대법원 2013. 1. 24. 선고 2010두27189 판결
[증여세연대납세의무자지정통지처분취소][공2013상,411]
【판시사항】
[1] 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었더라도 등기원인이 된 증여행위가 부존재하거나 무효인 경우 증여세 과세대상이 되는지 여부 (소극)
[2] 친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우의 효력
[3] 부의 사망으로 상속된 토지 중 미성년자 갑과 을 명의의 각 2/7 지분에 관하여 이모인 병에게 소유권이전등기 되었다가 다시 을 및 모인 정에게 각 2/7 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되자 과세관청이 위 취득을 갑의 정에 대한 증여로 추정하여 정에게 증여세를 부과하였다가 구 상속세 및 증여세법 제4조 제4항 제2호에 따라 갑을 증여세연대납부의무자로 지정통지처분을 한 사안에서, 정이 갑의 2/7 지분을 자신 명의로 이전한 행위는 민법 제921조 제1항의 친권자와 그 자 사이의 이해상반행위이므로 특별대리인에 의하여 행하지 아니한 이상 무효임에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었더라도 그 등기원인이 된 증여행위가 부존재하거나 무효인 경우라면 그로 인한 소유권이전의 효력이 처음부터 발생하지 아니하므로 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결의 유무와 관계없이 증여세의 과세대상이 될 수 없다.
[2] 친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 행위는 무효이다.
[3] 부의 사망으로 상속된 토지 중 미성년자 갑과 을 명의의 각 2/7 지분에 관하여 이모인 병에게 소유권이전등기가 되었다가 다시 을 및 모인 정에게 각 2/7 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되자 과세관청이 위 취득을 갑의 정에 대한 증여로 추정하여 정에게 증여세를 부과하였다가 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제4조 제4항 제2호에 따라 갑을 증여세연대납부의무자로 지정통지처분을 한 사안에서, 병이 갑의 2/7 지분을 취득한 것은 정이 갑의 법정대리인으로서 한 명의신탁약정에 의한 것이어서 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항에 의하여 무효이므로 갑이 여전히 2/7 지분의 소유자인데, 갑의 법정대리인으로서 갑이 병에 대하여 가지는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사하여 위 토지 중 2/7 지분을 갑 앞으로 이전등기하여야 할 의무가 있는 정이 그 지분을 자신의 명의로 이전한 행위는 민법 제921조 제1항의 친권자와 그 자 사이의 이해상반되는 행위여서, 특별대리인에 의하여 행하지 아니한 이상 무효임에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제4조 [2] 민법 제921조 제1항 [3] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항(현행 제4조의2 참조), 제4조 제4항 제2호, 제44조 제1항, 민법 제921조 제1항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항
【참조판례】
[1] 대법원 1999. 8. 24. 선고 99두5962 판결
[2] 대법원 1964. 8. 31. 선고 63다547 판결(집12-2, 민80)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고법 2010. 11. 17. 선고 2010누15720 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 채택 증거를 종합하여, 대전 서구 (이하 생략) 대 530.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 2000. 7. 26. 원고(지분 2/7), 소외 1(지분 2/7) 및 원고의 모 소외 2(지분 3/7) 명의로 2000. 6. 4. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 이 사건 토지 중 원고 및 소외 1 명의의 합계 4/7 지분에 관하여 2002. 9. 27. 원고의 이모 소외 3에게 소유권이전등기가 되었다가, 2004. 12. 24.에 이르러 다시 소외 1 및 소외 2에게 각각 2/7 지분씩에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 2009. 6. 1. 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라고 한다) 제44조 제1항, 제2조 제4항을 적용하여 소외 2의 이 사건 토지 중 2/7 지분에 대한 2004. 12. 24.자 취득을 원고의 소외 2에 대한 증여로 추정하여 소외 2에게 증여세 77,109,110원(이하 ‘이 사건 증여세’라고 한다)을 부과하였다가, 2009. 8. 3. 구 상증세법 제4조 제4항 제2호에 의하여 원고를 이 사건 증여세의 연대납부의무자로 지정통지하면서 원고에게 80,347,680원(이 사건 증여세 77,109,110원 ＋ 가산금 3,238,570원)의 납부고지서를 발부한 사실(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 인정한 다음, 소외 2의 이 사건 토지 중 2/7 지분에 대한 2004. 12. 24.자 취득은 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7가 소외 3을 통하여 소외 2에게 이전된 것으로서 이는 구 상증세법 제2조 제4항이 정하는 하나의 행위 또는 거래로 보아 원고가 소외 2에게 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7를 무상으로 이전한 것으로 볼 수 있다는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.
가. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었더라도 그 등기원인이 된 증여행위가 부존재하거나 무효인 경우라면 그로 인한 소유권이전의 효력이 처음부터 발생하지 아니하므로 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결의 유무와 관계없이 증여세의 과세대상이 될 수 없다( 대법원 1999. 8. 24. 선고 99두5962 판결 등 참조). 그리고 친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 행위는 무효이다( 대법원 1964. 8. 31. 선고 63다547 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외 3이 2002. 9. 27. 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7를 그 명의로 취득하게 된 것은 원고의 모 소외 2가 미성년자인 원고의 법정대리인으로서 한 명의신탁약정에 의한 것임을 알 수 있다. 그러나 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항에 의하여 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기는 무효이므로, 2002. 9. 27. 소외 3 명의로 마쳐진 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7에 관한 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 이 사건 토지 중 2/7 지분에 관하여 그 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었던 원고가 여전히 이 사건 토지 중 2/7 지분에 관한 소유자라고 할 것이다.
한편 이 사건 토지 중 소외 3 명의의 지분 4/7 중 각 2/7 지분씩에 관하여 2004. 12. 24. 소외 1 및 소외 2에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으나, 소외 1과 소외 2가 소외 3에게 이 사건 토지 중 각 2/7 지분에 대한 매매대금을 지급하지 아니한 점, 소외 3 명의의 이 사건 토지 지분 4/7 중 2/7 지분은 소외 1 명의로 이전되었고, 나머지 2/7 지분은 소외 2 명의로 이전된 점 등에 비추어 소외 3으로부터 소외 2에게 소유권이전등기가 된 2/7 지분은 원래 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7라고 할 것이다.
그런데 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7에 관하여 경료된 2004. 12. 24.자 소외 2 명의의 소유권이전등기는 소외 2가 원고의 법정대리인으로서 소외 3을 상대로 원고가 가지는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 기한 것으로서, 소외 2는 소유자인 원고 대신 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이라고 볼 수 있다.
위와 같이 원고의 법정대리인으로서 원고가 소외 3에 대하여 가지는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 소외 3에게 행사하여 이 사건 토지 중 2/7 지분을 원고 앞으로 이전등기하여야 할 의무가 있는 원고의 모 소외 2가 그 지분을 소외 2 자신의 명의로 이전한 행위는 미성년자의 법정대리인이 그 미성년자의 재산을 자신에게 처분한 행위에 해당하므로, 이는 민법 제921조 제1항의 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위라고 할 것이어서, 특별대리인에 의하여 행하지 아니한 이상 무효라고 할 것이다.
그럼에도 원심이 원고의 모 소외 2가 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7를 취득한 행위가 구 상증세법 제44조 제1항에 의하여 증여로 추정된다는 사정만으로 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 데에는 미성년자의 법정대리인이 한 이해상반행위의 성립 및 그 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영
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서울고등법원 2010. 11. 17. 선고 2010누15720 판결
[증여세연대납세의무자지정통지처분취소][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 송파세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 4. 30. 선고 2010구합9129 판결
【변론종결】
2010. 9. 29.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2009. 8. 3. 원고에 대하여 한 2004. 12. 24. 증여분에 대한 연대납세의무자 지정처분을 취소한다
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 어머니인 소외 2와 오빠인 소외 1과 함께 2000. 7. 26. 대전 서구 (이하 생략) 대 530.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여, 2000. 6. 4. 원고 아버지인 소외 4가 사망하여 개시된 상속을 원인으로 하여 소외 2는 3/7 지분, 원고와 소외 1은 각 2/7 지분에 대한 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 소외 2는 2002. 9. 27. 동생인 소외 3에게, 미성년자인 원고와 소외 1의 법정대리인으로 이 사건 토지에 대한 원고와 소외 1 지분(4/7 지분)에 관하여 2002. 9. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
다. 소외 3은 2004. 12. 24. 이 사건 토지에 대한 위 지분에 관하여 소외 2와 소외 1에게 각 2/7 지분씩 2004. 12. 24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(이하 소외 2에게 소유권이전등기가 된 2/7 지분을 ‘이 사건 지분’이라 한다).
라. 피고는 소외 3이 이 사건 토지 매매 관련 양도소득세 신고를 하지 아니하자 2008. 7. 양도소득세 실지조사를 하여 소외 3과 소외 2 사이에 이루어진 이 사건 지분 이전이 실제로는 원고가 소외 2에게 이 사건 지분을 증여한 것이라고 보고, 2009. 6. 5. 소외 2에게 2004. 12. 24. 증여를 과세원인으로 하여 증여세 77,109,110원을 부과하였다.
마. 피고는 2006. 8. 이 사건 토지가 경매되자 조세 채권 확보가 곤란하다고 판단하여, 2009. 8. 3. 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘증여세법’이라 한다) 제4조 제4항에 따라 소외 2에 대한 증여세 80,347,680원(증여세 77,109,110원 ＋ 가산금 3,238,570원)에 대한 연대납세의무자로 원고를 지정하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
| 제4조(증여세 과세대상) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증여재산에 대해서는 이 법에 따라 증여세를 부과한다. <개정 2016.12.20> 1. 무상으로 이전받은 재산 또는 이익 2. 현저히 낮은 대가를 주고 재산 또는 이익을 이전받음으로써 발생하는 이익이나 현저히 높은 대가를 받고 재산 또는 이익을 이전함으로써 발생하는 이익. 다만, 특수관계인이 아닌 자 간의 거래인 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우로 한정한다. 3. 재산 취득 후 해당 재산의 가치가 증가한 경우의 그 이익. 다만, 특수관계인이 아닌 자 간의 거래인 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우로 한정한다. 4. 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조의2부터 제41조의5까지, 제42조, 제42조의2 또는 제42조의3에 해당하는 경우의 그 재산 또는 이익 5. 제44조 또는 제45조에 해당하는 경우의 그 재산 또는 이익 6. 제4호 각 규정의 경우와 경제적 실질이 유사한 경우 등 제4호의 각 규정을 준용하여 증여재산의 가액을 계산할 수 있는 경우의 그 재산 또는 이익 ② 제45조의2부터 제45조의5까지의 규정에 해당하는 경우에는 그 재산 또는 이익을 증여받은 것으로 보아 그 재산 또는 이익에 대하여 증여세를 부과한다. ③ 상속개시 후 상속재산에 대하여 등기ㆍ등록ㆍ명의개서 등(이하 "등기등"이라 한다)으로 각 상속인의 상속분이 확정된 후, 그 상속재산에 대하여 공동상속인이 협의하여 분할한 결과 특정 상속인이 당초 상속분을 초과하여 취득하게 되는 재산은 그 분할에 의하여 상속분이 감소한 상속인으로부터 증여받은 것으로 보아 증여세를 부과한다. 다만, 제67조에 따른 상속세 과세표준 신고기한까지 분할에 의하여 당초 상속분을 초과하여 취득한 경우와 당초 상속재산의 분할에 대하여 무효 또는 취소 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유가 있는 경우에는 증여세를 부과하지 아니한다. <개정 2020.6.9> ④ 수증자가 증여재산(금전은 제외한다)을 당사자 간의 합의에 따라 제68조에 따른 증여세 과세표준 신고기한까지 증여자에게 반환하는 경우(반환하기 전에 제76조에 따라 과세표준과 세액을 결정받은 경우는 제외한다)에는 처음부터 증여가 없었던 것으로 보며, 제68조에 따른 증여세 과세표준 신고기한이 지난 후 3개월 이내에 증여자에게 반환하거나 증여자에게 다시 증여하는 경우에는 그 반환하거나 다시 증여하는 것에 대해서는 증여세를 부과하지 아니한다. <개정 2020.6.9> [전문개정 2015.12.15] [제2조에서 이동, 종전 제4조는 제4조의2로 이동 <2015.12.15>] |
바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2009. 9. 21. 국세청에 심사청구를 하였으나, 2009. 11. 18. 기각되었다.
[인정 근거] 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적부
가. 원고의 주장
소외 2는 이 사건 토지를 담보로 금융기관으로부터 대출받아 그 지상에 건물을 신축하려고 했으나 미성년자인 원고와 소외 1 명의로는 대출받을 수 없자, 법정대리인으로서 소외 3에게 이 사건 토지에 대한 원고와 소외 1 지분을 명의신탁하였다. 그 후 소외 2는 소외 3과 분쟁이 생겨 명의신탁한 지분을 돌려받게 되었는데, 성년이 된 소외 1과 달리 원고는 여전히 미성년자여서 대출을 받을 수 없어 이 사건 지분을 소외 2에게 이전한 것이다.
소외 2가 소외 3에게 이 사건 토지에 대한 원고와 소외 1 지분을 이전하였다가 소외 3으로부터 자신이 이 사건 지분을 이전받은 행위는 모두 명의신탁에 해당되고, 그 일련의 과정은 원고 동의 없이 친권자인 소외 2에 의하여 이루어진 것이므로, 민법 제921조 제1항에 규정된 친권자와 그 자 사이에 이루어진 이해상반행위로서 무효이다. 따라서 소외 2에게 이 사건 지분을 이전한 행위를 원고가 한 증여로 본 이 사건 처분은 위법하다.
| 제921조(친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위) ① 법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. ② 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. <개정 2005.3.31> |
나. 관련 법령
별지 ‘관련 법령’ 기재와 같다.
다. 판단
1) 소외 2가 소외 3에게 원고와 소외 1 지분을 이전한 행위
가) 갑 제1, 4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 소외 2는 2002. 9. 소외 3으로부터 공사업자를 소개받아 이 사건 토지 위에 건물을 신축하기로 하고 이 사건 토지를 담보로 공사자금을 대출받기로 하였다. 소외 2는 미성년자인 원고와 소외 1의 법정대리인으로서 이 사건 토지 중 원고와 소외 1 지분을 매매대금 460,000,000원에 매도한다는 부동산매매계약서(2002. 9. 1.자)를 작성해, 2002. 9. 27. 소외 3에게 매매대금 수수 없이 위 지분(4/7 지분)에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 2는 이 사건 토지에 대하여 근저당권자를 농업협동조합중앙회로 하여, 2002. 10. 10. 채무자는 소외 2, 채권최고액은 1,040,000,000원인 근저당권설정등기를, 2003 6. 30. 채무자는 소외 3, 채권최고액은 780,000,000원인 근저당설정등기를 각 마쳤다.
(2) 대전 서구청장은 서울 중부세무서장으로부터 원고가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘부동산 실명법’이라 한다)을 위반하였다는 통보를 받고, 2009. 7. 1. 과징금 31,830,000원을 부과하였다. 원고는 소외 2가 임의로 이 사건 지분을 명의신탁한 것이므로 과징금 부과처분은 위법하다고 취소청구를 하였으나, 대전광역시 행정심판위원회는 2009. 12. 8. 법정대리인인 소외 2가 소외 3에게 이 사건 지분을 명의신탁하였고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적은 없다고 보아 50% 감경하여 부과한 과징금 부과처분은 적법하다고 기각하였다.
나) 민법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 일부 개정되기 전의 것) 제921조 제1항은 ‘법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.’고 규정하고 있다.
민법 제921조에서 규정한 ‘이해상반행위’란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이에 이해 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자가 가지는 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가 여부는 묻지 아니한다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 참조).
다) 미성년자였던 원고의 친권자인 소외 2가 이 사건 지분을 자신의 동생인 소외 3에게 이전한 행위는, 소외 3과 원고 사이에 이해상반되는 행위가 될 수는 있어도 소외 2와 그 자인 원고 사이에 이해상반되는 행위는 아니다. 이 사건 지분을 소외 3에게 이전한 행위가 민법 제921조 제1항에 의하여 무효가 되지는 않는다.
| 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결 [근저당권설정등기말소][공1992.1.15.(912),297] 【판시사항】 가. 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 행위가 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"라고 볼 수 있는지 여부 (소극) 나. 친권자인 모가 자기 오빠의 사업을 위하여 미성년자 소유의 부동산을 제3자에게 담보로 제공하고, 제3자도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다 하여 모의 근저당권 설정행위가 바로 "친권을 남용한 경우"에 해당하는지 여부 (소극) 【판결요지】 가. 미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"라고 볼 수는 없다. 나. 미성년자의 친권자인 모가 미성년자에게는 오로지 불이익만을 주는데도 자기 오빠의 사업을 위하여 미성년자 소유의 부동산을 제3자에게 담보로 제공하였고, 제3자도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로 모의 근저당권 설정행위가 바로 ‘친권을 남용한 경우’에 해당한다고는 볼 수 없다. 【참조조문】 가.민법 제921조 제1항/나.민법 제924조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 동양물산기업주식회사 【원심판결】 광주지방법원 1991.7.26. 선고 90나352 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단. 미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 소론과 같이 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게 는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"라고 볼 수는 없을 것이므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원고의 친권자인 모가 소론과 같이 원고에게는 오로지 불이익만을 주는데도 자기 오빠의 사업을 위하여 원고 소유의 부동산을 피고에게 담보로 제공하였고, 피고도 그와 같은 사정을 잘알고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로 원고의 모의 근저당권 설정행위가 바로 친권을 남용한 경우에 해당한다고는 볼 수 없을 것이므로, 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 ******************************************* 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 [부당이득금반환][공1993.6.1.(945),1392] 【판시사항】 가. 민법 제921조의 “이해상반행위”의 의의 나. 공동상속인인 친권자와 미성년인 자 사이의 공동상속재산분할협의가“가”항의 이해상반행위인지 여부 (적극) 다. 민법 제921조에 위반된 공동상속재산분할협의의 효력 【판결요지】 가. 민법 제921조의 “이해상반행위”란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다. 나. 공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다. 다. 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제921조나.다. 민법 제1013조 【참조판례】 가. 대법원 1971.7.27. 선고 71다1113 판결(집19②민225) 1976.3.9. 선고 75다2340 판결(공1976,9060) 나.다. 대법원 1987.3.10. 선고 85므80 판결(공1987,645) 1993.3.9. 선고 92다18481 판결(공1993,1143) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 이정석 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.10. 선고 92나31509 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지는 원래 소외 1의 소유였던 사실, 위 소외 1은 1966.5.5. 사망하여 그의 처인 소외 2, 장남인 소외 3, 차남인 피고, 딸들인 소외 4, 소외 5, 소외 6이 공동상속인이 되었고, 다시 1977.9. 6. 위 소외 3이 사망하여 그의 처인 소외 7, 장남인 원고, 딸들인 소외 8, 소외 9가 그의 공동재산상속인이 된 사실, 원래 망 소외 1 소유였던 이 사건 각 토지에 관하여 1983.11.15. 수원지방법원 안양등기소 1983.11.15. 접수 제112853호로서 피고 단독 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데 이는 1982.8.9.자 위 공동상속인들의 협의에 의한 상속재산분할을 원인으로 한 것이었던 사실을 확정하고, 이어 위 공동상속인 사이에 분할협의가 실제로 있었다 할지라도 이는 민법 제921조에 위반되어 무효라는 원고의 주장 즉 피고가 위 소외 7과 협의하여 이 사건 부동산을 피고 단독 명의로 상속등기를 경료하였다 하여도 위 소외 7이 당시 미성년자인 위 소외 8, 소외 9의 친권자로서 그들을 대리하여 이 사건 각 부동산을 피고 단독소유로 하는 상속재산분할협의를 한 행위는 친권자와 미성년자 사이의 이해상반되는 행위에 해당함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 아니하였으니 무효라는 주장에 대하여, 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위라 함은 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위 또는 친권에 복종하는 자의 일방을 위해서는 이익이 되고 다른 일방을 위해서는 불이익이 되는 행위를 말하는 것으로서 위 소외 7이 상속인으로서 또한 위 미성년자들의 친권자로서 그들을 대리하여 이 사건 각 부동산을 피고의 단독소유로 하는 상속재산분할협의가 친권자와 그 자 사이의 이해상반행위에 해당된다고 할 수 없으니 원고의 위 주장은 이유 없다고 배척하였다. 그러나 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것 이라 할 것인바 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이므로 이러한 추인사실을 확정한 바 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 한 원심은 민법 제921조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심) |
2) 소외 3이 소외 2에게 이 사건 지분을 이전한 행위와 이 사건 처분의 적부
가) 갑 제1, 3, 4, 5호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 소외 3은 2004. 12. 24. 매도인은 소외 3, 매수인은 소외 2와 소외 1, 매매대금은 640,000,000원인 부동산매매계약서(2004. 12. 24.자)를 작성해, 매매대금 수수 없이 소외 2에게 이 사건 지분을, 소외 1에게 나머지 지분을 이전하는 소유권이전등기를 마쳤다.
(2) 서울 중부세무서장은 소외 3이 위 (1)항과 같이 소유권 이전을 하고도 양도소득세를 신고하지 아니하자 2008. 7. 양도소득세 실지조사를 하여 이 사건 지분이 소외 2에게 증여되었다고 통보하였다.
(3) 피고는 2009. 6. 5. 소외 2에게 원고로부터 이 사건 지분을 증여받았다고 하여 증여세 77,109,114 주1) 원 부과처분을 하였다. 원고는 2006. 8. 2. 이 사건 지분을 포함한 이 사건 토지 전부가 임의경매로 매각되었는데도, 별다른 이의를 제기한 바 없다.
나) 증여세법 제2조 제3항은 ‘증여세법에서 "증여"라 함은 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다’고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 ‘제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속세 또는 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다’고 규정하고 있다.
다) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 지분이 원고에게 원상회복되지 아니한 채 소외 3을 통하여 소외 2에게 이전된 것은 증여세법 제2조 제4항에 따라 하나의 행위 또는 거래로 보아 원고가 소외 2에게 이 사건 지분을 무상으로 이전한 것으로 볼 수 있다
(원고의 주장 속에, 이 사건 지분이 소외 3, 2에게 각 명의신탁된 것이어서 소외 3, 2 명의로 된 등기는 무효이므로, 이 사건 지분은 여전히 원고가 소유하고 있으니 소외 2에게 증여된 것으로 볼 수 없다는 주장이 포함되어 있다고 보더라도, 소외 2 앞으로 등기된 것이 명의신탁에 의한 것이라고 볼 증거가 없다. 소외 3 앞으로 등기된 것은 명의신탁 약정에 의한 것이므로 부동산 실명법에 따라 무효이기는 하나, 같은 법 제4조 제3항에 따라 그 무효를 소외 2에게 대항하지 못하여 소외 3으로부터 소외 2 앞으로 등기된 것은 유효하게 된다).
라) 피고가 한 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결 론
원고의 청구는 이유 없다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
[별지 관련 법령 생략]
판사 김문석(재판장) 이형근 신혁재
주1) 결정세액 47,660,000원{(증여세 과세가액 318,300,000원 - 직계존비속 공제 30,000,000원) × 세율 20%} ＋ 신고불성실 가산세 9,532,000원 ＋ 납부불성실 가산세 19,917,114원.