양자간명의신탁의 명의수탁자가 선의의 제3자에게 매매로 처분한 경우 수탁자가 신탁자에 대해 횡령죄 성립 여부 - 소극

대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결
[소유권말소등기][공2021하,1238]

【판시사항】

명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 경우, 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극) 

【판결요지】

명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 이유는 다음과 같다. 

① 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다. 

② 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다. 

③ 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있다. 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다. 

④ 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 

【참조조문】

민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항

【참조판례】

대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결(공2008상, 288)
대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결(공2019하, 1423)
대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결(공2021상, 668)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 윤봉근)

【원심판결】 부산고법 2016. 7. 7. 선고 2015나5347 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고와 피고 2는 이 사건 부동산을 피고 2의 처인 피고 1에게 2억 7,500만 원에 매도한다는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)를 작성하였고, 2012. 3. 20. 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

나. 피고 2는 2012. 10. 30. 이 사건 부동산을 피고 1 명의로 소외인에게 3억 원에 매도하였고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 

다. 원고는 2013. 8. 무렵 피고들이 원고의 이 사건 부동산을 보관하던 중 임의로 처분하였다는 등의 혐의로 피고들을 형사 고소하였다. 검사는 피고 1에 대하여는 혐의없음 처분을 하였으나, 피고 2에 대하여는 울산지방법원 2014고단2066호로 기소하였고, 피고 2는 2015. 7. 23. 횡령죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받은 후 같은 법원 2015노946호로 항소하였다. 항소심에서도 피고 2에 대한 유죄가 유지되었으나, 대법원은 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 원심판결을 파기, 환송하는 판결을 선고하였다(대법원 2021. 4. 1. 선고 2017도3997 판결). 

2. 원심의 판단

원심은, 피고 2가 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받아 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고 원고를 위하여 보관하던 중 임의로 이 사건 부동산을 소외인에게 매도함으로써 원고 소유의 이 사건 부동산을 횡령하여 원고에게 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다. 

또한, 원심은 피고 1이 피고 2의 횡령행위에 가담하거나 고의 또는 과실로 방조하였으므로, 피고 2와 공동하여 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 

3. 대법원의 판단

가. 먼저 피고들의 상고이유 중 피고 2가 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받은 것이 아니라는 취지의 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

나. 이를 전제로 양자간 명의신탁관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의처분하는 경우 민사상 불법행위가 성립하는지 여부를 살펴본다. 

명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 그 이유는 다음과 같다. 

(1) 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다. 

(2) 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결 참조). 

(3) 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조). 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 그 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다. 

(4) 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 

다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면, 피고 2가 원고와의 명의신탁약정에 따라 원고를 위하여 보관하고 있던 이 사건 부동산을 임의로 처분한 행위는 원고의 소유권을 침해한 행위로서 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 피고 2는 원고에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다. 

라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면, 피고 2가 이 사건 부동산을 소외인에게 임의로 매도한 것이 횡령행위에 해당한다고 한 원심판단 부분은 변경되기 전 판례의 법리에 따른 것으로 더 이상 타당하지 않지만, 피고 2가 이 사건 부동산을 원고로부터 명의신탁받아 보관하던 중 임의로 처분함으로써 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

마. 한편 피고 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 피고 1이 피고 2의 횡령행위를 용이하게 하였다고 한 원심판단 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 타당하지 않지만, 피고 1이 고의 또는 과실로 피고 2의 이 사건 부동산 매도행위에 협력하였다고 보아 피고 1에게 공동불법행위책임을 인정한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 공동불법행위의 성립 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박정화(재판장) 이기택 김선수 노태악(주심) 

**********************************  

부산고등법원 2016. 7. 7. 선고 2015나5347 판결
[소유권말소등기][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고

【피고, 피항소인】 피고 1

【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 2(소송대리인 변호사 윤봉근)

【변론종결】
2016. 6. 23.

【제1심판결】 부산지방법원 2015. 11. 4. 선고 2013가합16001 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고들은 공동하여 원고에게 122,000,000원 및 이에 대한 2012. 10. 30.부터 2016. 7. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%로 계산한 돈을 지급하라. 

나. 피고 2는 원고에게 12,000,000원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2012. 3. 20.부터, 2,000,000원에 대하여는 2012. 5. 11.부터 각 2016. 7. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%로 계산한 돈을 지급하라. 

다. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

3. 제1의 가, 나항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

원고에게, 피고들은 공동하여 177,436,600원 및 이에 대하여 2012. 3. 15.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%로 계산한 돈을 지급하고, 피고 2는 12,000,000원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2012. 3. 20.부터, 2,000,000원에 대하여는 2015. 5. 11.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%로 계산한 돈을 지급하라. 

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 원고에게, 피고들은 공동하여 150,000,000원 및 이에 대하여 2012. 10. 30.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%로 계산한 돈을 지급하고, 피고 2는 12,000,000원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2012. 3. 20.부터, 2,000,000원에 대하여는 2012. 5. 11.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%로 계산한 돈을 지급하라. 

나. 피고 2

제1심 판결 중 피고 2의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

피고 2가 원고가 명의신탁한 이 사건 부동산을 임의로 매도하여 횡령하고 원고로부터 1,200만 원을 편취하였으므로 이에 대한 불법행위책임이 있고, 피고 2의 처인 피고 1은 자신의 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치고 피고 2가 위 부동산을 소외인에게 처분하는 데 협조하는 등 피고 2의 횡령행위에 가담하였으므로 이에 대한 공동불법행위책임이 있다. 

나. 피고들의 주장

1) 피고 2의 주장

원고가 급히 이 사건 부동산을 처분해야 하는 사정이 있어 원고로부터 시세보다 저렴한 1억 5,000만 원에 이 사건 부동산을 매수한 것일 뿐 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁 받은 사실이 없어 이 사건 부동산을 타에 매도하였어도 횡령에 해당하지 아니한다. 원고에게 초과 지급된 돈을 받기 위해 다른 핑계를 대어 1,200만 원을 받은 것일 뿐이다. 

2) 피고 1의 주장

남편인 피고 2가 원고로부터 시세보다 저렴한 1억 5,000만 원에 이 사건 부동산을 매수한 것일 뿐 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁 받은 사실이 없다. 또한 남편인 피고 2에게 용도가 특정되지 아니한 인감증명서를 발급해 준 사실만 있을 뿐 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 및 처분에 관여한 바 없다. 

3. 판단

가. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

1) 손해배상책임의 발생

위 기초사실 및 갑 제1 내지 7호증, 을나 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 아래와 같은 사실을 종합하여 보면 피고 2는 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁 받아 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고 원고를 위하여 보관하고 있던 중 임의로 위 부동산을 소외인에게 매도함으로써 원고 소유의 이 사건 부동산을 횡령하고, 원고로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 원고로부터 합계 1,200만 원을 교부받음으로써 위 돈을 편취하였다. 따라서 피고 2는 원고에게 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 

① 원고는 이 사건 부동산을 창원지방법원 ○○지원 2006타경4941 임의경매절차에서 2억 5,200만 원에 매수하여 2007. 3. 30. 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 날 이 사건 부동산에 채권최고액 250,900,000원의 근저당권을 설정하였다. 

② 이 사건 부동산에 대한 2006. 11. 16. 기준 감정평가액은 311,436,600원이다.

③ 피고 2는 이 사건 부동산을 담보로 피고 1 명의로 대출받은 1억 4,800만 원(근저당권 채권최고액은 177,600,000원이다)으로 2012. 3. 20. 원고의 기존 대출원리금 77,908,460원을 상환하도록 하고, 취득세 등 소유권이전 관련 비용 14,876,500원과 그 외 인지 및 출자금 175,000원 등으로 사용하고 그 나머지 5,500만 원(1억 4,800만 원에서 위 돈을 합산한 92,959,960원을 공제하면 55,040,040원이 남게 된다)을 원고에게 송금하였다. 

④ 피고 2는 이 사건 부동산을 1억 5,000만 원(임대차보증금 3,000만 원까지 포함)에 매수하였다고 주장하나 매매대금 1억 5,000만 원의 매매계약서는 제출된 바 없고, 매매대금 2억 7,500만 원, 2억 8,500만 원의 매매계약서만 제출되었다. 

⑤ 원고는 2012. 3. 21. 위 대출금의 6개월간 이자 명목으로 피고 1 계좌로 600만 원을 송금하고, 2012. 3. 15.과 같은 달 20. 150만 원씩 명의대여에 대한 대가로 합계 300만 원을 지급하였다. 

⑥ 피고 2는 원고에게 1억 3,000만 원을 배상하는 것으로 하고 자신이 소장하고 있는 미술품을 매도하여 피해금액을 변제하겠다는 확인서(갑 제4호증의 32)를 작성해 주기도 하였다. 

2) 손해배상책임의 범위

(가) 횡령행위로 인한 손해액 : 1억 2,200만 원

피고 2가 2012. 10. 30. 소외인에게 이 사건 부동산을 3억 원에 매도한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 불법행위일인 2012. 10. 30. 당시 이 사건 부동산의 시가는 3억 원 상당으로 추정된다. 한편 이 사건 부동산을 담보로 피고 1 명의로 대출받은 돈 1억 4,800만 원은 위와 같이 원고를 위하여 사용되거나 원고에게 송금된 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 매매계약서 작성 당시 이 사건 부동산에는 임대차보증금 3,000만 원의 임대차계약이 체결되어 있었음은 원고와 피고 2 사이에 다툼이 없다. 위 부동산의 시가 3억 원에서 위 대출금 1억 4,800만 원과 위 임대차보증금 3,000만 원을 공제한 1억 2,200만 원을 원고의 손해액으로 봄이 상당하다. 

원고는 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치는데 소요된 1,600만 원도 피고 2의 횡령행위로 인한 손해라고 주장한다. 그러나 이는 원고가 피고 2와 명의신탁 약정을 체결하고 그에 따라 명의신탁을 하는데 지출한 비용으로 피고 2가 위 부동산을 소외인에게 임의로 처분한 것이 횡령행위에 해당하는 것일 뿐 위 명의신탁 자체가 피고 2의 횡령행위에 해당하지 않는 이상, 위 비용을 피고 2의 횡령행위로 인한 원고의 손해로 보기는 어렵다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 

(나) 사기로 인한 손해액 : 1,200만 원

피고 2가 원고를 기망하여 원고로부터 합계 1,200만 원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 1,200만 원이 원고의 손해액이 된다. 

(다) 소결론

따라서 피고 2는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로 1억 3,400만 원(= 1억 2,200만 원 + 1,200만 원) 및 이에 대하여 그 중 횡령행위로 인한 손해배상금 1억 2,200만 원에 대하여는 불법행위일인 2012. 10. 30.부터, 사기행위로 인한 손해배상금 1,000만 원에 대하여는 불법행위일인 2012. 3. 20.부터, 사기행위로 인한 손해배상금 200만 원에 대하여는 불법행위일인 2012. 5. 11.부터 피고 2가 이행의무의 존부나 범위에 관해 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2016. 7. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

나. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위의 경우, 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련공동성이 있으면 족하고, 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이다. 공동불법행위에서 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리킨다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다44969 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결 등 참조). 

위 인정사실과 위 각 증거에 의하면 피고 2는 원고로부터 명의신탁 받은 이 사건 부동산을 임의로 매도하여 횡령하였고 등기 명의자인 피고 1은 이러한 매도 행위에 협력하여 피고 2의 횡령행위를 용이하게 하였다. 또한 앞서 본 사실관계 및 위 각 증거로부터 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면 피고 1에게 그 주장과 같이 남편인 피고 2에게 단순히 용도가 특정되지 아니한 인감증명서를 발급해 준 것에 그치지 않고 피고 2의 횡령행위에 가담하거나 방조한 고의 또는 과실이 있다고 판단된다. 

① 피고 1은 신용불량자인 피고 2의 처이다.

② 피고 1은 이 사건 매매계약서 작성 당시 원고와 만난 사실이 없고, 이 사건 매매계약서를 작성하거나 이에 관여한 사실이 없다. 이 사건 매매계약서 작성 및 명의신탁과 관련한 모든 행위는 피고 2가 주도하였다. 

③ 피고들이 이 사건 부동산을 담보로 1억 4,800만 원을 대출받고서 약 7개월만에 3억 원에 매도하고 피고 1의 6개월분 대출금 이자와 등기 관련 비용을 원고가 부담하는 등 1억 5,000만 원에 이 사건 부동산을 매수하였다고 보기 어려운 사정은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 피고 1은 수사기관에서 ○○에 직접 가서 이 사건 부동산을 보고 왔는데 가격에 비해 땅도 넓고 마음에 들어 이 사건 부동산을 1억 5,000만 원(임대차보증금 3,000만 원까지 포함)에 매수(남편이 신용불량자라 자신의 명의로 매수)하였다고 진술하였다. 또한 피고 1은 수사기관에서 매매대금이 1억 5,000만 원인 매매계약서를 피고 2로부터 받았다고 진술하였으나 이러한 계약서는 제출된 바 없다(갑 제4호증의 34). 

④ 갑 제4호증의 31(녹취록)의 기재에 의하면 피고 1은 원고에게 피고 2의 이 사건 부동산 매도 행위를 사과하면서 이 사건 부동산을 명의신탁받은 사실을 인정하는 취지의 진술을 하였다. 

⑤ 피고 1은 이 사건 부동산에 2012. 5. 31. 채권최고액 3,000만 원, 근저당권자 소외 2의 근저당권을 설정하고, 2012. 9. 18. 채권최고액 1,800만 원, 근저당권자 소외 3의 근저당권을 설정하고 2012. 10. 30. 소외인에게 매도하였다. 

⑥ 이 사건 부동산에 위와 같이 2회에 걸쳐 근저당권을 설정하는 과정에서 피고 1 본인이 인감증명서를 직접 발급받았고, 매도용 인감증명서 역시 피고 1 본인이 직접 발급받았는데 이러한 매도용 인감증명서에는 매수자인 소외인의 인적사항이 기재되어 있다. 

결국 피고 1은 공동불법행위자로서 피고 2와 공동하여 원고의 손해를 배상할 책임이 있다.

다. 소결론

따라서 피고들은 원고에게 공동하여 1억 2,200만 원 및 이에 대한 불법행위일인 2012. 10. 30.부터 피고들이 이행의무의 존부나 범위에 관해 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2016. 7. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 또한 피고 2는 원고에게 1,200만 원 및 그 중 1,000만 원에 대하여는 2012. 3. 20.부터, 200만 원에 대하여는 2012. 5. 11.부터 2016. 7. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

4. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고와 피고 2의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다. 

판사   최인석(재판장) 채대원 사경화 

*********************************** 

부산지방법원 2015. 11. 4. 선고 2013가합16001 판결
[소유권말소등기][미간행]

【전 문】

【원 고】 원고(소송대리인 변호사 정양진)

【피 고】 피고 1 외 1인(소송대리인 변호사 윤봉근)

【변론종결】
2015. 10. 14.

【주 문】

1. 피고 2는 원고에게 162,000,000원 및 그 중 150,000,000원에 대하여는 2012. 10. 30.부터, 10,000,000원에 대하여는 2012. 3. 20.부터, 2,000,000원에 대하여는 2012. 5. 11.부터 각 2015. 11. 4.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

2. 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구 및 피고 1에 대한 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분의 1/10은 원고가, 나머지는 피고 2가 각 부담한다. 

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청 구 취 지】
원고에게, 피고들은 각자 177,436,600원 및 이에 대하여 2012. 3. 15.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 2는 12,000,000원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 2012. 3. 20.부터, 2,000,000원에 대하여는 2015. 5. 11.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

【이 유】

1. 기초사실

가. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 및 처분

1) 원고와 피고 2는 2012. 3. 15. 원고 소유인 ○○시 (이하 생략) 제가동호 목조 기와지붕 2층 제2종근린생활시설 및 단독주택 1층 101.42㎡, 2층 45.75㎡, 같은 번지 제나동호 목조 기와지붕 단층 제1종근린생활시설 50.89㎡, 같은 번지 대496㎡, 같은 리 1,498-5 답 340㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 피고 2의 처인 피고 1에게 2억 7,500만 원에 매도한다는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)를 작성하였고, 2012. 3. 20. 위 부동산에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다 

2) 피고 2는 2012. 10. 30. 이 사건 부동산을 소외인에게 3억 원에 매도하였고, 같은 날 위 부동산에 관하여 소외인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

나. 피고들에 대한 형사고소 및 형사소송의 경과

1) 원고는 2013. 8.경 피고들이 원고의 이 사건 부동산을 보관하던 중 임의로 처분하였다는 등의 혐의로 피고들을 형사고소하였고, 이에 대하여 울산지방검찰청 검사는 피고 1에 대하여 혐의없음 처분을 하였고, 피고 2를 사기, 횡령 혐의로 기소하였다. 

2) 피고 2는 울산지방법원 2014고단2066호로 기소되어, 위 법원으로부터 2015. 7. 23. 아래와 같은 범죄사실에 대하여 징역 1년 6개월을 선고받았고, 이에 피고 2는 울산지방법원 2015노946호로 항소하여 현재 항소심 소송 계속 중이다.  

1. 횡령

피고인은 피해자 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 2012. 3. 9.경 피해자의 지인 소외 4가 피해자에게 이 사건 부동산을 소외 4의 자금으로 매수하였다는 이유로 부동산을 돌려달라는 취지의 내용증명을 발송하자 위 부동산에 가압류가 설정될 것을 우려하여 2012. 3.경 피해자와 위 부동산의 명의를 피고인의 처 피고 1 명의로 이전한 후 매수인을 물색하여 매도하기로 하는 명의신탁 약정을 체결하였다.

피고인은 2012. 3. 15.경 울산 (주소 생략)에 있는 △△ 법률사무소에서 피해자와 함께 이 사건 부동산에 대하여 피해자를 매도인, 피고인의 처 피고 1을 매수인으로, 매매가액을 2억 7,500만 원으로 하는 내용의 매매계약서를 작성하고 같은 달 20.경 울산 남구 옥동 635의 3에 있는 울산지방법원에서 피고인의 처 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

피고인은 위와 같이 피해자로부터 이 사건 부동산을 피고인의 처 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 피해자를 위하여 이 사건 부동산을 보관하고 있던 중 2012. 10. 30.경 ○○시(이하 생략 2)에 있는 □□ 공인중개사 사무실에서 이 사건 부동산을 소외인에게 3억 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고 같은 날 ○○시 (이하 생략 3)에 있는 창원지방법원 ○○지원 등기계에서 소외인에게 대금 3억 원에 매도하고, 같은 날 창원지방법원 ○○지원 등기계에서 매수인 소외인에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료 해 주어 이 사건 부동산을 횡령하였다.

2. 사기

가. 2012. 3. 20. 범행

피고인은 2012. 3. 20.경 울산 남구 ◇동에 있는 ☆☆은행 울산영업부 앞 노상에서 피해자 원고에게 “서울에 있는 건물 공사를 맡았는데 철거비가 필요하다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 처음부터 서울에 있는 건물 공사 계약을 체결한 사실이 없고 당시 피고인은 신용불량자로서 일정한 수입이 없었고, 피고인 명의로 된 예금 혹은 부동산 등 재산이 전혀 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 1,000만원을 교부받았다.

나. 2012. 5. 11. 범행

피고인은 2012. 5. 11.경 피고인의 핸드폰을 이용하여 피해자에게 “누님 한번만 더 도움을 주세요. 급해서 그럽니다. 담주 철거 계약이 끝나면 드릴테니 500만원만 도움 부탁드립니다.”라고 허위의 문자를 보내 피해자에게 돈을 빌려줄 것을 요구하였다. 그러나 사실은 피고인은 서울에 있는 건물 공사 계약을 체결한 사실이 없고 당시 피고인은 신용불량자로서 일정한 수입이 없었고, 피고인 명의로 된 예금 혹은 부동산 등 재산이 전혀 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 200만원을 교부받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 각 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

원고는, 피고 2가 원고 소유인 이 사건 부동산을 횡령하고 원고로부터 1,200만 원을 편취하였으므로 이에 대한 불법행위책임이 있고, 피고 2의 처인 피고 1은 자신의 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치고 피고 2가 위 부동산을 소외인에게 처분하는 데에 협조하는 등 피고 2의 횡령행위에 적극 가담하였으므로 이에 대한 공동불법행위책임이 있다고 주장한다. 

나. 피고들의 주장

1) 피고 2는, 원고가 급히 이 사건 부동산을 처분해야 하는 사정이 있어 원고로부터 시세보다 저렴한 1억 5,000만 원에 이 사건 부동산을 매수한 것일 뿐 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁 받은 사실이 없으므로, 이 사건 부동산을 소외인에게 처분한 것은 횡령죄가 아니라고 주장한다. 

2) 피고 1은, 남편인 피고 2에게 용도가 특정되지 아니한 인감증명서를 발급해 준 사실만 있을 뿐 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 및 처분에 관여한 바 없다고 주장한다. 

3. 판단

가. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

1) 손해배상책임의 발생

위 인정사실에 의하면, 피고 2는 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁 받아 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고 원고를 위하여 보관하고 있던 중 임의로 위 부동산을 소외인에게 매도함으로써 원고 소유의 이 사건 부동산을 횡령하고, 원고로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 원고로부터 합계 1,200만 원을 교부받음으로써 위 돈을 편취하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 2는 원고에게 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 

2) 손해배상책임의 범위

가) 횡령행위로 인한 손해액 : 1억 5,000만 원

피고 2의 횡령행위로 인한 원고의 손해액에 관하여 보건대, 피고 2가 2012. 10. 30. 소외인에게 이 사건 부동산을 3억 원에 매도한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 불법행위일인 2012. 10. 30. 당시 이 사건 부동산의 시가는 3억 원 주1) 상당으로 추정되고, 원고가 이 사건 부동산을 담보로 피고 1 명의로 대출받은 금원 중 1억 5,000만 원을 지급받았다고 자인하고 있으므로, 위 부동산의 시가 3억 원에서 위 대출금 1억 5,000만 원을 공제한 1억 5,000만 원을 원고의 손해액으로 봄이 상당하다. 

이에 더하여 원고는, 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치는데 소요된 1,600만 원도 피고 2의 횡령행위로 인한 손해라고 주장하나, 이는 원고가 피고 2와 명의신탁 약정을 체결하고 그에 따라 명의신탁을 하는데 지출한 비용으로써 피고 2가 위 부동산을 소외인에게 임의로 처분한 것이 횡령행위에 해당하는 것일 뿐 위 명의신탁 자체가 피고 2의 횡령행위에 해당하지 않는 이상, 위 비용을 피고 2의 횡령행위로 인한 원고의 손해로 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 

나) 사기로 인한 손해액 : 1,200만 원

피고 2의 사기행위로 인한 원고의 손해액에 관하여 보건대, 피고 2가 원고를 기망하여 원고로부터 합계 1,200만 원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 1,200만 원이 원고의 손해액이 된다. 

다) 소결론

따라서 피고 2는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로 1억 6,200만 원(= 1억 5,000만 원 + 1,200만 원) 및 이에 대하여 그 중 횡령행위로 인한 손해배상금 1억 5,000만 원에 대하여는 불법행위일인 2012. 10. 30.부터, 사기행위로 인한 손해배상금 1,000만 원에 대하여는 불법행위일인 2012. 3. 20.부터, 사기행위로 인한 손해배상금 200만 원에 대하여는 불법행위일인 2012. 5. 11.부터 각 피고 2가 이행의무의 존부나 범위에 관해 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 11. 4.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[① 원고는 횡령행위로 인한 손해배상금에 대하여 명의신탁 약정일인 2012. 3. 15.부터의 지연손해금을 구하나, 불법행위로 인한 손해배상청구의 치제책임은 불법행위일로부터 발생한다 할 것이므로 위 인정범위를 초과하는 부분은 이유 없고, ② 또한 원고는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 구하나, 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(대통령령 제26553호)에 의하여 소송촉진 등에 관한 특례법상 법정이율이 2015. 10. 1.부터 연 15%로 변경되었으므로 위 인정범위를 초과하는 부분은 이유 없다]. 

나. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

살피건대, 피고 1이 피고 2의 처이고, 이 사건 매매계약서 작성 이후에 피고 1 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정사실만으로는 피고 1이 피고 2의 횡령행위에 가담하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 없다. 

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 피고 2에 대한 나머지 청구 및 피고 1에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   정철민(재판장) 이환기 이민지 

주1) 원고는 이 사건 부동산의 시가가 311,436,600원이라는 취지로 주장하나, 갑 제4호증의 기재에 의하면 위 311,436,600원은 피고 2의 불법행위일인 2012. 10. 30. 보다 무려 9년 전에 이루어진 이 사건 부동산에 대한 감정가이므로 이를 불법행위 당시의 시가로 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 경험칙에 의하여 이 사건 부동산의 매도가격은 통상의 시장가격을 반영한다는 점에 비추어 불법행위 당시 이 사건 부동산의 시가는 피고 2가 소외인에게 매도한 가격으로 본다.