대법원 2016. 8. 29. 선고 2012두2719 판결
[과징금부과처분취소][공2016하,1518]
【판시사항】
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금 부과대상이 되는 자의 의미 / 명의신탁약정이 대리인에 의하여 체결된 경우, 대리인이 과징금 부과대상이 되는지 여부(소극) 및 이러한 법리가 법정대리인이 미성년자를 대리하여 명의신탁약정을 체결한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)
【판결요지】
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호, 제2호, 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호의 문언·체계·취지 등을 종합하면, 구 부동산실명법 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금 부과대상이 되는 자는 제3조 제1항의 규정을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자’이고, 명의신탁약정이 대리인에 의하여 체결된 경우에도 법률상 대리인에게도 과징금을 부과할 수 있는 특별규정이 없는 한 대리인은 과징금 부과대상이 된다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 법정대리인이 미성년자를 대리하여 명의신탁약정을 체결한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
【참조조문】
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 포천시장
【원심판결】 서울고법 2011. 12. 16. 선고 2011누17501 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산실명법’이라 한다) 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다.”라고 규정하면서 제1호에서 ‘제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자’를 정하고 있다.
그리고 같은 법 제2조는, ‘명의신탁약정’을 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정’으로(제1호), ‘명의신탁자’를 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자’로 각 정하고 있다(제2호).
위와 같은 관련 규정의 문언·체계·취지 등을 종합하면, 구 부동산실명법 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금 부과대상이 되는 자는 제3조 제1항의 규정을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자’이고, 명의신탁약정이 대리인에 의하여 체결된 경우에도 법률상 대리인에게도 과징금을 부과할 수 있는 특별규정이 없는 한 대리인은 과징금 부과대상이 된다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 법정대리인이 미성년자를 대리하여 명의신탁약정을 체결한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 미성년 자녀인 소외 1, 소외 2의 법정대리인으로서 이들을 대리하여 이 사건 토지 중 소외 1, 소외 2의 소유지분에 관하여 소외 3과 명의신탁약정을 한 후 소외 3의 명의로 등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 원고는 명의신탁을 대리한 사람에 불과하여 원고에게 이 사건 토지 중 소외 1, 소외 2 소유의 지분에 관한 과징금을 부과할 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구 부동산실명법의 과징금 부과대상자에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
그리고 원고가 이 사건 토지 중 소외 1, 소외 2의 소유 지분을 사실상 취득한 후 임의로 명의신탁을 하고 그로 인한 수익을 받았으므로 위 지분 소유권을 사실상 취득한 사람으로서 실권리자에 해당한다는 취지의 주장은 상고심에서의 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 판결에 영향을 미친 그 주장과 같은 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심) 이기택
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서울고등법원 2011. 12. 16. 선고 2011누17501 판결
[과징금부과처분취소][미간행]
【전 문】
【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이정화)
【피고, 피항소인】 포천시장
【변론종결】
2011. 10. 28.
【제1심판결】 의정부지방법원 2011. 4. 19. 선고 2010구합4617 판결
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고가 2010. 4. 28. 원고에 대하여 한 235,134,320원의 과징금부과처분 중 100,771,851원을 초과하는 부분을 취소한다.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용의 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 4. 28. 원고에 대하여 한 235,134,320원의 과징금부과처분을 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 소외 4는 원고와 혼인하여 슬하에 소외 1(1992. 6. 8.생)과 소외 2(1995. 5. 22.생)를 두었으나 2003. 11. 8. 사망하여, 그 소유의 별지 목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 처인 원고와 미성년 자녀인 소외 1, 소외 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)에게 상속지분(원고 3/7, 소외 1·소외 2 각 2/7)에 따라 상속된 후, 2003. 11. 21.과 2003. 12. 8. 상속지분별로 원고 등 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 다시 2003. 11. 27.과 2003. 12. 8. 원고의 친언니인 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
나. 피고는 원고가 이 사건 토지를 소외 3에게 명의신탁 함으로써 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조를 위반하였다는 이유로 2010. 4. 28. 원고에 대하여 아래와 같이 합계 235,134,320원의 과징금을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
| 연번 | 명의신탁자 | 이 사건 토지 지분 | 과징금 | 납부의무자 |
| 1 | 원고 | 3/7 | 100,771,851원 | 원고 |
| 2 | 소외 1 | 2/7 | 67,181,234원 | 〃 |
| 3 | 소외 2 | 2/7 | 67,181,234원 | 〃 |
| 과징금 총계 | 235,134,320원 | 〃 | ||
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 다음과 같은 사유로 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.
(1) 원고 등이 소외 3을 상대로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기말소, 부당이득금반환 등을 구하는 소송을 제기한 바 있으나 위 소송은 원고 등이 소외 3 측으로부터 4억원을 지급받기로 하고 조정으로 종결되었을 뿐 원고 등이 이 사건 토지를 소외 3에게 명의신탁 하였던 것으로 확정된 바는 없다.
(2) 피고는 아무런 근거 없이 원고의 자녀인 소외 1, 소외 2의 지분에 대한 과징금 부분을 원고에게 합산하여 부과하였다.
(3) 원고는 이 사건 토지에 관하여 더 이상 세금 등 부담이 없을 것으로 신뢰하여 위 소송에서 법원의 조정에 응하였던 것이므로 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위반되고, 설령 원고 등이 이 사건 토지를 소외 3에게 명의신탁 하였다고 하더라도 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었으므로, 이 사건 과징금은 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서에 따라 감경되어야 한다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령의 기재와 같다.
다. 판단
(1) 원고의 첫 번째 주장에 관하여 (명의신탁 여부)
갑 제1 내지 3, 5, 7호증, 을 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,
① 소외 4가 2003. 11. 8. 사망하자 원고의 시어머니는 자신이 정당한 상속인이라고 주장하며 원고에게 이 사건 토지를 넘겨줄 것을 요구하였고 2003. 11. 21. 원고 등을 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기한 사실,
② 원고는(원고의 자녀들인 소외 1, 소외 2의 상속지분에 관하여는 법정대리인으로서) 2003. 11. 21.과 2003. 12. 8. 이 사건 토지를 상속지분별로 등기한 후 2003. 11. 27.과 2003. 12. 8. 원고의 친언니인 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳤던 사실,
③ 소외 3이 2005. 2. 3.과 2005. 8. 31. 원고 모르게 이 사건 토지 중 일부를 제3자에게 매도한 후 매매대금을 수령하자 이를 알게 된 원고 등은 의정부지방법원 2006가합3582호로 소외 3을 상대로 위 매매대금에 대한 부당이득금반환 및 잔여 토지에 대한 소유권이전등기말소 등을 구하는 소를 제기하여 제1심에서 승소한 후 항소심에서 소외 3 측으로부터 4억원을 지급받기로 하고 조정으로 소송이 종결되었던 사실,
④ 원고 등은 위 소송에서 이 사건 토지를 소외 3에게 명의신탁 한 것이라고 주장하였고 제1심도 원고 등의 주장과 같이 명의신탁임을 이유로 원고 승소판결 하였으며 항소심에서도 원고 등이 청구원인을 변경하지 않은 상태에서 조정으로 종결되었을 뿐 명의신탁 부분을 달리 판단한 바는 없는 사실이 인정된다.
위 인정사실에 의하면, 원고 등이 소외 3에게 등기를 이전한 시기와 원고의 시어머니가 원고 등을 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기한 시기가 매우 근접한 사실을 알 수 있고, 원고 등도 소외 3과의 소송에서 소외 3에게 명의신탁 하였다고 자인한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실들에 비추어 보면, 원고 등은 원고의 시어머니로부터 이 사건 토지에 관하여 가처분 등의 집행을 당할 우려가 있자 이를 막기 위한 목적으로 이 사건 토지를 소외 3에게 명의신탁 한 것으로 판단된다. 따라서 명의신탁 한 것이 아니라는 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 원고의 두 번째 주장에 관하여 (법정대리인으로서 자녀상속분을 제3자에게 신탁한 행위)
부동산실명법 제2조 제1호에 따르면 명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하고, 제2조 제2호에 따르면 명의신탁자란 명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자를 말한다. 한편, 부동산실명법 제3조 제1항은 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 부동산실명법 제5조 제1항 제1호는 위 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과한다고 규정하고 있다.
위 규정들을 종합하여 보면, 부동산실명법 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금의 부과대상이 되는 자는 부동산실명법 제2조 제2호에서 규정한 “자신의 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자”를 의미하는 것으로 봄이 상당하다. 즉, 타인의 부동산에 관한 물권에 관하여 명의신탁약정을 대리하여 체결한 후 다른 타인의 명의로 등기하게 하는 자는 위 규정의 해석상 과징금 부과대상이 될 수 없다고 할 것이다.
이 사건에서, 원고는 미성년 자녀인 소외 1, 소외 2 소유의 이 사건 토지 상속지분에 관하여 그들의 법정대리인으로서 소외 3과 명의신탁약정을 한 후 소외 3 명의로 등기하게 한 것으로 판단되는바, 그렇다면, 원고는 타인의 부동산에 관한 물권에 관하여 명의신탁약정을 대리하여 체결한 것에 불과하므로, 원고에 대하여 소외 1, 소외 2 소유의 이 사건 토지 상속지분에 관한 과징금을 부과할 수 없다. 따라서 피고가 원고에 대하여 소외 1, 소외 2 소유의 이 사건 토지 상속지분에 관한 과징금 134,362,468원을 부과한 것은 위법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
(3) 원고의 세 번째 주장에 관하여 (조세포탈 법령회피 등이 아니면 감경조건)
일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 함이 전제된다. 그러나 이 사건에 있어서는 원고 등과 소외 3 측 사이에 민사사건에 대한 조정으로 재판이 종결된 것일 뿐 과징금 부과여부에 관한 행정청의 공적인 견해표명이 없었으므로 피고의 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위반되지 아니한다.
또한, 부동산실명법 제3조 제1항, 제5조 제1항 및 같은 시행령 제3조의2에 따르면 명의신탁 한 당해 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 내에서 과징금을 부과하되, 조세를 포탈하거나 법령의 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있는바, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 하고(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 참조), 위 규정은 임의적 감경규정이므로 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금을 감경할 것인지 여부는 과징금 부과관청의 재량에 속한 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두4554 판결 참조). 그런데 원고는 이 사건 토지를 소외 3에게 증여한 것이라고 주장할 뿐 조세를 포탈하거나 법령의 제한을 회피할 목적이 없이 명의신탁 한 것이라는 사정을 적극적이고 구체적으로 주장·입증하지 않고 있고, 앞서 본 바와 같이 원고가 소외 3에게 명의신탁 한 이유가 원고의 시어머니로부터 가처분 등 집행을 당할 우려가 있어 이를 막기 위한 목적에 있다고 한다면, 부동산실명법의 입법목적(제1조)이 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등을 방지하기 위한 것인 점을 고려할 때, 앞서 본 이유로 이루어진 이 사건 명의신탁에 관하여 100분의 50 감경규정을 적용하지 아니한 것에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
| 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 [과징금부과처분취소][공2005.10.15.(236),1634] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서에서 정한 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부에 관한 판단시점 및 그 증명책임 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항에서 정한 3년의 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때 등기권리자가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 [3] 과징금의 임의적 감경규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서의 적용에 관한 행정청의 재량 범위 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 등기권리자가 장기간 소유권이전등기를 신청하지 아니한 목적을 불문하고 같은 법 시행일부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하면 과징금을 부과하지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어, 같은 법 시행일 이후 3년의 유예기간이 경과하도록 소유권이전등기를 신청하지 않고 있는 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부는 3년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다. [2] 등기권리자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항에서 정한 3년의 유예기간이 경과하기 전에 등기의무자들 및 그 상속인들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었으나, 위 판결 선고 후에야 등기의무자의 공동상속인 중 1명이 제소 전에 사망한 사실을 알게 되어 다시 소송을 제기하는 과정에서 등기의무자들 전부를 상대로 승소판결을 선고받으려고 하였기 때문에 위 유예기간이 경과하도록 등기권리자 명의의 소유권이전등기를 신청하지 못한 경우, 위 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때 등기권리자가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2, 행정소송법 제26조[증명책임][2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2[3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2, 행정소송법 제27조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 용인시장 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004누6619 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제10조 제1항 제1호는 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자로서 계약당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자에 대하여는 부동산평가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있고, 부칙(제4944호, 1995. 3. 30.) 제3조는 부동산실명법 시행 전에 제10조 제1항 각 호에 규정하는 날이 경과한 경우에는 동조 동항에 규정한 3년의 기간은 법 시행일부터 기산한다고 규정하고 있으며, 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있는바, 부동산실명법이 등기권리자가 장기간 소유권이전등기를 신청하지 아니한 목적을 불문하고 법 시행일부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하면 과징금을 부과하지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어, 부동산실명법 시행일 이후 3년의 유예기간이 경과하도록 소유권이전등기를 신청하지 않고 있는 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부는 3년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 할 것이다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 각 토지의 공유자들인 소외 1, 소외 2 및 이미 사망한 소외 3의 상속인들 또는 소외 1, 소외 4 및 이미 사망한 소외 3의 상속인들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 부동산실명법 제10조 제1항이 규정한 3년의 유예기간이 경과하기 이전인 1998. 4. 30. 승소판결을 받아 그 판결이 같은 해 6. 9. 확정되었으나, 판결 선고 후에야 공유자인 소외 3의 공동상속인 중 그의 처인 소외 5가 제소 전에 이미 사망한 사실을 알게 되어 다시 소송을 제기할 수밖에 없었고, 그 과정에서 공유자 전부를 상대로 하여 승소판결을 선고받으려고 하는 바람에 유예기간인 1998. 6. 30.이 경과하도록 원고 명의로 소유권이전등기를 신청하지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 이 사건 각 토지의 매매대금 전액을 지급한 후 6-9년이 지나서야 비로소 소유자들을 상대로 소송을 제기하기는 하였으나, 이 사건 각 토지 중 소외 3의 공유지분을 제외한 소외 1, 소외 2의 공유지분 또는 소외 1, 소외 4의 공유지분에 관하여는 1998. 6. 9. 확정된 승소판결만으로 소유권이전등기를 신청하는 데 아무런 장애가 없었음에도 원고가 소외 1, 소외 2, 소외 4에 대하여도 재차 소송을 제기한 것은 법률의 부지로 인하여 불필요한 조취를 취한 것에 불과한 것으로 보이므로, 부동산실명법 제10조 제1항이 규정한 3년의 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때, 원고가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 한편, 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없는바 , 기록에 의하면, 피고는 이 사건 과징금 부과처분 과정에서 원고에게 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 결과 부동산실명법 시행령 제4조의2 본문 [별표]에 의하여 산정한 과징금 전액을 부과한 것으로 보이므로, 이 사건 과징금 부과처분은 마땅히 고려대상에 포함시켜야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어서 다소 부적절한 점은 있으나, 원고에게 부동산실명법시행령 제4조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있음에도 이를 간과한 채 과징금을 부과한 이 사건 처분이 위법하다는 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) ******************************************* 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두4554 판결 [과징금부과처분취소][공2007.8.15.(280),1274] 【판시사항】 [1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 조세포탈이나 법령위반의 목적에 관계없이 모든 명의신탁을 금지하고 행정적·형사적 제재를 가하는 것이 헌법에 위반되는지 여부 (소극) [2] 과징금부과에 관한 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조가 이중처벌금지 원칙 또는 비례의 원칙에 위반되는지 여부 (소극) [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서에 따라 과징금을 감경할 것인지 여부가 행정청의 재량에 속하는지 여부 (적극) [4] 헌법불합치 결정을 받은 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제2항에 따라 과징금을 부과한 처분에 대하여 행정소송 등이 제기되어 신법 시행시까지 그 절차가 종료되지 않은 경우, 위 법률 부칙 규정에 따라 신법 제5조 제2항을 적용하여야 한다고 본 사례 【판결요지】 [1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제5조, 제6조, 제7조가 조세포탈이나 법령위반의 목적 유무를 떠나 모든 명의신탁을 금지하고 그 위반자를 행정적·형사적 제재대상으로 삼고 있다 하더라도, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 및 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치 원칙의 본질에 반하거나 헌법 제23조 제1항의 재산권보장 원칙의 본질을 침해하는 것이라 할 수 없고, 나아가 부동산에 관한 권리를 실체적 권리관계에 부합하도록 등기하게 함으로써 투기·탈세·탈법행위 등을 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하고자 하는 입법목적이 정당하고 그 입법목적을 달성하기 위한 수단도 적절하며, 현재 상태에서는 위 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁의 효력을 부인하고 행정적·형사적 제재를 가하는 방법이 불가피하고, 명의신탁자는 궁극적으로 소유권을 이전받거나 부당이득의 법리에 의하여 금전적인 반환을 받는 구제방법을 가지고 있어 위 법률에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. [2] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조에 규정된 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등에 비추어 행정청이 명의신탁행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 위 법률에 따른 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과·징수하는 것일 뿐 그것이 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고 할 수 없으므로 위 법률에서 형사처벌과 아울러 과징금의 부과처분을 할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도 이중처벌금지 원칙에 위반한다고 볼 수 없다. 나아가 그 과징금의 금액에 관하여도, 행정청이 과징금을 부과할 당시에 명의신탁관계가 있으면 부과하는 날 현재의 부동산 가액, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계가 종료되었거나 실명등기를 하였으면 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액, 위반기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 각 부과하도록 하고 있으므로 비례원칙에 반하는 과잉제재라 할 수 없다. [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금을 감경할 것인지 여부는 과징금 부과관청의 재량에 속한다. [4] 헌법불합치 결정을 받은 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항에 따라 과징금을 부과한 처분에 대하여 행정소송 등이 제기되어 신법 시행시까지 그 절차가 종료되지 않은 경우, 같은 법 부칙(2007. 5. 11) 제2항 단서에 따라 신법 제5조 제2항을 적용하여야 하고, 과징금 부과 당시 이미 명의신탁관계가 종료한 사안이라면 위 조항 단서에 따라 그 종료시점의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하여야 한다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 헌법 제10조, 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제119조 제1항 [2] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제7조 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 [4] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제2항, 부칙(2007. 5. 11.) 제2항 【참조판례】 [1] 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71·111, 2000헌바51·64·65·85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 518) [3] 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결(공2005하, 1634) [4] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2004두14427 판결 헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2005헌가17, 2006헌바17 전원재판부 결정(헌공116, 755) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 강동구청장 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 13. 선고 2005누14501 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 명의신탁약정의 존부 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 1990. 2. 경 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 판시와 같은 아파트 1채(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1995. 4. 25. 원고의 사촌 동서인 소외 1 명의의 1994. 4. 22. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가, 1997. 10. 1. 위 소외 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가, 1999. 10. 6. 원고의 처 소외 2 명의의 1999. 9. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 근무하던 회사에서 물상보증을 요구하자 이 사건 부동산을 보호할 목적으로 위 소외 1에게 소유권이전청구권가등기를 경료한 점, 그 후 원고가 위 회사를 인수한 대표자에게 신원보증 목적의 근저당권설정등기를 경료하여 주었는데 이 사건 부동산에 대한 강제집행의 위험이 생기자 위 근저당권설정등기보다 선순위인 소외 1 명의의 가등기를 이용하여 이 사건 소유권이전등기를 경료한 점, 이 사건 소유권이전등기가 경료된 후에도 원고가 이 사건 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출받은 점 등 판시와 같은 여러 사정을 살펴보면, 이 사건 소유권이전등기는 명의신탁약정에 의한 것이라고 판단하였다. 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되므로, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 부동산실명법의 위헌 여부 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 원칙적으로 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하는 것을 금지하고( 제3조), 이를 어길 경우 그 명의신탁약정과 그에 기한 물권변동을 무효로 하며( 제4조), 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에 대하여 과징금·이행강제금의 행정적 제재( 제5조, 제6조)와 아울러 형사적 제재( 제7조)를 가할 수 있도록 규정하고 있다. 위와 같이 부동산실명법이 조세포탈이나 법령위반의 목적 유무를 떠나 모든 명의신탁을 금지하고 그 위반자를 행정적·형사적 제재대상으로 삼고 있다 하더라도, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 및 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치 원칙의 본질에 반하거나 헌법 제23조 제1항의 재산권보장 원칙의 본질을 침해하는 것이라 할 수 없고, 나아가 부동산에 관한 권리를 실체적 권리관계에 부합하도록 등기하게 함으로써 투기·탈세·탈법행위 등을 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하고자 하는 입법목적이 정당하고 그 입법목적을 달성하기 위한 수단도 적절하며, 현재 상태에서는 위 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁의 효력을 부인하고 행정적·형사적 제재를 가하는 방법이 불가피하고, 명의신탁자는 궁극적으로 소유권을 이전받거나 부당이득의 법리에 의하여 금전적인 반환을 받는 구제방법을 가지고 있어 부동산실명법에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다 ( 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정 참조). 원고는 조세회피 등의 목적이 있다고 하여 증여의제되는 명의신탁자의 경우에는 관행적으로 증여세 등 과세처분만 내리고 더 이상의 조치를 취하지 않는 반면 그렇지 아니한 단순 명의신탁자의 경우에는 부동산실명법에 의한 과징금과 형사적 처벌까지 받게 되어 양자 사이에 불합리한 차별이 존재한다고 주장하나, 명의신탁재산의 증여의제에 관한 현행 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항은 토지와 건물을 제외하고 있으므로 토지와 건물에 관한 명의신탁자는 부동산실명법상의 제재 외에 증여세를 부과받을 염려가 없고, 원고가 주장하는 바와 같은 행정관행이 있다고 볼 수도 없을 뿐 아니라 그 주장과 같은 차별이 부동산실명법의 규정에 기인한다는 것도 아니므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 부동산실명법 제5조에 규정된 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등에 비추어 행정청이 명의신탁행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 부동산실명법상의 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과·징수하는 것일 뿐 그것이 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고 할 수 없으므로 부동산실명법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 부과처분을 할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도 이중처벌금지 원칙에 위반한다고 볼 수 없고, 나아가 그 과징금의 금액에 관하여도 행정청이 과징금을 부과할 당시에 명의신탁관계가 있으면 부과하는 날 현재의 부동산 가액, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계가 종료되었거나 실명등기를 하였으면 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액, 위반기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 각 부과하도록 하고 있으므로 비례원칙에 반하는 과잉제재라 할 수 없다. 따라서 부동산실명법의 위 각 규정이 사적자치의 원칙, 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙 및 이중처벌금지의 원칙 등에 위반되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로, 원심이 부동산실명법의 위 각 규정의 위헌성을 간과하였다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 과징금의 감경 여부 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금을 감경할 것인지 여부는 과징금 부과관청의 재량에 속한다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 참조). 원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 자신이 근무하던 회사를 인수한 대표자에게 자신의 신원보증을 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였다가 그 대표자의 채권자들이 근저당권을 대상으로 강제집행할 것을 우려하여 이를 회피하기 위하여 이 사건 소유권이전등기를 경료한 점 등 판시와 같은 사정을 감안하면, 강제집행을 면탈할 목적에서 이루어진 이 사건 소유권이전등기에 대하여 과징금에 대한 50% 감경 규정을 적용하지 아니한 것에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 인정과 판단도 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장하는 바와 같은 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서 소정의 과징금 감경사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관한 판단 구 부동산실명법(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항은 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에게 과징금을 부과할 때 명의신탁관계의 종료, 실명등기 등의 존재 여부와 상관없이 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산 가액을 과징금 산정의 기준이 되는 부동산 가액(이하 ‘부동산 평가액’이라 한다)으로 규정하고 있었는바, 위 제5조 제2항은 2006. 5. 25. 헌법재판소 2005헌가17 등 결정으로 헌법불합치로 선언되어 개정될 때까지 그 적용이 중지되었고 그에 따라 2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정된 부동산실명법(이하 ‘현행 부동산실명법’이라 한다)에 제5조 제2항 단서가 신설되어, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하고, 그 부칙 제2항 단서는 위와 같이 개정된 제5조 제2항을 종전의 규정에 따라 부과된 과징금처분으로서 행정심판 또는 행정소송이 제기되어 그 절차가 종료되지 아니한 것에도 적용하도록 하고 있다. 이 사건의 경우 현행 부동산실명법 부칙 제2항 단서에 의하여 같은 법 제5조 제2항 단서가 적용되므로 과징금의 금액은 명의신탁관계 종료시점의 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하여 산정하여야 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 과징금을 부과하는 날 현재의 이 사건 부동산 가액이 아닌 명의신탁관계 종료시점, 즉 원고가 그의 처에게 이 사건 부동산을 증여하고 그에 따른 소유권이전등기가 경료된 1999. 10. 6. 당시의 이 사건 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하여 과징금을 산정하였으므로 이러한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 과징금 산정의 기초가 되는 부동산 평가액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심) |
3. 결론
따라서 이 사건 처분 중 원고의 지분에 관한 과징금 100,771,851원을 초과하는 원고 자녀들의 지분에 관한 과징금 부분은 취소되어야 하는바, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 그렇다면, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하여, 주문과 같이 판결한다.
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판사 김창보(재판장) 정문성 변성환