부동산에의 부합의 기준에 관한 시론-유형웅(2023)-2020.4.9.선고 2018다264307)

부동산에의 부합의 기준에 관한 시론-유형
󰡈대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다264307 판결을 중심으로

 

요 지  ; 

제256조(부동산에의 부합)   부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.

   민법 제256조에서 규정하는 부동산에의 부합에 관하여 종래 대법원은 대체로, 부착된 물건을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 부동산으로부터 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능 면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부의 두 가지 기준을 제시하여 왔다. 그러나 이러한 종래의 기준만으로는 이해하기 쉽지 않은 사례들이 실무상 종종 나타나고 있다. 특히 물건이 부합된 부동산의 소유자 측에서 방해배제청구권의 행사로써 그 제거를 구하고 이에 대하여 부합을 주장하며 제거할 의무가 없다고 다투는 사안이 그러한바, 대상판결도 그러한 유형의 분쟁에 속한다.  
   이에 본고는 부동산에의 부합이 문제 되는 다양한 사례들을 포괄할 수 있는 설명을 제시하는 것을 목적으로 한다. 본고에서는 부합물의 소유권이 서로 자기에게 있다고 주장하는 전형적인 부합의 사안을 이른바 ‘양(+)의 부합’으로 분류하고, 이와 달리 부합물의 철거를 구하는 사안을 부합이 피부합물의 소유자에게 도움을 주지 못한다는 의미에서 ‘음(-)의 부합’으로 분류하였다. 그리고 부합제도가 공용수용과 유사하게 당사자 일방의 소유권 행사를 제한하는 측면이 있음에 착안하여, 어떠한 경우에 부합의 효과를 인정하는 것이 필요한지를 거래비용의 절감 및 이익형량의 관점에서 분석하였다. 그 결과 판례는 ‘양의 부합’과 ‘음의 부합’을 막론하고 두 
물건이 부합된 상태와 분리된 상태를 비교하여 당사자들의 효용의 합이 전자의 경우에 더 크다면 부합을 인정하고 있다는 설명이 가능하다.  
   이러한 이익형량의 기준은 결국 분리로 인한 손실이 클수록 부합이 인정될 가능성이 높다는 점에서, 물리적 결합의 정도를 기준으로 하는 종래 대법원이 제시한 법리와도 어느 정도 일치하나, ‘음의 부합’의 사안을 만족스럽게 해결하기 어려운 기존 법리와 달리 ‘양의 부합’과 ‘음의 부합’ 모두에 대하여 일관된 설명이 가능하다는 장점이 있다. 이와 같이 본고는 부동산에의 부합을 판단하는 기준에 관하여 새로운 시각을 제시하고자 하였다

 

 

부동산에의 부합의 기준에 관한 시론 󰡈 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다264307 판결을 중심으로 
유 형 웅

 

Ⅰ. 서론  

   첨부(주로 부합)에 관한 민법 제256조 내지 제261조는 종래 이론적으로 그다지 큰 관심의 대상이 된 적이 없고, 법률적이라기보다는 물리적인 판단의 문제로 취급되어 온 것처럼 보인다. 부합물은 주된 물건(피부합물)과 함께 경락인에게 인수되므로, 현재의 실무에서는 부동산 경매와 관련하여 주로 문제가 된다.1) 그 외에
는 지상물 또는 지중에 매설된 물건의 소유권 다툼에서 계쟁물이 부동산에 부합되었는지 여부가 쟁점이 되는 정도이다. 이러한 분쟁은 대체로 부합물의 소유권을 서로 주장함으로써 발생한다는 공통점이 있다. 

1) 특히 이 점에 관하여 다루고 있는 문헌으로는, 이계정, “부동산 경매에 있어서 부합물, 종물, 제시외 건물의 적정한 처리방안”, 저스티스 통권 137호(2013), 165 이하.

제256조(부동산에의 부합)  부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.  제257조(동산간의 부합)  동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.  제258조(혼화)  전조의 규정은 동산과 동산이 혼화하여 식별할 수 없는 경우에 준용한다. 제259조(가공)   ① 타인의 동산에 가공한 때에는 그 물건의 소유권은 원재료의 소유자에게 속한다. 그러나 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인 때에는 가공자의 소유로 한다.  ② 가공자가 재료의 일부를 제공하였을 때에는 그 가액은 전항의 증가액에 가산한다. 제260조(첨부의 효과)   ① 전4조의 규정에 의하여 동산의 소유권이 소멸한 때에는 그 동산을 목적으로 한 다른 권리도 소멸한다.  ② 동산의 소유자가 합성물, 혼화물 또는 가공물의 단독소유자가 된 때에는 전항의 권리는 합성물, 혼화물 또는 가공물에 존속하고 그 공유자가 된 때에는 그 지분에 존속한다.   제261조(첨부로 인한 구상권)   전5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.

   반면 부합물의 소유권을 서로 원하지 않는 사안도 드물지 않게 나타나고 있다. 예컨대 폐기물을 타인의 토지에 무단으로 투기하거나, 이에 이르지 않더라도 경계를 침범하여 타인의 토지상에 모종의 시설물을 축조하였을 때, 토지소유자가 그 수거 내지 철거를 구함에 대하여 소위 ‘부합의 항변’2)으로 대항하는 현상이 나타나
기도 한다. 이러한 사안에서는 부합의 주장이 소유자의 부당이득이 아니라 방해배제청구권의 당부와 관련하여 전개되므로, 종래 통용되던 기준에 따라 부합 여부를 인정할 수 있는지 의문이 제기된다. 본고에서 주로 살펴보고자 하는 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다264307 판결(이하 ‘대상판결’이라 한다)도 이러한 사안에 속한다. 대상판결은 일견 기존의 법리를 인용하여 부합 주장을 간단히 배척한 것처럼 보이지만, 자세히 들여다보면 생각할 거리가 적지 않다.  

2) 방해의 존재는 소유자가 입증하여야 하는 것이므로 방해물이 토지에 부합되었다는 주장은 민사소송법상의 항변으로 보기 어려우나, 소송의 실무에서는 방해배제청구의 상대방인 피고가 이를 주장하였을 때 비로소 부합 여부를 따지게 되는 것이 보통인바, 그와 같은 사실적 측면을 감안한 표현이다.

   한편 종래 부합과 방해배제청구권의 관계에 관하여서는 여러 선행연구들이 있었고, 특히 부합의 인정 여부와 소유자의 방해배제청구를 별개로 보아야 한다는 견해가 유력하게 제시된 바 있다. 즉, ‘부합 = 소유권 상실 = 수거의무 없음’의 등식3)에 의문을 제기하는 것이다. 이러한 견해는 그 나름의 타당성이 있고,4) 또 반론도 있다.5) 그러나 본고의 목적은 현재의 판례가 (묵시적으로나마) 전제하고 있는 것으로 보이는 ‘부합 = 방해 없음’의 도식을 전제로 다양한 사안을 합리적으로 해결할 수 있는 부합의 인정 기준을 모색하려는 것이어서, 이 방향의 논의는 더 나아가 상술하지 아니한다.  

3) 일본에서는 과거 이를 ‘삼위일체론’이라고도 지칭한 것으로 보인다. 瀬川信久, 不動産附合法の研究, 有斐閣(1981), 19. 4) 명시적으로 폐기물에 관한 설명은 아니나, 토지소유자가 방해물의 소유권을 취득하였더라도 방해배제청구를 긍정하는 견해는 이미 곽윤직 편집대표, 민법주해(Ⅴ) 물권(2), 박영사(1992), 254~256(양창수 집필부분)에서부터 제시된다. 나아가 이계정, “소유물방해제거청구권 행사를 위한 방해의 현존”, 민사판례연구(43), 박영사(2021), 248~252; 성경희, “폐기물을 매립한 원인행위자에게 매립토지의 최종 취득인이 민법 제214조에 기한 소유권방해제거청구권을 행사할 수 있는지 여부”, 대구판례연구회, 재판과 판례 29집(2020), 160~161; 박철홍, “소유권에 기한 방해제거청구권의 행사 근거 및 행사 범위”, 민사판례연구(40), 박영사(2018), 139~141은 모두 폐기물이 토지에 부합되더라도 (적어도 원칙적으로는) 토지소유자의 방해배제청구가 허용된다는 취지로 보인다. 폐기물이 아닌 지상물(석축)에 대한 것이나, 이병준, “인접한 토지의 경사면에 건축한 석축의 부합과 방해배제청구권”, 민사법학 54-1호(2011), 103~106도 같다.   5) 예컨대, 양형우, “자신의 토지에 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립한 자의 불법행위책임”, 홍익법학 18권 2호(2017), 400; 정다영, “자기 소유 토지에 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립한 자의 불법행위책임”, 토지법학 33-2호(2017), 178. 두 논문 모두 부합된 폐기물의 존재는 ‘방해’가 아니라 이미 종결된 침해행위로 인한 ‘손해’일 뿐이라고 한다.

대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다264307 판결 [공작물수거등청구의소][미간행] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우, 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되는지 여부(적극) 및 이때 부동산의 소유자가 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 갑 주식회사가 공장건물을 신축하면서 인접 토지의 소유자 을로부터 토지 일부를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 후 토지 위에 아스콘 포장을 하였는데, 을 소유 토지의 소유권을 취득한 병이 갑 회사를 상대로 아스콘 포장에 대한 철거를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 아스콘 포장은 을 소유 토지에 부합되었다고 볼 수 없고, 병은 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 갑 회사를 상대로 아스콘 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결(공2008상, 832) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 승화일렉트론 【원심판결】 청주지법 2018. 7. 27. 선고 2017나13688 판결 【주 문】 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되어 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 없지만(대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조), 부합물이 위와 같은 요건을 충족하지 못해 그 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되었다고 볼 수 없는 경우에는 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있다.  2. 원심은, 소외 1과 소외 2는 피고가 이 사건 도로부지를 포장하는 것에 대하여 묵시적으로 승낙 또는 동의를 하였으므로 그 포장은 이 사건 도로부지에 부합되어 이 사건 도로부지의 소유자인 소외 1, 소외 2 및 원고에게 순차적으로 귀속되었다고 봄이 타당하다는 이유로 원고의 도로 포장에 대한 철거청구를 배척하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2002. 4. 17. 소외 1로부터 청주시 (지번 1 생략) 토지에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 (지번 1 생략) 토지 및 (지번 2 생략) 토지 위에 공장건물을 신축하였다.  2) 피고는 위와 같이 공장건물을 신축하는 과정에서 2002. 3.경 지목이 ‘전’인 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유자인 소외 1로부터 위 토지의 일부인 이 사건 도로부지를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 다음 아스콘으로 포장하였고, 소외 2가 2002. 12. 31. 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득한 이후에도 같은 장소에 아스콘 포장을 했는데, 당시 소외 2로부터 아무런 이의제기를 받지 않았다.  3) 원고는 2005. 9. 6. 소외 2로부터 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득하였고, 2014. 6. 12. 분할 전 (지번 3 생략) 토지에서 이 사건 도로부지를 포함한 (지번 4 생략) 전 273㎡가 분할되었다. (지번 4 생략) 토지의 지목은 여전히 ‘전’이다.  4) 한편 이 사건 도로부지 포장은 피고가 공장의 진출입로로 사용하기 위해 (지번 4 생략) 토지의 일부 지상에 아스콘을 씌운 것에 불과하고 지상에 아무런 지장물이 없어 토지로부터 아스콘을 제거하는 데 큰 어려움은 없다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로부지는 종래 밭으로 사용되었는데, 피고가 사적인 통행을 위해 토지 위에 가볍게 아스콘을 씌운 것이어서 토지와 아스콘의 구분이 명확하고, 그에 따라 이 사건 도로부지에서 아스콘을 제거하는 데 과다한 비용이 소요될 것으로 보이지 아니하므로, 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지로부터 사실적·물리적으로 충분히 분리복구가 가능한 상태로 봄이 타당하고, 이 사건 도로부지의 포장은 원고가 이 사건 도로부지를 당초 용도에 따라 밭으로 사용하고자 할 경우에는 불필요하고 오히려 원고의 소유권 행사를 방해하는 것으로서 이 사건 도로부지와 일체를 이루는 토지의 구성부분이 되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지에 부합되었다고 볼 수 없고, 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 피고에 대하여 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 보아야 한다.  다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 도로부지의 포장이 이 사건 도로부지에 부합되었다고 보아 원고의 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 부합과 소유권 귀속의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

Ⅱ. 대상판결의 사실관계와 판시 및 쟁점  

이하의 논의에 필요한 범위 내에서 우선 대상판결의 내용을 간략히 소개한다. 

 

1. 사실관계  

  소외 1 소유의 A 토지는 2002. 1. 29. A1, A2 토지로 각 분할되었다.분할 후 A1 토지는 2002. 4. 17. 피고에게 소유권이전등기되었고, 피고는 그 지상에 공장을 신축하였다.  
   피고는 공장을 신축할 무렵인 2002. 3.경 소외 1로부터 A2 토지의 일부를 그 공장의 진출입로로 사용하는 데 승낙을 받고 그 해당 부분에 아스콘 포장을 하였다. [아래 [도 1] 참조]. 

[도 1] 대상판결에서 문제 되는 아스콘 포장 (제1심판결에서 인용하였다)

 

분할 후 A2 토지는 2002. 12. 31. 소외 2에게 양도되었고, 2005. 9. 6. 원고에게 재차 양도되었다. 원고는 2016. 9. 5. 피고를 상대로 A2 토지 지상의 아스콘 포장의 철거 및 부당이득의 반환을 구하였다. 

2. 소송의 경과  

  원심(청주지방법원 2018. 7. 27. 선고 2017나13688 판결)은 다음과 같은 이유로 도로포장이 A2 토지에 부합되었다고 인정하여, 원고의 도로포장에 대한 철거청구를 기각하였다.6)  

6) 그 외에 부당이득의 반환이나 원고가 전 소유자의 토지사용승낙의무를 승계하였는지, 배타적 사용수익권을 포기하였는지 등의 논점은 생략한다. 한편 제1심(청주지법 2017. 7. 7. 선고 2016가단111935판결)에서는 원고가 전 소유자로부터 A2 토지에 대한 피고의 사용을 승낙할 의무를 승계하였는지 여부만이 쟁점이 되었다.

 

① 피고는 소외 1로부터 도로부지에 관하여 공장 진입도로 개설에 관한 사용승낙을 받았다.
② 이후 소외 2가 A2 토지의 소유권을 취득한 후로도 피고의 진입로 이용에 별다른 이의를 제기하지 아니하였다.
③ 원고가 A2 토지의 소유권을 취득한 후 2011년경 청주시가 원고의 승낙 없이 기존의 도로포장 위에 유지보수 목적으로 덧씌우기 공사를 하였는바, 그와 같이 청주시가 포장한 부분은 피고를 상대로 철거를 구할 수 없다(한편 피고는 이 점을 근거로 청주시가 도로부지의 관리주체라고 주장하였으나, 그 주장은 배척되었다). 

   이에 원고가 상고하였고, 대법원은 아래 3.항과 같은 이유로 문제의 도로포장이 A2 토지에 부합되지 아니하였다고 하여 원심판결을 파기하였다. 이후 파기환송심(청주지방법원 2020. 12. 3. 선고 2020나12029 판결)은 대상판결의 취지에 따라 원고의 청구를 인용하였다. 피고가 재상고하였으나 심리불속행 기각으로 종결되었다.  

3. 대상판결의 요지  

   부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되어 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 없지만(대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조), 부합물이 위와 같은 요건을 충족하지 못해 그 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되었다고 볼 수 없는 경우에는 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있다. … 
(중략) ….
① 피고는 공장을 신축하면서 소외 1로부터 진입로 사용의 승낙을 받아 아스콘 포장을 하였고, 소외 2가 A2 토지의 소유권을 취득한 후에도 같은 장소에 아스콘 포장을 하였는데, 당시 소외 2로부터 아무런 이의제기를 받지 않았다.  
② 이후 원고가 A2 토지의 소유권을 취득하였고, A2 토지의 지목은 여전히 ‘전’이다. 

③ 한편 이 사건 도로부지 포장은 피고가 공장의 진출입로로 사용하기 위해 A2 토지의 일부 지상에 아스콘을 씌운 것에 불과하고 지상에 아무런 지장물이 없어 토지로부터 아스콘을 제거하는 데 큰 어려움은 없다.7)  

7) 이상 ① 내지 ③은 대상판결의 판시에서 토지 취득일자나 지번, 본고의 논의와 관련이 적은 토지분할 경과 등을 생략하고 축약한 것이다.

대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 [근저당권설정등기말소등][집33(3)민,219;공1986.2.15.(767),312] 【판시사항】 가. 저당권의 선의취득가부(소극) 나. 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 동 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계   【판결요지】 가. 민법 제249조의 선의취득은 점유인도를 물권변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서( 동법 제343조에 의하여 동산질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없다.  나. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.   【참조조문】 가. 민법 제249조, 제343조 나. 제256조 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국개발리스주식회사 소송대리인 변호사 손건웅 【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 송영욱 【원심판결】 서울고등법원 1984.11.5. 선고 83나969 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 첨부 별지 제2목록 기재 기호 75호 건조로에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 논지는 피고 소송대리인의 원심에서 이 사건 동산에 대한 근저당권의 선의취득을 주장하였음에도 불구하고 원심이 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다.  그러나 민법 제249조의 선의취득은 점유인도를 물권변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서( 같은법 제343조에 의하여 동산질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없으므로 원심이 위 피고주장에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다고 하여도 판결결론에 영향이 없으니 논지는 이유없다.  2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에도 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에는 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것인바, 소론 갑 제1호증 및 같은 4호증의 기재와 원심의 검증 및 원심감정인 소외 1의 감정결과, 감정인 소외 2 작성의 보충감정서 기재와 변론의 전취지를 살펴보아도 소외 광천기업주식회사의 공장건물에 설치된 이 사건 건조로등이 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하여 공장건물과 일체를 이루는 공장건물의 구성부분이 되었다고 볼수 있을만큼 부합된 것으로 인정하기 어렵다.  같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 부가물에 관한 법리오해와 증거에 관한 판단유탈로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으니 이점 논지도 이유 없다.  3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 원심판결 이유에, 의하면 원심은 이 사건 건조로중 원심판결첨부 목록기재 목록기호 75호 건조로는 소외 광천기업주식회사의 상호변경전 회사인 서통섬유주식회사(이하 서통섬유라 약칭한다)가 1980.8. 경기계제작업자인 소외 주식회사 태화공업(이하 태화공업이라 약칭한다)에 의뢰하여 제작한 것인데 그해 12.30경 위 두 소외 회사와 원고사이의 3자 약정으로 원고가 위 건조로 제작설치대금을 정산하고 그 소유권을 확정적으로 취득하였으며, 다만 형식상으로만 원고가 그 즈음 직접 태화공업에 위 건조로 제작을 의뢰하여 제작한 것처럼 문서를 작성한 사실을 인정하고 있다.  그러나 기록을 살펴보아도 원고가 위 두 소외 회사와 사이에서 실지로 위 건조로의 제작설치대금 얼마를 누구에게 정산하고 그 소유권을 누구로부터 취득하기로 약정하였다는 것인지 이를 알아볼 만한 아무런 증거가 없다.  원심이 채용한 갑 제12호증의 1, 2 및 같은 13호증 기재를 보면 원고는 위 태화공업에게 위 건조로 제작설치공사금 140,000,000원을 지급한 것으로 기재되어 있기는 하나, 역시 원심이 채용한 을 제5호증과 같은 6호증의 1 내지 3기재 및 증인 소외 3의 1심증언을 보면 위 건조로는 당초에 소외 서통섬유에서 소외 태화공업에 제작설치를 의뢰한 것으로서 그 제작설치 금액은 120,175,000원인데 소외 서통섬유는 1980.11.1에 60,087,500원 그해 11.27에 60,087,500원 도합 120,175,000원 전액을 피고은행으로부터 받은 시설자금융자금을 가지고 소외 태화공업에게 지급한 것으로 되어 있는바, 만일 원심이 원고는 갑 제13호증 기재와 같이 위 건조로의 제작설치 대금으로 140,000,000원을 소외 태화공업에 정산하고 그로부터 그 소유권을 취득하였다고 본 것이라면 이는 위 을 제5호증 및 같은 6호증의 1 내지 3의 기재와 저촉되는 것이며, 이와 달리 원고가 위 건조로를 소외 서통섬유로부터 매수하고 그 대금을 위 소외회사에 지급하여 그로부터 소유권을 취득하였다고 본 것이라면 그와 같이 인정할 만한 자료가 전혀없다.  한편 원심이 배척하지 아니한 을 제7호증의 1 내지 3, 같은 10호증의 1 내지 3, 같은 11호증의 1 내지 3의 각 기재 및 증인 소외 3의 2심증언을 보면 피고은행은 소외 서통섬유에 대한 대출금중에서 위 건조로 제작설치공사금 융자금으로 69,380,000원을 소외 태화공업의 예금구좌를 통하여 직접 지급한 것으로 되어 있어서 이는 위에서 본 을 제6호증의 1 내지 3 기재 및 증인 소외 3의 1심증언 내용과도 서로 저촉됨을 알 수 있다.  위와 같이 원심이 채용한 증거들이 서로 저촉될 뿐 아니라 배척하지 아니한 증거와도 모순되는 내용이 있으므로 원심으로서는 이러한 증거관계를 좀더 자세히 살펴서 그 증명력을 가려내어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위와 같이 인정하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법을 범한 것이라고 하겠고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결중 원심판결첨부 별지 제2목록기재 기호 75호 건조로에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며 나머지 상고는 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정기승(재판장) 전상석 이회창

대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933,36940 판결 [건물명도·부당이득금반환][공2008상,832] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계  [2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부 (소극)    [3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건  【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.  [2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.  [3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제1항 [3] 민법 제100조 제1항, 제249조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) [3] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결(공1995하, 2522) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 강창웅) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이수경) 【피고, 상고인】 피고 1외 4인 (소송대리인 변호사 이수경) 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다.  【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고)의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 각 상고이유를 함께 판단한다.  가. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).  한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고)가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2가 피고(반소원고)에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3이 피고 1에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5가 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그러나 기록에 의하면, 피고 1은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.  한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조).   따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다.  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2는 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고)는 1994. 12. 30. 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인에서 피고(반소원고)로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고)는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.  원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다. 그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고)의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 피고 4의 상고에 대한 판단 위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8727 판결 [무상사용권확인][공2009하,1548] 【판시사항】 [1] 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부의 판단 기준  [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 그 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령 제17조 제1항 제2호에 따라 그 파일은 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 그러나, 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다.  [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지 외에 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있어 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호에 따라 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호(현행 제22조 제1항 제2호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결(공2008상, 832) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 안식외 1인) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희) 【원심판결】 광주고법 2008. 5. 9. 선고 (전주)2007누844 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것이지만( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 등 참조), 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 산하 군산지방해양수산청은 판시 이 사건 싸이로시설 등이 설치될 부지를 조성하기 위하여 토지를 매립하는 등 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 양곡부두 배후부지 조성공사를 한 상태에서 원고에게 이 사건 항만공사를 허가한 사실, 원고는 면적 3,600㎡의 토지 위에 직경 500㎜, 평균길이 25m인 고강도 콘크리트 파일 3,805본을 약 1.5m 간격으로 지하 암반까지 항타·매립하여 이 사건 파일을 시공하고, 그 파일 위에 면적 3,600㎡, 높이 1.5m의 콘크리트 사각판을 설치하는 콘크리트바닥기초 공사를 시행하였으며, 콘크리트바닥기초 위에 다시 높이 7.5m의 옹벽을 설치한 후 그 위에 저장시설을 설치하는 방법으로 이 사건 싸이로시설을 설치한 사실 및 파일 1개 당 지지력은 100톤 상당인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 파일의 매립 위치와 그 위에 설치된 콘크리트바닥기초 및 저장시설과의 결합 형태, 파일의 지지력 등을 고려해 볼 때, 이 사건 파일은 그 위에 설치된 이 사건 싸이로시설 및 향후 싸이로에 보관될 양곡의 하중까지 견딜 수 있도록 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 파일은 위와 같이 지하 암반까지 항타된 후 매립되어 있어 그것을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 이를 부지로부터 분리할 수 없게 되었다 할 것이며, 또한 이 사건 파일은 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립한 것으로 그것이 매립된 부지와 독립한 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 파일은 이 사건 싸이로시설 부지에 부합된 것으로 보아야 할 것이고, 아울러 비관리청의 항만공사로 설치된 시설의 국가 귀속에 관한 규정인 구 항만법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 및 같은 법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에서 ‘토지에 매설한 파일’을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있지도 않으므로, 이 사건 파일은 피고에게 귀속되었다고 판단하였다.  그러나, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 먼저 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 싸이로시설은 앞서 본 것처럼 콘크리트바닥기초 위에 옹벽을 쌓아 조성된 것으로, 지름 11m, 높이 약 50m의 원형 싸이로 30기(합계 저장능력 10만 톤)와 내부에 곡물 등의 이송·배출·훈증·집진 등을 위한 기계시설 등이 갖추어진 중앙의 콘크리트 구조물 등으로 이루어져 있는 사실을 알 수 있는바, 이 사건 싸이로시설은 그 부지와는 별개의 독립한 부동산이라고 할 것이다.  그리고 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 기능 등에 관하여 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이 사건 파일은 각 파일 기둥의 머리 부분이 위 콘크리트바닥 부분과 철근 및 콘크리트로 강결(강결)되어 있고 이와 같은 강결구조는 파일이 횡압력에 의하여 기울어지는 것을 막고 지상시설이 파일에 단단히 고정되도록 하는 역할을 하는 사실, 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지는 앞서 본 바와 같이 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 조성되었고 이는 일반 야적장 등으로 사용하기에 하자가 없는 수준이었던 사실, 그런데 이 사건 싸이로시설은 일반 건축물과 달리 그 자체의 무게와 내부의 곡물 등의 무게 등을 감안하여 그 부지가 수 십 톤 이상의 하중을 견딜 수 있도록 조성되어야 하고 이에 이 사건 싸이로시설의 규모 등에 맞추어 그 부지가 100톤 정도의 하중을 견딜 수 있도록 하기 위하여 이 사건 파일을 시공하게 된 사실, 이 사건 파일을 제외할 경우 이 사건 싸이로시설은 중앙의 일부 지하시설을 제외하면, 두께 1.5m 정도의 위 콘크리트바닥기초 중 일부분(약 1m 정도)만 지하에 위치하는 외에 아무런 기초시설이 없게 되는 사실을 알 수 있다.  이와 같은 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지의 당초 조성 상태, 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 객관적, 경제적인 기능, 이 사건 싸이로시설의 규모 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 파일은 암반까지 항타·매립되어 토지와 결합된 외에 이 사건 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고, 구조적으로 이 사건 싸이로시설의 규모와 특성에 맞게 설치되었으며, 한편 그 기능에 있어서 지반을 강화하는 작용을 하기도 하지만 주된 기능은 특별히 무거운 하중을 가진 이 사건 싸이로시설을 지지하고 토지에 단단히 정착시키는 기초로서의 역할을 하는 데에 있고, 경제적으로도 토지 자체의 효용을 객관적으로 더 증가시키기보다는 이 사건 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 이 사건 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었다고 할 수 있다.  그리고 위 시행령 제17조 제1항 제2호는 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있으므로, 이 사건 파일을 이 사건 싸이로시설의 일부로 보는 이상 이 사건 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 파일이 토지에 부합하여 국가에 귀속되었음을 전제로 그 공사의 총사업비 상당 무상사용권의 확인을 구하는 원고의 청구를 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 부합에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있으므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.  그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

   위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로부지는 종래 밭으로 사용되었는데, 피고가 사적인 통행을 위해 토지 위에 가볍게 아스콘을 씌운 것이어서 토지와 아스콘의 구분이 명확하고, 그에 따라 이 사건 도로부지에서 아스콘을 제거하는 데 과다한 비용이 소요될 것으로 보이지 아니하므로, 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지로부터 사실적·물리적으로 충분히 분리복구가 가능한 상태로 봄이 타당하고, 이 사건 도로부지의 포장은 원고가 이 사건 도로부지를 당초 용도에 따라 밭으로 사용하고자 할 경우에는 불필요하고 오히려 원고의 소유권 행사를 방해하는 것으로서 이 사건 도로부지와 일체를 이루는 토지의 구성부분이 되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지에 부합되었다고 볼 수 없고, 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 피고에 대하여 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 보아야 한다.  

 

4. 본고의 쟁점  

   대상판결의 설시를 요약하면, 결국 분리복구가 불가능할 정도로 물건(아스콘 포장)이 토지에 부착되지 않았다는 것이다. 그러나 일견 자명해 보이는 이 판단에 대하여는 다음과 같은 의문이 떠오른다. 
   우선, 대상판결의 원심은 아스콘 포장이 토지에 부합되었다고 판단하면서 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결을 인용하고 있는데,8) 이 사안은 토지임차인이 시내버스정류장을 운영하면서 콘크리트 바닥을 설치한 데 대하여 부합물로 인정한 것이다. 원심은 대상판결의 사안과 가장 유사한 사례로서 일부러 미공간인 이 판결을 찾아서 인용하였을 것이고, 실제로 콘크리트 기반이나 [도 1]에서 볼 수 있는 문제의 아스콘 포장이나 물리적 성상(性狀)이 유사하다고 볼 여지가 적지 않다. 그럼에도 대상판결은 이 점에 관하여는 별다른 언급을 하지 않고 있다.  

8) 해당 부분 설시는 다음과 같다. “소외 1, 2는 피고가 이 사건 도로부지를 포장하는 것에 대하여 묵시적으로 승낙 또는 동의를 하였으므로 그 포장은 이 사건 도로부지에 부합되어 이 사건 도로부지의 소유자인 소외 1, 2, 원고에게 순차적으로 귀속(대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 참조)되었다고 봄이 상당하다.”

나아가, 부합의 기준에 관한 기존의 판례 법리를 그대로 따르더라도 마찬가지로 대상판결을 이해하기 어렵다. 판례는 대체로 부동산에의 부합에 관하여 다음과 같은 법리를 제시한 바 있다

○ (부착된) 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부(이하 ‘판시 ①’이라 한다) 및 그 물리적 구조, 용도와 기능 면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부(이하 ‘판시 ②’라 한다) 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.9)   ○ 권원에 의하여 부속될 것을 요건으로 하지 않고, 반드시 그 부동산의 경제적 효용이나 가치 증대를 위한다는 의사를 요하지도 않는다(이하 ‘판시 ③’이라 한다).10)   ○ 분리하여도 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 것이고, 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되며, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상 경제적 효용의 독립성 유무를 기준으로 판단한다(이하 ‘판시 ④’라 한다).11) 이는 제256조 단서의 해석에 관한 것이다.

 

9) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(건물 증축 및 신축에 대해서도 마찬가지라고 한다).  10) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다49202 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010다91848 판결.  11) 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39287 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다38290 판결.

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 [양수금][공2009하,1743] 【판시사항】 [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준 [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부  【판결요지】 [1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  [2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 1점에 관하여 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 2점에 관하여 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다.  나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조).  이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.  다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다.   라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다.  마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다49202 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 물건이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준   [2] 토지의 전 소유자가 토사가 흘러내리지 않도록 인접 토지 내에 설치한 석축과 법면은 인접 토지에 부합된 것으로 봄이 상당하고, 토지의 현 소유자는 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계취득하였을 뿐이므로 그에게 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제214조, 제256조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 장윤기) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 【원심판결】 대구지법 2008. 6. 24. 선고 2007나20349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 어떠한 물건이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 물건을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하면 되고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 등 참조), 권원에 의하여 부속될 것을 요건으로 하지 않으며( 민법 제256조 후문), 반드시 그 부동산의 경제적 효용이나 가치 증대를 위한다는 의사를 필요로 하는 것도 아니다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 석축과 법면이 원고 토지 내에 있는 사실, 피고 토지의 전 소유자인 소외 1, 소외 2가 이 사건 석축과 법면을 설치한 후에 피고에게 피고 토지를 매도한 사실을 인정한 다음, 원고 토지 내에 있는 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 정착된 공작물로서, 이를 원고 토지로부터 분리할 경우 과다한 비용이 소요될 뿐만 아니라 토사의 붕괴로 인하여 원고 토지의 경제적 가치가 현저히 손상될 것이므로 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 부합된 것으로 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 또 피고는 이 사건 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계 취득하였을 뿐이므로 피고에게 위 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 손해배상청구 부분에 관해서는 아무런 상고이유의 주장이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 [부당이득금반환][집23(1)민,203;공1975.6.1.(513),8412] 【판시사항】 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서 규정의 취지  【판결요지】 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속되는 것이고 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다.   【전 문】 【원고, 피상고인】 태창산업주식회사 소송대리인 변호사 정보성 【피고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 홍일원 【원 판 결】 서울고등법원 1974.9.25. 선고 73나2480 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1, 2 점에 대하여 먼저 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 원고회사가 1969.9.15 소외 오양제지주식회사로부터 경기도 시흥군 안양읍 안양리 220의 1에 있는 위 회사 안양공장 건물의 증축공사를 수급하여 대부분의 자재와 비용을 들여서 약 80% 정도의 공사를 진행하다가 원판결 설시와 같은 이유로 이를 중단한 채 현재에 이르기까지 그 증설부분을 위 소외 회사나 그 승계인에게 인도를 하지 않고 있다는 사실과 피고은행은 이 이전에 동 소외 회사에게 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 건물 및 기타 재산에 관하여 근저당권을 설정받았다가 임의경매신청을 한 결과 당초 위 근저당권의 목적물이 아니였던 이 사건 위 증설부분이 위 제지공장 건물의 부합물로 간주되어 채권자인 피고은행에게 일괄 경락되고 피고은행이 그 대금을 납입한 후 1972.12경에 이재산 모두를 소외 한독산업주식회사에 매각하였다는 사실을 인정한 다음 이사건 소송목적물인 위 증설부분은 그 외형구조나 당초에 건립된 경제적 용도에 비추어 일응 위 제지공장 건물에 부합된 것으로 볼 수는 있지만 원고회사가 이 사건 증설부분을 위 제지공장 건물에 부착시킨 것은 위에서 본 도급계약상의 관리인 정당한 권원에 의한 것이므로 이를 위 제지공장 건물의 부합물이라고 할 수 없다 하여 위 경매에 불구하고 원고회사의 소유권귀속에 아무런 변동이 초래될 수 없는 것이라고 판단하여 피고에게 부당이득금을 청구하는 원고의 주청구를 배척하고 예비적청구인 원고의 이 사건 증설부분에 대한 소유권확인 청구를 인용하고 있다.  그러나 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속한다고 해석할 것이며( 대법원 1960.3.31. 선고 4292민상제574호 판결 참조) 이 경제적가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 할 것인 바 , 이 사건에 있어서 제1심 및 원심의 각 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 이 사건 증설부분은 실질에 있어 기설 제지공장인 철근콘크리트 스라브즙 및 철근콘크리트 스래트즙 2층 연건평 1,396평 건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증설된 것에 지나지 않고 위 이외에 사무실, 수위실, 보이라실, 배전실, 창고등 부속건물들과 일체가 되어 일단의 제지공장을 이루고 있음을 알 수 있어 이 증설부분을 기존건물들과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다고 볼 수 밖에 없다.  그렇다면 이 사건에서 원고가 그 권원에 의하여 위 증설부분을 부속시킨 것이라고 본다 하더라도 그 증설과 동시에 기설공장 건물에 부합되어 그 소유자의 소유에 귀속한다고 할 것이다.  따라서 이와 견해를 달리한 원판결은 부동산의 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이러한 취지의 논지는 결국 그 이유있다 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원판결중 피고패소부분을 파기하고 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270,39287 판결 [엘피지집단공급시설소유권확인·가스공급시설의철거청구][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 동산이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준   [2] 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 그 부합물에 관한 소유권 귀속관계 및 경제적 가치의 판단 기준   [3] 가스공급업자가 아파트에 설치한 가스공급시설은 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지 지분권을 양수한 아파트 구분소유자들의 소유로 되었고, 이 경우 가스공급업자는 아파트 입주자대표회의를 상대로 민법 제261조에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제256조, 제261조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 [2] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 해남공간아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 양시복) 【원심판결】 광주고법 2006. 5. 24. 선고 2005나8834, 8841 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 본다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대하여 가. 어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조), 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조).   나. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가스공급시설은 이 사건 아파트에 설치되었을 때 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지에 대한 지분권을 양수한 이 사건 아파트 구분소유자들의 소유로 되었다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부합에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 상고이유에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 최초에 이 사건 가스공급계약 체결 당시에 가스공급업자인 소외인과 가스수요자인 연화산업개발 주식회사(이하 ‘연화산업’이라고 한다) 사이에서는, 소외인이 가스공급업자의 지위에서 자신의 비용으로 이 사건 가스공급시설을 설치하고 이를 독점적으로 사용·수익함과 아울러 그 안전관리를 책임지되, 후에 가스공급조건에 대한 의견이 달라 합의에 의하여 계속적 가스공급계약을 해지하거나 자치관리가 시작되어 새로운 관리주체가 가스공급업자의 변경을 원하는 등의 이유로 더 이상 가스를 공급할 수 없게 되는 경우에는 그 가스공급을 중단하는 시점에서 잔존시설에 대한 가치를 평가하여 그 시가 상당액을 이 사건 아파트의 관리주체가 가스공급업자에게 보상하여 주기로 하는 명시적·묵시적 합의가 있었고, 그 후 원고는 소외인으로부터, 피고는 연화산업으로부터 이 사건 가스공급계약상의 각 당사자의 지위를 인수하였다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.   기록에 의하면, 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 이 사건 가스공급시설이 이 사건 아파트에 부합되었다면 민법 제261조에 기하여 원고는 피고에 대하여 그로 인한 부당이득의 반환을 청구한다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐인데(이러한 경우 원고가 이사건 아파트 구분소유자들을 상대로 하여 부당이득의 반환을 청구하는 것은 별론으로 하고, 입주자대표회의를 상대로 하여 그 부당이득의 반환을 구할 수는 없다), 이러한 주장 안에 원심에서 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의에 기한 대가(보상금)의 지급을 구한다는 취지의 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있을지 의문인데다가, 또한 연화산업은 소외인과 이 사건 가스공급계약을 체결할 당시 이 사건 아파트의 소유자이자 관리자의 지위를 겸하고 있었는데, 그 후 이 사건 아파트의 분양이 이루어지면서 연화산업의 이 사건 아파트 소유자로서의 지위는 이 사건 아파트 구분소유자들에게, 이 사건 아파트 관리자로서의 지위는 이 사건 아파트 입주자대표회의에게 각 이전되었다고 볼 수 있고, 그렇다면 설사 이 사건 가스공급계약 체결 당시 소외인과 연화산업 사이에서 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의가 성립되었다고 하더라도, 그 합의의 성질 내지 내용 및 앞서 본 바와 같은 이 사건 가스공급시설의 부합관계 등에 비추어 볼 때 이는 연화산업이 이 사건 아파트의 관리자로서의 지위에서 한 것이 아니라 이 사건 아파트의 소유자로서의 지위에서 한 것으로서 그에 따른 권리의무관계도 연화산업으로부터 이 사건 아파트의 소유자의 지위를 승계한 사람들에게 이전된다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심으로서는 원심이 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의의 성립 경위와 합의의 내용, 위 합의와 관련하여 피고가 연화산업의 지위를 승계하는 근거 및 그 승계하는 권리의무의 범위 등에 관하여 충분한 증거조사 및 심리를 하여 위와 같은 합의(명시적·묵시적 합의는 그 표현이 모순되어 무슨 합의인지 특정하기도 어렵다)의 성립 여부와 그 내용 및 이에 기한 피고의 원고에 대한 금원지급의무의 존부 등에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 성급히 피고에 대하여 위 합의에 기한 금원 지급을 명하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물의 입주자대표회의의 지위에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 주위적 청구 부분에 관한 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다38290 판결 [부당이득금반환등][미간행] 【판시사항】 [1] 동산이 부동산에 부합된 것인지 판단하는 기준 [2] 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정 취지 / 타인의 권원에 의하여 부속된 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는지 여부(적극) 및 이때 경제적 가치의 판단 기준  [3] 주유소 대지와 건물 및 제반 영업시설을 임차하여 주유소를 운영해 온 갑이 임의경매절차에서 주유소 대지와 건물을 매수한 을을 상대로 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크와 지상에 설치되어 있는 주유기의 인도를 구한 사안에서, 유류저장탱크와 주유기의 설치 경위, 위험물 제조소 등 설치허가와 석유판매업(주유소) 허가 및 각 지위 승계 과정, 유류저장탱크를 주유소 대지와 분리하는 것이 가능한지, 유류저장탱크를 분리하여도 경제적 가치가 있는지 등의 심리 없이 유류저장탱크와 주유기는 갑이 임차권에 기하여 부속시킨 것이므로 주유소 대지에 부합하거나 건물의 종물이라고 볼 수 없고 모두 갑의 소유라고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제100조, 제256조, 민사소송법 제423조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 [2] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황영일 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 8. 10. 선고 2015나63175 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심은 증거에 의하여, ① 원고가 2002. 3. 27. 주식회사 미륭상사(이하 ‘미륭상사’라고 한다)로부터 화성시 (주소 생략) 대지와 그 지상 건물을 임차하여 주유소를 운영해 온 사실(이하 ‘이 사건 주유소’라고 한다), ② 피고가 임의경매절차에서 이 사건 주유소 대지와 건물을 매수한 사실, ③ 집행관은 2006. 4. 11. 이 사건 주유소 대지와 건물의 인도집행을 하면서, 이 사건 주유소의 유류저장탱크에 남아 있던 유류를 피고의 대리인 소외 1에게 보관시킨 사실을 인정하였다.  원심은 이와 같은 사실관계를 토대로 하여, 집행관이 피고에게 보관시킨 유류가 원심 변론종결일 무렵에도 현존하고 있다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 원고의 유류 인도 청구를 기각하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 유류의 보편성과 대체가능성에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 볼 수 없다.  2. 피고의 상고이유 제1점, 제3점에 대하여 가. 어떠한 동산을 부동산에 부합된 것으로 인정하기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부와 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조). 그리고 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라고 할지라도 그 부속된 물건을 분리하여도 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지, 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이다. 그리고 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다(대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조).  나. 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 2002. 3. 27. 미륭상사로부터 이 사건 주유소 대지와 건물을 임차하면서, 같은 날 이 사건 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크 7기와 지상에 설치되어 있는 주유기 5대를 종전 임차인인 주식회사 향남주유소(이하 ‘향남주유소’라고 한다)의 대표이사 소외 2로부터 양수한 사실, 원고는 기존에 설치되어 있던 주유기가 노후하자 2003. 3. 24. 복식 주유기 2대를 새로 구입하여 교체 설치한 사실을 인정한 다음, 위 유류저장탱크와 주유기는 원고가 임차권에 기하여 부속시킨 것이므로 이 사건 주유소 대지에 부합하거나 이 사건 건물의 종물이라고 볼 수 없고 모두 원고의 소유라고 판단하였다.  다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가) 미륭상사는 1984. 8. 31.경 이 사건 주유소 대지와 건물에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 경료하였다가 1984. 10. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전 본등기를 경료하였다.  나) 이 사건 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크는, 1983. 5. 17. 관계 법령에 따라 위험물 제조소 등 설치허가를 받아 1983. 8. 5.경 일부가 완공되고, 1990. 9. 8.경 지하탱크 증설허가를 받아 1990. 9. 24.경 완공되었다. 그 후 수차례 위험물 주유취급소 지위 승계가 이루어졌는데, 2001. 4. 13.에는 향남주유소에게, 2002. 3. 29.에는 원고에게, 2006. 5. 15.에는 피고에게 지위 승계가 이루어졌다.  다) 한편 1982. 9. 23.경 관계 법령에 따라 이 사건 주유소를 소재지로 한 석유판매업(주유소) 허가가 이루어졌는데, 2001. 4. 13. 향남주유소에게, 2002. 4. 2. 원고에게, 2006. 5. 12. 피고에게 지위 승계가 이루어졌다.  라) 원고는 2002. 3. 27. 미륭상사로부터 이 사건 주유소 대지와 건물 및 주유소 영업을 위한 제반 영업시설을 임차하였는데, 원고와 미륭상사 사이에서 임대차계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서’라고 한다), 미륭상사 명의로 토지/건물 사용승낙서, 차고지 사용승낙서가 작성되었다. 같은 날 원고와 종전 임차인인 향남주유소의 대표이사 소외 2 사이에 이 사건 주유소 지하에 매립된 유류저장탱크 7기와 지상에 설치된 주유기 5대를 원고에게 무상으로 양도한다는 내용의 양수양도계약서(이하 ‘이 사건 무상양도계약서’라고 한다)가 작성되었다.  마) 그런데 이 사건 임대차계약서 제8조에는, ① 임대물건(주유소 건물, 영업시설, 집기비품, 기타 임차인이 임대인으로부터 양도받은 모든 물건)에 대하여 임차인은 임대인이 임대한 시점과 동일한 상태의 보존에 최선을 다해야 하고, 임대건물, 영업시설(유분리시설, 트랜치, 누유점검구)의 노후로 인한 보수는 임대인이 하며, ② 영업시설물 중 소방설비, 집기비품, 기타 임대인으로부터 양도받은 영업시설물의 보수는 임차인이 부담하고, ③ 임대차로 인하여 발생된 각종 인허가증(석유판매업허가증, 사업자등록증, 위험물설치허가증, 토양오염도유발신고서, 인감증명서, 석유판매업 지위승계용 매매계약서, 기타)은 주유소 운영을 위하여 일시적으로 임차인 명의로 한 것이므로, 주유소의 임대차계약이 해약 또는 종료될 때 임차인은 임대인 또는 임대인이 지정하는 제3자에게 임차인의 책임 및 비용으로 명의 이전하여야 한다고 규정되어 있다.  바) 원고는 기존에 설치되어 있던 주유기가 노후하자, 2003. 3. 24.경 복식 주유기 2대를 구입하여 교체 설치하였다. 2) 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 주유소에 있는 유류저장탱크 7기와 주유기 5대는 미륭상사가 설치하였거나, 미륭상사가 이 사건 주유소 대지와 건물을 매수하면서 기존에 설치되어 있는 시설을 함께 취득하였을 가능성이 높아 보인다.  그리고 이 사건 임대차계약서에 각종 인허가증은 임대차계약이 종료할 때 반환하도록 규정되어 있는데, 유류저장탱크나 주유기는 석유판매업허가증이나 위험물설치허가증과 관련된 시설인 점에 비추어 보면, 이 사건 무상양도계약서는 이 사건 주유소의 임차인이 향남주유소에서 원고로 변경되면서 위험물 주유취급소 지위 승계, 석유판매업(주유소) 지위 승계를 위해 형식적으로 작성되었다고 볼 여지도 있어 보인다.  또한 이 사건 임대차계약서에서 임차인은 임대물건에 대한 보존 의무를 부담하고, 영업시설의 노후로 인한 보수는 임대인이 하며, 영업시설물 중 소방시설, 집기비품 등의 보수는 임차인이 부담하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고가 교체 설치한 복식 주유기 2대의 소유권은 미륭상사와의 관계에서 임대차계약의 해석을 통해 결정하여야 할 것이지, 원고가 교체비용을 부담하였다는 사정만으로 원고의 소유라고 단정하기는 어렵다.  나아가 설령 원고가 자신의 임차권에 기해 이 사건 주유소 대지에 유류저장탱크를 부속시킨 것이라고 하더라도, 이를 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 이 사건 주유소 대지 소유자인 피고의 소유에 귀속된다고 보아야 할 것이다.  3) 따라서 이 사건 주유소에 설치된 유류저장탱크와 주유기가 원고의 소유인지 여부를 판단하기 위해서는, 유류저장탱크와 주유기를 누가 어떠한 경위로 설치하였는지, 위험물 제조소 등 설치허가와 석유판매업(주유소) 허가 및 각 지위 승계 과정은 어떠한지, 유류저장탱크를 이 사건 주유소 대지와 분리하는 것이 가능한지, 유류저장탱크를 분리하여도 경제적 가치가 있는지 여부 등을 심리하였어야 한다. 그런데도 원심이 이러한 사정을 살피지 아니한 채, 그 판시와 같은 사정만으로 유류저장탱크 7기와 주유기 5대가 모두 원고의 소유라고 판단한 데에는, 부합에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결 [공사대금][공2018상,685] 【판시사항】 민법 제261조에서 정한 보상청구가 인정되기 위한 요건 / 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우, 제3자가 자재의 소유권이 유보된 사실을 과실 없이 알지 못한 때에도 매도인이 보상청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다.   매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.  이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제249조, 제256조, 제261조, 제741조 【참조판례】 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743) 【전 문】 【원고, 피상고인】 현대엘리베이터 주식회사 (소송대리인 변호사 김현우 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이훈) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 10. 31. 선고 2016나72848 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다.  매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조).  이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2015. 6. 소외인에게 이 사건 건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 545,000,000원(부가가치세 일부 포함), 공사기간 2015. 6.부터 2015. 11.까지로 정하여 도급주었는데, 위 계약에는 원고가 제작한 8인승 승강기를 설치하는 내용이 포함되어 있다.  나. 원고는 2015. 6. 30.경 피고의 대리인임을 주장하는 소외인과 사이에 이 사건 건물에 원고가 제작한 8인승 승강기(이하 ‘이 사건 승강기’라 한다)를 제작·판매·설치하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 승강기의 소유권은 승강기 대금을 완불한 시점에 매도인인 원고로부터 매수인인 피고에게 이전하는 것으로 정하였다(제8조 제1항).  다. 원고는 2015. 12. 9.경 이 사건 건물에 이 사건 승강기를 설치하였고, 이 사건 건물은 2016. 1. 13. 사용승인되었으며 2016. 3.경 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.  라. 원고는 소외인으로부터 이 사건 계약에서 정한 승강기 대금을 일부 지급받지 못하자 소외인이 피고를 대리할 대리권이 있거나 설령 대리권이 없더라도 표현대리가 성립한다고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심은 원고의 이러한 주장을 모두 배척하였다.  마. 원심에서 원고는, ‘피고가 원고로부터 이 사건 승강기를 제공받을 아무런 법률상 원인이 없음에도 이 사건 승강기를 제공받았고, 이 사건 승강기는 이 사건 건물에 부합되어 피고에게 소유권이 귀속되었으므로, 피고는 미지급 승강기 대금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다’는 주장을 예비적 청구원인으로 추가하였다.   3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다. 가. 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 승강기가 소외인과 피고 사이에 체결된 공사도급계약의 이행으로 이 사건 건물에 부합되었으므로, 피고는 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 민법 제256조 본문에 의하여 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권도 취득하였다.  나. 원고가 민법 제261조에 따라 피고에게 이 사건 승강기 가액 상당의 부당이득반환을 청구하기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건도 함께 충족되어야 한다.  다. 피고와 소외인 사이에 체결된 도급계약으로 인하여 이 사건 승강기가 이 사건 건물에 부합되었다는 사정만으로 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수는 없으나, 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아야 한다.   4. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였는지에 관하여 심리하지 아니한 채, 피고가 부합 등의 사유로 이 사건 승강기의 소유권을 취득한 이상 그 가액을 원래의 소유자인 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 보아 원고의 예비적 청구를 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득의 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   5. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)

 

    이러한 기준에 따라 이 사건을 본다. 대상판결의 설시와 같이 아스콘 포장을 제거하는 데 큰 어려움이 없다 하더라도,12) [도 1]에 나타난 아스콘 포장을 훼손하지 않고 이를 토지에서 분리할 수 있다고 볼 사정은 나타나지 않는다. 원심이 인정한 바와 같이 아스콘 포장 위에 새로 아스콘을 덧씌우는 포장공사가 다시 행하여졌다면 더더욱 그러할 것이다. 그리고 장비를 동원하여 토지에서 분리한 아스콘 포장은 폐석 이상의 경제적 가치가 있다고 보기 어렵다. 이 과정에서 토지가 ‘훼손’될 가능성은 상대적으로 낮지만, 판례는 부합이 이루어지는 물건(피부합물)의 훼손 여부는 별론으로 하고 적어도 부합하는 물건(부합물)의 훼손 여부를 부합 인정의 
기준으로 보고 있는 듯하다.13) 즉, 부합물이 훼손되는 이상 피부합물인 부동산이 온존한다고 하여 부합의 성립을 부정하지는 않는 것이다. 끝으로 피고가 아스콘 포장에 대하여 원고의 승낙을 받았는지(즉 권원의 유무)나 아스콘 포장이 A2 토지의 전(田)으로서의 용도에 부합하는지(즉 피부합물의 경제적 효용이나 가치증대에 
기여하는지) 여부는 문제 되지 않는다. 즉 판시 ①, ③, ④의 어느 기준에 의하더라도 대상판결의 아스콘 포장이 토지에 부합되지 않는 이유를 알기 어렵다. 그리고 거래관념상 아스콘 포장이 대지와 별개의 독립된 물건으로 거래될 수 있다고 보기도 어렵다. 결국 판시 ②에 따르더라도 부합되지 않았다고 단언하기 어렵다. 
   그렇다면 대상판결은 기존에 제시된 판시 ① 내지 ④ 외의 다른 기준에 입각하여 부동산에의 부합 여부를 판단하고 있는 것인가, 그렇다면 그 기준은 무엇인가 하는 의문이 자연히 떠오른다. 이에 대하여 본고에서는 답을 찾고자 한다.  

12) 양창수·권영준, 민법Ⅱ-권리의 변동과 구제(4판), 박영사(2021), 306은 대상판결이 이와 같은 이유로 부합을 인정하지 않았다고 설명하고 있다.   13) 원심이 이 사건 유류저장탱크가 이 사건 토지에 부합되었다고 판단하면서 그 논거의 하나로 유류저장탱크를 매몰되어 있는 토지로부터 분리하려면 콘크리트 덮개를 훼손하지 아니하면 불가능하다는 점도 들고 있는바, 이 사건에서 부합의 대상물 유류저장탱크이지 위 콘크리트 덮개가 아니어서 위 콘크리트 덮개를 훼손하여야만 유류저장탱크를 분리할 수 있다고 하여 부합의 대상물이 훼손 없이 분리할 수 없는 경우에 해당하지는 아니하므로 이를 유류저장탱크가 토지에 부합되었다고 판단한 논거의 하나로 삼은 것은 잘못이라고 할 것이지만, 원심이 판시한 바와 같이, 이 사건 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데는 과다한 비용이 들고 또한 사실관계가 위와 같다면 지하에 매설된 유류저장탱크를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것임은 경험칙상 분명하므로 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합된 것이라고 할 것이다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결). 이현재, “가스공급업자가 아파트에 설치한 가스공급시설의 대지에의 부합과 그 부합물에 관한 소유권 귀속관계 및 경제적 가치의 판단 기준”, 전남대학교 법학논총 40권 1호(2020), 143~144 주 42)도 같은 취지로 이 판결을 이해하고 있다.

대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결 [배당이의][공1995.8.1.(997),2514] 【판시사항】 가. 주유소의 지하 유류저장탱크가 토지에 부합되었다고 본 사례 나. 주유소의 주유기가 주유소 건물의 종물이라고 본 사례 다. 공장의 건물이나 토지에 대하여 공장저당권이 아닌 민법상의 일반저당권이 설정된 경우, 그 저당권의 효력이 미치는 범위 【판결요지】 가. 주유소의 지하에 매설된 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데 과다한 비용이 들고 이를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것이 분명하다는 이유로, 그 유류저장탱크는 토지에 부합되었다고 본 사례.  나. 주유소의 주유기가 비록 독립된 물건이기는 하나 유류저장탱크에 연결되어 유류를 수요자에게 공급하는 기구로서 주유소 영업을 위한 건물이 있는 토지의 지상에 설치되었고 그 주유기가 설치된 건물은 당초부터 주유소 영업을 위한 건물로 건축되었다는 점 등을 종합하여 볼 때, 그 주유기는 계속해서 주유소 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하고 있으므로 주유소건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물이라고 본 사례.  다. 공장저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어서는 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은 법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 생기나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 같은 법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미친다.  【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 제100조 다. 제358조, 공장저당법 제7조 【참조판례】 가.나.대법원 1993.4.6 자 93마116 결정(공1993상,1356)   1995.6.29. 선고 94다2138 판결(동지) 다. 대법원 1988.2.9. 선고 87다카1514,1515 판결(공1988,508)  1994.6.10. 선고 94다11606 판결(공1994하,1935) 1995.6.29.선고 94다20174 판결(공1995하,2520 ) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동양연료주식회사 소송대리인 변호사 한경국 【피고, 상고인】 범아석유주식회사 소송대리인 변호사 이영수 【원심판결】 서울고등법원 1993.12.21. 선고 93나23031 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 소외 우당석유주식회사(이하 소외회사라 한다)가 주유소 영업을 위하여 이 사건 토지 위에 주유소 사무실 등으로 사용되는 이 사건 건물을 축조하는 이외에 이 사건 토지의 지하를 굴착하여 콘크리트 옹벽을 쳐 탱크박스를 만들고, 그 안에 이 사건 유류저장탱크를 설치한 후 콘크리트로 덮개를 타설하여 이를 매설하는 한편, 이 사건 건물과는 별개로 이 사건 토지상에 철파이프조 스라브지붕 단층 캐노피 144㎡를 축조한 후 그 밑에 콘크리트 받침대를 설치하고 거기에 볼트를 고정하는 방법으로 이 사건 주유기를 설치하여 위 유류저장탱크와의 사이에 지하로 관으로 연결한 후 이 사건 토지 및 건물과 함께 주유소 영업에 사용하고 있는 사실, 이 사건 유류저장탱크는 위와 같이 지하에 설치되어 있는 관계로 콘크리트 덮개 부분을 떼어낸 후 배관을 분해하면 그 해체 및 이관이 가능하나 거기에는 금 320만 원 상당의 비용이 소요되는 사실, 이 사건 건물에 관한 등기부 표제부에는 이 사건 건물의 용도가 “위험물 저장 및 처리시설(주유소)“라고 등재되어 있고 그 도면 또한 도면편철장에 편철되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지의 지하에 설치되어 유류를 저장하는데 사용되는 것으로서 콘크리트 덮개를 훼손하지 아니하면 이를 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하게 되므로 이는 이 사건 토지에 부합되었다고 판단하였다.   원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 정당한 것으로 보이고, 거기에 소론과 같은 경험칙 등의 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  다만, 원심이 이 사건 유류저장탱크가 이 사건 토지에 부합되었다고 판단하면서 그 논거의 하나로 유류저장탱크를 매몰되어 있는 토지로부터 분리하려면 콘크리트 덮개를 훼손하지 아니하면 불가능하다는 점도 들고 있는바, 이 사건에서 부합의 대상물은 유류저장탱크이지 위 콘크리트 덮개가 아니어서 위 콘크리트 덮개를 훼손하여야만 유류저장탱크를 분리할 수 있다고 하여 부합의 대상물이 훼손없이 분리할 수 없는 경우에 해당하지는 아니하므로 이를 유류저장탱크가 토지에 부합되었다고 판단한 논거의 하나로 삼은 것은 잘못이라고 할 것이지만, 원심이 판시한 바와 같이, 이 사건 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데는 과다한 비용이 들고 또한 사실관계가 위와 같다면 지하에 매설된 유류저장탱크를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것임은 경험칙상 분명하므로 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합된 것이라고 할 것이다.  따라서, 이 사건 유류저장탱크가 이 사건 토지에 부합되었다고 판단한 원심의 결론은 정당하여 원심의 위와 같은 이유설시에 있어서의 잘못은 판결의 결과에 영향이 없으므로, 결국 이유불비 또는 부합물에 관한 법리오해의 위법을 주장하는 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 주유기는 비록 독립된 물건이기는 하나 유류저장탱크에 연결되어 유류를 수요자에게 공급하는 기구로서 주유소 영업을 위한 이 사건 건물이 있는 이 사건 토지의 지상에 설치되었고 그것이 설치된 이 사건 건물은 당초부터 주유소 영업을 위한 건물로 건축되었다는 것인바, 이러한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주유기는 계속해서 이 사건 주유소 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하고 있으므로 이 사건 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물이라고 보아야 할 것이다.  그러므로, 이와 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 종물의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.   3. 상고이유 제3점에 대하여 일반적으로 공장저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 생긴다고 함은 위 법조의 해석상 당연하고 당원의 판례(당원 1988.2.9.선고 87다카1514,1515 판결 참조)임은 소론과 같다.   그러나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 민법 제358조에 의하여 공장건물이나 토지의 종물이거나 부합물에까지 당연히 그 저당권의 효력이 미치기 때문에 이 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 동법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력이 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미치게 되는 것이다 그러므로, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 주유기는 이 사건 주유소 건물의 종물이고 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합되었으므로 민법 제358조에 의하여 이 사건 토지 또는 건물에 설정된 원고의 저당권의 효력이 그 종물 또는 부합물인 이 사건 주유기 및 유류저장탱크에도 공장저당법 제7조의 목록 제출과 상관없이 당연히 미친다고 할 것이다.   따라서, 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 근저당권 및 공장저당권의 효력범위에 관하여 대법원판례에 반한 법리오해의 위법이나 소론과 같은 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 2000. 10. 28.자 2000마5527 결정 [낙찰허가][공2000.12.15.(120),2424] 【판시사항】 토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기가 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다고 한 사례   【결정요지】 토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기가 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제100조, 제256조, 제358조 【참조판례】 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결(공1995하, 2514) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 8. 1.자 2000라2093 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 재항고인이 내세우는 재항고이유는, 재항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물에 대한 최고가입찰자가 된 후 이 사건 토지 지하의 유류저장탱크와 이사건 건물 1층의 주유기 7대를 그 소유자로부터 별도로 매수함으로써 앞으로 경매법원이 이 사건 경매절차에서 위 물건들을 매각할 수 없게 되었고, 오히려 재항고인에게 낙찰을 허가하지 아니하는 경우 이 사건 토지 및 건물과 별도로 위 물건들을 매수한 재항고인이 손해를 입을 우려가 발생하였으므로, 이 사건 토지와 건물에 대하여 최고가입찰자인 재항고인에게 낙찰을 허가하여야 한다는 것이나, 이러한 사유는 원심결정에 헌법·법률·명령 또는 규칙의 어떠한 위반이 있다고 지적하는 것이 아니어서 민사소송법 제412조 소정의 적법한 재항고이유가 될 수 없다.  뿐만 아니라, 기록에 의하면 위 유류저장탱크와 주유기 7대는 이 사건 경매의 목적물인 토지에 부합되었다고 보아야 할 것이거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 모두 이 사건 경매의 목적물이 되어야 할 것이므로, 재항고인이 경매절차 진행 중에 소유자로부터 별도로 위 물건들을 매수하였다고 하더라도 여전히 이 사건 토지 및 건물과 함께 매각되어야 할 것이어서 경매의 목적물에서 제외되는 것이 아니고, 또 민사소송법이 최저경매가격을 규정하고 최저경매가격 결정의 중대한 하자를 직권에 의한 낙찰불허가사유로 규정하고 있는 것은 부동산의 공정타당한 가격을 유지하고, 부동산이 부당하게 염가로 매각됨으로써 소유자뿐만 아니라 근저당권자나 채권자 등 이해관계인의 이익이 침해되는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있다고 할 것인데, 재항고인이 경매절차와는 별도로 소유자로부터 위 물건들을 매수하였다고 하여 이 사건 경매목적물에 대한 최저입찰가격 결정의 하자에도 불구하고 근저당권자 등 이해관계인들에게 아무런 손해가 발생하지 않게 된다고 할 수 없으므로, 재항고인 주장과 같은 사정만으로 위 낙찰불허가사유가 소멸된다고 할 수도 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

청주지법 2005. 2. 2. 선고 2004가단8227 판결 [전기수전설비반환] 확정[각공2005.4.10.(20),526] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 입찰물건의 표시목록에 기재된 물건에 부합되거나 종물인 물건도 경매의 목적물이 되는지 여부(적극) [2] 공장용지 및 그 지상 공장에 대한 부동산임의경매절차에서 그 부동산의 감정평가에 누락된 전기수전설비가 공장의 종물로서 경매의 목적물이 되어 경락인이 그 소유권을 취득하였다고 한 사례  [3] 공매절차에서 공매재산에 대한 감정평가나 매각예정가격의 결정이 잘못된 경우, 매수인이 공매재산의 소유자에 대한 관계에서 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액을 부당이득한 것이라고 할 수 있는지 여부(소극)  [4] 공장용지 및 그 지상 공장에 대한 부동산임의경매절차에서 공장에 대한 종물인 전기수전설비를 누락하고 감정평가가 이루어졌다고 하더라도 경락인이 취득한 부동산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당에 대한 부당이득은 성립하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 경매절차에서 경매 목적물을 판단함에는 먼저 입찰물건의 표시목록으로 결정되어야 하나 나아가 목록에 기재된 물건에 부합되거나 종물인 물건도 경매의 목적물이 된다.  [2] 공장용지 및 그 지상 공장에 대한 부동산임의경매절차에서 그 부동산의 감정평가에 누락된 전기수전설비가 공장의 종물로서 경매의 목적물이 되어 경락인이 그 소유권을 취득하였다고 한 사례.  [3] 과세관청이 체납처분으로서 하는 공매에 있어서 공매재산에 대한 감정평가나 매각예정가격의 결정이 잘못되었다 하더라도, 그로 인하여 공매재산이 부당하게 저렴한 가격으로 공매됨으로써 공매처분이 위법하다고 볼 수 있는 경우에 공매재산의 소유자 등이 이를 이유로 적법한 절차에 따라 공매처분의 취소를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 매수인이 공매절차에서 취득한 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당을 법률상의 원인 없이 부당이득한 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 이치는 공매재산에 부합된 물건이 있는데도 이를 간과한 채 부합된 물건의 가액을 제외하고 감정평가를 함으로써 공매재산의 매각예정가격이 낮게 결정된 경우에 있어서도 마찬가지이다.  [4] 공장용지 및 그 지상 공장에 대한 부동산임의경매절차에서 공장에 대한 종물인 전기수전설비를 누락하고 감정평가가 이루어졌다고 하더라도 경락인이 취득한 부동산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당에 대한 부당이득은 성립하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제100조, 제256조, 제358조[2] 민법 제100조, 제358조[3] 민법 제741조, 민사집행법 제97조[4] 민법 제741조, 민사집행법 제97조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다11967 판결(공1991, 1370) 대법원 2000. 10. 28.자 2000마5527 결정(공2000하, 2424) [3] 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다52915 판결(공1997상, 1384) 【전 문】 【원 고】 앤. 디. 케이. 한국태화공업 주식회사 【피 고】 피고 (소송대리인 민경원) 【변론종결】 2004. 11. 17. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 60,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달익일부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1 내지 5호증의 각 기재와 갑6호증의 1, 2, 3의 각 영상 및 이 법원의 주식회사 정일감정평가법인에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.  가. 원고 앤. 디. 케이. 한국태화공업 주식회사(변경 전 상호 태화전선 주식회사) 소유의 충북 진천군 (주소 생략) 공장용지 3,421㎡ 및 지상 공장(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 근저당권자 소외인의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)이 설정되어 있었는데 위 소외인이 임의경매를 신청하여 청주지방법원 2002타경11994호로 부동산임의경매(이하 '이 사건 경매'라 한다)가 개시되었으며 2003. 2. 23.경 피고가 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득하였다.  나. 원고는 2001. 2. 7.경 이 사건 부동산에 60,000,000원 상당을 들여 배선, 전기수전실 및 고압변압기(이하 이 세가지를 '이 사건 전기수전설비'라 한다) 설치 등의 전기공사를 시행하였다.  다. 이 사건 부동산을 감정평가함에 있어 이 사건 전기수전설비는 감정평가의 대상이 아니었다. 2. 청구원인에 대한 판단 가. 청구원인 피고는 2003. 2. 23.경 이 사건 경매절차에서 원고 소유의 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 소유권을 취득하였는데, 이 사건 경매절차의 감정평가에서는 이 사건 전기수전설비에 대한 평가가 제외되었는바, 피고는 이 사건 전기수전설비를 점유·사용하고 있거나 소유하고 있으므로, 이 사건 전기수전설비의 설비비인 60,000,000원 상당을 부당이득하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 판 단 (1) 이 사건 전기수전설비의 소유권의 귀속 피고가 이 사건 전기수전설비의 부당이득 여부를 판단함에 있어 먼저 피고가 이 사건 경매로 인하여 이 사건 전기수전설비의 소유권을 유효하게 취득하였는지 여부부터 검토하여야 할 것이다.  이와 관련하여 이 사건 전기수전설비가 이 사건 경매의 목적물로서 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 전기수전설비도 함께 낙찰받은 것으로 평가된다면 피고는 이의 소유권을 취득한다고 할 것이므로 먼저 이 사건 전기수전설비가 이 사건 경매의 목적물인지의 여부가 검토되어야 한다.  경매절차에서 경매 목적물을 판단함에는 먼저 입찰물건의 표시목록으로 결정되어야 하나 나아가 목록에 기재된 물건에 부합되거나 종물인 물건도 경매의 목적물이 된다고 할 것이다( 대법원 2000. 10. 28. 선고 2000마5527 판결 참조).  살피건대, 이 사건 전기수전설비는 이 사건 부동산 중 공장이 그러한 시설을 당초부터 수용하는 구조로 건축되었고 또 그러한 시설과 더불어 공장으로서의 효용을 할 수 있으므로 이 사건 전기수전설비는 이 사건 부동산 중 공장에 대한 종물이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 전기수전설비는 이 사건 경매의 목적물이 된다고 할 것이고, 경락으로 피고는 이의 소유권을 취득하였다고 할 것이다.  (2) 부당이득반환청구의 판단 나아가 경매 목적물 중 일부가 감정평가 대상에서 제외되었을 경우, 경락인이 그 부분에 상응하는 부당이득을 한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살핀다. 과세관청이 체납처분으로서 하는 공매에 있어서 공매재산에 대한 감정평가나 매각예정가격의 결정이 잘못되었다 하더라도, 그로 인하여 공매재산이 부당하게 저렴한 가격으로 공매됨으로써 공매처분이 위법하다고 볼 수 있는 경우에 공매재산의 소유자 등이 이를 이유로 적법한 절차에 따라 공매처분의 취소를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 매수인이 공매절차에서 취득한 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당을 법률상의 원인 없이 부당이득한 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 이치는 공매재산에 부합된 물건이 있는데도 이를 간과한 채 부합된 물건의 가액을 제외하고 감정평가를 함으로써 공매재산의 매각예정가격이 낮게 결정된 경우에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다52915 판결 참조).  살피건대, 부합된 물건의 가액을 제외하고 감정평가한 공매절차에서 경락인이 취득한 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당에 대한 부당이득이 성립하지 않는 것처럼, 경매절차에서 종물인 물건을 간과하고 감정평가한 경우도 이와 같다고 할 것이어서, 이 사건 경매 절차에 있어서 이 사건 부동산 중 공장에 대한 종물인 이 사건 전기수전설비를 누락하고 감정평가가 이루어졌다고 하여 피고가 취득한 이 사건 부동산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당에 대한 부당이득은 성립하지 않는다고 할 것이고, 나아가 이 사건 경매가 불허가되거나 취소되었다는 주장 및 입증이 없는 이상 위 주장사실만으로는 피고의 이 사건 전기수전설비의 취득이 법률상 원인이 없는 것이라고는 할 수 없으므로, 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   선의종

Ⅲ. 부합의 기준에 관한 종래의 논의  

1. 우리나라의 학설  

우리 대법원의 원칙적인 태도는 앞서 본 판시 ① 내지 ④와 같다. 이하에서는 국내에서 논의되는 학설에 관하여 간략히 본다.
   서로 다른 물건이 일정한 수준 이상으로 서로 부착·합체되었을 때 부합을 인정할 수 있다는 점에는 별다른 이견이 없고, 문제는 ‘일정한 수준’이 무엇인가 하는 점이다. 동산 간의 부합에 관한 민법 제257조와 달리 민법 제256조는 부합 여부의 판단에 관하여 별다른 기준을 제시하고 있지 않으므로 여러 가지 견해가 제시될 수 있다. 주류적인 견해는 동산 간의 부합을 규정한 민법 제257조의 요건에 준하여, ‘피부합물(부합되는 물건, 즉 부동산) 또는 부합물(부합하는 물건)을 훼손하거나 많은 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체된 경우’나 ‘분리할 경우 경제적 가치를 현저히 감손하는 경우’ 부합을 인정한다. 즉 기본적으로 동산 간의 부합과 부동산에의 부합의 요건을 구별하지 않는 것이다.14) 이에 대하여 민법 제256조가 제257조와 달리 부합의 요건을 구체적으로 규정하고 있지 않은 점에 비추어 ‘분리복구하는 것이 사회경제적으로 불리’한 것만으로 족하다는, 즉 부동산에의 부합의 요건을 보다 넓게 인정하는 소수설이 있으나,15) 두 견해는 결국 분리의 용이성 내지 경제적 합리성 여부를 부합의 기준으로 한다는 점에서는 다르지 않다.16) 그리고 이와 같은 기준에 따르는 이유는, 부합이 이루어진 물건을 원상회복, 즉 분리함으로써 물건의 경제적 가치를 상실시키는 것이 사회경제적으로 이롭지 않다는 것으로 설명된다.17)  

14) 곽윤직·김재형, 물권법(민법강의Ⅱ)(8판 보정), 박영사(2015), 276~277; 양창수·권영준(주 12), 305; 이영준, 물권법(전정신판), 박영사(2009), 545~547; 이은영, 물권법(4판), 박영사(2006), 497; 송덕수, 물권법(5판), 박영사(2021), 351; 이진기, 물권법, 박영사(2020), 116~117; 박동진, 물권법강의(2판), 법문사(2022), 230(“동산에의 부합정도에 이르러야 한다.”라고 한다); 김용덕 편집대표, 주석민법 물권1(5판), 한국사법행정학회(2019), 989~990(김진우 집필부분).   15) 고상용, 물권법, 법문사(2001), 343; 강태성, 물권법(10판), 대명출판사(2020), 624 주 5)(소수설을 광의설과 최광의설로 다시 나누어, 전자는 ‘분리에 과다한 비용을 요하는 경우’까지 포함하고, 후자는 ‘분리하는 것이 사회경제상 불리한 경우’까지도 포함한다고 설명한다).  16) 김태관, “부동산에의 부합의 요건에 관한 비판적 고찰”, 일감부동산법학 22호(2021), 14.   17) 곽윤직·김재형(주 14), 274~275; 양창수·권영준(주 12), 303; 송덕수(주 14), 349; 김용덕 편집대표(주 14), 987(김진우 집필부분).  18) 정우형, “부동산 부합에 관한 연구”, 한양대학교 법학박사학위논문(1996), 46. 이는 아래에서 보는 일본의 학설 대립의 영향을 받은 것으로 추측된다. 아래에서 소개하는 외에, 일본에서의 견해대립의 개관은 같은 논문, 21~34도 참조

   그 외에 과거에는 ‘동산이 부동산에 부착되어 사회경제상 부동산 그 자체로 인정될 정도’라거나 ‘훼손 없이 분리할 수 있더라도 외형적·물리적 상태에 있어 1개의 물건으로 인정되는 결합이 있을 것’을 요건으로 하는 견해도 제시되었던 것으로 보인다. 이들 견해의 실익은 동산을 부동산으로부터 훼손 없이 분리할 수 있더라
도 부합이 인정될 여지가 있다는 것인데,18) 현재는 이와 같은 견해가 의미 있게 주장되는 것으로는 보이지 않는다.19) 다만 대법원이 부동산에의 부합 여부의 판단 기준으로 제시하는 판시 ②는 이와 어느 정도는 궤를 같이하는 것으로 보인다. 

18) 정우형, “부동산 부합에 관한 연구”, 한양대학교 법학박사학위논문(1996), 46. 이는 아래에서 보는 일본의 학설 대립의 영향을 받은 것으로 추측된다. 아래에서 소개하는 외에, 일본에서의 견해대립의 개관은 같은 논문, 21~34도 참조. 19) 다만 고상용(주 15), 342~343이 부합물의 거래관념상 독립성 유무를 기준으로 부합 여부를 판단하여야 한다는 취지로는 보인다. 그리고 민법 제256조 단서의 ‘부속’ 여부의 판단에 있어서는 이와 같은 기준들이 논의되고 있는 것으로 보인다. 김태관(주 16), 15 주 33).

   한편 다수설에서도 일정한 예외가 인정되기는 한다. 즉, 첨부로 인하여 소유권을 상실당한 자의 원상회복청구권을 배제하는 규정이 강행규정임을 인정하더라도, 첨부된 물건의 소유자에 대하여 이른바 ‘강요된 이득’을 인정하는 것은 아니어서, 임차인이 건물소유자인 임대인의 동의 없이 건물에 고가의 석재를 부합시켰고 그것이 임대인의 의사에 반한다면 부착물의 제거를 구할 수 있다고 한다.20) 

20) 곽윤직 편집대표(주 4), 510(권오곤 집필부분)

2. 일본의 논의  

 가. 학설  

    부합에 관한 일본 민법 제242조, 제243조는 적어도 본고에서 문제 되는 ‘부합의 기준’이라는 관점에서는 우리 민법 제256조, 제257조와 거의 같은 내용을 규정하고 있다. 즉 부동산에의 부합에 관한 제242조는 ‘부동산에 종속하여 부합한 물건’으로만 되어 있는 반면, 동산의 부합에 관한 제243조는 ‘손상하지 않으면 분리할 수 없게 된 때’ 또는 ‘분리에 과분(過分)한 비용을 요하는 경우’라고 규정하고 있는 것이다. 따라서 이들 조항에 관한 일본의 해석론을 참고적으로 본다. 
   위 민법 규정의 해석을 둘러싸고 종래 일본에서는 부동산에의 부합을 중심으로 크게 세 가지 견해가 논의되어 왔다. 1설은 부합물의 분리가 사회경제적으로 현저히 불이익하다면 부합을 인정한다.21) 이는 민법 제243조의 요건을 부동산 부합에도 유사하게 적용하는 것으로 이해할 수 있고, 앞서 본 우리나라의 다수설과도 비슷한 내용이다.22) 2설은 거래관념상 독립의 물건으로 취급되는지 여부를 요건으로 한다. 즉 부합물과 피부합물에 관하여 별개의 소유권이 인정되는 경우 거래의 안전을 해할 수 있으므로, 이 경우는 부합에 의하여 부합물의 소유권이 소멸된 것으로 본다는 것이다.23) 기본적으로 1설을 취하면서 2설의 입장을 일부 반영하여 ‘부착으로 인하여 거래관념상 독립성을 상실한 경우’까지도 부합을 긍정하는 견해도 있다.24) 반면 3설은 부합물에 대하여 원상복구를 요청하는 것이 권리남용에 해당하는 경우, 부합을 인정함으로써 이러한 원상복구를 부정한다.25) 

21) 我妻栄 外, 我妻·有泉 コンメンタール 民法󰡈 総則·物権·債権󰡈 (第8版), 日本評論社(2022), 476. 22) 나아가 이 견해는 부합물이 독립된 물건으로서의 존재를 상실하는 강한 부합과, 여전히 별개의 존재를 가지는 약한 부합을 구별하여, 권원에 의한 부속의 예외를 규정한 제242조 단서는 후자에 대해서만 적용된다고 하는 점에서도 우리나라의 다수설과 유사하다. 我妻(주 21), 476~477. 이에 반해 권원에 의한 부속 여부는 권원의 성격, 즉 부동산에 물건을 부속시키는 것을 내용으로 하는 권리인지 여부에 따라 달라진다는 견해도 제기된다. 두 견해의 개관은 小粥太郎 編, 新注釈民法(5) 物権(2), 有斐閣 (2020), 499~500(秋山靖浩); 能見善久·加藤新太郎 編, 論点中心 判例民法(2) 物権(第3版), 第一法規(2019), 308~309(松尾弘). 23) 2설을 다시 거래관념설과 거래안전설로 나누어 설명하기도 한다. 정우형(주 18), 25~30; 瀬川(주 3), 17~24. 간단히 정리하면 전자는 거래관념상 독립하여 거래될 수 있는 물건은 (권원의 유무에 관계없이) 부합되지 않는다는 주장이고, 후자는 일물일권주의에 입각하여 외형적·객관적으로 하나의 물건에 해당하는 경우는 그 일부분에 대하여 별개의 소유권을 인정하지 않는다즉 부합된다)는 주장이다. 그런데 거래안전설은 거래관념설에서 제시하는 ‘거래관념’이라는 기준을 승계하여 발전시킨 것이고, 현실적으로도 두 학설이 공히 당대의 소작인 보호의 필요성을 고려하여 제시된 이론이어서, 구체적 판단으로 들어가면 상당 부분 두 학설의 결론이 유사하게 된다고 한다. 瀬川(주 3), 19, 21, 23~24. 따라서 본고에서는 별도로 양자를 구분하지 아니한다. 최근의 일본 주석서도 굳이 두 학설을 나누어 서술하고 있지 않다. 秋山(주 22), 491. 24) 瀬川(주 3), 25에서는 이러한 학설을 ‘신(新)통설’로 소개하고 있다.  25) 이상 각 학설의 개관은 秋山(주 22), 490~492.

    특히 마지막 견해(이른바 권리남용설)는 부합에 관한 우리나라의 논의와는 상당히 거리가 있는 것인데, 그 논거를 좀 더 상술하면 다음과 같다. 상기 1설과 2설은 서로 다른 분쟁의 유형을 상정하고 있는바, 1설은 부합물과 피부합물의 소유자(즉 부합당사자들) 상호 간의 분쟁을, 2설은 부합당사자와 부합물을 포함한 부동산 전체의 소유권을 취득한 제3자 간의 분쟁을 염두에 두고 있다는 것이다. 그런데 2설이 추구하는 거래의 안전은 공신력에 관한 민법의 다른 규정들(특히 선의취득)26)에 의하여 달성될 수 있고, 결국 부합제도는 부합당사자 간의 이해관계 조정에 초점을 맞추어야 할 것인데, 사회경제적 이익 여부만을 기준으로 하는 경우에는 불법점유자가 공장에 자신의 기계를 부착시킨 경우에도 부합으로 인하여 그 취거를 구할 수 없게 되는 등의 불합리가 발생한다. 따라서 부합제도의 근거는 사적 이해관계를 조정하는 권리남용 금지의 원칙에서 찾아야 한다는 것이다.27)  

26) 일본 민법상의 용어는 ‘즉시취득’(제192조)이다.  27) 이상은 川島武宜·川井健 編, 新版注釈民法(7) 物権(2), 有斐閣(2007), 397~398(五十嵐清·瀬川信久)에서 인용하였는바, 해당 견해의 보다 구체적인 설명은 瀬川(주 3), 323~327.

    다만 권리남용설에 의하더라도 원칙적으로는 분리가 불가능하거나 과다한 비용을 요하는 경우에 부합을 인정한다는 것이므로,28) 이 점에서는 앞서 본 1설과 크게 다르지 않다. 이 견해의 실제적인 의미는 부합의 성부에 관한 민법 제242조를 임의규정으로 해석하고,29) 부합물의 제거청구권 인정 여부는 그 물건의 부착에 관하여 부동산 소유자의 승낙을 얻었는지 등에 의하여 결정해야 하며,30) 부합에 이르게 된 데 당사자의 귀책성이 있는지에 따라 분리로 인한 물건의 손상이나 분리에 과도한 비용이 소요되는지 여부를 달리 판단할 가능성(즉 부합 여부의 판단이 달라질 가능성)을 인정한다는 점에 있다.31)  

28) 瀬川(주 3), 327. 29) 瀬川(주 3),329(따라서 앞서 본 부합의 기준은 다른 합의나 관습이 없는 경우에만 적용된다고 한다); 五十嵐·瀬川(주27), 398. 30) 五十嵐·瀬川(주 27), 400. 보다 구체적으로는, 부착물의 소유자에게 실체법상 매수청구권이 인정되는 사안이라면 수거의무가 없고(매수청구로 해결하라는 것이다), 그렇지 않은 사안에서는 일차적으로는 토지소유자의 승낙의 유무를, 이차적으로는 부착물의 성격을 고려하여야 한다는 것이다. 승낙이 없다면, 수거의무를 진다. 瀬川(주 3), 332.  31) 秋山(주 22), 494.

    나아가 현재는 이상의 3가지 견해 중 어느 하나의 기준만으로는 부합 여부가 문제 되는 다양한 사례들을 타당하게 설명하기 어렵고, 부합의 목적물과 분쟁의 유형에 따라 구체적 타당성 있는 해법을 도모하여야 한다는 일종의 ‘유형론’적 견해도 유력한 것으로 보인다.32) 이 견해에 따르면, 부합은 물리적 개념만이 아닌 법적 개념이고, 분리 과정에서 일방의 물건이 손상되거나 상당한 비용이 소요되더라도 분리할 수 있어야, 즉 부합을 인정하지 아니하여야 하는 경우가 있을 수 있다고 한다. 예컨대 타인의 토지에 폐기물을 불법으로 투기한 경우나 부합물의 수거가 계약에 기한 원상회복의무의 내용인 경우 등이 이에 해당한다고 한다.33) 나아가 부합으로 인하여 오히려 부동산 소유자의 소유권이 방해되는 상황이라면, 부동산 소유자 측에서 선택적으로 부합을 주장하거나 방해제거청구를 할 수도 있다는 견해도 제기된다.34) 

32) 松尾(주 22), 306; 秋山(주 22), 492. 특히 최고재판소 판례가 이와 같이 유형론적인 접근으로 구체적 사안을 해결하고 있다는 설명으로, 坂井智典, “民法第242条の要件に関する一考察”, 広島法学41巻4号(2018), 121. 33) 松尾(주 22), 306~307. 후자의 예로는, 사용차주(임대차에도 준용, 일본 민법 제622조)의 수거권(제599조 제2항, 우리 민법 제615조 제2문과 유사한 내용)을 들고 있다.   34) 鎌野邦樹, “無権原者による植栽をめぐる法律関係󰡈付合と相隣関係󰡈 ”, 社会の変容と民法の課題(上巻) 󰡈瀬川信久先生·吉田克己先生古稀記念論文集󰡈 , 成文堂(2018), 226~227. 이 문헌은 권원 없는 수목 식재의 문제를 다루고 있는데, 일응 권리남용설을 전제로 한 듯이 서술하고 있으나 기존의 권리남용설과 부합하는 내용인지는 알기 어렵다. 한편 프랑스 민법 제555조가 토지소유자에게 이와 유사한 선택권을 인정하고 있는 것으로 보이는바, 동조에 대한 설명은 정우형(주 18), 96~97; 곽시호, “민 법상 부동산의 부합(附合) 󰡈인정범위와 기준을 중심으로”, 법과 정책 25집 1호(2019), 40~41 주 51).

    특히 유형론적인 설명에서는 토사의 붕괴나 폐기물의 매립과 같은 일종의 ‘음(-)의 부합’이 중요한 부분을 차지하는 것으로 보인다. 우리나라에서와 마찬가지로 일본에서도 부합에 의하여 오히려 피부합물인 부동산의 가치가 저하되는 사안에서는 부동산 소유자 측에서 (주로는 물권적 청구권의 행사로써) 동산의 취거를 구
하고, 이에 대해 동산의 소유자 혹은 적어도 그 동산을 사실상 지배하고 있는 측에서 부합을 주장하여 방해배제청구권 행사를 저지하려 드는 분쟁 양상이 나타난다.  

   특히 일본에서는 2011년 후쿠시마(福島) 원자력발전소 폭발사고 이후 인근 토지에 비산된 방사성 폐기물의 제거를 구하는 소송에서 이와 같은 분쟁 양상이 빈번히 나타난 것으로 보이는데,35) 이들 사안에서 수거청구를 받아들이지 않은 판결들에 대하여는 방해상태를 야기한 자가 부합을 주장하여 방해배제청구권의 행사를 저지하는 것은 부합제도의 취지에 반하는 권리남용이라거나 부합제도에 대한 오해의 소치라는 등의 비판이 제기되고 있다.36)   

35) 다만 그 이전부터 이와 같은 ‘부합의 항변’은 실무상 행하여져 온 것으로 보이는바, 과거 판례의 개관은 뒤에서 보는 외에 神戸秀彦, “農地の放射能汚染と原状回復訴訟󰡈 物権的妨害排除請求権と付合を中心として󰡈 ”, 法と政治 71巻 1号(2020), 127~133도 참조.  36) 神戸(주 35), 135. 같은 논문, 134 주 43)도 참조.  한편 초기 일본의 통설(앞서 본 1설)에서는 부합물의 소유자 측에서 부합물을 회수하여 가는 것이 금지될 뿐, 피부합물의 소유자 측에서 수거청구를 하는 것은 반드시 금지되지 않는 것으로 이해되었다고 한다. 그러나 이후 거래관념설 등이 대두되면서 ‘부합 = 수거청구 불가 = 수거의무도 없음 = 보상청구권 발생’의 등식이 성립되었다고 한다. 瀬川(주 3), 9, 19. 이러한 등식에 대한 비판은 같은 책, 323.

 나. 판례  

 일본 법원의 판결들에 나타나는 부동산에의 부합의 요건은 일견 우리나라의 그것과 크게 다르지 않으나, 사건의 유형에 따라 다소 독특한 법리를 전개한 경우들이 있다. 

 1) 건물의 설비 

   건물의 설비 등의 경우는 대체로 물리적 훼손 없이 분리할 수 있는지 및 분리에 의하여 설비의 경제적 가치가 상실되는지 등을 기준으로 하여 부합 여부를 판단하고 있는 것으로 보인다.37) 이는 우리 대법원의 판시 ①과 대체로 동일한 기준으로 볼 수 있다. 

37) 秋山(주 22), 510~511

   이를테면 건물 벽체에 금구(金具)로 고정된 급탕기의 경우 내용연수 경과에 따른 교환이 예정되어 있고 이를 분리하기 위해 건물의 일부를 손괴할 필요도 없으므로 물리적으로나 사회경제적으로나 건물에 부합되었다고 하기 어렵다고 한 예가 있다.38) 반면 LP가스 공급설비의 일부가 지중(地中)에 매설되거나 건물의 벽

이나 바닥 밑에 부설되어 건물의 기초나 외벽에 고정되어 있어 이를 건물로부터 분리하기 위하여 건물의 일부를 손괴할 필요가 있고, 분리비용 및 분리로 인하여 손상된 건물의 복구비용에 비하여 분리 후의 가스설비 자체의 거래가격이 현저히 낮으므로 사회경제적으로 분리함이 상당하지 않아 부합되었다고 본 사례도 있다.39) 한편 건물에 설치된 승강기를 건물에서 용이하게 분리할 수 있고, 소유권유보조건으로 승강기를 설치한 원고의 미수 공사대금이 550만 엔이고 분리비용은 그 10%에도 미치지 못하는 점에 비추어 승강기 설치로 인하여 증가되는 건물 이용자의 편익에도 불구하고 이를 분리하는 것이 사회경제적으로 불이익하다고 보기 어렵다고 하여, 승강기에 대한 원고의 인도청구를 인용한 사례도 있다.40)  

38) 東京高判 2006(平18). 4. 13. 判時1928号42頁.  39) さいたま地判 2005(平17). 11. 22. 金融·商事判例1313号49頁. 항소심은 東京高判 2008(平20). 12.  17. 金融·商事判例1313号42頁(항소기각). (주 38)의 東京高判 2006(平18). 4. 13. 判時1928号42頁 도 ‘LP가스 소비설비’(배관, 소켓 등)에 관하여 같은 판시. 40) 熊本地判 1979(昭54). 8. 7. 下民集30巻5~8号367頁. 한편 이 판결에 따르면 승강기를 건물에서 분리 하기 위해서는 콘크리트 벽체를 철거할 필요 없이 벽체와 승강장 유닛 사이의 모르타르 및 앵커볼트 를 제거하는 것으로 족하고, 전체 공사기간은 4~5일 정도라는 것이다.

 2) 건물의 증개축, 공유수면의 매립  

    건물의 신축부분이 기존 건물에 부합되는지 여부에 관하여는 ‘독립적으로 거래의 대상이 될 수 있는지’를 중요한 기준으로 보고 있다. 이는 우리 대법원의 판시 ②와 유사한 기준으로 볼 수 있다. 
   이를테면 건물임차인이 임대인의 승낙을 얻어 기존 건물 위에 1개 층을 증축한 경우에도, 기존 건물 내부의 계단을 통해서만 출입할 수 있다면 증축부분이 거래상의 독립성을 가질 수 없어 권원에 의한 부속을 규정한 민법 제242조 단서가 적용될 수 없다(즉 기존 건물에 부합된다)고 한다.41) 마찬가지로, 신축부분의 기초가 
기존 건물과 떨어져 있고 기둥 및 지붕이 상호 분리되어 있어 부합을 인정하지 아니한 원심판결에 대하여, “구조적으로 접합되어 있지 않다고 하여 곧바로 부합되지 않는다고 볼 수 없다.”라고 하면서 신축부분과 기존 건물 간의 접착의 정도, 신축부분의 구조나 이용방법 등을 고찰하여 신축부분이 구조상 건물로서의 독립성이 부족하여 기존 건물과 일체로서 이용, 거래되어야 할 상태에 있다면 부합되었다고 봄이 상당하다고 한 사례가 있다.42)  

41) 最判 1969(昭44). 7. 25. 民集23巻8号1627頁. 42) 最判 1968(昭43). 6. 13. 民集22巻6号1183頁. 증축부분의 지붕이 방수 목적으로 기존 건물의 지붕 아래로 삽입되었을 뿐 구조적으로 접합되어 있지 않음에도 불구하고 부합을 긍정한 점이 특이하다.

 

    한편 공유수면 매립을 위해 토사를 투입한 경우에는, 매립지가 조성되기 전까지는 해당 토사가 (수면 아래의) 지반과 일체화되어 그 가치를 각별히 증가시키기에 이르지 못하는 것이 일반적이고 법률상 원상회복의 대상이 될 수도 있으므로, 매립자가 준공인가를 받아 매립지의 소유권을 취득함과 동시에 토사가 지반에 부합하며, 그 전까지는 독립된 동산으로서 존재한다고 한다.43)  

43) 最判 1982(昭57). 6. 17. 民集36巻5号824頁

 3) 폐기물  

    폐기물이 토지에 매립된 경우에는, 대체로 그것이 기존의 토지와 물리적으로 구분되는지 여부를 기준으로 삼는 것으로 보이나,44) 매립의 경위 등을 아울러 고려하는 듯한 판시도 발견된다. 

44) 한편 학설상으로는 토사가 붕괴하여 다른 토지를 뒤덮은 경우, 기존 토지와 새로운 토사가 외견상 구분 가능하다면 토지소유자의 취거청구권을 인정할 수 있다는 견해와, 새로운 토사를 제거할 수 있는 한 부합을 주장하여 취거의무를 면할 수 없다는 견해가 제시된다고 한다. 이들 견해의 간단한 소개로 神戸(주 35), 130

    이를테면 토지에 퇴적된 폐기물이 기존의 토지와 지질(地質) 등의 차이로 인하여 명확하게 구별되는 경우에는, 방해상태의 계속이 인정되어 방해배제청구권의 행사로써 투기자를 상대로 폐기물의 제거를 구할 수 있다는 취지로 판시한 예가 있다.45) 

45) 東京高判 1996(平8). 3. 18. 判タ928号154頁(상고기각). 다만 이 판결에 따르면, 피고가 폐기물의 소유권을 상실하여 제거의무도 없다는 취지로 항변하였으나, 법원은 ‘소유권에 기한 방해배제 내지 예방청구는 소유권을 침해하거나 침해할 우려가 있는 물건의 소유권을 가진 경우에 한하지 않고, 현재 존재하는 침해상태를 작출한 자도 배제 내지 예방의무를 부담하므로 폐기물의 소유권 귀속을 논할 것도 없이’ 제거의무를 부담한다고 판시하였다. 따라서 반드시 토지에의 부합을 부정하는 것을 전제로 한 결론으로 단정하기는 어렵다

    또한, 광산에서 발생한 잔토(殘土) 중 광석 함유율이 낮고 경제적 가치도 없어 독립적으로 거래의 대상이 된 적이 없을 뿐 아니라, 최초 굴착 당시부터 야적장에 적치되고 그 위에 식물이 자라 외형상 기존 토지와 구별이 불가능한 것은 토지에 부합되었고, 반면 자루(플레콘백)에 포장하여 야적해 놓아 외형상 기존 토지와 용이하게 구분 가능한 것은 부합되지 않는다고 판시한 예가 있다.46) 그리고 폐기물 처리를 위하여 콘크리트 처리조를 지중에 매설한 후 복토한 경우, 구조나 규모 등에 비추어 물리적으로 토지에서 분리하기 곤란할 뿐 아니라 그 자체가 토지와 별도로 거래의 대상이 될 수 있는 사회경제적 가치가 있다고도 보기 어려워 부합되었다고 한 사례도 있다.47) 다만 이들 사례는 모두 계약상 폐기물을 토지에 야적 내지 매립할 것이 예정되어 있었던 사안으로, 즉 불법투기가 아니었다.48) 

46) 鳥取地判 2006(平16). 9. 7. 判時1888号126頁   47) 東京地判 1996(平8). 8. 27. 判時1609号99頁. 위와 같은 결론에 대하여 원고들이 ‘본건 처리시설을 분리하는 것이 오히려 사회경제적으로 이익이 되므로 부합되지 않는다.’고 주장하였으나, 법원은 본문과 같은 이유를 들어 해당 처리시설이 독립적인 물건 내지 거래의 대상으로서의 성격을 상실하였다고 하여 그 주장을 배척하였다.  48) 秋山(주 22), 507. 특히 (주 46)의 판결에 대하여 불법매립이었다면 외형적 독립성의 유무에 관계없이 부합을 인정하기 어려웠을 것이라는 설명으로, 神戸(주 35), 132

    한편 유해물질이 배출되는 광재 슬래그(slag)를 도로 포설에 사용한 사안에서, 제1심은 “슬래그가 광재의 일종으로서 기존 토양과 구별될 뿐 아니라 관련 공법상 기준을 초과하는 유해물질(불소)이 검출되는 이상 상품가치도 없다.”라는 이유로 도로부지에 부합되지 아니한다고 하여 부지 소유자인 지방자치단체의 철거청구를 긍정하였으나,49) 항소심에서는 부합을 인정한 사례도 있다. 그런데 항소심판결에 의하면, 최초 슬래그를 도로에 포설할 당시에는 유해물질에 관한 기준이 마련되기 전이었고, 건설업계에서 폭넓게 노반 시공에 사용되고 있었던 점 등에 비추어, 해당 슬래그가 도로부지에 포설된 것을 가리켜 ‘부적정하게 처리된 폐기물로 볼 수 없다.’는 것이다.50) 

49) 前橋地判 2020(令2). 8. 5. 平成30年(行ウ)10号(判例地方自治473号71頁). 50) 東京高判 2021(令3). 12. 21. 令和2年(行コ)181号(判例地方自治492号76頁). 이 사건은 지방자치단체가 슬래그 공급자의 부담으로 기존 도로포장 위에 아스팔트를 덮어씌우는 것으로 보수공사를 마무리한 데 대해 주민소송을 제기한 사안이다.

   그러나 이와 달리 농지에 방사성 물질이 산포된 경우 이를 분리하여 제거할 기술이 확립되어 있지 않은 이상 사회통념상 수거가 불가능하다고 하여 방해배제청구를 배척한 사례도 있다.51)  

51) 仙台高判 2020(令2). 9. 15. 令和1年(ネ)第370号/令和2年(ネ)第51号(상고기각). 같은 이유를 들어 원심은 당해 방사성 물질이 토지의 구성부분이 되어 피고(발전소 운영자)가 아니라 토지소유자인 원고들의 배타적 지배가 미치고, 따라서 원고가 스스로 그 주장의 (오염물질 제거를 위한) 객토 작업을 할 수 있다고 하여 방해배제청구를 배척하였다. 福島地判 2019(令元). 10. 15. 平成30年(ワ)第173号. 이 판결에 대한 설명 및 그에 대한 비판으로는, 神戸(주 35), 121~122, 133~135.

3. 독일의 논의  

    부합에 관한 독일 민법 규정의 해석론은 우리나라나 일본의 그것과는 상당한 차이를 보이고 있으나, 참고적으로 간단히 본다.  
   부동산에의 부합에 관한 독일 민법 제946조는 ‘동산이 부동산에 부착하여 부동산의 본질적 구성부분(wesentlicher Bestandteil)’52)이 될 것을 요구하고 있으며, 무엇이 본질적 구성부분인지에 관하여는 민법 제93조 내지 제95조에서 규정을 두고 있다.53) 따라서 독일 민법하에서 부합 여부는 ‘무엇이 본질적 구성부분인가’의 논의로 귀결된다.  

52) 이러한 ‘본질적 구성부분’과 이에 해당하지 않는 구성부분(즉 ‘비본질적 구성부분’)의 개념이 ‘강한 부합(구성부분 혹은 同体的 구성부분)’과 ‘약한 부합(비구성부분 혹은 非同体的 구성부분)’을 구별하여 전자에 대하여는 민법 제242조 단서의 적용을 부정하는 일본의 견해 형성에 영향을 주었다고 한다. 瀬川(주 3), 25. 53) 토지소유권과 결부된 ‘권리’에 관한 제96조도 구성부분에 관한 규정이나, 물건의 부합에 관하여 다루는 본고와는 무관한 내용이므로 생략한다

   이 개념에 관한 민법 제93조 내지 제95조를 요약하면, 어느 하나를 훼멸(즉 손괴)하거나 그 본질을 변경시키지 않고 분리할 수 없다면 이는 본질적 구성부분에 해당하고(제93조), 토지의 정착물, 특히 건물은 토지의 본질적 구성부분에 속하며(제94조 제1항), 건물의 건축을 위하여 부가된 물건은 건물의 본질적 구성부분에 속한다(동조 제2항). 반면 일시적 목적만을 위하여 토지 또는 건물에 부착된 물건, 타인의 토지에 대한 권리의 행사로 그 권리자가 토지에 부착시킨 건물 기타 공작물은 토지의 구성부분에 속하지 않는다(제95조, 이른바 가장구성부분, Scheinbestandteil).54) 

54) 이하 독일 민법 번역은 양창수, 2018년판 독일민법전(총칙·채권·물권), 박영사(2018) 참조. 2023. 6. 30. 현재까지 본문에 소개된 민법 조문들은 2018년 당시와 비교하여 변경되지 않았다

   이들 규정 상호 간의 관계가 다소 독특한데, 제93조의 요건을 충족하지 않는 경우에도 제94조에 의하여 본질적 구성부분으로 간주될 수 있고,55) 역으로 제94조에 해당하지 않는 물건도 제93조에 의하여 본질적 구성부분으로 인정될 수 있다고 한다.56)  

55) 정우형(주 18), 80. 다만 건물이라 하더라도 정착의 견고함(Festigkeit)의 정도에 따라 달리 판단될 여지는 있다. Staudinger/Stieper, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Sellier/de Gruyter (2017), BGB §94 Rn. 10. 한편 제2항의 ‘건물의 건축을 위하여 부가된 물건’의 경우 반드시 견고하게 부착될 것까지는 요구되지 않으며, 그보다는 그 물건이 결여될 경우 거래관념상 건물의 완성으로 보기 어려운 것인지 여부가 주된 기준이 된다. BeckOK BGB/Fritzsche, 66.Ed.(1. 2. 2023), BGB §94 Rn. 16, 19. 동항에 따른 부합 여부의 판단은 특히 건물에 설치되는 기계설비에 있어서 까다로울 수 있는데, 보다 구체적인 설명으로는 Staudinger/Stieper, BGB §94 Rn. 24~27 참조. 56) BeckOK BGB/Fritzsche(주 55), BGB §94 Rn. 1; Staudinger/Stieper(주 55), BGB §94 Rn. 2

   그리고 제95조는 토지 또는 건물에 부착된 물건에 관하여 한정적으로 규정하고 있으나,57) 제93조 및 제94조 모두에 대한 예외로 기능한다.58)  

57) 동산에 부착된 다른 동산에 대해서도 적용될 수 있는지는 견해의 대립이 있는 듯하나, 일단 Staudinger /Stieper(주 55), BGB §95 Rn. 2; BeckOK BGB/Fritzsche(주 55), BGB §95 Rn. 1은 모두 부정적이다. 58) Staudinger/Stieper(주 55), BGB §95 Rn. 3; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch /Stresemann, 9.Aufl., Beck(2021), BGB §95 Rn. 1

 

이처럼 제93조와 제94조는 부합을 인정하는 서로 다른 근거 규정인 만큼 입법 취지도 다르다. 제93조의 경우는 물건의 경제적 단일성을 유지하여 그 가치, 보다 정확히는 (복수의 물건이 결합된 상태로서의 전체 물건이 아닌) 결합된 개별 물건들의 가치를 분리 과정에서 발생될 수 있는 손상으로부터 보존하는 것을 목적으로 
하나,59) 제94조는 물권의 귀속에 관하여 명확성을 유지하여 거래상대방으로 하여금 제93조에 해당하는지 여부를 조사하는 노력을 생략할 수 있게 하는 것, 즉 거래의 안전을 목적으로 한다고 설명된다.60) 따라서 제93조와 제94조를 전제로 한 제946조의 부합제도는 소유권 귀속의 명확성을 의도함과 더불어, 물건을 분리하려는 시도가 불가능하거나 경제적으로 무익한 경우 이를 방지하는 것을 목적으로 한다고 설명된다.61) 한편 판례에 따르면, 제95조는 (특히 제94조와의 관계에서는) 공시의 원칙(Publizitätsprinzip)을 후퇴시켜 부동산에 물건을 부착시킨 자의 권리를 보호하는 것을 목적으로 하는 규정이다.62)  

59) BeckOK BGB/Fritzsche(주 55), BGB §93 Rn. 2; Staudinger/Stieper(주 55), BGB §93 Rn. 3~4. 60) BeckOK BGB/Fritzsche(주 55), BGB §94 Rn. 1; Staudinger/Stieper(주 55), BGB §94 Rn. 2.  61) BeckOK BGB/Kindl, 65.Ed.(1.2. 2023), BGB §946 Rn. 1; Staudinger/C. Heinze, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Otto Schmidt/de Gruyter(2020), BGB §946 Rn. 1.  62) BGH NJW 2006, 990 Rn. 25~27; BGH NJW 2017, 2099 Rn. 21~22

    이처럼 우리나라나 일본의 민법과 규정상의 차이는 있으나, 적어도 제93조에 한하여는 입법의도가 유사한 만큼 그 판단의 기준인 ‘파괴’나 ‘본질의 변경’ 등의 개념은 전술한 우리나라나 일본의 학설에서 논의되는 것과 어느 정도는 비슷하게 해석된다.  
   이를테면 ‘파괴’에는 물리적으로 손상되어 더 이상 사용할 수 없게 되는 경우 외에 경제적으로 더 이상 활용할 수 없게 되는 ‘경제적 파괴(wirtschaftliche Zerstörung)’도 포함된다.63) 그리고 분리비용이 분리 후의 경제적 가치에 비해 과다하거나64) 분리 후 고철로서의 가치밖에 없는 경우 등은 ‘본질적 변경’에 해당하는 반면, 분리 후에도 단독으로 혹은 다른 물건과 새로이 결합함으로써 종전과 같은 용도로 사용할 수 있다면 ‘본질의 변경’이 있다고 보지 않으며, 따라서 대량생산부품으로서 다른 부품으로의 교환이나 대체가 가능한 것은 여기에 해당하지 않는다고 설명된다.65)   

63) BGH NJW 2022, 614 Rn. 44. 제94조 제1항의 토지에의 ‘정착(fest verbunden)’의 판단에 관하여서도 어느 정도는 유사한 기준이 적용된다고 한다. Staudinger/Stieper(주 55), BGB §94 Rn. 7. 64) MüKoBGB/Stresemann(주 58), BGB §93 Rn. 11. 65) Staudinger/Stieper(주 55), BGB §93 Rn. 17; BeckOK BGB/Fritzsche(주 55), BGB §93 Rn. 12; BGH NJW 1973, 1454, 1455; BGH NJW 2022, 614 Rn. 27

 

  특기할 만한 점은, 제95조의 존재로 인하여 독일 민법하에서는 부합의 목적이 무엇인지가 중요한 고려요소가 된다는 것이다. 즉 제94조에도 불구하고 토지에의 부합을 초래한 자가 부합 당시부터 이미 그 부합물을 장차 토지에서 제거할 의도가 있었다면, 이는 가장구성부분에 해당하고, 이러한 의도 여하는 외견상 나타나는 사실관계로부터 추지하게 된다.66) 또한 지역권(Grunddienstbarkeit, 민법 제1018조 이하)이나 용익권(Nießbrauch, 민법 제1030조 이하) 등 토지에 대한 물권의 행사에 기하여 토지에 부합시킨 물건도 부합의 대상에서 제외되고,67) 임차권 기타 채권적 권리에 기하여 부속시킨 물건에 대하여는 일시적 목적에 기한 것이라는 사실상의 추정이 존재한다고 한다.68) 반대 취지의 약정(예컨대 임대인에게 지상물 매수의 선택권을 부여하는 등)이 있다면 추정이 복멸될 수 있으나, 단순히 임차인이 부속시킨 물건의 규모나 구조 등만을 들어서는 달리 볼 것이 아니라고 한다.69) 그러나 소유자가 아닌 자가 부속시킨 물건(난방설비)의 경우에도 그 물건이나 계약의 성격에 비추어 본질적 구성부분으로 된다고 본 사례도 있어,70) 이와 같은 판단이 반드시 획일적으로 이루어질 수 있는 것은 아닌 듯하다. 

66) BGH NJW 2017, 2099 Rn. 7.  67) 제95조 제1항 제2문의 ‘타인의 토지에 대한 권리’는 물권만을 가리키는 것으로 해석된다. BeckOK BGB/Fritzsche(주 55), BGB §95 Rn. 12. 다만 지상권(Erbbaurecht)에 기하여 축조된 건축물은 지상권 소멸 시 토지의 구성부분으로 보고, 토지소유자가 건축물에 대한 보상의 의무를 지는 것으로 별도의 규정이 마련되어 있다(지상권법 제12조 제3항, 제27조 제1항). 68) BGH NJW 2000, 1031, 1032; BGH NJW 2017, 2099 Rn. 8.  69) Staudinger/Stieper(주 55), BGB §95 Rn. 9. 임차인이 축조한 지상물의 구조나 규모 등에 비추어 이를 파손하지 않고서는 토지로부터 분리할 수 없다고 보이는(즉 제93조의 요건이 충족되는) 경우에도, 그것만으로는 일시적 목적의 추정이 복멸되지 않는다는 것으로, BGH NJW 2000, 1031, 1032; Staudinger/Stieper(주 55), BGB §95 Rn. 12는 이 판결에 반대하는 입장이다.  70) OLG Rostock GE 2004, 484(= Urt. v. 15. 1. 2004 – 7 U 91/02). 이 사안은 난방공급업자가 건물에 부설한 난방설비의 소유권 귀속이 문제 된 것인데, 난방설비 자체가 영구적인 사용을 목적으로 설치된 것으로 보이고 계약에서 당초의 기간 만료 후 철거에 관하여 정하고 있지 않으며 오히려 계약연장에 관한 조항을 두고 있는 점, 설비의 가치감소로 인하여 당초 의도되었던 계약기간 만료 후 설비를 분리하여 달리 사용하는 것이 경제적으로 상당하다고 보기도 어려운 점 등에 비추어, 제95조의 요건이 충족되지 않아 계약 해지 후 난방설비도 건물소유자의 소유로 귀속된다고 본 것이다.

   한편 이와 같은 부합의 의도 내지 목적(Zweckbestimmung)은 사후적으로 변경될 수도 있다. 즉, 토지에 부속된 가장구성부분이 본질적 구성부분으로 바뀔 수도 있는 것이다. 다만 이를 위하여는 토지소유자와의 합의에 의한 부속물의 소유권 양도나, 제3자에게 명확하게 인식될 수 있는 목적의 변경에 관한 의사의 표명

(Willensbekundung)이 있어야 한다.71) 따라서 부속물과 그것이 부속된 토지가 동일인의 소유로 귀속되었다면, 일반적으로 (당초 부속시킬 때의) ‘일시적 목적’이 탈락하게 된다고 한다.72) 반대로 본질적 구성부분이 가장구성부분으로 바뀔 수 있는지는 논란이 있는 것으로 보이나, 일단 판례에 따르면 토지소유자가 그 소유의 토지에 수도관을 매설하였다면 이는 특별한 사정이 없는 한 토지의 본질적 구성부분이 되나, 그가 이후 수도관 설비를 수도공급역무를 담당하는 타인에게 매도하였다면 그 시점부터는 가장구성부분이 되어 토지와 별도의 소유권의 객체가 된다는 것이다.73)  

71) 물건을 부속시킨 목적의 사후적인 변경은 그 물건의 처분행위와 유사한 성격을 가지고 있다고 한다. BGH NJW 1957, 457. 72) BeckOK BGB/Fritzsche(주 55), BGB §95 Rn. 8. 그 외에 토지소유자가 임차인을 상대로 명시적으로 계약 종료 후 지상물 철거청구를 포기할 의사를 표시한 경우도 이에 해당한다고 한다. Staudinger/ Stieper(주 55), BGB §95 Rn. 14. 반면 단순히 가장구성부분인 기존 건물에 덧대어 대규모로 증축한 것만으로는 본질적 구성부분으로의 전환이 일어나지 않는다고 한다. BGH NJW 1987, 774. 73) BGH NJW 2006, 990 Rn. 9~12. 한편 스위스 민법은 물자의 공급이나 배출을 위한 관로는 그것이 시작 또는 도달하는 설비의 소유자에게 귀속된다는 특칙을 두고 있다(제676조 제1항).관로 외의 다른 물건에 대해서도 이와 같은 전환을 긍정할 것인지는 논란이 있는 것으로 보인다. 거래의 안전을 저해한다는 이유 등으로 반대하는 견해로는 MüKoBGB/Stresemann(주 58), BGB §95 Rn. 16; Staudinger/Stieper(주 55), BGB §95 Rn. 15a도 마찬가지로 부정적인 듯하다

  부합의 요건 외에 부합의 효과에 있어서도 독일법은 우리나라 또는 일본과 차이를 보인다. 이를테면 독일의 판례에 따르면 부합물이 토지의 본질적 구성부분이 되어 토지소유자의 소유권이 부합물에 미치게 되었다고 하더라도 소유권의 내용에 저촉되는 상태가 존재하는 한 민법 제1004조의 ‘방해’에 해당하게 된다.74) 즉, 
소유자는 방해물의 부합 여부에 관계없이 방해배제청구를 할 수 있는 것이다.  

74) BGH NJW-RR 2003, 953, 954.

    나아가 독일 민법은 부합으로 인하여 원상회복청구가 배제된다고 규정하면서도 (제951조 제1항 제2문), 임차인 또는 용익임차인(민법 제539조 제2항, 제581조 제2항), 사용차주(제601조 제2항), 점유자(제997조), 용익권자(제1049조 제2항) 등과 같이 별도의 규정에 의하여 인정되는 수거권의 행사는 제한하지 않고 있다(제951조 제2항 제1문). 나아가 부합으로 인하여 소유권을 상실하는 당사자는 제1항에 의한 부당이득반환청구 외에 점유자의 수거권에 기하여 그 물건을 수거할 수도 있다(동항 제2문).75)   

75) 이 조항은 원상회복을 불허하는 동조 제1항과는 상충되는 것처럼 읽힐 수 있고, 때문에 이러한 수거권을 어느 범위에서 인정할 수 있는지 견해대립이 있으나, 판례는 제997조의 점유자에 한정되는 것

 

Ⅳ. 검토  

1. 기존의 논의가 들어맞지 않는 사례들 

 가. ‘독립한 소유권의 객체’ 여부에 따라 부합이 결정된 사례  

   앞서 본 대법원의 판시 ②는 특히 건물이 증축된 경우 증축부분의 소유권 귀속과 관련하여 자주 설시되었다.76) 이에 이를 물리적 분리가능성(판시 ①, ‘부합의 제1기준’)과 구분하여 ‘부합의 제2기준’으로 설명하면서, 제2기준은 주로 건물의 증축·개축과 관련하여 문제 된다고 설명하기도 한다.77) 실제로 일본에서도 임차인이 기존 건물에 증축한 부분에 대하여 독립적인 소유권을 부정하는 논거를 찾는 과정에서 부합의 기준으로 거래관념상의 독립성의 유무를 따지기 시작하였다는 설명이 있다.78)  

76) “건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존 건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것”이라고 한다. 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 다수.나아가 “증축하여 소유하는 자의 의사”를 언급하지 않고 있으나, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다15828, 15835, 15842 판결도 증축부분이 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 없어 부합되었다고 판시하였다. 77) 김태관(주 16), 21~23. 다만 이 저자에 따르면 결국 ‘부합의 제2기준’은 구분소유권의 성립 요건일 뿐 부합 여부를 판단할 기준은 아니라는 것이다. 같은 논문, 24~25; 곽시호(주 34), 39도 부합물에 대하여 독자적인 공시방법을 갖추어 별개의 권리객체가 될 수 있다면 민법 제256조 단서가 적용된다고 하는데, 이 역시 구분건물을 전제로 한 설명으로 보인다. 78) 즉, 증축부분은 거래관념상 독립성을 결하고 있기 때문에 권원의 유무에 관계없이 기존 건물에 부합된다는 주장이 제기되었고, 이후 주류적인 견해에도 반영되었다는 것이다. 瀬川(주 3), 18, 25.

대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 [배당이의][공1994.7.15.(972),1935] 【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준 나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 민법 제100조, 제358조 【참조판례】 가. 대법원 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370)   1992.10.27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294) 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결(공1993상,428) 나. 대법원 1966.10.5. 자 66마222 결정(집14③민145)    1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617) 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.19. 선고 93나26610 판결 【주 문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부합에 대한 법리오해의 점에 관하여 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).  그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 종물에 관한 법리오해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다.  그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며(당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 [건물명도][공2002.7.1.(157),1319] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례  [3] 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  [4] 석명권의 행사의 범위 【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례.   [3] 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.   [4] 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다 【참조조문】 [1] 민법 제256조[2] 민법 제256조[3] 민법 제187조, 제256조, 제358조[4] 민사소송법 제126조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578)  대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935)   대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) [3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) [4] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116)  대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909) 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결(공1996상, 166)  대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 14. 선고 97나24411 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 246.9㎡(이하 '제1 대지'라 한다.) 및 그 지상에 연면적 761.17㎡ 규모의 4층 건물(이하 '기존건물'이라 한다.)을 소유하던 중, 1980. 3.경 장남인 소외 2 명의로 제1 대지에 인접한 망인 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 228.2㎡(이하 '제2 대지'라 한다.) 지상에 연면적 313.2㎡ 규모의 3층 국민주택에 대한 건축허가를 받아 실제로는 연면적 783㎡ 규모의 4층 건물(이하 '신축건물'이라 한다.)을 기존건물의 옆면에 붙여서 신축하였는데, 허가면적을 훨씬 초과하여 건축된 관계로 준공검사를 마치지 못하여 현재까지도 미등기 상태인 사실, 그 후 망인이 사망하자, 장남인 소외 2는 1984. 무렵 다른 공동상속인들로부터 사용·수익을 승낙받아 기존건물과 신축건물 사이의 1층부터 4층까지 경계벽을 철거하여 두 건물을 서로 연결하고, 1층 전체에는 77개의 소규모 점포(그 중 일부 점포는 두 건물의 경계선 위에 걸쳐져 있다.)를 설치하여 임대하고, 2층 및 3층 전체에서는 여관 영업을 하다가 신축건물이 불법건축물인 관계로 영업허가가 취소되자 이를 나누어 주택으로 임대한 사실, 현재 기존건물과 신축건물은 외관상으로 1개의 건물로 보이고, 건물 전체가 '○○종합상가'라고 호칭되고 있는 사실, 원고들은 1994. 6. 23. 제1 대지 및 기존건물 중 망인의 공동상속인 중 1인인 소외 3 소유의 4/24지분에 대한 △△공사의 공매절차에서 이를 공동으로 매수하여 그 소유권을 취득한 사실, 이 공매 당시 신축건물에 대한 소외 3의 공유지분은 공매목적물에서 제외되었고, 그 후 공동상속인 중 1인인 소외 4 소유의 제1 대지 및 기존건물 공유지분에 대한 강제경매절차에서도 마찬가지로 신축건물은 경매목적물에서 제외된 사실, 원고 2는 1995. 11. 2. 소외 5, 소외 6 등과 함께 소외 3으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 4/24지분을 대금 2,000만 원에 매수한 사실 등을 인정한 다음, 이 인정 사실에 의하면, 기존건물과 신축건물이 별개의 건축허가에 의하여 서로 다른 시기에 다른 대지 위에 건축되었고, 신축건물은 불법건축물이자 별개의 출입구와 계단을 가지고 있는 연면적 760㎡ 이상의 대형건물이고, 두 건물을 원래의 경계대로 복원하여 분리하는 데 과다한 비용이 필요하다거나 분리로 인하여 두 건물의 경제적 가치가 심하게 훼손되지 않을 뿐만 아니라, 원고들이 기존건물의 공유지분을 매수한 공매절차에서는 물론이고 그 후 다른 강제경매절차에서도 신축건물은 기존건물과는 별개 소유권의 목적물로 취급되었고, 원고 2 또한 신축건물에 대한 소외 3의 공유지분을 별도로 매수한 점에 비추어 볼 때, 신축건물은 기존건물과는 별개의 건물로 보아야 하고, 이와 달리 기존건물과 신축건물이 외관상 1개의 건물로 보이고, 두 건물의 내부가 서로 연결되어 있으며, 일부 점포의 경우 두 건물의 경계선 위에 걸쳐 있다고 하여 신축건물이 기존건물에 부합되어 하나의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득함(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그러나 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들이 기존건물에 대한 공매절차에서 공매대상이 아닌 신축건물의 지분을 취득할 수는 없는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 경매에 의한 소유권 취득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 제4, 5점에 대하여 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니하는바(대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결, 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결 등 참조), 원고 2가 소외 3으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 지분을 매수하였으니, 피고에 대하여 직접 신축건물 내의 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 갖는다는 것과 원고 2가 소외 3을 대위하여 그가 피고에 대하여 가지는 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 대위행사한다는 것은 별개의 청구일 뿐이므로, 원고가 신축건물에 대한 지분소유권자로서 피고를 상대로 직접 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 원고 2가 소외 3을 대위하여 피고에게 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하는 것인지의 여부를 밝혀 보지 아니하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 앞서 본 이 사건 신축건물의 규모나 구조, 용도, 이용상황 등에 비추어 볼 때, 신축건물이 기존건물의 경제적인 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 볼 여지도 없으므로, 원심에서 이 점에 관하여 석명하지 아니한 것이 판결 결과에 영향을 미친 심리미진이라고도 할 수 없다.  이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 [건물명도][공2002.12.15.(168),2817] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례   [3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.  [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조[2] 민법 제256조[3] 민법 제187조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319) [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) [3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이대희) 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 박재현) 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2는 1992. 11.경 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1은 소외 2가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다15828, 15835, 15842 판결 [건물명도등·유익비상환청구][미간행] 【판시사항】 [1] 공원관리청의 도시공원시설 관리위탁처분의 법적 성질(=재량행위)과 부관의 허용 여부(적극) 및 그 내용적 한계 [2] 확인의 소에서 요구되는 확인의 이익 [3] 행정청의 부작위에 대한 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송이 허용되는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제2조, 도시공원법 제6조 제2항[2] 민사소송법 제250조[3] 행정소송법 제2조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누164 판결(공1998하, 2787) [2] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170) [3] 대법원 1989. 9. 12. 선고 87누868 판결(공1989, 1477)  대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결(공1992, 1037) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1629 판결(공1993상, 124) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 조현우) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 차상근) 【원심판결】 서울고법 2001. 2. 7. 선고 99나62854, 62861, 62878 판결 【주 문】 원심판결 중 주위적 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 그 부분 소를 각하한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 본소 및 반소를 통틀어 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다.   【이 유】 상고이유를 본다. 1. 본소청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)는 1995. 12. 23.경 공개경쟁입찰에 의하여 남산공원 내 관리위탁시설의 수탁자를 선정한다는 방침을 세우고 같은 해 12. 28. 수탁관리자회의를 소집하여 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다) 등 기존의 수탁자들에게 이를 고지한 후 1996년 1년 동안 위탁관리기간을 연장하고 그 후에는 공개경쟁입찰하기로 합의한 다음, 피고에게 1995. 12. 30. 최종적으로 위탁기간을 1년으로 하여 위 각 해당 시설물을 위탁관리한 사실, 한편 피고는 그 판시와 같은 내용의 관리위탁조건이행각서를 공증하여 원고에게 제출한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 '피고가 원고에게 제출한 관리위탁조건이행각서는 원고의 공권력에 의한 우월적 지위에서 피고들의 무지함을 이용한 강압에 의하여 강제로 제출한 것이어서 무효이다.'라는 피고의 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나, 이유모순의 위법 또는 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  나. 도시공원법 제6조 제2항 에 의하여 공원관리청이 도시공원 또는 공원시설의 관리를 공원관리청이 아닌 자에게 위탁하면서 그 공원시설 등을 사용·수익할 권한까지 허용하고 있는 것은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 수익적 행정행위로서, 관계 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 관리청의 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 부관을 붙일 수 있으며, 그 부관의 내용이 이행가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 한도 내의 것인 이상 부관의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다 할 것인바( 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누164 판결 참조), 기록에 의하면, 이 사건 남산공원의 관리청인 원고가 도시공원법 제6조 제2항에 따라 공원시설로서 원고 소유인 이 사건 위탁시설을 피고에게 관리위탁하면서 부관으로 정한 위탁기간이 경과하였음을 알 수 있는바, 이에 의하면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 위탁시설을 명도하고, 그 명도시까지 이 사건 위탁시설을 권원 없이 점유·사용함으로 인하여 원고가 입은 손해도 배상하여야 할 의무가 있다 할 것이다.   이 부분 원심의 이유 설시에 다소 미흡하고, 부적절한 점이 없지 아니하나, 피고가 원고에게 이 사건 위탁시설을 명도하고, 그 명도시까지 이 사건 위탁시설의 점유·사용으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 본 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 도시공원법의 공원위탁시설 및 부지의 설치관리권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  다. 원심은, 그 손해배상의 범위에 관하여 그 판시와 같은 이유로 공개경쟁입찰의 방법으로 이 사건 위탁시설의 새로운 수탁자로 정해진 소외인으로부터 얻을 수 있었던 위탁료 상당액을 원고가 입은 손해라고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고(관계 법령에 공원시설의 수탁자 선정방법에 관하여 아무런 정함이 없으니 원고가 공개경쟁입찰의 방법으로 공원시설의 관리수탁자를 선정한 행위는 당연무효라는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다), 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.   라. 기록에 의하면, 이 사건 위탁시설 중 남산휴게실이 건축물관리대장에는 '철근콘크리트조 평옥개 식당 242.02㎡(지층 25.92㎡, 1층 216.10㎡), 브럭조 시멘트 식당 1층 57.85㎡, 1969. 10. 15. 신축, 소유자 원고'라고 기재되어 있음에 반하여, 그 실제 현황은 1층 철근콘크리트조 슬라브지붕 270.50㎡, 2층 173.50㎡(쇠파이프 천막지붕 160.90㎡, 알미늄조 유리지붕 5.40㎡, 세멘브록조 슬라브지붕 7.20㎡), 지층 53.90㎡로서 연면적이 497.90㎡임을 알 수 있으나, 그 물리적 구조, 용도와 기능 및 이 사건 관리위탁의 경위 등에 비추어 그 증축부분은 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있다고 볼 수는 없어 기존건물에 부합되었다 할 것이므로, 이 사건 남산휴게실 전체가 원고의 소유라 할 것이고, 나아가 원고는 이 사건 남산휴게실을 그 현황대로 피고에게 관리위탁하였다고 봄이 상당하므로, 결국 피고는 원고에게 이 사건 남산휴게실 전체를 명도할 의무가 있다 할 것이다.   이 부분 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, '이 사건 위탁시설 중 남산휴게실은 공원시설관리대장이나 건축물관리대장의 표시와 그 실제 현황이 다르므로 그 공부상의 표시를 초과하는 부분에 대하여는 명도의무가 없다.'는 취지의 피고의 주장을 배척한 결론에 있어서 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.   마. 원고가 이 사건 관리위탁처분을 하면서 부가한 관리위탁조건 제8조의 '수탁인은 민법 제203조 또는 제626조의 규정에 의한 비용상환청구 등 일체의 청구를 할 수 없다.'는 조건은 행정처분의 부관이라 할 것인바, 관계 법령에 위와 같은 부관을 붙일 수 없다는 명시적인 금지규정이 없는 점, 이 사건 관리위탁처분의 성격, 원고가 피고에게 이 사건 위탁시설을 관리위탁한 기간 및 경위, 피고가 위 관리위탁조건을 성실히 이행하겠다는 내용의 이행각서를 제출한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 위 부관은 이 사건 관리위탁처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 한도 내의 것으로서 비례의 원칙 및 평등의 원칙에도 적합하여 유효하다고 봄이 상당하고, 특별한 사정이 없는 한 행정처분의 부관에 민법 제652조가 유추적용되거나, 약관의규제에관한법률이 적용될 수는 없다 할 것이다.  원심이 이 부분 이유 설시를 다소 달리 하였으나, 피고가 유익비 또는 필요비 상환청구권을 행사할 수 없다고 본 결론에 있어서는 정당하므로, 결국 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 불공정한 법률행위 또는 신의성실의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.   바. 또한 원심은, '피고가 1994. 10.경 이 사건 남산휴게실 전면을 1.5평 증축하였다가 무단건축으로 원고에게 변상금 3,416,000원을 납부하였는데 위 무단건축 부분이 양성화되었으므로 결국 원고는 위 변상금을 부당이득금으로 피고에게 반환할 의무가 있다.'는 피고의 주장에 대하여, 무단건축에 대하여 행정청인 원고에게 납부한 변상금이 그 부분이 양성화되었다 해서 부당이득이 된다고는 할 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.   2. 예비적 반소청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고의 예비적 반소청구에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 이를 모두 기각하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 불공정한 법률행위 또는 신의성실의 원칙, 부당이득 및 소유권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.   3. 주위적 반소청구 부분에 대한 직권판단 이 부분에 관한 피고의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 가. 입찰무효확인청구 부분 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용되는 것인바( 대법원 2001. 6. 26. 선고 2001다19776 판결 참조), 기록에 의하면, 원고의 피고에 대한 이 사건 관리위탁처분의 위탁기간이 1996. 12. 31.자로 만료됨으로써 이 사건 위탁시설에 대한 피고의 관리수탁권은 소멸하였으므로, 원고가 다시 피고에게 이 사건 위탁시설을 관리위탁하지 아니한 이상 피고가 이 사건 입찰무효확인청구에 대한 승소판결을 받는다 하여 피고가 이 사건 위탁시설에 대한 관리수탁권을 취득한다거나 관리수탁권을 취득할 수 있는 법률상의 지위를 갖게 되는 것은 아니라 할 것이어서 결국 피고에게는 이 사건 입찰의 무효확인을 구할 확인이 이익이 없다 할 것이고, 따라서 이 부분 소는 부적법하다 할 것이다.   나. 이 사건 위탁시설에 대한 관리위탁처분을 명할 것을 구하는 청구 부분 행정소송법상 행정청의 부작위에 대하여는 부작위위법확인소송만 인정되고 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송은 허용될 수 없다 할 것인데, 피고가 원고에 대하여 구하고 있는 이 사건 위탁시설에 대한 관리위탁처분이 행정처분임은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 이 부분 소는 행정청인 원고에 대하여 행정처분에 대한 작위의무의 이행을 구하는 것으로서 법률상 허용되지 않는 것으로서 부적법하다 할 것이다.   다. 위와 같은 사유들은 모두 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계 없이 법원이 직권으로 판단하였어야 했음에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 본안판단에 들어가 피고의 주위적 반소청구를 모두 기각한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다 할 것인바, 이 부분은 이 법원이 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 주위적 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 그 부분 소를 각하하기로 한다.   4. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소청구 및 예비적 반소청구에 관한 피고의 상고를 기각하고, 주위적 반소청구에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

   그러나 판시 ②가 제시하는 이른바 ‘독립한 소유권의 객체’ 여부는 비단 건물의 증축에서만 문제 되는 것은 아니다. 다만 다른 물건과 달리 증축된 건물의 경우는 독립된 (구분)소유권의 객체가 될 가능성이 있기 때문에 특히 이를 강조하고 있는 것으로 보일 뿐이다.   
   실제로도 건물이나 입목과 달리, (구분)소유권이 성립하기 어려운 물건들에 대해서도 대법원이 ‘거래상 독립한 권리의 객체성을 상실’하였는지 여부를 부합 여부의 판단에 고려하는 사례는 쉽게 찾아볼 수 있다. 이를테면 A 토지의 소유자가 굴착공사 과정에서 매설한 어스앵커의 상당 부분이 토지 경계를 넘어 인접한 B 토지
상에 매설되어 있는 경우, “사실상 A 토지로부터 분리복구가 불가능하여 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 되었다고 보기는 어렵다 하더라도, 그 제거에 상당한 비용을 요하고 용도와 기능의 면에서 A 토지와 독립한 경제적 효용을 가지고 있지 아니할 뿐만 아니라 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수는 없다는 점에서 A 토지에 부합되었다고 볼 여지”도 있다고 판시한 사례가 있다.79)  

79) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다6495 판결. 다만 결과적으로는 앵커의 대부분이 B 토지에 매설되어 있어 A 토지에만 부합되었다고 볼 수 없다고 판시하였다.

   보다 문제적인 사례로는 다음과 같은 것이 있다. 임차인이 토지에 매설한 유류저장조에 관하여 대법원은 매설위치, 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 토지로부터 분리하는 데 과다한 비용을 요하거나 분리할 경우 경제적 가치가 현저히 감소할 것이어서 ‘토지에 부합되었으나’, 그럼에도 ‘사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성부분이 되었다.’고 볼 수는 없다고 하여 민법 제256조 단서의 적용을 긍정한 바 있다.80)  

80) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결

대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결 [손해배상(기)][공2012상,303] 【판시사항】 [1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 갑의 소유에 속한다고 한 사례  [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극) [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(오염원인자)의 요건 [4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 갑이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 갑의 소유에 속한다고 한 사례.  [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다.  [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다.  [4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 갑과 을의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 을 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제2항 [3] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항 [4] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항  【참조판례】 [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다.  위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다.  나. 이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.  그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.  다. 따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다.  따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 가. 토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다.  법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 .  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략) ○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

   이상의 두 판결을 보면, 대법원이 판시 ①, ②의 기준을 모두 고려하고 있음은 명백하다. 다음으로, 이들 판결은 공히 ‘분리가 불가능한 경우’와 ‘분리는 가능하나 경제적이지 않은 경우’를 구분하고 있다는 점에서 이른바 ‘강한 부합’과 ‘약한 부합’을 구별하는 판시로 이해될 수 있다.81) 그런데 특이한 점은 두 번째 판결(대법원 
2009다76546 판결)에서 대법원이 ‘거래상 독립한 권리의 객체가 될 수 없음’을 곧 강한 부합과 같은 의미로 쓰고 있다는 점이다. 그 문언대로라면 판시 ①만으로는 약한 부합에 해당하고, 판시 ①, ②를 모두 충족하여야 비로소 강한 부합이라는 것이다. 그런데 이는 앞서 본 판시 ④와 합치된다고 보기 어렵다. 판시 ④는 (물리적
으로) 분리가 가능하더라도 경제적 가치가 없다면 민법 제256조 단서가 적용되지 않는다는 것으로 이해될 수 있고, 실제로도 판시 ④와 같이 설시한 대법원판결들은 가스공급시설(대법원 2006다39270 판결)이나 유류저장탱크(대법원 2016다38290 판결) 82)에 관한 것들인데, 물리적인 분리 자체가 불가능할 것으로 단정하기

는 어렵고,특히 대법원 2016다38290 판결의 유류저장탱크의 경우 ‘약한 부합’을 인정한 대법원 2009다76546 판결의 유류저장조와는 시공 방법이나 물리적 성상에 있어 어떠한 질적 차이가 있는지 알기 어렵다.83)  

81) 이계정(주 1), 169[같은 면의 주 11) 포함]; 김용덕 편집대표(주 14), 992(김진우 집필부분)도 대법원 2009다76546 판결에 대하여 같은 취지로 설명하고 있다.  82) 나아가 설령 원고가 자신의 임차권에 기해 이 사건 주유소 대지에 유류저장탱크를 부속시킨 것이라고 하더라도, 이를 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 이 사건 주유소 대지소유자인 피고의 소유에 귀속된다고 보아야 할 것이다(위 대법원 2016다38290 판결). 이 사안은 권원에 의한 부속을 긍정한 원심(서울중앙지법 2015. 10. 14. 선고 2014가단189062 판결 및 이를 인용한 항소심판결)을 파기한 것이다.  83) 이현재(주 13), 147~148도 대법원 2006다39270 판결과 대법원 2009다76546 판결이 서로 상충된다고 지적한다.

대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결 [손해배상(기)][공2012상,303] 【판시사항】 [1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 갑의 소유에 속한다고 한 사례  [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극) [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(오염원인자)의 요건 [4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 갑이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 갑의 소유에 속한다고 한 사례.  [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다.  [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다.  [4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 갑과 을의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 을 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제2항 [3] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항 [4] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항  【참조판례】 [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다.  위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다.  나. 이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.  그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.  다. 따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다.  따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 가. 토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다.  법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 .  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략) ○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270,39287 판결 [엘피지집단공급시설소유권확인·가스공급시설의철거청구][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 동산이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준 [2] 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 그 부합물에 관한 소유권 귀속관계 및 경제적 가치의 판단 기준  [3] 가스공급업자가 아파트에 설치한 가스공급시설은 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지 지분권을 양수한 아파트 구분소유자들의 소유로 되었고, 이 경우 가스공급업자는 아파트 입주자대표회의를 상대로 민법 제261조에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제256조, 제261조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 [2] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 해남공간아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 양시복) 【원심판결】 광주고법 2006. 5. 24. 선고 2005나8834, 8841 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 본다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대하여 가. 어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조), 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조).  나. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가스공급시설은 이 사건 아파트에 설치되었을 때 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지에 대한 지분권을 양수한 이 사건 아파트 구분소유자들의 소유로 되었다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부합에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 상고이유에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 최초에 이 사건 가스공급계약 체결 당시에 가스공급업자인 소외인과 가스수요자인 연화산업개발 주식회사(이하 ‘연화산업’이라고 한다) 사이에서는, 소외인이 가스공급업자의 지위에서 자신의 비용으로 이 사건 가스공급시설을 설치하고 이를 독점적으로 사용·수익함과 아울러 그 안전관리를 책임지되, 후에 가스공급조건에 대한 의견이 달라 합의에 의하여 계속적 가스공급계약을 해지하거나 자치관리가 시작되어 새로운 관리주체가 가스공급업자의 변경을 원하는 등의 이유로 더 이상 가스를 공급할 수 없게 되는 경우에는 그 가스공급을 중단하는 시점에서 잔존시설에 대한 가치를 평가하여 그 시가 상당액을 이 사건 아파트의 관리주체가 가스공급업자에게 보상하여 주기로 하는 명시적·묵시적 합의가 있었고, 그 후 원고는 소외인으로부터, 피고는 연화산업으로부터 이 사건 가스공급계약상의 각 당사자의 지위를 인수하였다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 이 사건 가스공급시설이 이 사건 아파트에 부합되었다면 민법 제261조에 기하여 원고는 피고에 대하여 그로 인한 부당이득의 반환을 청구한다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐인데(이러한 경우 원고가 이사건 아파트 구분소유자들을 상대로 하여 부당이득의 반환을 청구하는 것은 별론으로 하고, 입주자대표회의를 상대로 하여 그 부당이득의 반환을 구할 수는 없다), 이러한 주장 안에 원심에서 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의에 기한 대가(보상금)의 지급을 구한다는 취지의 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있을지 의문인데다가, 또한 연화산업은 소외인과 이 사건 가스공급계약을 체결할 당시 이 사건 아파트의 소유자이자 관리자의 지위를 겸하고 있었는데, 그 후 이 사건 아파트의 분양이 이루어지면서 연화산업의 이 사건 아파트 소유자로서의 지위는 이 사건 아파트 구분소유자들에게, 이 사건 아파트 관리자로서의 지위는 이 사건 아파트 입주자대표회의에게 각 이전되었다고 볼 수 있고, 그렇다면 설사 이 사건 가스공급계약 체결 당시 소외인과 연화산업 사이에서 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의가 성립되었다고 하더라도, 그 합의의 성질 내지 내용 및 앞서 본 바와 같은 이 사건 가스공급시설의 부합관계 등에 비추어 볼 때 이는 연화산업이 이 사건 아파트의 관리자로서의 지위에서 한 것이 아니라 이 사건 아파트의 소유자로서의 지위에서 한 것으로서 그에 따른 권리의무관계도 연화산업으로부터 이 사건 아파트의 소유자의 지위를 승계한 사람들에게 이전된다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심으로서는 원심이 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의의 성립 경위와 합의의 내용, 위 합의와 관련하여 피고가 연화산업의 지위를 승계하는 근거 및 그 승계하는 권리의무의 범위 등에 관하여 충분한 증거조사 및 심리를 하여 위와 같은 합의(명시적·묵시적 합의는 그 표현이 모순되어 무슨 합의인지 특정하기도 어렵다)의 성립 여부와 그 내용 및 이에 기한 피고의 원고에 대한 금원지급의무의 존부 등에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 성급히 피고에 대하여 위 합의에 기한 금원 지급을 명하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물의 입주자대표회의의 지위에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 주위적 청구 부분에 관한 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

 

나. 밀접하게 결합되었으나 부합을 인정하지 않은 사례  

   대법원이 일견 토지와 밀접하게 결합되었다고 보이는 물건에 대해서도 부합을 부정한 사례들도 발견된다. 이러한 사례들은 적어도 앞서 본 판시 ①, ④만으로는 이해하기 어렵다.  
   이를테면 건물 신축을 위하여 토지에 설치하였고 그 일부가 건물에 연결되어 있는 어스앵커는 그 건물소유자의 소유이고, 따라서 경계를 침범하여 인접 토지 내에 설치된 어스앵커에 대하여는 건물소유자가 철거의무를 부담한다고 한다.84) 이들 판결에서는 인접 토지소유자가 스스로 철거를 한 후 그 비용의 상환을 구하였는데, 건물소유자인 피고가 부합의 항변을 하였는지는 불분명하나, 설령 부합되었다고 하더라도 적어도 손해배상청구는 인용되었어야 할 사안으로서 결론은 타당하다고 보인다.85) 그런데 이들 사안에서 인정되는 어스앵커 제거 비용이 1억 1,000여 만 원(대법원 99다62722 판결) 또는 3억 2,000여 만 원(대법원 2001다44864 판결)  86)이라는 점에서 과연 어스앵커가 ‘분리하였을 때 경제적 가치가 있는 것인지’ 의문의 여지가 있고, 오히려 대법원 99다62722 판결의 설시에 의하면 ‘어스앵커는 기초콘크리트 공사가 끝나면 기능을 다하게 되지만 철거가 사실상 불가능하여 현장에 놓아둘 수밖에 없다.’는 것이다.87)   

84) 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다62722 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2001다44864 판결. 다만 후자의 판결에서는 어스앵커의 소유관계에 관한 명시적 언급 없이 불법행위로 인한 손해배상청구를 인정하였다.  85) 이들 판결에 대한 설명은 이병준(주 4), 97~98 참조. 86) 다만 순수한 제거비용에 한정되는 것은 아니고 관련 공사장비의 손상을 수리하는 비용도 포함된 금액이기는 하다.  87) 이병준(주 4), 99~100은 주물의 소유자가 인접 토지를 이용할 권원이 있었다면 인접 토지에 결합된 물건에 대해서도 종물로서 소유권을 취득하고, 민법 제256조 단서가 적용되어 부합은 일어나지 않는다고 설명한다. 이를 앞서 본 어스앵커 사례에 적용한다면, 인접 토지에 어스앵커를 설치하는 것 자체가 허용되었으므로 인접 토지에 삽입된 부분도 부합되지 않는다는 것이다. 그런데 앞서 본 판시 ④에 비추어, 어스앵커를 분리하여도 경제적 가치가 없다면 이를 ‘약한 부합’으로 단정할 수 있을지 의문이 있다.

 

   또한, 토지에 기초공사를 위해 파일을 항타(杭打)하고 그 위에 사일로(silo)를 건설한 사안에 대해서, 해당 파일이 암반(즉 토지)은 물론 지상 사일로 시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고, 구조적으로 사일로 시설의 규모와 특성에 맞게 설치되었으며, 주된 기능도 사일로 시설을 지지하고 토지에 정착시키는 기초로서의 역할에 있으며, 경제적으로도 토지보다는 사일로 시설의 가치 증대에 기여하고 있다는 등의 이유를 들어, 해당 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 사일로의 기초를 구성하는 일부분이 되었다고 판시한 예도 있다.88) 이 사건은 파일의 소유권이 국가(즉 항만 부지소유자)에 귀속되는 것이 항만 무상사용의 전제가 되었고, 이에 파일을 시공한 측에서 적극적으로 부합을 주장하였다는 점에서는 음(-)의 부합과 유사한 측면이 있으나, 부합 여부의 판단에서 고려되는 물리적 분리가능성이나 분리하였을 때 경제적 가치가 있는지, 독립적인 소유권의 객체가 될 수 있는지 등을 고려하지 않은 채 부합을 부정하였다는 점이 특이하다. 이 판결에 대하여는 건물의 일부분인지 혹은 토지에 부합되었는지 여부를 기능과 구조, 토지 및 건물과의 결합 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한 것이라고 평가하면서도, “순수하게 객관적인 결합상태로만 판단해야 할 경우 구조적으로는 지상시설보다 토지와 더 강하게 결합되어 있으므로 토지에 부합되었다는 결론을 도출하는 것도 가능할 것이다.”라는 지적이 있다.89)   

88) 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8727 판결.   89) 견종철, “토지에 항타된 파일의 부합관계”, 판례해설(82), 120~121.

대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8727 판결 [무상사용권확인][공2009하,1548] 【판시사항】 [1] 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부의 판단 기준   [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 그 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령 제17조 제1항 제2호에 따라 그 파일은 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 그러나, 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다.  [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지 외에 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있어 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호에 따라 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호(현행 제22조 제1항 제2호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312)   대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결(공2008상, 832) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 안식외 1인) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희) 【원심판결】 광주고법 2008. 5. 9. 선고 (전주)2007누844 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것이지만( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 등 참조), 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 산하 군산지방해양수산청은 판시 이 사건 싸이로시설 등이 설치될 부지를 조성하기 위하여 토지를 매립하는 등 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 양곡부두 배후부지 조성공사를 한 상태에서 원고에게 이 사건 항만공사를 허가한 사실, 원고는 면적 3,600㎡의 토지 위에 직경 500㎜, 평균길이 25m인 고강도 콘크리트 파일 3,805본을 약 1.5m 간격으로 지하 암반까지 항타·매립하여 이 사건 파일을 시공하고, 그 파일 위에 면적 3,600㎡, 높이 1.5m의 콘크리트 사각판을 설치하는 콘크리트바닥기초 공사를 시행하였으며, 콘크리트바닥기초 위에 다시 높이 7.5m의 옹벽을 설치한 후 그 위에 저장시설을 설치하는 방법으로 이 사건 싸이로시설을 설치한 사실 및 파일 1개 당 지지력은 100톤 상당인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 파일의 매립 위치와 그 위에 설치된 콘크리트바닥기초 및 저장시설과의 결합 형태, 파일의 지지력 등을 고려해 볼 때, 이 사건 파일은 그 위에 설치된 이 사건 싸이로시설 및 향후 싸이로에 보관될 양곡의 하중까지 견딜 수 있도록 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 파일은 위와 같이 지하 암반까지 항타된 후 매립되어 있어 그것을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 이를 부지로부터 분리할 수 없게 되었다 할 것이며, 또한 이 사건 파일은 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립한 것으로 그것이 매립된 부지와 독립한 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 파일은 이 사건 싸이로시설 부지에 부합된 것으로 보아야 할 것이고, 아울러 비관리청의 항만공사로 설치된 시설의 국가 귀속에 관한 규정인 구 항만법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 및 같은 법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에서 ‘토지에 매설한 파일’을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있지도 않으므로, 이 사건 파일은 피고에게 귀속되었다고 판단하였다.  그러나, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 먼저 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 싸이로시설은 앞서 본 것처럼 콘크리트바닥기초 위에 옹벽을 쌓아 조성된 것으로, 지름 11m, 높이 약 50m의 원형 싸이로 30기(합계 저장능력 10만 톤)와 내부에 곡물 등의 이송·배출·훈증·집진 등을 위한 기계시설 등이 갖추어진 중앙의 콘크리트 구조물 등으로 이루어져 있는 사실을 알 수 있는바, 이 사건 싸이로시설은 그 부지와는 별개의 독립한 부동산이라고 할 것이다.  그리고 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 기능 등에 관하여 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이 사건 파일은 각 파일 기둥의 머리 부분이 위 콘크리트바닥 부분과 철근 및 콘크리트로 강결(강결)되어 있고 이와 같은 강결구조는 파일이 횡압력에 의하여 기울어지는 것을 막고 지상시설이 파일에 단단히 고정되도록 하는 역할을 하는 사실, 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지는 앞서 본 바와 같이 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 조성되었고 이는 일반 야적장 등으로 사용하기에 하자가 없는 수준이었던 사실, 그런데 이 사건 싸이로시설은 일반 건축물과 달리 그 자체의 무게와 내부의 곡물 등의 무게 등을 감안하여 그 부지가 수 십 톤 이상의 하중을 견딜 수 있도록 조성되어야 하고 이에 이 사건 싸이로시설의 규모 등에 맞추어 그 부지가 100톤 정도의 하중을 견딜 수 있도록 하기 위하여 이 사건 파일을 시공하게 된 사실, 이 사건 파일을 제외할 경우 이 사건 싸이로시설은 중앙의 일부 지하시설을 제외하면, 두께 1.5m 정도의 위 콘크리트바닥기초 중 일부분(약 1m 정도)만 지하에 위치하는 외에 아무런 기초시설이 없게 되는 사실을 알 수 있다.  이와 같은 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지의 당초 조성 상태, 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 객관적, 경제적인 기능, 이 사건 싸이로시설의 규모 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 파일은 암반까지 항타·매립되어 토지와 결합된 외에 이 사건 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고, 구조적으로 이 사건 싸이로시설의 규모와 특성에 맞게 설치되었으며, 한편 그 기능에 있어서 지반을 강화하는 작용을 하기도 하지만 주된 기능은 특별히 무거운 하중을 가진 이 사건 싸이로시설을 지지하고 토지에 단단히 정착시키는 기초로서의 역할을 하는 데에 있고, 경제적으로도 토지 자체의 효용을 객관적으로 더 증가시키기보다는 이 사건 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 이 사건 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었다고 할 수 있다 그리고 위 시행령 제17조 제1항 제2호는 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있으므로, 이 사건 파일을 이 사건 싸이로시설의 일부로 보는 이상 이 사건 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 파일이 토지에 부합하여 국가에 귀속되었음을 전제로 그 공사의 총사업비 상당 무상사용권의 확인을 구하는 원고의 청구를 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 부합에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있으므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.  그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

 다. 폐기물 기타 음(-)의 부합의 경우   

     앞서 판시 ③에서 본 바와 같이, 부동산의 경제적 효용을 증대시킬 의도는 부합의 요건이 아니다. 그러나 이것이 반드시 음(-)의 부합을 긍정한다는 의미인지는 명확하지 않다. 이러한 판시는 공교롭게도 모두 석축의 철거 여부가 쟁점이 된 사건에서 그것이 토지에 부합되었다는 이유로 석축 부지소유자의 방해배제청구권에 
기한 철거청구를 배척하면서 제시되고 있다. 그런데 그 논거로 대법원은, 석축을 토지로부터 분리하는 데 과도한 비용이 들 뿐 아니라 석축을 제거한 후에 토지소유자에게 손해가 발생할 수 있다는 점을 명시하고 있다. 90) 즉 이들 사건에서 문제되는 석축은 결과적으로 그 철거를 구하는 원고에게도 반드시 불이익만을 초래한
다고 단정하기 어려운 것이다.91)  

90) 원고 토지 내에 있는 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 정착된 공작물로서, 이를 원고 토지로부터 분리할 경우 과다한 비용이 소요될 뿐만 아니라 토사의 붕괴로 인하여 원고 토지의 경제적 가치가 현저히 손상될 것이므로 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 부합된 것으로 보는 것이 상당하다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다49202 판결. 원고가 낮은 쪽의 토지소유자인 사안). 이 사건 석축 부분은 이 사건 토지 위에 설치된 공작물로서, 이를 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 이 사건 토지와 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되어 있고 이 사건 석축을 제거하는 경우 별도의 보강토옹벽을 설치하여 공사하여야 하는데, 그 공사에 관하여는 과다한 비용이 소요되며, 이 사건 석축 부분은 높은 곳에 있는 이 사건 토지가 무너지지 않도록 지지하는 역할을 하므로 이 사건 토지와 분리될 경우 독립한 경제적 효용을 가진다고 볼 수 없[다.] (대법원 2012. 3. 15. 선고2010다91848 판결. 원고가 높은 쪽의 토지소유자인 사안).  91) 혹은 판시 ③이 다소 예외적인 것이라고 평가할 수도 있다. 코트넷 판결검색에 따르면, 2023. 6. 30. 현재까지 상기 2건의 판결 외에는 대법원판결 중 판시 ③과 같은 설시가 발견되지 않는다. 그리고 대법원 2008다49202 판결을 인용한 대법원판결도 대법원 2014. 6. 12. 선고 2014다12942 판결뿐인데, 이 판결은 토공사에 사용된 강재(鋼材)를 회수할 경우 지반이 무너질 우려가 있다는 등의 사정을 들어 토지에 부합되었다고 본 원심을 파기한 것이다(실제로 위 강재는 공사 도중 다른 공사업자에 의하여 철거, 매도되었다).

대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다49202 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 물건이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준   [2] 토지의 전 소유자가 토사가 흘러내리지 않도록 인접 토지 내에 설치한 석축과 법면은 인접 토지에 부합된 것으로 봄이 상당하고, 토지의 현 소유자는 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계취득하였을 뿐이므로 그에게 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제214조, 제256조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결    대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 장윤기) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 【원심판결】 대구지법 2008. 6. 24. 선고 2007나20349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 어떠한 물건이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 물건을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하면 되고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 등 참조), 권원에 의하여 부속될 것을 요건으로 하지 않으며( 민법 제256조 후문), 반드시 그 부동산의 경제적 효용이나 가치 증대를 위한다는 의사를 필요로 하는 것도 아니다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 석축과 법면이 원고 토지 내에 있는 사실, 피고 토지의 전 소유자인 소외 1, 소외 2가 이 사건 석축과 법면을 설치한 후에 피고에게 피고 토지를 매도한 사실을 인정한 다음, 원고 토지 내에 있는 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 정착된 공작물로서, 이를 원고 토지로부터 분리할 경우 과다한 비용이 소요될 뿐만 아니라 토사의 붕괴로 인하여 원고 토지의 경제적 가치가 현저히 손상될 것이므로 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 부합된 것으로 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 또 피고는 이 사건 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계 취득하였을 뿐이므로 피고에게 위 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 손해배상청구 부분에 관해서는 아무런 상고이유의 주장이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

    반면 전형적인 음(-)의 부합에 해당하는, 폐기물이 토지에 매립된 사안에서 대법원은 규범적으로 특별히 부합을 부정하고 있는 것으로는 보이지 않는다. 과거 대법원은 폐기물이 매립된 토지가 전전 양도된 경우 매립자의 손해배상책임을 인정한 바 있는데, 그 사건에서 문제의 폐기물이 토지에 부합되었는지 여부는 명시적으로 판단되지 않았으나, 그 판결의 다수의견에 대한 보충의견은 일응 부합을 인정할 수 없다는 듯한 판시를 한 바 있다.92) 그러나 대법원은 지방자치단체인 피고가 원고 소유 토지에 무단으로 쓰레기를 매립한 사안에 대해서, 매립 후 30년 이상 경과하는 동안 토양과 쓰레기가 ‘사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재’되어, 토지소유자가 ‘손해’를 입었을 뿐 쓰레기가 소유권에 대한 ‘침해’를 지속하고 있는 것이 아니라고 하여 원고의 방해배제청구를 배척한 바 있다.93) 이 판결은 폐기물이 토지에 부합되었는지 여부를 명시적으로 다루고 있지 않으나, 전술한 석축 관련 대법원판결과 비교해 볼 때 폐기물이 토지에 부합되었다고 일응 전제한 것으로 보인다.94) 그런데 폐기물을 매립한 자가 부합으로 인하여 수거의무를 면한다는 결론은, 손해배상 등 다른 구제수단을 고려하더라도 정서적으로는 선뜻 납득하기 어렵다. 결국 이러한 사안은 기존의 판시 ① 내지 ④만으로 해결하기에는 한계가 있다고도 하겠다.   

92) “동산의 부합을 소유권 취득 원인의 하나로 보는 것은 동산을 분리하는 것이 사회경제상으로 손해이기 때문이다. 그런데 … 생활환경을 오염·훼손시키는 폐기물은 구 폐기물관리법이 정한 기준과 방법에 의하여 처리되어야 하며 토지에 임의로 매립하는 것은 금지되므로, 폐기물이 토지에 매립되었다 하더라도 그 상태를 유지할 수 없고 반드시 토지에서 분리하여 적법하게 처리되어야 하며 그 분리 및 처리에 상당한 비용이 든다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 폐기 대상인 폐기물은 이를 분리하여 처리하는 것이 오히려 사회경제적으로 이익이며 부동산의 효용이나 가치 면에서도 유리하므로, 이를 경제적인 가치를 가지는 일반적인 동산과 동일하게 취급하여 쉽게 토지와의 부합을 인정하여서는 아니 된다.”(대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결). 반면 같은 판결의 반대의견은 이 사안에 대해서 “부동산에의 부합을 인정할 수 있는 전형적인 사안으로 보일 뿐”이라고 주장하였다.  93) 대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결. 나아가 이와 유사한 이유로 방해배제청구를 배척한 예로, 대법원 2018. 1. 25. 선고 2015다244838 판결(가축 사체를 무단으로 매립한 사안).   94) 대법원 2016다205540 판결에 대한 평석인 이계정(주 4), 246도 일응 폐기물이 부합되었으므로 방해배제청구권을 행사할 수 없다는 취지로 해당 판결을 이해하고 있는 듯하다.  반면 ‘토지에의 부합’과 ‘물성(物性)의 상실’을 구별하여, 후자의 경우에 한하여 방해배제청구권을 행사할 수 없음을 전제로 대상판결에 찬동하는 평석도 있다. 성경희(주 4), 163~164. 나아가 이 판결이  방해상태가 종료되었다고 본 것인지 부합을 인정한 것인지 명확하지 않으나, 강한 부합의 경우는 (토양환경보전법에 따른 정화청구는 별론) 민법상 방해배제청구권을 부정할 수도 있을 것이라는 설명으로, 김웅재, “오염된 토지에 관한 민사적 책임”, 사법 52호(2020), 62

대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결 [손해배상(기)]〈자기 소유 토지에 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립한 자의 불법행위책임에 관한 사건〉[공2016상,769] 【판시사항】 토지 소유자가 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 한 경우, 거래 상대방 및 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 이때 현재의 토지 소유자가 지출하였거나 지출해야 하는 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 지는지 여부(적극)  【판결요지】 [다수의견]    헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것), 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 구 폐기물관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것)의 취지와 아울러 토양오염원인자의 피해배상의무 및 오염토양 정화의무, 폐기물 처리의무 등에 관한 관련 규정들과 법리에 비추어 보면, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다. 그리고 토지를 매수한 현재의 토지 소유자가 오염토양 또는 폐기물이 매립되어 있는 지하까지 토지를 개발·사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 구 토양환경보전법에 의하여 관할 행정관청으로부터 조치명령 등을 받음에 따라 마찬가지의 상황에 이르렀다면 위법행위로 인하여 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였으므로, 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 종전 토지 소유자는 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 진다.   [대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견]    자신의 토지에 폐기물을 매립하거나 토양을 오염시켜 토지를 유통시킨 경우는 물론 타인의 토지에 그러한 행위를 하여 토지가 유통된 경우라 하더라도, 행위자가 폐기물을 매립한 자 또는 토양오염을 유발시킨 자라는 이유만으로 자신과 직접적인 거래관계가 없는 토지의 전전 매수인에 대한 관계에서 폐기물 처리비용이나 오염정화비용 상당의 손해에 관한 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.   【참조조문】 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(현행 제2조 제1항 참조), 제5조(현행 제5조 참조), 제6조(현행 제6조 참조), 제7조(현행 제7조 참조), 제31조(현행 제44조 참조), 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제10조의3 제1항, 제3항 제1호(현행 제10조의4 제1항 제1호), 제11조, 제15조, 구 폐기물관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 제1조 참조), 제6조(현행 제7조 참조), 제7조 제2항(현행 제8조 제2항 참조), 제12조(현행 제13조 제1항 참조), 제45조(현행 제48조 참조), 제58조의2(현행 제63조 참조), 제60조(현행 제65조 참조), 민법 제214조, 제750조  【참조판례】 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 프라임개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 로월드 담당변호사 문형식) 【원고보조참가인】 기아자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수 외 4인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 기아자동차 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이임수 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 16. 선고 2008나92864 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 주식회사 세아베스틸(이하 ‘피고 세아베스틸’이라고 한다)의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1, 2, 3, 6점에 관하여 (1) (가) 환경을 질적으로 향상시키고 보전함으로써 쾌적한 환경을 조성하고 나아가 이를 통하여 인간과 환경 사이의 조화와 균형을 유지하여야 하는 것은 국민의 건강과 문화적인 생활의 향유 및 국토의 보전과 항구적인 국가발전에 필수불가결한 요소이다. 국가·지방자치단체·사업자뿐 아니라 국민은 환경을 보다 양호한 상태로 유지·조성하도록 노력하고, 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하며, 지구의 환경상 위해를 예방하기 위한 공동의 노력을 강구함으로써 현재의 국민으로 하여금 그 혜택을 널리 누릴 수 있게 함과 동시에 미래의 세대에게 계승될 수 있도록 하여야 한다.  이는 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 선언한 기본이념으로서(제2조), 이를 반영하여 구 환경정책기본법은 모든 국민에게 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 인정하는 한편, 일상생활에 따르는 환경오염과 환경훼손을 줄이고 국토 및 자연환경의 보전을 위하여 노력하도록 의무를 지우고(제6조), 사업자에게는 그 사업활동으로부터 야기되는 환경오염 및 환경훼손에 대하여 스스로 이를 방지함에 필요한 조치를 하여야 하며, 국가 또는 지방자치단체의 환경보전시책에 참여하고 협력하여야 할 책무를 지우며(제5조), 나아가 자기의 행위 또는 사업활동으로 인하여 환경오염 또는 환경훼손의 원인을 야기한 자는 그 오염·훼손을 방지하고 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 책임을 지며 환경오염 또는 환경훼손으로 인한 피해의 구제에 소요되는 비용을 부담하는 것이 원칙임을 밝히고(제7조), 사업장 등에서 발생되는 환경오염 또는 환경훼손으로 인하여 피해가 발생한 때에는 해당 사업자가 그 피해를 배상하여야 하며, 사업장 등이 2개 이상 있는 경우에 어느 사업장 등에 의하여 그 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 사업자가 연대하여 배상하도록 함으로써, 환경오염의 피해에 대하여 무과실책임을 지우고 있다(제31조). 이러한 구 환경정책기본법의 규정들은 1990. 8. 1. 제정 시부터 있었던 것들로서 그동안 일부 내용이 수정·보완되었지만 환경오염원인자에 대하여 오염·훼손의 방지, 오염·훼손된 환경의 회복·복원 및 피해배상에 대한 의무와 책임을 지우는 내용이나 취지는 그대로 유지되어 왔다.  헌법 제35조 제1항은 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장하고, 아울러 국가와 국민이 환경보전을 위하여 노력하도록 의무를 지우고 있다. 이는 국가뿐만 아니라 국민도 오염방지와 오염된 환경의 개선에 관하여 책임을 부담함을 의미하며, 위와 같은 구 환경정책기본법 규정들은 헌법이 선언한 이러한 국가와 국민의 헌법상 책무를 구체화하기 위하여 마련된 것이다. 따라서 환경오염에 관련된 법률관계에 대하여 위 규정들 및 관련 법리를 해석·적용할 때에는 환경보전을 위한 헌법의 정신과 구 환경정책기본법의 기본이념이 충분히 실현될 수 있도록 하여야 한다.  (나) 그리고 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조의3 제1항 본문은 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에 해당 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하도록 규정하고, 같은 조 제3항 제1호는 ‘토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자’를 위 제1항 본문에서 말하는 오염원인자 중 하나로 간주하여 그에게 토양오염에 대한 최종적인 책임을 부담시키는 한편, 제11조와 제15조는 관할 행정관청으로 하여금 제10조의3 제3항 제1호 등에서 정한 오염원인자에게 정화조치를 명할 수 있게 하고 있다. 이는 환경오염 중에서 특히 토양오염이 일단 발생하면 정화되지 않는 이상 그 오염 상태가 계속되고 이로 인한 피해는 장기간에 걸쳐 누적적으로 발생할 뿐만 아니라 토양오염물질의 확산을 통하여 오염토양 자체가 다른 토양오염의 원인이 되는 등 토양오염이 국민건강 및 환경상의 위해를 초래하고 토양생태계를 파괴할 수 있는 매우 큰 위험성을 가지기 때문에, 그러한 위해를 예방하고 아울러 토양오염 상태가 발생하여 지속되는 경우에 그 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 토양생태계를 보전하며 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 하려는 것이다. 따라서 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발한 자는 그 토양오염 상태가 계속됨으로 인하여 발생되는 피해를 배상함과 아울러 오염된 상태의 토지를 전전 매수한 현재의 토지 소유자에 대하여 직접 구 토양환경보전법 제10조의3에 따른 오염토양 정화의무를 부담한다.  (다) 구 토양환경보전법에 따른 정화의무의 대상이 되는 오염토양과 구 폐기물관리법(1991. 3. 8. 법률 제4363호로 전부 개정된 후 2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 처리의 대상이 되는 폐기물은 서로 구별되며(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008도2907 판결 참조), 구 폐기물관리법은 구 토양환경보전법 제10조의3과 같은 피해배상책임이나 정화의무에 관한 규정을 직접 두고 있지 아니하다.  그렇지만 폐기물 역시 대기, 물, 소음·진동, 악취 등과 함께 사람의 일상생활과 관계되는 ‘생활환경’의 하나로서, 구 환경정책기본법에 따라 폐기물로 인한 환경오염 또는 환경훼손의 원인을 야기한 자는 그 오염·훼손에 대한 방지 및 회복·복원의 책임을 진다. 그뿐 아니라, 구 폐기물관리법에 따라 토지·건물의 소유자·점유자를 포함하여 모든 국민은 자연환경 및 생활환경을 청결히 유지하고 폐기물의 감량화 및 자원화를 위하여 노력하여야 하며(제6조 제1, 2항), 누구든지 구 폐기물관리법에 따라 허가·승인을 받은 매립시설 외의 곳에 폐기물을 매립하여서는 아니 되고 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 의하여 처리하여야 하며, 이를 위반하여 사업장폐기물을 매립하거나 처리한 경우에는 행정상의 조치명령 및 형사처벌 대상이 될 수 있으므로(제7조 제2항, 제12조, 제45조, 제58조의2, 제60조), 결국 폐기물은 친환경적으로 적정하게 처리됨으로써 환경훼손을 예방하고 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 해야 한다(제1조).  또한 토지에 폐기물이 매립되면, 그것이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 토지의 일부를 구성하게 되지 않는 이상, 토지 소유자의 소유권을 방해하는 상태가 계속되며, 이에 따라 폐기물을 매립한 자는 그 폐기물이 매립된 토지의 소유자에 대하여 민법상 소유물방해제거의무의 하나로서 폐기물 처리의무를 부담할 수도 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다46331 판결 참조).  (라) 위와 같은 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법, 구 토양환경보전법 및 구 폐기물관리법의 취지와 아울러 토양오염원인자의 피해배상의무 및 오염토양 정화의무, 폐기물 처리의무 등에 관한 관련 규정들과 법리에 비추어 보면, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 그 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 이를 처리하지 않은 상태에서 그 해당 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 위 토지를 매수한 현재의 토지 소유자가 오염토양 또는 폐기물이 매립되어 있는 지하까지 그 토지를 개발·사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 구 토양환경보전법에 의하여 관할 행정관청으로부터 조치명령 등을 받음에 따라 마찬가지의 상황에 이르렀다면 위 위법행위로 인하여 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였다고 할 것이므로, 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 종전 토지 소유자는 그 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 진다.  이와 달리, 자신의 소유 토지에 폐기물 등을 불법으로 매립하였다고 하더라도 그 후 그 토지를 매수하여 소유권을 취득한 자에 대하여 불법행위가 성립하지 않는다는 취지의 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. (가) 피고 세아베스틸(당시 상호는 대한중기공업 주식회사였다)은 1973년경부터 서울 구로구 (주소 생략) 등 30여 필지 35,011㎡(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다) 지상에서 약 20년간 주물제조공장을 운영하였고, 1982년경부터는 이 사건 부지 중 대부받아 사용한 시·국유지 2,767㎡(이하 ‘이 사건 시·국유지’라고 한다)를 제외한 부지 32,244㎡(이하 ‘이 사건 매매 부지’라고 한다)를 매수하여 소유하여 왔다.  (나) 피고 세아베스틸(당시 상호는 기아특수강 주식회사였다)은 1993. 12. 21. 피고 기아자동차 주식회사(원고의 피고 세아베스틸에 대한 청구에 관하여 원고보조참가인 지위에 있다. 이하 ‘피고 기아자동차’라고 한다) 및 주식회사 기산(이하 ‘기산’이라고 한다)에 이 사건 매매 부지 중 각 1/2 지분을 매도하고, 1993. 12. 30. 각 소유권이전등기를 마쳤다.  (다) 기산은 1993. 8. 27. 피고 세아베스틸로부터 위 주물제조공장 철거 및 매립 공사를, 1993년 말경 피고 기아자동차로부터 이 사건 부지의 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 등 자동차 출하장 조성공사를 각 도급받아 공사를 실시하였는데, 이 사건 부지 지하의 공동구 등 지하 시설물들은 그대로 둔 상태에서 지상의 건물만을 철거하고 폐콘크리트 등 건설폐기물을 지하에 매립한 다음 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 작업을 진행하였고, 피고 기아자동차는 1994. 7.경부터 이 사건 부지를 자동차 출하장으로 사용하였다.  (라) 엘지투자증권 주식회사(이하 ‘엘지투자증권’이라고 한다)는 2000. 6. 28. 주식회사 한국토지신탁을 거쳐 기산의 위 지분을 매수하였고, 원고는 이 사건 부지의 토양오염 사실 등을 알지 못한 채 이 사건 부지에 복합전자유통센터인 신도림 테크노마트를 신축·분양할 계획을 가지고(이하 위 신축·분양 사업을 ‘이 사건 사업’이라고 한다) 2001. 12. 17. 엘지투자증권으로부터 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분을, 2002. 2. 15. 피고 기아자동차로부터 이 사건 매매 부지 중 나머지 1/2 지분을 각 매수하여 2002. 7. 9. 이 사건 매매 부지에 관하여 소유권이전등기를 마친 다음 2004. 10. 11. 한국자산신탁 주식회사에 신탁하였고, 이 사건 시·국유지도 그 무렵 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 위 회사에 신탁하였다.  (마) 원고의 이 사건 매매 부지 취득 후 이 사건 부지의 지표면으로부터 지하 6m의 범위에 불소, 아연, 니켈, 구리 등 구 토양환경보전법의 오염물질로 오염된 토양이 존재하고, 또한 지표면으로부터 지하 1m 부근에 주물공장의 바닥층에 해당하는 두께 약 20cm 내지 40cm의 콘크리트 슬래브가 부지 전체에, 지하 공동구 및 콘크리트 매트 등이 부지 일부에 존재하는 것을 비롯하여 콘크리트 조각, 폐슬레이트, 폐아스콘, 폐타이어, 벽돌, 플라스틱, 비닐, 연탄재 등의 폐기물이 이 사건 부지의 대부분에 걸쳐 인위적으로 매립되어 있는 것으로 판명되었는데, 이 사건 부지의 토양오염은 피고 세아베스틸이 약 20년간 주물제조공장을 운영하면서 발생한 것이다(이 사건 부지 내에 있는 위 오염토양 및 폐기물을 통틀어 ‘이 사건 오염토양 등’이라 한다).  (바) 원고는 사업 부지 30,849㎡ 중 건축물 부지에 존재하는 오염토양 및 폐기물 등에 관하여는 2005. 3. 24., 그중 도로 부지에 존재하는 것에 관하여는 2007. 1. 25., 그중 공원 부지에 존재하는 것에 관하여는 2007. 3. 6. 및 2007. 9. 20. 각 원심판시 업체들에게 그 처리업무를 도급주어 이를 처리하게 하여 원심판시와 같은 비용을 지출하였고, 사업 제외 부지 4,162㎡에 존재하는 오염토양 및 폐기물 등의 예상 처리비용은 원심판시와 같다.  (3) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 세아베스틸은 자신의 귀책사유 있는 행위로 이 사건 부지에 토양오염물질을 누출·유출하거나 방치함으로써 토양오염을 유발하고 또한 폐기물이 불법으로 매립되게 한 자로서, 그 상태에서 이 사건 매매 부지를 매도하여 유통시킴으로써 그 사실을 모른 채 이를 전전 매수하여 그 소유권을 취득한 원고로 하여금 이 사건 사업을 위하여 이 사건 오염토양 등을 정화 및 처리하는 데에 비용을 지출하였거나 지출해야 하는 손해를 입게 하였으므로, 원고가 입은 이러한 손해에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.   (4) 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 살펴보면, 피고 세아베스틸은 불법행위자로서 원고가 이 사건 오염토양 등을 처리하기 위하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원심의 판단은 위와 같은 취지로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불법행위의 성립 및 손해배상책임의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 이유가 모순되고 이유를 제대로 갖추지 아니하며 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제4점에 관하여 원심은, 원고와 엘지투자증권 사이의 매매계약서에 이 사건 오염토양 등의 매립과 관련하여 엘지투자증권의 책임을 면하게 하는 조항이 있으므로 원고는 이러한 책임을 피고 세아베스틸에게도 물을 수 없다는 피고 세아베스틸의 주장에 대하여, 이러한 조항에도 불구하고 피고 세아베스틸의 손해배상책임이 인정되며 이를 면하지 못한다는 취지의 전제에서, 그 주장 사실에 관련된 사정을 손해배상책임을 제한하는 사유 중의 일부로만 참작하였다.  원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 비록 원심이 설시한 이유가 충분하지 아니하나 위와 같은 원심의 결론을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 면책약정의 효력 내지 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   다. 상고이유 제5점에 관하여 불법행위에 의한 손해배상채권의 경우에 민법 제766조 제2항에서 정한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생된 날을 의미하며(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조), 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결 등 참조).  원심은, (1) 토지 취득자가 오염 사실을 발견하고 이를 제거하여야 할 때에 그 제거로 인한 손해가 현실화된다고 보아, 피고 세아베스틸의 불법행위는 원고가 건축물 부지에 존재하는 오염토양 등의 처리업무에 대하여 도급을 준 무렵인 2005. 3.경 그 비용 지출에 관한 원고의 손해가 현실화되어 완성되었고 원고의 손해배상채권도 그때 발생하였다는 취지로 판단하고, (2) 이와 달리, 이 사건 오염토양 등의 매립행위는 1993. 12. 21. 이 사건 매매 부지를 매도하기 이전에 있었던 일로서 그에 따른 손해배상채권은 10년의 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고 세아베스틸의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용 지출이라는 손해가 현실화된 것은 원고가 2001. 12. 17.부터 순차로 이 사건 부지를 매입하여 이 사건 부지에 관한 지반조사를 실시함으로써 이 사건 부지의 지하 현황을 파악한 이후이므로, 그때부터 기산하여도 이 사건 소제기일임이 기록상 명백한 2006. 1. 27. 당시 10년이 경과하지 아니하였음은 분명하다. 따라서 이 사건 오염토양 등으로 인한 손해배상채권에 관하여 민법 제766조 제2항에서 정한 불법행위를 한 날부터 10년의 소멸시효가 완성되었다는 피고 세아베스틸의 위 주장을 받아들이지 아니한 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 기아자동차의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제2, 3점에 관하여 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).  원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고 기아자동차가 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분을 매도한 매도인으로서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매 부지 내의 이 사건 오염토양 등에 관하여 손해를 배상할 채무불이행책임을 진다는 취지로 판단하는 한편, (2) 민법 제374조와 제462조의 규정이 매매목적물에 하자가 있음에도 매도인이 이행기의 현상대로 인도한 것만으로써 모든 책임을 면한다는 취지가 아니라고 보아, 이와 다른 취지의 피고 기아자동차의 주장을 받아들이지 아니하고, (3) 또한 이 사건 오염토양 등이 매립되어 있다는 사실을 알지 못하였으므로 채무불이행의 귀책사유가 없다는 피고 기아자동차의 주장에 대하여, 판시 사정들에 비추어 피고 기아자동차가 제출한 증거만으로는 피고 기아자동차에게 하자 있는 부지의 매도와 관련한 귀책사유가 없다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 위 주장 역시 받아들이지 아니하였다.  귀책사유에 관한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특정물인도채무, 채무불이행책임의 귀책사유 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 이유를 제대로 갖추지 아니하는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제1점에 관하여 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 등 참조). 다만 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 그리고 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하거나 그가 보유하는 소유권 등 권리의 중요한 부분을 침해 내지 제한하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조).  원심은, (1) 원고와 피고 기아자동차가 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 매매계약서 제5조에서 ‘본 매매목적물에 대하여 발생한 수익과 비용은 잔금지급기일과 소유권이전등기 경료일 중 먼저 도래된 일자를 기준으로 하여 그 이전의 것은 피고 기아자동차에게, 그 이후의 것은 원고에게 각각 귀속한다’고 약정한 사실을 인정할 수 있으나, (2) 위 인정 사실만으로는 원고가 그 매매계약 체결 당시 피고 기아자동차와 사이에 장래 발생할 가능성이 있는 일체의 오염토양 및 폐기물 처리비용을 부담하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하고, (3) 오히려 그 판시와 같은 사정을 고려할 때, 위 매매계약서 제5조에서의 ‘비용’은 장래 발생할 가능성이 있는 일체의 오염토양 및 폐기물 처리비용을 의미하는 것이 아니라 이 사건 매매 부지의 아스팔트콘크리트 제거비용 등 매매계약 체결 당시 발생 가능성을 충분히 예상할 수 있었던 부분과 관련한 비용을 의미한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 부합되며, 거기에 상고이유 주장과 같이 면책약정의 해석에 관한 법리를 오해하거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 없다.  3. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고 기아자동차가 피고 세아베스틸의 앞에서 본 불법행위에 공모가담하였다고 인정하기 어려우므로, 피고 기아자동차가 매도한 1/2 지분 부분을 넘어서서 이 사건 오염토양 등의 전부에 대하여 공동불법행위책임을 진다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였다.  이에 관한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동불법행위 성립 및 자백법칙 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 이 사건 부지 중 건축물 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사 시점에 비하여 그 나머지 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사 시점의 처리 단가 상승 등으로 인하여 증가한 비용 상당의 손해는 민법 제393조 제2항에서 말하는 ‘특별한 사정으로 인한 손해’로서, 피고들이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 건축물 부지를 제외한 나머지 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사에 관하여 건축물 부지의 처리 공사에 관한 ‘대우건설 단가’에 따른 비용을 초과하여 구하는 원고의 청구는 이유 없다는 취지로 판단하였다.  원고가 이 사건 오염토양 등을 알게 되어 이를 정화 또는 처리하여야 함에 따라 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생하게 되었음은 앞에서 본 것과 같고, 건축물 부지의 오염토양 등과 그 나머지 부지의 오염토양 등을 나누어 달리 취급할 특별한 이유는 보이지 아니한다. 이러한 사정과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특별사정으로 인한 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 위와 같은 원심의 판단에 위법이 없는 이상, 건축물 부지를 제외한 나머지 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사에 관하여 증가된 비용이 원고의 잘못으로 인하여 확대된 손해로서 상당 부분을 감액하여야 한다는 원심의 가정적·부가적 판단에 잘못이 있는지 여부는 판결 결과에 영향을 미치지 아니하므로, 이에 관한 중복공제 등의 상고이유 주장도 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  다. 상고이유 제5점에 관하여 (1) 원심은 이 사건 부지 내에 있는 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용 상당의 손해배상액을 산정하면서, 이 사건 시·국유지 부분의 이 사건 오염토양 등에 대하여는 이를 제외함으로써, 그 부분에 관한 원고의 피고들에 대한 손해배상청구를 받아들이지 아니하였다.  (2) 먼저 피고 기아자동차의 경우에는, 위 피고가 매도한 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분에 한하여 채무불이행책임이 인정됨은 앞에서 본 것과 같으므로, 그 매매목적물이 아닌 이 사건 시·국유지 부분에 있는 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용은 위 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위에 속할 수 없다.  따라서 피고 기아자동차에 대한 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  (3) 그런데 피고 세아베스틸의 경우에는, 위 피고가 이 사건 시·국유지가 포함된 이 사건 부지에 이 사건 오염토양 등을 유발하고 불법으로 매립하였음은 앞에서 본 것과 같고, 특별한 사정이 없는 한 피고 세아베스틸이 타인의 소유인 이 사건 시·공유지에 이 사건 오염토양 등을 유발하고 불법으로 매립한 행위는 불법행위에 해당한다.  그럼에도 원심은 피고 세아베스틸이 위와 같은 불법행위로 원고에 대하여 손해배상책임을 지는지에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고 세아베스틸의 손해배상액에서 이 사건 시·국유지 부분의 이 사건 오염토양 등의 정화비용 및 처리비용을 제외하였으니, 원심판결에는 원고의 피고 세아베스틸에 대한 이 부분 손해배상청구에 관하여 판단을 누락한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 원고의 상고이유 주장 부분은 이유 있다.  라. 상고이유 제4점에 관하여 (1) 청구의 선택적 병합은, 양립할 수 있는 여러 개의 청구권에 의하여 동일한 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 여러 개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에, 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 여러 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태이다. 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에, 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용하고 다른 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법하다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면 원고는 ‘피고들이 이 사건 부지에 있는 이 사건 오염토양 등을 처리하여야 할 책임이 있음에도 원고가 이 사건 오염토양 등을 처리함으로써 법률상 원인 없이 그 정화비용 및 처리비용 상당의 이득을 얻고 원고로 하여금 그 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 원고에게 그 금액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다’는 취지의 부당이득반환청구를 피고들에 대한 앞에서 본 청구들과 선택적으로 청구하였다.  그럼에도 원심은 피고 세아베스틸에 대하여는 불법행위에 의한 손해배상청구 중 일부만을 인용하고, 피고 기아자동차에 대하여는 채무불이행에 의한 손해배상청구 중 일부만을 인용하면서도, 피고들에 대한 위 부당이득반환청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채, 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각하였다.  (3) 따라서 원심판결에는 선택적 병합에 관한 법리를 오해하여 원고의 피고들에 대한 위 부당이득반환청구에 관하여 판단을 누락한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  다만 원고가 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용을 지출하였다 하더라도 이로 인하여 원고가 입은 손해 및 상대방이 얻은 이익 범위 내에서만 부당이득반환청구권을 가지게 되므로, 환송 후 원심으로서는 과연 이 사건 오염토양 등에 관한 오염 유발 또는 매립에 공모가담하지 아니한 피고 기아자동차에 대한 관계에서 부당이득이 성립하는지, 그리고 원심이 인정하는 불법행위 등으로 인한 손해배상 액수를 넘는 부당이득반환청구권이 인정될 수 있는지에 대하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다.  4. 결론 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관하여 다수의견에 대한 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 조희대의 각 보충의견이 있다.  5. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견  가. 이 사건 사실관계를 요약하면, 피고 세아베스틸은 이 사건 부지 지상에서 1973년경부터 20년 동안 주물제조공장을 운영하면서 토양오염을 발생시켰고, 1993년경 위 공장의 철거 과정에서 폐기물을 불법으로 매립하였으며, 1993. 12.경 이 사건 부지 중 자신의 소유인 이 사건 매매 부지의 1/2 지분씩을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하였고, 기산이 취득한 위 1/2 지분은 주식회사 한국투자신탁을 거쳐 엘지투자증권 앞으로 이전되었으며, 원고는 이 사건 매매 부지의 1/2 지분을 2001. 12.경 엘지투자증권으로부터, 나머지 1/2 지분을 2002. 2.경 피고 기아자동차로부터 각 매수하고 그 이후 이 사건 부지 중 이 사건 시·국유지도 매수하여 이 사건 부지 전체를 취득하였다는 것이다.  다수의견은, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 그 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 이를 처리하지 않은 상태에서 그 해당 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다는 새로운 법리를 제시하고 있다.  그리고 이러한 법리를 전제로, 피고 세아베스틸은 자신의 귀책사유 있는 행위로 자신의 토지인 이 사건 매매 부지에 토양오염물질을 누출·유출하거나 방치하여 토양오염을 유발하고 또한 폐기물을 불법으로 매립한 자로서, 그 상태에서 이 사건 매매 부지를 매도하여 유통시킴으로써 그 사실을 모른 채 이를 전전 매수하여 그 소유권을 취득한 원고로 하여금 이 사건 사업을 위하여 오염토양 정화 및 폐기물 처리에 비용을 지출하였거나 지출해야 하는 손해를 입게 하였으므로, 원고가 입은 이러한 손해에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 보았다. 아울러 피고 세아베스틸이 타인의 토지인 이 사건 시·국유지에도 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립하였으므로, 이 사건 매매 부지의 경우와 마찬가지로, 이 사건 시·국유지를 매수한 원고에게 불법행위자로서 그 정화비용 및 처리비용 상당의 손해를 배상할 책임을 부담한다고 보았다.  그러나 이와 같은 다수의견의 법리는 불법행위 제도의 이념에 어긋날 뿐만 아니라 법적 안정성은 물론 구체적 정의의 관점에서도 견디기 어려운 문제점을 드러낸다는 점에서 도저히 수긍할 수 없다.  나. 먼저 토양오염의 경우에 관하여 살펴본다. (1) 우선 자신의 토지에 토양오염을 유발하였음에도 오염된 토지를 정화하지 않은 상태에서 그 토지를 거래에 제공하여 유통시키는 행위 그 자체가 거래 상대방 또는 그 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에게 발생한 정화비용 상당 손해의 원인이 되는지, 즉 그 둘 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 있는지에 관하여 본다.  (가) 오염된 토지라 하더라도 얼마든지 유효한 사적 거래의 대상이 될 수 있고, 그 거래의 구체적인 모습은 각양각색이다. 오염된 토지를 매수한 매수인은 토양오염의 내용을 충분히 알았을 수도 있고 전혀 몰랐을 수도 있다. 그리고 토양오염이 매수인의 매수 목적에 전혀 영향이 없을 수도 있고 중대한 영향을 미칠 수도 있다.  만약 토지의 매수인이 토양오염 사실을 충분히 알고 있었고 매수 목적의 달성에 전혀 영향이 없음을 확인한 다음 그런 토대 위에서 매매가격을 결정하여 매수하였다면 매수인에게 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 이 경우 매수인의 손해가 없는 이상 매도인은 매수인에 대하여 불법행위책임을 부담할 여지가 없다.  반면에 토양오염이 매수 목적의 달성에 중대한 영향이 있음에도 토지의 매수인이 토양오염 사실을 충분히 알지 못한 채 매매가격을 결정하여 매수하였다면 매수인에게 손해가 발생할 수 있다. 이 경우 매매과정에서 매도인의 기망 등 위법행위가 있었던 것으로 평가될 수 있는 사정이 있다면, 그리고 그것이 매도인의 고의 또는 과실로 인한 것으로 평가될 수 있다면 매도인은 매수인에 대하여 불법행위책임을 부담할 수 있다.  결국 오염된 토지의 전전 매수인이 정화비용을 실제 지출하거나 지출하게 된 것을 민법 제750조가 규정하는 ‘손해’로 평가할 수 있는지 여부는 그 토지의 거래 상대방과 사이에서 논의될 수 있을 뿐이고, 그 이전의 매도인이나 오염유발자와 사이에서 논의될 수 있는 성질의 것이 아니다. 즉 전전 매수인에게 위와 같은 정화비용 상당의 손해가 발생하였다고 하더라도, 그 손해의 원인이 오염유발자가 그 토지를 유통시켰기 때문이라고 말할 수는 없다.  (나) 이 사건에서 보면, 피고 세아베스틸은 1993. 12.경 이 사건 부지 중 자신의 소유인 이 사건 매매 부지의 1/2 지분씩을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하였다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 매도인인 피고 세아베스틸과 매수인인 기산 및 피고 기아자동차는 같은 계열사였던 사실, 기산은 1993. 8. 27. 피고 세아베스틸로부터 위 주물제조공장 철거 및 매립 공사를 도급받아 실시하였고, 1993년 말경에는 피고 기아자동차로부터 이 사건 부지의 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 등 자동차 출하장 조성공사를 도급받아 실시하였는데, 당시 피고 기아자동차는 기산에게 지하구조물을 그대로 두고 복토 및 아스팔트 포장공사를 하도록 한 사실, 기산은 위 공사 과정에서 이 사건 부지 지하의 공동구 등 지하 시설물들은 그대로 둔 상태에서 지상의 건물만을 철거하고 폐콘크리트 등 건설폐기물을 지하에 매립한 다음 복토 및 피복 작업을 진행한 사실 등을 종합하여 보면, 기산은 물론 피고 기아자동차도 위 매매 당시 이 사건 부지의 오염 사실을 충분히 알았던 것으로 보인다. 게다가 매수 목적이 자동차출하장으로 사용하기 위한 것이었기 때문에 이 사건 부지의 오염 여부는 중요한 고려사항이 아니었던 것으로 보인다. 따라서 피고 세아베스틸이 기산 및 피고 기아자동차에게 오염된 이 사건 매매 부지를 매도한 것이 기산이나 피고 기아자동차에 대한 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다.  그런데 이후 원고는 이 사건 매매 부지의 1/2 지분을 피고 세아베스틸로부터 기산, 한국투자신탁, 엘지투자증권으로의 순차 매도를 거쳐 2001. 12.경 엘지투자증권으로부터, 나머지 1/2 지분을 피고 세아베스틸로부터 피고 기아자동차로의 매도를 거쳐 2002. 2.경 피고 기아자동차로부터 각 매수하였다. 원고는 복합전자유통센터를 신축하기 위하여 이 사건 매매 부지를 매수하였고, 그 건물의 신축을 위해서는 지하의 이용이 필요하여 오염토를 처리하게 되었으며, 그에 따라 상당한 정화비용을 지출하게 되었다.  만약 원고가 이 사건 매매 부지의 오염 사실과 오염 정도를 충분히 알아서 그 정화비용을 고려하여 매매가격을 결정하였거나 정화비용 등의 문제를 유보한 후 매매계약을 체결하였다면 예상하지 못한 정화비용을 추가로 지출하는 손해를 입지 아니하였을 것이다. 이 경우 원고에게 정화비용을 보전해 주어야 하는 문제는 생겨나지 아니하며, 따라서 불법행위가 성립할 여지도 없다.  결국 원고에게 생겨난 손해는 원고가 엘지투자증권이나 피고 기아자동차로부터 이 사건 매매 부지를 매수하면서 이 사건 매매 부지의 오염 사실을 제대로 인식하지 못하여 그 정화비용 상당액을 매매가격에 반영하지 못하였기 때문에 생겨난 것이지(한편 원고는 엘지투자증권과 사이의 매매계약에서는 오염 및 폐기물 매립과 관련하여 엘지투자증권의 면책조항을 인정하기도 한 것으로 보인다), 토양오염 그 자체, 또는 오염된 토지의 유통 그 자체 때문에 생겨난 것이라고는 할 수 없다. 즉 원고에게 생겨난 손해와 토양오염 또는 오염된 토지의 유통 자체와 사이에는 상당인과관계가 없다. 따라서 토양오염 또는 오염된 토지의 유통을 근거로 하여 오염유발자의 전전 매수인에 대한 불법행위의 성립을 긍정할 수는 없다.  (다) 그럼에도, 기산 및 피고 기아자동차가 이 사건 부지가 오염된 사실을 알면서도 자동차출하장으로 사용하기 위하여 피고 세아베스틸로부터 이 사건 매매 부지를 매수한 다음, 그 오염 사실을 충분히 모르고 이 사건 부지에 복합전자유통센터를 건축하고자 하는 원고에게(기산이 매수한 지분에 관하여는 한국투자신탁, 엘지투자증권으로의 순차 매도를 거쳐) 매도한 이 사건 사안에서, 다수의견처럼 원고가 매매계약의 상대방도 아닌 피고 세아베스틸을 상대로 거액의 정화비용을 청구할 수 있다고 본다면 피고 세아베스틸로서는 도저히 예상할 수 없는 손해를 입게 된다.  원고에게 생겨난 손해는 매수인인 원고와 매도인인 엘지투자증권 및 피고 기아자동차 사이의 거래 과정에서 비롯된 것이지 피고 세아베스틸의 토양오염행위나 오염된 토지의 유통행위로부터 비롯된 것이 아니다. 그리고 피고 세아베스틸이 원고의 계약에 기초한 신뢰나 기대를 보호할 수 있는 지위에 있지 못함도 분명하다. 그런데도 다수의견은 원고에게 생겨난 손해에 대한 책임을 피고 세아베스틸에게 귀속시키고자 한다. 이는 손해와 관련된 책임의 소재를 왜곡함으로써 사회적 활동에서 발생되는 손해의 공평·타당한 분배를 지도 원리로 하는 불법행위 제도의 근본을 무너뜨리는 것이라고 할 수밖에 없다.  또한 매도인인 피고 세아베스틸과 매수인인 기산 및 피고 기아자동차가 토양오염 사실을 알고 손실과 이익의 상황을 참작하여 합리적으로 매매계약을 체결함으로써 피고 세아베스틸의 이 사건 매매 부지의 양도행위를 불법행위로 볼 수 없음에도, 그 후에 기산 및 피고 기아자동차가 다른 제3자에게 양도함으로써 피고 세아베스틸이 그 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 된다면, 피고 세아베스틸은 이러한 책임을 회피하기 위해서는 위와 같은 기산 및 피고 기아자동차와 사이의 합리적인 거래의 기회까지 포기하여야 할 것이다. 이는 오염된 토지라는 이유로 사실상 그 처분가능성을 부인하는 것으로서, 오염된 토지라 하더라도 얼마든지 유효한 사적 거래의 대상이 될 수 있다는 점을 간과한 것일 뿐만 아니라, 피고 세아베스틸의 계약 체결의 자유마저 박탈하는 것이 된다. 다수의견의 법리는 헌법 제23조 제1항이 규정하고 있는 재산권 보장을 침해하는 해석이라고 하지 않을 수 없다.  결론적으로, 이와 같이 당초 불법행위를 구성하지 아니하였던 피고 세아베스틸의 양도행위가 기산 및 피고 기아자동차의 양도행위에 따라 불법행위를 구성할 수 있게 된다면, 결국 피고 세아베스틸의 양도행위(유통행위)가 아니라 기산 및 피고 기아자동차의 양도행위(유통행위)나 그 이후의 양도행위(유통행위)가 피고 세아베스틸의 불법행위책임을 발생시키는 셈이다. 이는 자기의 행위가 아니라 타인의 행위에 대하여 책임을 지는 것이고, 따라서 자기책임의 원칙에 어긋난다. 다수의견의 법리가 이처럼 불법행위 체계에서 완전히 이탈하게 된 이유는, 그 주장과 달리 실제로는 오염행위 그 자체를 근거로 하여 오염된 토지의 전전 매수인에 대해서까지 절대적인 책임을 부담시키려고 하였기 때문이다. 오염된 토지의 유통행위에 대하여 책임을 묻겠다는 것은 오염행위 자체에 대하여 책임을 묻겠다는 것과 전적으로 같은 것이다. 그럼에도 다수의견은 이 분명한 사실 앞에서 눈을 감고 있다.  (2) 나아가 이상에서 살펴본 오염된 자신의 토지의 유통에 따른 불법행위책임 성립 여부에 관한 법리는 타인의 토지를 오염시킨 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 즉 타인의 토지에 토양오염을 유발시킨 자는 그 자체로 그 토지 소유자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 될 여지가 있지만, 그 토지가 매도된 경우 그 매수인에 대해서까지 불법행위책임을 부담한다 고 볼 수는 없다.   이 경우에도 매수인에게 발생된 손해는 토양오염 그 자체, 또는 오염된 토지의 유통 그 자체로부터 생겨나는 것이 아니라 매수인의 매수 목적이 무엇인지, 매수인이 토양오염 사실을 충분히 알고 있었는지, 궁극적으로 그러한 사정을 매매가격의 결정에 고려하였는지 하는 점 등으로부터 생겨나는 것이기 때문이다.    따라서 피고 세아베스틸이 이 사건 시·국유지를 오염시켰다 하더라도 그로써 오염 당시의 토지 소유자에 대하여 불법행위책임을 부담할 수는 있을 것이나, 그 후 이를 매수한 원고에 대해서까지 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.    (3) 한편 다수의견은 토양오염을 유발한 자가 현재의 토지 소유자에 대하여 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에서 정한 정화의무를 부담하고 그것이 토양오염 유발자의 불법행위 성립의 근거가 된다고 주장한다.    구 토양환경보전법 제10조의3 제1항은 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 그런데 같은 법 제2조 제1호에서 ‘토양오염’을 ‘사업활동 기타 사람의 활동에 따라 토양이 오염되는 것으로서 사람의 건강·재산이나 환경에 피해를 주는 상태’라고 정의하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 여기서 ‘토양오염으로 인한 피해’란 토양오염으로 지하수가 오염되어 그 물을 마신 사람의 건강에 해를 끼친 때나 인접한 타인 소유의 토지를 오염시킨 때와 같이 토양오염으로 인하여 직접적인 피해가 발생한 경우를 의미하는 것이다. 따라서 이를 넘어 토지가 오염된 다음 그 오염된 토지의 매매가 이루어진 후 거래과정에서 오염 사실이 제대로 반영되지 못함으로써 매수인에게 생겨날 수 있는 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지를 포함하는 것으로 그 의미를 확장하여서는 아니 된다. 다수의견의 취지가 위 제10조의3 제1항의 ‘토양오염으로 인한 피해’에 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지도 포함되는 것으로 해석하는 취지라면, 이는 해석의 한계를 넘는 것이라고 하지 않을 수 없다.  만약 다수의견의 취지가, 위 제10조의3 제1항의 ‘토양오염으로 인한 피해’에 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지 포함되는 것은 아니지만 위 조항에서 정한 ‘정화의무’에는 오염유발자가 현재의 토지 소유자에게 부담하는 정화의무가 포함된다는 취지라고 하더라도, 해석의 한계를 넘는다는 점은 마찬가지이다. 위 제10조의3 제1항에서 정한 ‘오염토양 정화의무’는 위와 같은 ‘토양오염으로 인한 피해’가 발생하였음을 전제로 하는 것임이 그 문언상 분명한데, 오염유발자가 ‘토양오염으로 인한 피해’가 발생하지도 않은 해당 토지의 현재 소유자에게까지 위 조항에 근거한 정화의무를 부담한다고 볼 수는 없기 때문이다. 뿐만 아니라 다수의견과 같이 오염유발자가 현재의 토지 소유자에게 부담한 정화의무를 이행하지 않았음을 전제로 현재의 토지 소유자가 지출하였거나 지출하여야 하는 오염 정화비용 상당의 손해를 배상할 의무를 부담한다고 보게 되면, 이는 결과적으로 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해까지 배상하여야 한다는 것, 즉 위 제10조의3 제1항의 ‘토양오염으로 인한 피해’에 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지도 포함된다고 보는 것과 전혀 다를 것이 없다.  또한 위와 같은 다수의견의 위 제10조의3 제1항에 대한 해석은 목적론적 해석으로서도 허용될 수 없다고 할 것이다. 다수의견처럼 해석하게 되면, 위에서 살펴본 것처럼 정화비용 지출로써 입게 되는 매수인의 손해에 대한 책임을 귀속시켜서는 아니 되는 오염유발자에게 시간적인 제약도 받지 않고 소급하여 그 책임을 전가(전가)하는 결과를 초래하기 때문이다.  물론 구 토양환경보전법 제15조 제3항은 우려기준을 넘는 토양오염이 발생한 경우 관할 관청이 오염원인자에게 오염토양 정화 등의 조치를 실시하도록 명할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 토양오염 유발자가 오염원인자로서 정화의무를 부담하게 되는 경우가 있을 수는 있다. 하지만 이러한 정화의무는 어디까지나 공법상 의무에 불과하므로 이를 근거로 토양오염 유발자가 그 토지의 매수인에 대하여도 정화의무를 부담한다고 볼 수는 없다.  (4) 나아가 다수의견의 법리에 의하면, 앞에서 살펴본 본질적인 문제점 이외에도 구체적인 손해발생의 시점이나 소멸시효와 관련해서도 많은 문제가 야기된다.  다수의견에 의하면 오염된 토지의 매수인이 실제로 정화비용을 지출한 경우뿐만 아니라 지출해야만 하는 상황에 이른 경우에도 그 비용 상당의 손해배상을 구할 수 있다는 것이나, 구체적으로 어떠한 경우에 지출해야만 하는 상황에 이르렀다고 볼 수 있는지 그 기준이 애매모호하다. 더욱 수긍하기 어려운 점은 정화비용 지출의 전제가 되는 오염토양을 정화할지 여부 자체가 매수인의 의사에 의하여 임의적으로 결정될 수 있는 것인데, 이러한 매수인의 주관적인 의사를 기준으로 불법행위의 성립 여부가 결정된다는 것이다. 또한 다수의견에 의하면 손해배상을 받은 오염된 토지의 매수인이 오염토양을 정화하지 않은 채 이를 처분할 경우, 오염유발자는 새로운 매수인에게 이중으로 손해를 배상하여야 하는 불합리한 결과가 발생하게 된다.  그리고 다수의견에 의하면, 오염된 토지의 매수인이 토양오염 사실을 알게 된 시점이 아니라 나아가 정화비용을 지출해야만 하는 상황에 이른 시점이 현실적으로 손해가 발생한 시점으로서 ‘불법행위를 한 날’, 즉 소멸시효의 기산점이 된다. 그러나 앞서 본 것처럼 그 시점이 어떤 경우를 의미하는지 애매모호할 뿐만 아니라 매수인에 의하여 임의로 결정될 수 있는 것이어서, 소멸시효의 기산점도 매수인이 임의로 선택할 수 있다는 것이 된다. 이러한 결과는 토양오염에 의한 불법행위의 경우에는 사실상 시효제도가 배제되는 것과 다를 것이 없게 된다.  다. 다음으로 폐기물 매립의 경우에 관하여 살펴본다. 기본적으로 토양오염의 경우와 다를 것이 없다. 다만 아래와 같은 문제점을 추가로 지적한다. (1) 다수의견은 적법한 매립시설 외의 곳에는 폐기물을 매립하여서는 안 된다는 내용 등을 규정하고 있는 구 폐기물관리법의 규정들과 민법상 소유물방해제거의무를 근거로 폐기물 매립자가 그 토지의 현재 소유자에 대하여 폐기물 처리의무를 부담하고, 그러한 의무가 폐기물 매립자의 불법행위책임의 근거가 된다고 주장한다.  그러나 구 폐기물관리법의 규정들은 폐기물을 처리하는 자의 공법상 의무를 규정하고 있는 것에 불과하고, 폐기물이 매립된 토지에 관하여 매매가 이루어진 후 매수인에게 생겨난 폐기물 처리의 문제와 관련하여 그 처리의 주체나 처리비용의 분담을 정하고자 하는 규정이라고 볼 수는 없으므로, 이를 근거로 하여 위와 같은 사인(사인) 사이의 폐기물 처리의무를 도출할 수는 없다.  또한 다수의견은, “토지에 폐기물이 매립되면 그것이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 토지의 일부를 구성하게 되지 않는 이상, 토지 소유자의 소유권을 방해하는 상태가 계속되며, 이에 따라 폐기물을 매립한 자는 그 폐기물이 매립된 토지의 소유자에 대하여 민법상 소유물방해제거의무의 하나로서 폐기물 처리의무를 부담할 수도 있다.”라고 하고 있으나, 이 역시 수긍하기 어렵다.  다수의견이 위와 같은 주장의 근거로 들고 있는 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다46331 판결은 사업장폐기물이 500kg 단위의 점보백에 포장된 상태로 지상에 적치되어 있어 토지와 별개의 독립한 물건으로 볼 수 있었던 사안으로서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 사건과 같이 토지의 지하에 각종 건설폐기물이 매립되고 그로부터 오랜 기간이 지난 경우에도 그 폐기물을 독립한 물건으로 볼 수 있는지 의문이다. 오히려 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우에 해당하여 부동산에의 부합을 인정할 수 있는 전형적인 사안으로 보일 뿐이다. 이와 같은 경우 부합을 부정한다면 부합의 성립 여부에 관한 법리에 심대한 혼란을 야기할 것으로 보인다.  (2) 이미 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결은 “이 사건 토지에 폐기물이 매립되어 있는 것이 원고 주장과 같은 하자에 해당될 수는 있겠지만, 피고가 폐기물관리법에서 규정한 환경부장관 등으로부터의 허가를 받지 아니하고 자신의 소유였던 이 사건 토지에 폐기물 등을 무단매립하여 그로 인하여 행정적인 제재나 형사처벌 등을 받는 것은 별론으로 하고, 피고가 자신의 소유였던 이 사건 토지에 폐기물 등을 매립한 행위는 피고 자신에 대한 행위로서 제3자에 대한 행위가 아니므로 불법행위가 성립되지 않을 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 토지에 폐기물 등을 매립한 행위 자체만으로는 당연히 원고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 피고가 자신의 소유였던 이 사건 토지에 폐기물 등을 매립하였다는 사실만으로는 그 후 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득한 원고에 대하여 불법행위를 구성하는 것은 아니라고 할 것이며, 위 폐기물 매립행위로 인하여 이 사건 토지와 인접한 토지 소유자(이 사건 토지의 공유지분권자도 포함)나 거주자에게 손해를 가한 경우 그에 대한 불법행위는 성립할 수 있어도, 그 토지의 새로운 취득자인 원고에 대하여까지 불법행위가 성립한다거나 당연히 그 손해배상청구권이 승계되는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하여, 자신의 토지나 타인의 토지에 폐기물을 불법 매립하였다고 하더라도 그로써 그 토지의 매수인에 대한 불법행위가 성립하지는 않는다는 점을 분명히 하였다.  이와 같이 지극히 타당한 법적 견해가 변경되는 상황을 지켜볼 수밖에 없다는 점은 안타까운 일이다. 라. 결론적으로 자신의 토지에 폐기물을 매립하거나 그 토양을 오염시켜 그 토지를 유통시킨 경우는 물론 타인의 토지에 그러한 행위를 하여 그 토지가 유통된 경우라 하더라도, 그 행위자가 폐기물을 매립한 자 또는 토양오염을 유발시킨 자라는 이유만으로 자신과 직접적인 거래관계가 없는 그 토지의 전전 매수인에 대한 관계에서 그 폐기물 처리비용이나 오염정화비용 상당의 손해에 관한 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 매매 부지에 관하여 피고 세아베스틸의 불법행위책임을 긍정한 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 피고 세아베스틸 패소 부분은 파기되어야 한다. 한편 이 사건 시·국유지에 관하여 피고 세아베스틸의 불법행위책임을 부정한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로 원고의 상고이유 제5점 주장 중 피고 세아베스틸 관련 부분도 받아들일 수 없다.  이상의 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 다수의견에 대한 대법관 김용덕의 보충의견 가. (1) 다수의견에서 본 것과 같이 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립하는 행위는 헌법 및 구 환경정책기본법 등에서 정한 토양생태계의 보전과 환경상 위해의 방지라는 환경보전의무를 위반하여 환경을 훼손하는 행위로서 금지되며, 그 원인행위자는 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 책임을 진다. 이러한 책임은 토지의 소유자가 자신의 토지에 관한 환경을 오염·훼손한 경우라 하여 다르지 아니하며, 토지의 소유자 역시 그 원인행위자로서 자신의 토지에 유발한 토양오염이나 매립한 폐기물을 정화하고 처리할 책임을 진다. 즉, 토지 소유자라 하더라도 자신의 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립하는 행위는 그 자체로서 헌법 및 구 환경정책기본법 등에서 정한 환경보전의무를 위반하여 금지된 환경 오염·훼손행위를 한 것으로서 정당한 토지 소유권의 행사라 할 수 없으며, 사회정의 및 사회상규에 위배되는 행위로서 위법하다고 평가된다.  그런데 민법 제750조에서 정한 불법행위는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우에 성립한다. 따라서 토양오염이나 폐기물 매립의 대상이 된 토지가 그 원인행위자 자신의 소유이고 그 행위 이후에도 여전히 그 원인행위자 자신의 소유로 머물러 있는 경우에는 위와 같은 위법행위로 인하여 바로 타인의 법익을 침해하지는 않으므로, 그 단계에서는 불법행위가 성립하지 않는다.  그렇지만 토양이 오염되거나 폐기물이 매립된 토지가 처분행위 등에 의하여 유통에 놓이게 되면 상황이 달라진다. 이때부터는 토양오염이나 폐기물의 매립 행위가 유통행위를 통하여 그 토지의 직접 매수인이나 전전 매수인의 법익과 연결되어 이를 침해하는 위법한 결과를 낳기 때문이다. 결국, 자기 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 행위의 위법성은 유통행위를 통하여 그 매수인이나 전전 매수인과 같은 타인에게 미치게 되므로, 유통행위 이후로는, 타인 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 경우와 마찬가지로, 타인에 대한 위법행위 내지는 타인의 법익 침해로 연결될 수밖에 없어 불법행위의 규율 영역에 포함되게 되며, 그로 인하여 타인이 손해를 입은 경우에는 불법행위가 성립되어 손해배상책임을 진다.  (2) 그리고 오염된 토양이나 매립된 폐기물은 외부에서 쉽게 알 수 없는 토지 지하에 존재하기 마련이다. 이로 인하여 그 원인행위자인 토지 소유자 스스로 이러한 사정을 거래 상대방에게 알리지 아니하는 이상, 비록 그 토지의 유통 과정에 다수의 중간 매수인이 존재하는 경우라도 그들에게 인식되지 않은 채 숨겨져 있다가 토지의 지하까지 사용·수익하려고 하는 토지 소유자가 생긴 경우 등에 비로소 토양오염이나 폐기물 매립 사실이 드러나게 되어, 마침내 이러한 현재의 토지 소유자가 오염토양이나 폐기물을 정화·처리하기 위하여 비용을 지출해야만 하는 손해를 입게 된다는 특성이 있으며, 다른 특별한 사정이 없는 한 이러한 손해는 토양오염이나 폐기물의 매립과 그 토지의 유통으로 인하여 당연히 발생하는 것으로서 사전에 예견된 것이라 할 수 있어 상당인과관계가 인정되므로 그에 대한 손해배상책임이 인정된다. 또한 이러한 법리는 타인 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 경우에, 그 당시의 토지 소유자뿐만 아니라 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 관계에서도 마찬가지라 할 것이다.  나. (1) 사회에 위험을 야기시킨 사람은 그 노출된 위험에 의하여 타인이 피해를 입지 않도록 그 위험을 제거하여야 하고 그 위험의 노출·방치로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 배상책임을 진다는 이른바 위험책임은 일반적으로 통용되는 불법행위 이론이다. 따라서 국민건강 및 환경상의 위해를 초래하고 토양생태계를 파괴할 수 있는 매우 큰 위험성을 가지고 있는 환경오염의 경우에, 그 위험 원인행위자에게 최종적인 환경 회복·복원 책임을 지우는 법리는 불법행위법에서도 낯선 것이 아니다.   (2) 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문이 토양오염원인자에 대하여 오염토양에 대한 정화의무를 부담시킨 것은 바로 이러한 토양오염의 위험성을 반영한 것으로서 그 의무는 토양오염의 위험에 노출된 현재의 토지 소유자에 대하여 직접 부담하는 민사법적인 의무로 봄이 타당하다.  구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문은 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에 해당 오염원인자가 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화한다고 규정하고 있지만, 구 토양환경보전법 제2조 제1호는 ‘토양오염’을 ‘사업활동 기타 사람의 활동에 따라 토양이 오염되는 것으로서 사람의 건강·재산이나 환경에 피해를 주는 상태’를 말한다고 규정하고, 나아가 구 토양환경보전법 제15조의3은 오염토양을 대통령령으로 정하는 정화기준 및 정화방법에 따라 정화하도록 요구하고 있다. 따라서 구 토양환경보전법 제4조의2에서 정한 ‘사람의 건강·재산이나 동물·식물의 생육에 지장을 초래할 우려가 있는 토양오염의 기준’을 넘는 위법한 토양오염이 있다고 인정되는 경우라면 이미 재산이나 환경에 피해가 발생한 상태에 이른 것으로 보아 바로 같은 법 제10조의3 제1항 본문의 정화의무가 발생한다고 볼 수 있다.  토양오염이 일단 발생하면 그것이 정화되지 않는 이상 오염 상태가 계속되고 이에 따라 신체나 재산 등에 대한 새로운 법익 침해의 위험성을 누적시키는 특성을 가지며, 토양오염으로 인한 피해배상과 오염토양 정화의무의 이행은 상호보완적인 관계에 있어 오염토양의 정화의무가 이행되면 특별한 사정이 없는 한 토양오염의 확대나 토양오염으로 인한 피해의 발생은 사전에 예방될 수 있으므로, 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 토양생태계를 보전하려는 구 토양환경보전법의 입법 목적에 비추어 보아도 위와 같이 해석함이 합리적이다.  이러한 정화의무는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문에서 별도로 정하고 있는 ‘토양오염으로 인한 피해’에 대한 배상의무와는 구별되는 것이므로, 정화의무와 관련하여 그 피해 배상의무의 범위 등에 관하여 논의할 필요가 없고 또한 그에 관한 논의를 가지고 정화의무 내지 불법행위책임에 대하여 달리 볼 이유는 없다.  다. 이와 같이 토지 소유자라 하여도 자신의 토지에 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립하여 제3자에게 유통하는 위법한 행위를 하였다면 공법상으로나 사법상으로나 이를 정화·처리함으로써 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 최종적인 책임을 진다.  그런데 토지를 매수할 때 매수인이 오염토양이나 매립된 폐기물의 존재를 이미 알고 있어 환경훼손 원인행위자인 매도인과 그에 따른 대금감액 등 이해관계의 조정을 거친 경우가 있을 수 있다. 이러한 특별한 사정이 있는 경우에는 거래 당시 이루어진 이해관계의 조정 결과 내지 약정에 따라 오염토양이나 폐기물을 처리하게 되고 그 처리비용도 그에 따라 부담하게 될 것이므로, 그 거래당사자 사이에서는 환경훼손 원인행위자로서의 정화·처리 책임 내지 불법행위책임이 논의될 필요가 없을 것이다.  그렇지만 설령 자기 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 자와 그 사실을 알고 있는 매수인(이하 ‘악의의 매수인’이라 한다) 사이에 오염토양이나 매립 폐기물의 존재를 전제로 하는 약정이 이루어졌다 하더라도, 이러한 약정은 그 당사자들 사이에서 채권적인 효력을 가질 뿐 그 악의의 매수인으로부터 전전 매수한 소유자(이하 ‘전득자’라고 한다)에게 당연히 그 효력이 미치지는 아니하며, 또한 위와 같은 약정의 대상이 된 오염토양이나 폐기물이 존재하는 지하 부분에 대한 사용·수익의 권능이 전득자에게까지 대세적으로 유효하게 포기될 수 있는 것도 아니다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228 판결 참조).  따라서 환경훼손 원인행위자가 해당 토지의 소유권을 양도하면서 매수인과 사이에 그 처리에 관한 특별한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 이행되어 실제로 정화·처리되지 아니한 이상 오염토양이나 폐기물이 현존하는 상태의 토지를 취득한 전득자에 대한 관계에서 책임을 면한다고 할 수 없고, 그 전득자가 오염토양이나 폐기물의 정화·처리를 위하여 비용을 지출하여야 하는 상태에 이르렀다면 오히려 이는 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 최종적인 책임을 다하지 아니함으로 인하여 발생한 것이라고 보아야 한다. 다만 사안에 따라서는 이와 같은 일반원칙이 그대로 적용되기에 적절하지 아니한 특수한 사정이 존재하는 경우가 생길 수 있는데, 그 경우에는 그와 같은 특수한 사정을 반영하여 불법행위책임의 성립 여부를 가리면 될 것이다.  결국 이 사건에서, 피고 세아베스틸이 이 사건 매매 부지의 각 1/2 지분을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도할 당시 기산이나 피고 기아자동차가 이 사건 매매 부지 등에 폐기물이 매립되는 사실을 알았을 가능성이 있다고 하더라도, 그러한 사정 및 이 사건 매매 부지 등에 관한 토양오염이나 폐기물 매립 사실을 알지 못하고 이를 취득한 원고가 전득자라는 이유만으로 환경훼손 원인행위자인 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 당연히 부정된다고 할 수 없다.  라. 또한 토지에 오염물질이 스며들어 토양이 오염된 경우와 달리, 폐기물은 유체물로서 토지에 매립되었다는 사정만으로 바로 토지에 결합되어 부합된다고 단정할 수 없다.  어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다고 설명되는데(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조), 이와 같이 동산의 부합을 소유권취득 원인의 하나로 보는 것은 동산을 분리하는 것이 사회경제상으로 손해이기 때문이다. 그런데 앞에서 본 것과 같이 생활환경을 오염·훼손시키는 폐기물은 구 폐기물관리법이 정한 기준과 방법에 의하여 처리되어야 하며 토지에 임의로 매립하는 것은 금지되므로, 폐기물이 토지에 매립되었다 하더라도 그 상태를 유지할 수 없고 반드시 토지에서 분리하여 적법하게 처리되어야 하며 그 분리 및 처리에 상당한 비용이 든다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 폐기 대상인 폐기물은 이를 분리하여 처리하는 것이 오히려 사회경제적으로 이익이며 부동산의 효용이나 가치 면에서도 유리하므로, 이를 경제적인 가치를 가지는 일반적인 동산과 동일하게 취급하여 쉽게 토지와의 부합을 인정하여서는 아니 된다.  이 사건에서 기산은 이 사건 부지 지하의 공동구 등 지하 시설물들을 그대로 둔 상태에서 지상의 건물만을 철거하고 폐콘크리트 등 건설폐기물을 지하에 매립한 다음 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 작업을 진행하였는데, 이와 같이 커다란 규모의 지하 시설물 등은 그 특정 및 분리가 비교적 용이하다는 점에 비추어 보아도, 그 매립으로부터 오랜 시간이 지났다는 사정만으로 이 사건 부지에 매립된 폐기물이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 이 사건 부지의 일부를 구성하게 되었다고 단정할 수는 없으며, 그로 인하여 이 사건 부지에 대한 소유권 행사에 방해가 된다면 종전 판례의 사안과 마찬가지로 그 폐기물을 매립한 원인행위자에 대하여 처리의무를 부담시키는 것을 부정할 이유가 없다.  마. 한편 대법원은, 불법행위로 인한 손해배상채권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하므로, 민법 제766조 제2항에서 정한 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생된 날을 의미하며, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다는 법리를 밝혀 왔다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조).  다수의견의 견해는 위와 같은 법리를 토양오염이 유발되거나 폐기물이 매립된 토지가 유통된 사안에 그대로 적용한 것이다. 따라서 현재의 토지 소유자가 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출해야만 하는 상황에 이르러 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부도 위와 같은 법리에 따라 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하면 된다.  바. 결론적으로 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립하여 환경을 훼손한 행위는 국가적으로나 사회적으로 용인될 수 없는 위법한 행위이며, 그 원인행위자가 해당 토지의 소유자라 하더라도 마찬가지이다. 이와 같이 소유권의 행사에 의하여도 용인될 수 없는 환경의 훼손 및 그 방치 행위의 위법성은 토양생태계의 보전, 국민건강 및 환경상 위해의 방지라는 공공적 성격과 사회정의 및 형평의 관념이라는 특수한 목적에서 비롯된 것으로서, 다른 어떠한 위법행위보다 엄격하게 규제되어야 한다.  토양이 오염되고 폐기물이 매립되어 있음에도 쉽게 드러나지 아니하는 토지 환경오염의 특수성으로 인하여 매수인이나 전득자가 그 환경오염 상태를 제대로 알지 못하여 그 정화·처리를 위한 이해관계를 합리적으로 조정할 기회를 가지지 못하는 경우가 일반적이므로, 이를 단순히 환경훼손 원인행위자와 거래 상대방 사이의 이해관계 조정 문제로 맡길 수 없고, 위법한 토양오염이나 폐기물 매립과 해당 토지의 유통으로 인하여 불가피하게 발생되는 매수인 또는 전득자의 오염토양 정화 및 폐기물 처리로 인한 손해의 전보에 관한 책임 소재를 합리적으로 가려 규율하여야 하며, 그렇지 아니하면 위법한 환경훼손 행위로 인한 손해의 공평한 부담이라는 불법행위책임의 정신에 어긋난다.  따라서 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립함으로써 환경을 훼손하고 그 훼손 상태를 방치한 채 토지를 유통하여 매수인을 비롯한 제3자로 하여금 그로 인한 위험에 노출시킨 경우에, 그 행위로 인하여 제3자가 입는 피해에 대한 불법행위책임의 성립 여부 및 그 범위에 관하여는 이와 같은 반규범적 행위의 불법성을 충분히 고려하는 한편, 제3자가 입은 피해에 대하여 충분한 전보가 이루어지도록 함이 타당하다.  토양오염을 유발하고 폐기물을 매립한 환경훼손 원인행위자에게 최종적인 정화·처리 책임을 인정하고 그 정화·처리로 인한 불법행위책임을 지우는 다수의견은 이와 같은 환경 오염·훼손의 특수성을 반영하면서도 기존의 법리와 조화를 이룬 것으로서 합리적이고 정의관념에 부합함을 밝히면서, 다수의견에 대한 보충의견을 마친다.   7. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견의 법리에 의하여 토양오염 유발자나 폐기물 매립자의 현재 소유자에 대한 불법행위책임이 새롭게 인정됨에 따라 생겨나는 체계의 혼란을 살펴본다.  자신이 소유하는 임야에 오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 자가 타인(제1매수인)에게 그 토지를 1억 원에 매도하고, 그로부터 수십 년이 지난 후(그 사이 지목은 대지로 변경되었다) 제1매수인이 공동주택의 부지로 사용하고자 하는 제2매수인에게 100억 원에 매도하였는데, 그 제2매수인이 오염토양을 정화하거나 폐기물을 처리하는 데에 20억 원을 지출하게 된 경우를 상정하여 본다. 지난 수십 년에 걸쳐 개발지역이 확대되고 지가가 앙등해 온 우리의 현실에서 얼마든지 있을 수 있는 사례이다.  제2매수인이 최초 매도인을 상대로 정화·처리비용 20억 원을 청구하는 경우, 다수의견에 의하면 최초 매도인은 선의의 제2매수인에게 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하고, 이 사건 원심과 같이 70%의 책임을 인정한다면 14억 원을 배상하여야 한다.  그런데 제1매수인이 제2매수인으로부터 매매대금 100억 원을 받게 된 것은 수십 년이 경과하면서 지목이 변경되고 지가가 앙등하여 교환가치가 높아졌기 때문이다. 그리고 공동주택 부지로 사용된다는 우연한 사정에 따라 제2매수인이 20억 원의 비용을 지출하여야 하는 사정이 발생되었다. 이와 같이 정화·처리비용의 발생원인이 제1매수인과 제2매수인 사이의 거래에서 비롯되었고 최초 매도인이 제1매수인에게 매도한 후에 발생한 지가상승과 개발이익 등을 포함하는 양도차익을 제1매수인이 독점함에도, 수십 년 전에 임야 상태 그대로 헐값에 매도한 최초 매도인에게 정화·처리 책임을 전가하는 것은 정의 관념에 부합한다고 할 수 없다.  또한 이 사건에서 원고가 엘지투자증권과 사이에서 면책약정을 한 것처럼, 제2매수인은 제1매수인과 사이에 오염토양이나 폐기물이 발견되더라도 제1매수인에 대하여 책임을 묻지 않기로 약정하였을 수도 있다. 그리고 설사 제2매수인이 제1매수인에 대하여 계약 또는 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있는 경우라고 하더라도 제2매수인은 제1매수인에 대하여 그러한 책임을 묻지 않을 수도 있다. 이러한 경우에도 다수의견의 법리에 의하여 제2매수인은 최초 매도인에 대하여 손해배상을 청구함으로써 14억 원을 배상받을 수 있다. 14억 원의 책임을 이행한 최초 매도인은, 제1매수인이 오염토양이나 폐기물 관련 위험을 인수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 제1매수인을 상대로 그 책임의 일부라도 부담시킬 방법이 없을 것이고 결국 오로지 그 자신이 책임을 부담하여야 한다. 결국 다수의견의 법리에 의하면, 제2매수인의 선택에 따라 제1매수인의 책임을 면책하여 주는 한편 오로지 최초 매도인에게만 책임을 부담시킬 수 있다는 것인데, 이러한 결론은 당사자 사이의 형평에 반한다고 보지 않을 수 없다.  한편 만약 제2매수인이 최초 매도인을 상대로 14억 원의 배상을 받은 후에 제1매수인에 대하여 계약 또는 불법행위에 기한 손해배상으로 20억 원을 청구한다면 법원은 얼마를 인정하여야 할까? 반대로 제2매수인이 제1매수인을 상대로 20억 원의 손해배상청구를 하여 14억 원의 배상을 받은 후에 최초 매도인에 대하여 손해배상으로 20억 원을 청구한다면 법원은 얼마를 인정하여야 할까? 나중에 제기된 소송에서는 먼저 제기된 소송에서 배상받은 14억 원을 제외한 6억 원만을 인정하여야 하는지, 아니면 독립적인 기준으로 산정한 액수를 인정하여야 하는지가 문제 된다. 나중에 제기된 소송에서는 먼저 제기된 소송에서 배상받은 액수를 제외한 나머지 액수에 대하여서만 책임을 인정한다면, 사전에 분배의 기준을 세워둬야 할 것이다. 각각의 소송에서 독립적인 기준으로 산정한 액수를 인정한다면 제2매수인은 자신이 지출한 정화·처리비용보다 과잉배상을 받을 수도 있다. 그러나 다수의견의 법리는 이러한 분배의 기준을 제시하고 있지는 않다. 그렇다면 사후에라도 구상 등을 통하여 조정할 장치를 갖고 있어야 할 것이나, 최초 매도인이 제1매수인에게 오염토양이나 폐기물에 따른 책임을 인수시킨 예외적인 경우가 아니라면 최초 매도인은 제1매수인을 상대로 그 책임의 일부라도 부담시킬 아무런 권원이 없으므로 그러한 조정은 불가능하다. 그럼에도 다수의견의 법리는 이 점에 관한 아무런 해결책도 제시하지 않고 있다.  나. 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항이 토양오염을 유발한 자가 현재의 토지 소유자에 대하여 불법행위책임을 부담하는 근거가 될 수 없다는 점은 이미 반대의견에서 설명하였다. 이 점에 대하여 아래와 같이 부연하기로 한다.  (1) 구 토양환경보전법 제4조의2는 “사람의 건강·재산이나 동물·식물의 생육에 지장을 줄 우려가 있는 토양오염의 기준(이하 ‘우려기준’이라 한다)은 환경부령으로 정한다.”라고 규정하고, 제15조 제3항은 우려기준을 넘는 토양오염이 발생한 경우 관할 관청이 오염원인자에게 오염토양 정화 등의 조치를 실시하도록 명할 수 있다고 규정하며, 제10조의3 제3항은 토양오염을 유발시킨 자뿐만 아니라, 토양오염관리대상시설을 양수한 자도 선의이며 과실이 없는 때가 아닌 이상 오염원인자가 된다고 규정하고 있다. 그리고 현행 토양환경보전법 제4조의2, 제15조 제3항, 제10조의4 제1, 2항도 같은 취지의 규정을 두고 있다. 또한 현행 토양환경보전법 제10조의4는 제4항에서 정화조치 등 명령을 받은 정화책임자가 자신의 비용으로 토양정화 등을 한 경우에는 다른 정화책임자의 부담부분에 관하여 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다.  위와 같은 규정은 형평을 실현하는 기능을 갖는 사법(사법)만으로는 수행될 수 없는 ‘공공복리’, 즉 ‘토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 한다’는 목적(구 토양환경보전법 제1조)을 달성하기 위하여 토양오염과 관련된 공법상 의무를 정한 것이다.  따라서 이를 근거로 곧바로 사인(사인) 사이의 정화의무가 도출되지는 않는다. 다만 다수의 정화책임자들 중 1인이 정화조치명령을 받아 자신의 비용으로 토양정화 등을 한 경우에는 다른 정화책임자의 부담부분에 관하여 구상권을 행사할 수 있다고 볼 여지가 있을 뿐이며, 오염유발자라고 하여 당연히 구상의무를 부담하는 것은 아니다.  (2) 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문은 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다.”라고 규정하여 오염원인자의 타인에 대한 사법상 책임을 규정하고 있다. 다수의견에 대한 보충의견은, 위 조항에서 사인(사인) 사이에도 ‘정화의무’를 부담하여야 하는 경우를 규정하고 있다는 점에 착안하여, 토양오염이 인정되면 그 자체로 이미 재산이나 환경에 피해가 발생한 것으로 볼 수 있으므로 토양오염 유발자는 그 토지의 전전 매수인인 현재의 소유자에 대하여도 위 조항에 따른 민사법적인 정화의무를 부담한다고 설명하고 있다.  그러나 이 조항은 이미 반대의견에서 설명하였듯이, 오염 그 자체를 원인으로 타인에게 손해가 발생한 경우(예를 들어 그 오염이 인접 토지로 확대되어 인접 토지 소유자에게 재산상의 피해가 발생한 경우)에 오염원인자에 대하여 ‘위험책임’ 이론을 반영한 무과실책임을 지움으로써 그 피해자를 두텁게 보호하고자 하는 규정이다. 자신이 통제할 수 있는 거래관계 등이 매개됨이 없이 일방적으로 피해를 입은 위와 같은 피해자는 보호의 필요성이 크기 때문이다.  만약 다수의견처럼 정화비용을 지출하게 된 현재의 토지 소유자가 이 조항에서 정한 피해자가 된다고 한다면, 현재의 소유자는 토양오염의 기준이 우려기준을 넘지 않는 경우에도 무조건 오염유발자에게 그 정화비용 상당액의 배상을 구할 수 있다는 것인데, 이는 우려기준이 넘는 경우에만 공법상 정화책임을 부담하고 다른 정화책임자의 부담부분이 있다면 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는 구 토양환경보전법 제15조 제3항의 법리와도 균형이 맞지 않는다.  (3) 결국 다수의견의 법리는 형평의 실현을 통하여 정의를 달성하고자 하는 사법(사법)의 한계를 넘어 사실상 제재(제재)를 목적으로 하고 있다는 점에서 문제가 있을 뿐만 아니라, 다수의견이 주장하는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 정화의무가 같은 법 제15조 제3항에 의하여 인정되는 공법상 정화의무와 조화되지 않는다는 점에서도 중대한 문제가 있다. 즉 다수의견의 법리는 위 제10조의3 제1항의 무과실책임 규정의 확장 해석을 통하여 위 제15조 제3항에 의하여 명시적으로 인정되는 공법상 정화의무의 범위를 초과하여 절대적이고도 불합리한 사법상 정화의무를 창설하고 있는 것이다. 이는 해석의 한계를 훨씬 뛰어넘는 것이라고 보지 않을 수 없다.  다. 폐기물 매립과 관련하여 다수의견이 폐기물 처리의무의 근거로 주장하는 소유물방해제거의무의 문제점에 관하여도 반대의견에서 지적하였다. 이와 관련하여 다수의견에 대한 보충의견은, 그 분리 및 처리에 상당한 비용이 든다고 하더라도 폐기물은 토지에서 분리하여 처리하는 것이 사회경제적으로 이익이며 부동산의 효용이나 가치 면에서도 유리하므로 이를 경제적인 가치를 가지는 일반적인 동산과 동일하게 취급하여 쉽게 토지와의 부합을 인정하여서는 아니 된다고 하여, 사실상 폐기물의 경우에는 토지와의 부합을 부정하고 그 매립자가 항상 현재 토지 소유자에 대하여 방해제거의무를 부담한다는 주장을 하고 있다.  그러나 이는 동산의 부동산에의 부합 여부를 그 부착·합체의 정도가 아니라 효용이나 가치의 정도에 따라 결정하겠다는 것으로서, 객관적으로 명확히 결정되어야 할 소유권의 성립 여부를 당사자의 의사에 따라 결정하겠다는 것과 같다. 부합 여부를 판단할 때에는 객관적으로 그 동산이 부착·합체되어 있는 정도를 우선적으로 고려하여야 한다. 또한 위 보충의견에서 들고 있는 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등에 의하더라도 부합 여부를 판단할 때에는 위와 같은 부착·합체의 정도 외에 부합되는 동산이 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부도 고려하라는 것인데, 지하에 매립된 폐기물이 과연 그러한 동산이라고 볼 수 있는지도 의문이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 8. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 반대의견에 대한 대법관 조희대의 보충의견 가. 다수의견은 토지에 토양오염을 유발시키거나 폐기물을 매립한 자가 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 오염토양 정화의무를 위반하거나 민법상 소유물방해제거의무를 위반하여 오염토양을 정화하거나 폐기물을 제거하지 않은 상태에서 토지를 유통되게 한 경우에는 전전 취득한 토지 소유자의 오염토양 정화비용과 폐기물 처리비용에 대하여 불법행위에 따른 손해배상책임을 진다는 이론을 구성하고 있다.  나. 이 사건에서 원고와 피고 세아베스틸 간에는 다수의견이 근거로 삼고 있는 오염토양 정화의무와 소유물방해제거의무가 인정되지 않을 뿐만 아니라, 그 의무 위반으로 인하여 불법행위가 성립하거나 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해배상책임이 생기지 않으며, 설령 불법행위가 성립하더라도 그로 인한 원고의 손해배상청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다고 할 것이므로, 다수의견과 다수의견에 대한 보충의견에는 찬성할 수 없다.  (1) 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 오염토양 정화의무가 공법상 의무가 아니라, 다수의견에 대한 보충의견에서 밝힌 것처럼 민사법적 의무라고 하더라도, 이를 근거로 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임을 도출할 수는 없다고 판단된다.  구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문은 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 다수의견이 위 규정을 민법상 불법행위의 특칙으로 보는 것이라면, 토양오염으로 인한 불법행위가 성립하면 그 효과로서 오염토양 정화의무를 지는 것임이 위 규정의 문언상 명백하다. 그럼에도 다수의견은 토양오염으로 인한 불법행위의 효과로 규정된 오염토양 정화의무를 역으로 토양오염으로 인한 불법행위의 성립요건으로 구성하는 것이어서 논리적 모순이나 순환논법의 오류가 있다. 그리고 위 규정에서 ‘피해’는 사람의 건강·재산이나 환경상의 피해를 말하는데, 위 ‘피해’에 매매의 대상이 된 토지 자체의 토양오염이나 오염토양 정화비용은 포함되지 않는다. 그렇다면 위 규정에 따라 오염토양 정화의무가 발생하기 위하여는 매매의 대상이 된 토지 자체의 토양오염이나 오염토양 정화비용 외의 피해가 있어야 할 것인데, 그에 관한 아무런 주장이나 증명이 없는 이 사건에서는 피고 세아베스틸이 위 규정에 의한 오염토양 정화의무를 진다고 보기도 어렵다.  만약 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 오염토양 정화의무가 불법행위의 효과로서 규정된 것이 아니라 민법상 소유물방해제거청구권의 특칙으로 규정된 것이라고 보는 경우에도, 피고 세아베스틸은 이미 이 사건 매매 부지를 매도함으로써 이 사건 매매 부지에 대한 사실상 지배권을 상실하여 특별한 사정이 없는 한 오염된 토양을 정화할 수 있는 지위에 있지 않다고 보아야 한다. 구 토양환경보전법 제15조 제3항에서 ‘오염원인자에 의한 정화가 곤란하다고 인정하는 경우’라고 함은 이와 같은 사태를 예정한 것으로 보인다. 따라서 달리 이 사건 매매 부지 소유자가 피고 세아베스틸에 이 사건 매매 부지에 대한 점유를 이전하면서 오염토양 정화조치를 할 수 있게 하는 등으로 피고 세아베스틸이 오염토양을 정화할 수 있는 지위에 있었다는 점에 관한 주장·증명이 없는 한, 이미 이 사건 매매 부지를 매도한 피고 세아베스틸의 이 사건 매매 부지에 대한 오염토양 정화의무 위반은 인정되지 않는다고 할 것이다.  또한 이 사건 사실관계에 의하면, 피고 세아베스틸은 이 사건 부지 지상에서 1973년경부터 주물제조공장을 운영하면서 토양오염을 발생시켰고, 1993. 12.경 이 사건 부지 중 자신의 소유인 이 사건 매매 부지의 1/2 지분씩을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳤으며, 원고는 그 후 이 사건 매매 부지를 전전 취득하였다. 그런데 2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정되어 2002. 1. 1. 시행된 구 토양환경보전법 제23조에서 처음으로 오염원인자의 오염토양 정화의무가 규정되었고, 2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되어 2005. 7. 1. 시행된 구 토양환경보전법에서 위 ‘제23조’가 ‘제10조의3’으로 조문 위치가 바뀌었다. 그렇다면 위 오염토양 정화의무에 관한 규정이 피고 세아베스틸에게 소급하여 적용될 수 있는지와 별개로, 피고 세아베스틸로서는 주물제조공장 운영을 종료하고 이 사건 매매 부지를 매도할 당시에는 그 당시의 법률에 따라 오염토양 정화의무를 부담하지 않았고, 또 그 후 8년이나 지나서 제정·시행될 구 토양환경보전법 제10조의3에서 오염토양 정화의무를 규정함으로써 자신이 이러한 의무를 부담하게 된다는 점을 전혀 예상할 수 없었다고 할 것이므로, 피고 세아베스틸이 이 사건 매매 부지를 매도하고 난 뒤에 제정·시행된 구 토양환경보전법에서 오염토양 정화의무를 규정함으로써 전전 매수인인 현재의 토지 소유자가 오염토양 정화비용을 지출하게 되는 손해를 입었다는 점을 이유로 피고 세아베스틸이 불법행위자로서 오염토양 정화비용 상당의 손해를 배상할 책임을 지게 된다고 하기는 어렵다.  (2) 대법원은 그동안 소유권이 방해를 받거나 받을 우려가 있는 경우에 그 방해의 제거 및 예방을 위하여 인정되는 민법 제214조의 소유권에 기한 방해배제청구권은 그 방해하는 사정을 지배하는 지위에 있는 자를 상대방으로 하여 행사되어야 하는 것이라고 일관되게 판시하여 왔다(대법원 1966. 1. 31. 선고 65다218 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010다27663 판결 등 참조). 여기에서 ‘방해하는 사정을 지배하는 지위’에 있는지는 그 방해를 발생시켰다는 사실과는 무관하므로, 현존하는 방해상태를 지배하는 자만이 그 방해배제청구권의 상대방이 될 수 있다.  이 사건에서 피고 세아베스틸은 1993. 12.경 이 사건 매매 부지를 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하였고, 그 이후부터 현재까지 이 사건 매매 부지에 대하여 사실상의 지배권을 전혀 가지고 있지 않으므로, 민법 제214조의 소유권에 기한 방해배제청구권의 한 형태로 폐기물 제거청구권이 포함된다고 보더라도, 원고가 피고 세아베스틸을 상대로 그와 같은 제거청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다.  따라서 피고 세아베스틸에게 민법 제214조에 의한 폐기물 제거의무가 인정되지 않는데도, 다수의견이 피고 세아베스틸에게 폐기물 제거의무가 있음을 전제로 그 의무 위반으로 인한 불법행위가 성립한다고 하는 것은 잘못이다.  (3) 설령 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 오염토양 정화의무를 위반하거나 민법상 소유물방해제거의무를 위반하였다고 하더라도, 위와 같은 의무 위반과 불법행위의 성립은 차원이 다른 문제로서, 위와 같은 의무 위반이 있다는 사정만으로 바로 불법행위가 성립한다고 보는 것은 논리의 비약이다. 토양오염을 유발시키거나 폐기물을 매립한 토지 소유자가 현재의 토지 소유자에 대하여 오염토양 정화의무 또는 폐기물 제거의무를 부담하는 경우에도, 불법행위책임을 지기 위해서는 그와 같은 정화의무 또는 제거의무를 이행하지 아니한 데 고의나 과실, 위법성, 손해의 발생, 인과관계 등 다른 불법행위의 성립요건이 별도로 인정되어야만 하기 때문이다.  (4) 만약 다수의견이 피고 세아베스틸이 오염된 토양을 정화하지 않거나 매립된 폐기물을 제거하지 않은 채 토지를 다른 사람에게 매도하여 유통시킨 행위 자체가 매수인의 소유권을 침해한 행위로서 불법행위에 해당한다고 보는 것이라면, 위와 같은 불법행위가 성립하더라도 매매의 대상 토지 자체에 대한 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용은 피고 세아베스틸의 불법행위로 인하여 이 사건 매매 부지 자체에 생긴 손해로서 이 사건 매매 부지의 매도 당시에 이미 발생하는 것이라고 보아야 하므로, 이 사건 소가 제기될 무렵에는 이미 10년이 지나 그 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다.  다. 무릇 토양오염이나 폐기물 매립으로 인하여 타인의 생명이나 신체, 건강 등에 피해를 발생시킨 경우에는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 책임이나 민법상 불법행위가 성립하고, 그 손해가 발생한 때부터 소멸시효가 진행된다는 점에는 의문의 여지가 없다. 이 사건에서 문제 된 원고의 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용이라는 손해는 매매의 대상 토지 자체에 생긴 재산상 손해일 뿐이고, 이러한 손해는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 ‘피해’에 포함되지 않는다. 따라서 토지 소유자가 토양이 오염되거나 폐기물이 매립된 토지를 유통시킨 행위로 인하여 타인의 생명이나 신체, 건강 또는 매매의 대상 토지가 아닌 타인의 다른 재산 등에 피해가 발생한 경우와 매매의 대상 토지 자체에 대한 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용과 같은 재산상 손해가 발생하였을 뿐인 경우를 구별할 필요가 있고, 이 사건은 후자에 해당하므로, 후자에 한정하여 불법행위책임이 성립하는지를 살펴보아야 한다. 그런데 다수의견은 원고의 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 ‘피해’ 배상의무와 구별하여 논의하면서도 그 설시와 같은 새로운 유형의 불법행위 이론을 통하여 결과적으로 오염토양 정화비용은 물론이고 폐기물 처리비용까지 위 ‘피해’에 해당하는 것과 마찬가지의 결론을 이끌어내기에 이르렀다. 환경오염·훼손에 대하여 책임을 강화할 필요가 있음은 말할 나위가 없고, 구 토양환경보전법 제10조의3도 그러한 추세를 반영한 규정임은 물론이다. 그렇지만 불법행위책임은 불특정 다수인 사이에서 문제 되는 일반적인 책임이라는 점에서 그 책임을 인정하는 데에는 신중을 요한다. 그런 점에서 환경오염·훼손에 대한 불법행위책임을 인정하는 데에도 일정한 한계가 있을 수밖에 없고 이를 무작정 확대하는 것은 곤란하다. 다수의견은 환경오염·훼손에 대하여 엄중한 책임을 묻고자 하는 목적에 집착하여 실정법의 해석은 물론이고 불법행위 이론과 전체 법체계에 맞지 않는 무리한 법리를 구성한 것으로 보인다.  위와 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관   이인복 이상훈 박병대 김용덕(주심) 박보영 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택

대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결 [매립물제거등][공2019하,1528] 【판시사항】 갑 지방자치단체가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 을이 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 을이 갑 지방자치단체를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 이는 과거 갑 지방자치단체의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 을이 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 을의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없는데도, 을의 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 갑 지방자치단체가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 을이 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 을이 갑 지방자치단체를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 위 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 타당하며, 이러한 상태는 과거 갑 지방자치단체의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 을이 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 을의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 을의 방해배제청구는 인용될 수 없는데도, 갑 지방자치단체가 토지 지하에 매립한 생활쓰레기가 현재도 계속 존재하는 이상 을의 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제214조, 제750조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 하나 담당변호사 강신업 외 1인) 【피고, 상고인】 김포시 (소송대리인 변호사 이림) 【원심판결】 서울고법 2016. 1. 13. 선고 2015나2027895 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고가 무단으로 쓰레기를 매립하였는지에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고가 무단으로 이 사건 토지에 생활쓰레기를 매립하였다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 심리미진이나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 방해배제청구권이 성립하는지에 대하여 가. 원심은, 피고가 1984년경 당시 토지 소유자의 동의 없이 무단으로 이 사건 토지에 비닐, 천, 건축폐기물 등 생활쓰레기를 매립하여 현재도 이 사건 토지 지하에 생활쓰레기가 계속 존재하는 이 사건에서, 피고의 쓰레기매립행위로 말미암아 이 사건 토지 소유권에 대한 방해가 현재 계속되고 있는지, 쓰레기매립행위는 이미 종료되어 방해라 할 수 없고 그 결과로 발생한 손해의 배상만이 문제 되는지 여부에 관하여, 그 판시와 같은 이유로 비록 피고의 쓰레기매립행위가 종료되었다 하더라도 매립한 생활쓰레기가 이 사건 토지 지하에 계속 존재하는 이상 피고는 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권을 현재 방해하고 있다고 판단하여 원고의 방해배제청구를 인용하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고는 1984. 4.경부터 김포시 (주소 생략) 하천 16,296㎡(이하 ‘이 사건 쓰레기매립지’라고 한다)를 쓰레기매립장으로 사용하여 생활쓰레기 등을 매립하다가 1988. 4.경 그 사용을 종료하였다.  나) 피고가 이 사건 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 위 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지 중 이 사건 토지에도 상당한 양의 쓰레기가 매립되었다.  다) 원고는 2010. 7. 8. 이 사건 토지의 소유권을 취득한 다음 이 사건 토지를 굴착해 보았는데, 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고, 그 주변 토양은 검게 오염되었다.  2) 위와 같은 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 방해배제청구는 인용될 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 피고가 이 사건 토지 지하에 매립한 생활쓰레기가 현재도 계속 존재하는 이상 원고의 방해배제청구권은 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 방해배제청구권의 성립 요건에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결 [매립물제거등][공2019하,1528] 【판시사항】 갑 지방자치단체가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 을이 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 을이 갑 지방자치단체를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 이는 과거 갑 지방자치단체의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 을이 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 을의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없는데도, 을의 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 갑 지방자치단체가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 을이 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 을이 갑 지방자치단체를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 위 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 타당하며, 이러한 상태는 과거 갑 지방자치단체의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 을이 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 을의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 을의 방해배제청구는 인용될 수 없는데도, 갑 지방자치단체가 토지 지하에 매립한 생활쓰레기가 현재도 계속 존재하는 이상 을의 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제214조, 제750조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 하나 담당변호사 강신업 외 1인) 【피고, 상고인】 김포시 (소송대리인 변호사 이림) 【원심판결】 서울고법 2016. 1. 13. 선고 2015나2027895 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고가 무단으로 쓰레기를 매립하였는지에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고가 무단으로 이 사건 토지에 생활쓰레기를 매립하였다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 심리미진이나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 방해배제청구권이 성립하는지에 대하여 가. 원심은, 피고가 1984년경 당시 토지 소유자의 동의 없이 무단으로 이 사건 토지에 비닐, 천, 건축폐기물 등 생활쓰레기를 매립하여 현재도 이 사건 토지 지하에 생활쓰레기가 계속 존재하는 이 사건에서, 피고의 쓰레기매립행위로 말미암아 이 사건 토지 소유권에 대한 방해가 현재 계속되고 있는지, 쓰레기매립행위는 이미 종료되어 방해라 할 수 없고 그 결과로 발생한 손해의 배상만이 문제 되는지 여부에 관하여, 그 판시와 같은 이유로 비록 피고의 쓰레기매립행위가 종료되었다 하더라도 매립한 생활쓰레기가 이 사건 토지 지하에 계속 존재하는 이상 피고는 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권을 현재 방해하고 있다고 판단하여 원고의 방해배제청구를 인용하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고는 1984. 4.경부터 김포시 (주소 생략) 하천 16,296㎡(이하 ‘이 사건 쓰레기매립지’라고 한다)를 쓰레기매립장으로 사용하여 생활쓰레기 등을 매립하다가 1988. 4.경 그 사용을 종료하였다.  나) 피고가 이 사건 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 위 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지 중 이 사건 토지에도 상당한 양의 쓰레기가 매립되었다.  다) 원고는 2010. 7. 8. 이 사건 토지의 소유권을 취득한 다음 이 사건 토지를 굴착해 보았는데, 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고, 그 주변 토양은 검게 오염되었다.  2) 위와 같은 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 방해배제청구는 인용될 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 피고가 이 사건 토지 지하에 매립한 생활쓰레기가 현재도 계속 존재하는 이상 원고의 방해배제청구권은 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 방해배제청구권의 성립 요건에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

2. 기존의 설명 방식과 그 한계   

   이처럼 앞서 본 대법원의 판시 ① 내지 ④만으로 잘 설명되지 않거나, 그것만으로는 무엇인가 부당한 결과가 야기되는 듯이 느껴지는 이유는, 결국 부합이라는 제도가 당초 예정하지 않았던 다양한 상황들이 실무에서 발생하는 것과 무관하지 않다. 첨부의 효과로 부당이득의 반환을 규정하고 있는 것에서 단적으로 알 수 있듯이, 부합에 관한 민법 규정은 기본적으로 부합에 의하여 피부합물의 가치가 증대되는 것을 전제로 한다. 그러나 실제로는 그렇지 않은 사안도 얼마든지 있을 수 있고, 기존에 제시된 기준들만으로는 이러한 사안들까지 포함하여 일관성 있는 설명을 하기 쉽지 않은 것이다. 일본에서 권리남용설이 제기되고 더 나아가 유형론적인 접근이 시도되는 것도 이러한 상황을 반영하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 견해의 맹점은 결국 구체적 사안에서 판단의 기준을 제시하지 못한다는 것이다. 권리남용설은 결과적으로 ‘부합을 주장함이 부당한 사안에서는 부합을 인정하지 아니한다.’는 동어반복의 측면이 있고, 결국 어떠한 경우 부합의 주장이 타당한지는 (물리적인) 분리불가능 여부에 상당 부분 의존하게 되는 것이다.95)   

95) 특히 瀬川(주 3), 335~336은 이러한 설명 방식을 잘 보여 준다.

    전술하였듯 특히 폐기물과 관련하여서는 ‘부합 = 방해 없음 = 방해배제청구권 행사 불가능’의 도식을 탈피하려는 설명이 유력하다. 다른 한편으로는, 위 등식을 전제로 하면서도 부합의 범위를 좁히는 견해들이 제기된다. 앞서 본 ‘강요된 이득’의 법리 외에도, 부합물의 소유권 취득이 오히려 해가 되는 경우에는 부합을 인정할 수 없다는 등의 설명이 이에 해당한다.96) 그런데 이러한 설명은 폐기물과 같이 명백히 가치가 없다고 인정되는 물건에 대해서는 쉽게 납득할 수 있으나, 대상판결에서 문제 되는 아스팔트 포장이나 혹은 석축과 같이 적어도 당사자 일방에게는 경제적 가치가 있는 물건에 있어서는 반드시 명확한 기준을 제시한다고 보기 어렵다. 적어도 이러한 경우에는 부합된 상태를 유지하는 것이 (부합제도의 근본 취지인) 사회경제적 이익의 보전에 기여할 가능성이 아예 없다고 말하기는 어려울 것이기 때문이다.  

96) 박철홍(주 4), 139 주 99)도 이러한 취지로 보인다.

  한편 위와 같은 도식을 전제로 하면서, 대상판결과 같이 원고가 손해배상을 구하기 어려운97) 사안에서는 방해배제청구를 인정하기 위해 부합을 부정하고, 손해배상과 같은 다른 구제방법이 있는 경우에는 (원칙으로 돌아가) 부합을 긍정하여야 한다는 사고방식도 가능할 수 있다.98) 그러나 이는 결국 채권적인 권리구제의 가능성 유무에 따라 물권적 질서의 판단이 달라진다는 것이어서 본말이 전도된 감이 있을 뿐 아니라, 토지소유자의 입장에서도 일반적으로 방해배제청구가 손해배상청구보다 더 유리하므로99) 타당하다고 보기 어렵다. 

97) 대상판결의 사실관계에 의하더라도 최초의 도로포장 자체가 위법하다고 평가하기는 어려울 것이다. 98) 이러한 견해를 명시적으로 지지하는 논자는 없으나, 앞서 본 대법원 2016다205540 판결의 경우 폐기물 매립으로 인한 토지소유자의 손해배상청구권의 소멸시효가 완성되지 않았다는 것이 방해배제청구를 부정한 전제가 아니었을까 추측하는 평석도 있다. 이계정(주 4), 256~257. 실제 위 사건의 파기환송심(서울고법 2020. 4. 29. 선고 2019나2031502 판결)은 예비적 청구인 손해배상청구를 인용하여 폐기물 처리비용 및 복토비용 전액의 배상을 (책임제한 없이) 명하였다.  99) 손해배상청구는 법원에 의한 책임제한이나 소멸시효 완성, 배상의무자의 도산 등의 가능성이 있기 때문이다. 이계정(주 4), 257~258.

   그리고 독일에서와 같이 부합자의 의도를 따져서 접근하는 방식은 우리나라에서는 법률적 근거가 빈약하다고 보인다. 우리 민법에는 독일 민법 제95조와 같은 규정이 존재하지 않고, 부합제도의 취지상 당연히 이와 같은 관념이 내포되어 있다고 보기도 어렵기 때문이다.100) 실제로 판시 ③은 부합을 초래한 당사자의 의도를 묻지 않는다는 것으로 읽히기도 한다. 그렇다면 임차인에 의한 임차목적물에의 부합과 같이 계약의 내용상 장차 원상회복이 예정되어 있는 경우에도, 부합시킨 물건을 임대차 종료 후 임차인이 철거할 것인지 여부와는 별개로 제3자와의 관계에서는 일단 그 물건은 (피부합물인 임차목적물과 더불어) 임대인의 소유로 보아야 할 것이다.101)  
   이에 본고에서는 법경제학의 관점에서 부합제도의 취지를 고려한 설명을 시도하고자 하는바, 이하에서 항을 바꾸어 소개한다. 

100) 독일 민법 제95조 제1항 제1문 및 이와 같은 취지의 제95조 제2항은 ‘본질적 구성부분 여부는 부동산에 계속하여 경제적으로 종속(Zugehörigkeit)되는지 여부에 좌우된다.’는 게르만법 사상을 반영한 것으로, ‘지상물은 토지에 따른다(superficies solo cedit).’는 원칙하에 물리적 분리가능성 여부만을 (원칙적인) 기준으로 보았던 로마법에서는 생소한 관념이었다고 한다. ‘일시적 목적’을 부합의 예외로 정하는 규정은 1863년 작센 민법에 처음 도입되었고 이후 현행 독일 민법에 계수되었다. Staudinger/Stieper(주 55), BGB §95 Rn. 1.  101) 이진기(주 14), 118은 ‘부합이 이루어지더라도 권원의 기초가 된 법률제도에 부합의 법률관계를 규율하는 법률규정이 있을 때는 그 법률규정을 따라야 한다.’고 하면서 앞서 본 대법원 2009다76546 판결을 인용하고 있다. 이는 임대차관계에 기하여 유류저장조를 설치하였으므로 그 소유권의 귀속도 민법 제256조가 아닌 계약에 따라야 한다는 취지로 읽힌다. 그러나 이는 앞서 본 대법원 2016다38290 판결의 설시(주 82 참조)와는 들어맞지 않는 듯하다.

대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결 [손해배상(기)][공2012상,303] 【판시사항】 [1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 갑의 소유에 속한다고 한 사례 [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극) [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(오염원인자)의 요건 [4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 갑이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 갑의 소유에 속한다고 한 사례. [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다. [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다. [4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 갑과 을의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 을 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제2항 [3] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항 [4] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항 【참조판례】 [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다. 나. 이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다. 그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다. 다. 따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조). 기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 가. 토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다. 법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 . 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략) ○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영 (출처: 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

Ⅴ. 법경제학적 접근과 이익형량  

1. 거래비용의 절감과 부합  

   법경제학의 관점에서 보면, 부합제도는 소유권보호에 관한 책임규칙(liability rule)의 일종으로 볼 수 있다. 즉 두 개의 물건이 결합된 상태에서 각 당사자가 개별 물건의 소유권을 주장하게 할 수도 있고, 일방이 소유권을 포기하고 금전적 보상으로 만족하도록 할 수도 있으며, 전자는 소위 재산규칙(property rule), 후자는 책임규칙102)에 따른 해법으로 볼 수 있다. 후자에 의하면 부합된 상태를 유지하도록 부합물의 소유권을 상실시키는 방식으로 강제적인 거래가 이루어지며, 이는 공용수용과 결과적으로 유사하다.    

102) 이들 용어는 여러 가지로 번역되고 있는데, 본고에서는 박세일 외, 법경제학(재개정판), 박영사(2021), 154에 따랐다. 한편 이들 개념에 대한 전반적인 설명은 본고에서는 분량 관계로 부득이 생략하였는바, 같은 책, 154~184 참조.

    그런데 책임규칙을 적용하게 되는 전형적인 사유는 ‘높은 거래비용’인데,103) 일반적으로 다수의 당사자가 관련되는 공용수용과 달리 부합 여부는 부합물과 피부합물의 소유자 사이에서만 문제 되지만, 물건의 물리적 결합으로 인하여 거래상대방이 고착되는 쌍방독점의 효과가 발생하고, 이 경우에도 높은 거래비용의 문제가 발생할 수 있다.104) 즉 일단 부합된 물건을 회수하는 과정에서 물건이 손상되면 부합물의 소유자는 상당한 손해를 입게 된다. 한편 피부합물의 소유자로서도 기존에 부합된 물건을 제거시키고 다른 물건을 부합시키는 것이 용이하지 않다. 그렇다면 두 물건을 굳이 분리하지 않는 것이 이득이지만, 이러한 상태에 도달하기 위한 자발적 교섭에는 상당한 거래비용이 발생할 수 있다. 부합제도는 이 경우 일방의 소유권을 상실시키고 그 대신 금전보상으로 만족하도록 획일적으로 정리하는 것이다.  
   그렇다면 어떠한 경우에 이와 같이 부합으로 문제를 해결할 필요가 있는가. 생각건대, 대략 다음과 같은 설명이 가능할 듯하다. 일반적인, 혹은 양(+)의 부합과, 음(-)의 부합으로 나누어 살펴본다.   

103) 박세일 외(주 102), 156. 104) 박세일 외(주 102), 149 주 4). 그 이유를 간단히 설명하면, 이러한 상황에서는 교섭의 기준이 되는 시장가격이 존재하기 어렵고, 거래의 대상에 대하여 양 당사자가 각자 부여하는 가치를 부풀리거나 숨길 유인이 커지기 때문이다. 이동진, “물권법의 법경제학”, 김일중·김두얼 편, 법경제학: 이론과 응용(II), 해남(2013), 207 주 46).

2. 이익형량과 부합을 인정할 필요성  

 가. 양(+)의 부합의 경우  

    甲의 동산(가치 a)이 乙의 부동산에 결합함으로써 乙에게 b 상당의 편익이 발생하였다고 가정하자. 부합을 긍정할 경우 甲은 소유권을 상실하게 되므로, 甲과 乙의 상태는 (0, b)가 된다. 반면 부합을 부정하고 물건의 분리를 인정한다면, 甲은 물건의 소유권을 회복하지만 乙의 편익도 사라지므로 甲과 乙의 상태는 (0, a) 이 된다. 이러한 사안에서는 가장 단순하게 생각하여 a<b이면 결합된 상태를 유지하는 것이 사회경제적으로 이익, 즉 보다 효율적이나,105) 애초에 이러한 사안은 당사자들이 자발적으로 부합의 상태에 이르렀을 가능성이 높다. 물건을 결합시킴으로써 당사자 모두에게 이익이 발생함이 비교적 명백하기 때문이다. 

105) 여기에서 말하는 ‘효율’은 사회후생, 즉 甲과 乙만 존재하는 이 사안에서는 양자의 이익의 합이 극대화된다는 것을(그리고 그것만을) 의미한다.

    문제는 주로 b≤a인 사안에서 발생한다.106) 물건 간의 결합을 해소함으로써 상당한 손해가 발생한다면, 이 경우에도 부합을 유지하는 것이 효율적일 수 있다. 

106) 경제적 가치가 있는 물건을 서로 결합시킴으로써 오히려 개별적으로 존재하는 경우에 비하여 가치 의 합이 감소한다는 것은 이해하기 어려울 수 있으나, 물건의 주관적 가치를 고려한다면 이러한 가 능성을 쉽게 상정할 수 있다. 즉, 부합물에 대하여 甲이 주관적으로 부여하는 가치(a)가 乙이 부여 하는 가치(b) 또는 시장가치보다 클 수 있는 것이다. 坂井(주 32), 113

 

예컨대 甲이 결합된 물건을 분리함으로써 물건의 가치(=a)를 회수할 수는 있으나 그 과정에서 甲이 d 상당의 손해를 입게 되고,0<b-a라면, 甲의 입장에서는 자신의 물건을 분리하려 할 유인이 있으나107) 이러한 결과는 효율적이지 않다. 이론적으로는 이러한 사안에서도 乙이 협상에 의하여 a-d<x<b의 범위 내에서 甲에게 보상을 지급하고 결합된 상태를 유지할 수는 있으나, 甲과 乙이 물건에 부여하는 주관적 가치(a, b)를 서로 정확히 알 수 없으므로, 보상액을 결정하는 과정에서 양 당사자가 서로 자기에게 유리하게 협상을 이끌어 가려는 전략적 행동에 나설 여지가 생긴다. 나아가 분리 과정에서의 손해(d)의 평가에도 다툼의 여지가 있다면 이러한 보상액의 협상이 한층 복잡해질 수 있고, 특히 분리 과정에서의 손해를 甲(d1)과 乙(d2)이 서로 분담하는 경우에는 더욱 그러하다. 사회경제적으로는 a-d1-d2<b 이면 부합물을 분리하지 않는 것이 효율적이나, 甲의 입장에서는 d2를 고려할 이유가 없기 때문이다. 이러한 사안에서는 부합을 인정함으로써 乙은 현존이익을 배상108)하고 현상을 유지할 수 있고, 甲도 자신이 생각하는 부합물의 가치인 a에 미치지 못하는 보상으로 만족하여야 하는 상황이 된다.  

107) 후술하듯 부합물의 소유자(甲)가 소유권을 주장하는, 즉 부합 여부를 다투는 소송은 이러한 상황에서 곧잘 발생한다. 이는 甲이 부합물에 부여하는 주관적 가치와 乙이 부여하는 주관적 가치(내지 시장가치)가 서로 다르기 때문일 수도 있고, 금전보상의 액수를 자신에게 보다 유리한 쪽으로 결정하려는 전략적 행동일 수도 있다.  108) 첨부로 인한 보상의 범위에 관하여는 그리 논의가 많지 않으나, 부당이득의 법리에 따르는 이상 일응 (부합 전의 부합물의 객관적 가치가 아닌) 첨부로 인하여 증가된 피부합물의 가치가 기준이 된다고 할 것이다. 이영준(주 14), 558. 다만 실제상으로는 부합물의 시가에 근접하는 경우가 많을 것이다. 한편 일본에서는 이른바 ‘강요된 이득’의 문제를 방지하기 위하여 첨부로 인한 보상청구권을 제한하는 논의가 있는 것으로 보인다. 예컨대 건물의 무단점유자가 건물에 자신의 동산을 부합시킨 경우, 부합으로 인한 이득의 범위를 물건의 객관적 가치가 아닌 ‘절약된 비용’ 상당에 한정하거나, 구체적 사정을 고려하여 보상청구권을 배제하는 등이다. 秋山(주 22), 536~537.

 한편 위 부등식은 a-b<d1 + d2 와 같이 정리될 수 있다. 다시 말해, 부합을 인정하는 것이 효율적인 경우는 분리로 인한 사회경제적 비용(d1 + d2)이 부합에 따른 가치 상실(a-b 이는 곧 분리로 얻는 이득이기도 하다)보다 큰 경우라는 것이다.109) 우리나라는 물론 일본이나 (어느 정도까지는) 독일에서도 모두 판시 ①과 같이 ‘물건의 훼손 또는 과다한 분리비용’을 부합의 요건으로 정하고 있는 이유는 이러한 관점에서 이해될 수 있다. 다만 여기에서의 ‘비용’에는 부합물만이 아니라 피부합물의 소유자에게 발생하는 비용()도 포함되어야 할 것이다.110)  

109) 분리로 인한 불이익이 분리로 인한 이득을 ‘현저히 초과’하여야 한다는 단서를 달고 있으나, 대체로 비슷한 결론으로, 坂井(주 32), 114~115. 이 문헌은 일본 민법 기초자의 제242조에 대한 설명(“부합물을 훼손하는 것은 국가경제상 심한 불이익이 될 뿐 아니라 많은 경우 각 소유자에게도 이익이 되지 않으므로, 손상하지 않으면 물건을 분리할 수 없을 것을 요건으로 하였다.”)으로부터 그 논거를 찾으면서, 분리로 인한 일방당사자의 불이익이 타방의 이익을 현저히 상회하는 경우에는 ‘국가경제상 심한 불이익’에 해당할 것이라고 한다.   110) 이현재(주 13), 143~144 주 42)에서는 부합물을 분리할 경우 피부합물(주물, 즉 부동산)의 어느 정도의 훼손은 불가피하다는 논거로, 훼손의 대상은 피부합물이 아닌 부합물로 봄이 상당하다고 한다. 그러나 이익형량의 관점에서는 피부합물의 훼손의 정도를 고려에서 제외할 특별한 이유가 없다.

   중요한 것은 이상의 논의가 ‘이미 부합이 이루어진 상태’를 전제로 한다는 것이다. 두 물건을 부착시키기 전의 상태에서는 당사자들이 자발적으로 교섭을 할 여지가 있으므로, 거래비용의 절감을 내세워 획일적으로 부합과 같은 특정한 상태를 강요할 필요가 없다. 따라서 임대차와 같은 계약에 기하여 토지 또는 건물에 부합된 물건의 처리는 당사자들 사이의 합의의 내용에 따라 정리하면 족하다. 즉 임차인이 임대인과의 관계에서 민법 제256조의 부합을 주장하여 임차목적물의 원상회복의무를 면할 수는 없는 것이다. 그러나 이 경우에도 일단 임차인이 부속시킨 물건 자체는 앞서 본 부합의 요건을 충족한다면 임대인의 소유로 보는 것이 타당하다. 이는 후술하는 제3자의 입장에서 본 거래비용과 관계된다.    

 나. 음(-)의 부합의 경우  

   이러한 설명은 반드시 부합물이 양(+)의 가치를 갖는 경우로 한정될 필요가 없다. 부합에 의하여 부합물의 소유자가 오히려 이익을 얻고 피부합물의 소유자가 별다른 이익을 얻지 못하는 음(-)의 부합 일반에 대해서도 유사한 접근을 시도해 볼 수 있다.  
    乙의 토지에 甲이 무단으로 축대를 쌓거나 (대상판결과 같이) 도로를 포장하여 사용하고 있으며, 이로 인하여 乙이 자신의 토지를 이용하지 못하여 -b의 손해를 입고 있는 음(-)의 부합의 상황을 가정하여 본다. 甲이 축대 등으로부터 얻는 효용을 a라 하면, 甲과 乙의 상태는 철거 전에는 (0, -b)이고, 철거 후에는 (-a, 0)과 같이 표현할 수 있다(a, b>0). 만약 철거(즉 부합물을 토지로부터 분리)하는 과정에서 d(>0)의 손해 내지 비용이 발생한다면, -a-d>-b이면111) 부합된 상태를 유지하는 것이 효율적이다. 그런데 이러한 상황에서 당사자 간의 협상의 양상은 d를 누가 부담하느냐에 따라 달라질 수 있다. 일단 甲의 입장에서는 언제나 동산(즉 부합물)이 결합된 상태를 유지할 이익이 있다. 乙이 전부(d) 또는 일부 (d2)를 부담하는 경우에는 -b와 -d 또는 -d2의 크기를 비교하게 될 것이나, 반면 甲이 전부를 부담하는 경우에는(방해배제청구권을 인정한다는 것은 결국 그러한 의미가 된다),112) 乙의 입장에서는 항상 분리를 요구하게 된다. 정의상 -b<0이기 때문이다. 후자의 경우에 협상이 훨씬 어려워진다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다. 이러한 협상을 생략하고 甲이 乙에게 b 상당액의 보상을 지급하고 동산이 결합된 상태를 유지하도록 하는 것이 부합제도의 기능이 된다. 

111) 이는 분리로 인한 사회경제적 손실이 부합으로 인한 손실보다 더 크다는 의미이다. 그리고 앞서 본, 일반적으로 부합이 효율적이기 위한 조건인 a-d<b와 본질적으로 같은 식이다  112) 방해배제청구권은 소멸시효의 적용을 받지 않으며, 방해제거의 비용은 상대방(즉 위 사안에서는 甲)이 부담하여야 한다. 乙이 만약 자비로 철거를 완료하였다면, 철거 과정에서 불필요한 비용을 지출하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 甲으로부터 지출한 비용 전액을 부당이득 내지 사무관리를 이유로 구상할 수 있게 된다. 대체로 같은 취지로 박철홍(주 4), 107, 125; 김웅재(주 94), 63~66. 토양환경보전법에 따른 정화의무 없는 당사자가 지출한 정화비용에 관하여, 원인행위자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있다고 본 사례로, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다47514 판결.

   이상의 논의에서 중요한 점은, 음(-)의 부합이 유지되는 상태에서 당사자 일방 (위 설명에서는 甲)이 상대방보다 더 큰 주관적인 효용을 누리기 때문에 이러한 결과를 강제하는 것이 정당화된다는 것이다. 반면 폐기물은 보유로 인한 특별한 이익을 상정하기 어렵고 토지소유자에게는 매립된 폐기물의 수거비용 혹은 (토지의 
용도 여하에 따라) 그 이상의 손해만 끼칠 가능성이 높으므로 이러한 논리가 통하기 어렵다. 다시 말해, 폐기물의 경우는 대체로 a=0<d≤b일 가능성이 높은 것이다. 다만 예외적으로 乙이 폐기물로 입는 손해가 甲에 비하여 상대적으로 적은 경우에는 부합을 인정하는 것이 이익형량의 관점에서 타당할 수도 있다. 예컨대 입지나 다른 공법상 규제 등의 요인으로 토지의 활용 가능성이 제한적이어서 토지소유자의 손해(-b) 상대적으로 적은 반면, 폐기물을 토지에서 인위적으로 분리하여 수거하는 비용(d)이 과다한 경우 등이 이에 해당할 수 있을 것이다.   

3. 대상판결을 비롯하여 부합 여부가 문제 된 사안에의 적용  

   이상의 논리에 비추어 대상판결 및 앞서 소개한 여러 대법원판결들을 본다. 

 가. 판시 ④의 판결들과 대법원 2009다76546 판결의 비교

   먼저 대법원 2006다39270 판결은, 그 원심판결의 사실인정에 의하면 전형적으로 a-d<b에 속하는 사안이다. 전술하였듯 이 사건은 아파트에 부설한 가스 공급설비의 부합 여부가 문제 된 것인데, 원심판결(광주고등법원 2006. 5. 24. 선고 2005나8834 판결)에 따르면 원고가 설치한 가스설비의 현재 가치가 약 4,777만 원
이고 이를 분리하는 것이 기술적으로는 가능하나 공사비 290만 원이 발생하고 분리된 물건의 잔존 가치는 1,400만 원이라는 것이다. 반면 아파트 구분소유자들이 현재 동일한 설비를 다시 설치하려면 약 8,500만 원이 소요된다고 한다. 그렇다면 분리에 의하여 원고가 얻는 이득은 잔존 가치를 기준으로 1,400만 원에서 공사비
를 차감한 금액 정도에 불과한 반면, 현재 상태를 유지함으로써 구분소유자가 얻는 이득은 적어도 4,777만 원 이상이 된다.113) 이러한 사안에서는 물리적으로 분리할 수 있더라도 이익형량에 따라 부합을 긍정하는 것이 타당하다. ‘분리하여도 경제적 가치가 없다면 민법 제256조 단서가 적용되지 않는다.’는 판시 ④는 그와 같은 맥락에서 이해될 수 있을 것이다.114)  

113) 비슷한 가치의 중고품을 시중에서 구입하여 설치하는 것이 쉽지 않을 수 있는 점을 감안하면 단순한 중고품의 시장가치 이상의 이득이 있다고 볼 여지가 크다.  114) 이현재(주 13), 142는 위 판결의 결론을 지지하면서 “기껏 분리하였는데도 그것이 경제적 가치가 전혀 없다면 독립성을 인정할 필요나 실익이 없다.”라고 설명하고 있는데, 이를 수식으로 표현하면 결국 a-d=0이 된다

대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결 [손해배상(기)][공2012상,303] 【판시사항】 [1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 갑의 소유에 속한다고 한 사례  [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극) [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(오염원인자)의 요건 [4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 갑이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 갑의 소유에 속한다고 한 사례.  [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다.  [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다.  [4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 갑과 을의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 을 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제2항 [3] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항 [4] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항  【참조판례】 [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다.  위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다.  나. 이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.  그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.  다. 따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다.  따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 가. 토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다.  법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 .  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략) ○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270,39287 판결 [엘피지집단공급시설소유권확인·가스공급시설의철거청구][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 동산이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준 [2] 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 그 부합물에 관한 소유권 귀속관계 및 경제적 가치의 판단 기준  [3] 가스공급업자가 아파트에 설치한 가스공급시설은 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지 지분권을 양수한 아파트 구분소유자들의 소유로 되었고, 이 경우 가스공급업자는 아파트 입주자대표회의를 상대로 민법 제261조에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제256조, 제261조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 [2] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 해남공간아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 양시복) 【원심판결】 광주고법 2006. 5. 24. 선고 2005나8834, 8841 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 본다. 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대하여 가. 어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조), 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조).  나. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가스공급시설은 이 사건 아파트에 설치되었을 때 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지에 대한 지분권을 양수한 이 사건 아파트 구분소유자들의 소유로 되었다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부합에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 상고이유에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 최초에 이 사건 가스공급계약 체결 당시에 가스공급업자인 소외인과 가스수요자인 연화산업개발 주식회사(이하 ‘연화산업’이라고 한다) 사이에서는, 소외인이 가스공급업자의 지위에서 자신의 비용으로 이 사건 가스공급시설을 설치하고 이를 독점적으로 사용·수익함과 아울러 그 안전관리를 책임지되, 후에 가스공급조건에 대한 의견이 달라 합의에 의하여 계속적 가스공급계약을 해지하거나 자치관리가 시작되어 새로운 관리주체가 가스공급업자의 변경을 원하는 등의 이유로 더 이상 가스를 공급할 수 없게 되는 경우에는 그 가스공급을 중단하는 시점에서 잔존시설에 대한 가치를 평가하여 그 시가 상당액을 이 사건 아파트의 관리주체가 가스공급업자에게 보상하여 주기로 하는 명시적·묵시적 합의가 있었고, 그 후 원고는 소외인으로부터, 피고는 연화산업으로부터 이 사건 가스공급계약상의 각 당사자의 지위를 인수하였다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 이 사건 가스공급시설이 이 사건 아파트에 부합되었다면 민법 제261조에 기하여 원고는 피고에 대하여 그로 인한 부당이득의 반환을 청구한다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐인데(이러한 경우 원고가 이사건 아파트 구분소유자들을 상대로 하여 부당이득의 반환을 청구하는 것은 별론으로 하고, 입주자대표회의를 상대로 하여 그 부당이득의 반환을 구할 수는 없다), 이러한 주장 안에 원심에서 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의에 기한 대가(보상금)의 지급을 구한다는 취지의 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있을지 의문인데다가, 또한 연화산업은 소외인과 이 사건 가스공급계약을 체결할 당시 이 사건 아파트의 소유자이자 관리자의 지위를 겸하고 있었는데, 그 후 이 사건 아파트의 분양이 이루어지면서 연화산업의 이 사건 아파트 소유자로서의 지위는 이 사건 아파트 구분소유자들에게, 이 사건 아파트 관리자로서의 지위는 이 사건 아파트 입주자대표회의에게 각 이전되었다고 볼 수 있고, 그렇다면 설사 이 사건 가스공급계약 체결 당시 소외인과 연화산업 사이에서 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의가 성립되었다고 하더라도, 그 합의의 성질 내지 내용 및 앞서 본 바와 같은 이 사건 가스공급시설의 부합관계 등에 비추어 볼 때 이는 연화산업이 이 사건 아파트의 관리자로서의 지위에서 한 것이 아니라 이 사건 아파트의 소유자로서의 지위에서 한 것으로서 그에 따른 권리의무관계도 연화산업으로부터 이 사건 아파트의 소유자의 지위를 승계한 사람들에게 이전된다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심으로서는 원심이 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의의 성립 경위와 합의의 내용, 위 합의와 관련하여 피고가 연화산업의 지위를 승계하는 근거 및 그 승계하는 권리의무의 범위 등에 관하여 충분한 증거조사 및 심리를 하여 위와 같은 합의(명시적·묵시적 합의는 그 표현이 모순되어 무슨 합의인지 특정하기도 어렵다)의 성립 여부와 그 내용 및 이에 기한 피고의 원고에 대한 금원지급의무의 존부 등에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 성급히 피고에 대하여 위 합의에 기한 금원 지급을 명하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물의 입주자대표회의의 지위에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 주위적 청구 부분에 관한 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

   마찬가지로 판시 ④의 내용을 담고 있는 대법원 2016다38290 판결은, 주유소 임차인과 주유소 대지 및 건물의 경락인 사이에서 유류저장탱크의 소유권에 관한 분쟁이 발생한 것이다. 원심판결의 사실관계에 비추어 보면 경락인이 ‘주유소 영업을 하기 위하여’ 낙찰받았다는 것이므로 유류저장탱크를 토지에 매설된 상태로 유
지할 이익은 있었다(즉 b>0이었다)고 보이고, 반면 이를 철거할 경우 상당한 비용이 소요되어 기존 임차인인 원고가 회수할 수 있는 경제적 가치는 거의 없을 것이다. 즉 a-d<b일 가능성이 높은 사안인 것이다.   
    반면 대법원 2009다76546 판결은 부합물과 피부합물의 소유자 상호 간이 아니라, 피부합물(즉 토지) 소유자와 그 인접 토지소유자 간에 분쟁이 발생한 사안이다. 즉 원고가 피고 소유 토지상에 매설된 저유조에서 유류가 누출되어 토양오염의 피해를 입었다고 주장한 데 대하여 피고가 공작물의 소유자 내지 점유자가 아니라고 항변한 것인데,115) 이 경우 부합을 인정하게 되면 토지소유자가 결국 부합물의 소유권과 이에 수반하는 위험의 인수를 강요당하는 결과가 된다.116) 이익형량의 관점에서 보더라도 위와 같은 저유조는 토지소유자인 피고의 입장에서는 음(-)의 부합물에 가깝다. 따라서 분리로 인한 저유조의 가치 감소만을 따져 부합되었다고 인정할 사안은 아니다.117) 앞서 본 수식을 이용하여 표현하자면, 분리로 인하여 저유조의 가치가 상실된다는 것은 분리로 인하여 부합물의 소유자가 무엇인가 손해를 입는다는, 즉 -a-d<0이라는 것으로 표현될 수 있다. 그런데 이것이 곧 부합을 긍정할 충분조건, 즉 -a-d<-b가 되지 않음은 명백하다.  

115) 원심(부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결)의 사실관계 참조.   116) 이는 부합물에 대하여 방해배제청구를 긍정하여야 한다고 주장하는 논자들이 대표적으로 문제 삼는 지점이기도 하다. 박철홍(주 4), 141; 이계정(주 4), 252 주 67).   117) 원심판결의 사실인정에 의하면 유류누출 이후로 임차인이 주유소 영업을 중단하였고, 이에 임대인인 피고가 임차인을 상대로 별소로 철거 및 원상회복을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받아 확정된 상황이기 때문이다.  다만 이 사안에서는 이와 같은 이익형량보다는 전소에서 철거청구가 인용되었다는, 즉 임차인의 소유물로 인정되었다는 사정이 더 중요하게 작용하지 않았는가 추측된다. 이현재(주 13), 148도 같은 취지.

대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다38290 판결 [부당이득금반환등][미간행] 【판시사항】 [1] 동산이 부동산에 부합된 것인지 판단하는 기준   [2] 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정 취지 / 타인의 권원에 의하여 부속된 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는지 여부(적극) 및 이때 경제적 가치의 판단 기준   [3] 주유소 대지와 건물 및 제반 영업시설을 임차하여 주유소를 운영해 온 갑이 임의경매절차에서 주유소 대지와 건물을 매수한 을을 상대로 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크와 지상에 설치되어 있는 주유기의 인도를 구한 사안에서, 유류저장탱크와 주유기의 설치 경위, 위험물 제조소 등 설치허가와 석유판매업(주유소) 허가 및 각 지위 승계 과정, 유류저장탱크를 주유소 대지와 분리하는 것이 가능한지, 유류저장탱크를 분리하여도 경제적 가치가 있는지 등의 심리 없이 유류저장탱크와 주유기는 갑이 임차권에 기하여 부속시킨 것이므로 주유소 대지에 부합하거나 건물의 종물이라고 볼 수 없고 모두 갑의 소유라고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제100조, 제256조, 민사소송법 제423조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 [2] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황영일 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 8. 10. 선고 2015나63175 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심은 증거에 의하여, ① 원고가 2002. 3. 27. 주식회사 미륭상사(이하 ‘미륭상사’라고 한다)로부터 화성시 (주소 생략) 대지와 그 지상 건물을 임차하여 주유소를 운영해 온 사실(이하 ‘이 사건 주유소’라고 한다), ② 피고가 임의경매절차에서 이 사건 주유소 대지와 건물을 매수한 사실, ③ 집행관은 2006. 4. 11. 이 사건 주유소 대지와 건물의 인도집행을 하면서, 이 사건 주유소의 유류저장탱크에 남아 있던 유류를 피고의 대리인 소외 1에게 보관시킨 사실을 인정하였다.  원심은 이와 같은 사실관계를 토대로 하여, 집행관이 피고에게 보관시킨 유류가 원심 변론종결일 무렵에도 현존하고 있다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 원고의 유류 인도 청구를 기각하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 유류의 보편성과 대체가능성에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 볼 수 없다.  2. 피고의 상고이유 제1점, 제3점에 대하여 가. 어떠한 동산을 부동산에 부합된 것으로 인정하기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부와 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조). 그리고 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라고 할지라도 그 부속된 물건을 분리하여도 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지, 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이다. 그리고 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다(대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조).  나. 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 2002. 3. 27. 미륭상사로부터 이 사건 주유소 대지와 건물을 임차하면서, 같은 날 이 사건 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크 7기와 지상에 설치되어 있는 주유기 5대를 종전 임차인인 주식회사 향남주유소(이하 ‘향남주유소’라고 한다)의 대표이사 소외 2로부터 양수한 사실, 원고는 기존에 설치되어 있던 주유기가 노후하자 2003. 3. 24. 복식 주유기 2대를 새로 구입하여 교체 설치한 사실을 인정한 다음, 위 유류저장탱크와 주유기는 원고가 임차권에 기하여 부속시킨 것이므로 이 사건 주유소 대지에 부합하거나 이 사건 건물의 종물이라고 볼 수 없고 모두 원고의 소유라고 판단하였다.  다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가) 미륭상사는 1984. 8. 31.경 이 사건 주유소 대지와 건물에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 경료하였다가 1984. 10. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전 본등기를 경료하였다.  나) 이 사건 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크는, 1983. 5. 17. 관계 법령에 따라 위험물 제조소 등 설치허가를 받아 1983. 8. 5.경 일부가 완공되고, 1990. 9. 8.경 지하탱크 증설허가를 받아 1990. 9. 24.경 완공되었다. 그 후 수차례 위험물 주유취급소 지위 승계가 이루어졌는데, 2001. 4. 13.에는 향남주유소에게, 2002. 3. 29.에는 원고에게, 2006. 5. 15.에는 피고에게 지위 승계가 이루어졌다.  다) 한편 1982. 9. 23.경 관계 법령에 따라 이 사건 주유소를 소재지로 한 석유판매업(주유소) 허가가 이루어졌는데, 2001. 4. 13. 향남주유소에게, 2002. 4. 2. 원고에게, 2006. 5. 12. 피고에게 지위 승계가 이루어졌다.  라) 원고는 2002. 3. 27. 미륭상사로부터 이 사건 주유소 대지와 건물 및 주유소 영업을 위한 제반 영업시설을 임차하였는데, 원고와 미륭상사 사이에서 임대차계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서’라고 한다), 미륭상사 명의로 토지/건물 사용승낙서, 차고지 사용승낙서가 작성되었다. 같은 날 원고와 종전 임차인인 향남주유소의 대표이사 소외 2 사이에 이 사건 주유소 지하에 매립된 유류저장탱크 7기와 지상에 설치된 주유기 5대를 원고에게 무상으로 양도한다는 내용의 양수양도계약서(이하 ‘이 사건 무상양도계약서’라고 한다)가 작성되었다.  마) 그런데 이 사건 임대차계약서 제8조에는, ① 임대물건(주유소 건물, 영업시설, 집기비품, 기타 임차인이 임대인으로부터 양도받은 모든 물건)에 대하여 임차인은 임대인이 임대한 시점과 동일한 상태의 보존에 최선을 다해야 하고, 임대건물, 영업시설(유분리시설, 트랜치, 누유점검구)의 노후로 인한 보수는 임대인이 하며, ② 영업시설물 중 소방설비, 집기비품, 기타 임대인으로부터 양도받은 영업시설물의 보수는 임차인이 부담하고, ③ 임대차로 인하여 발생된 각종 인허가증(석유판매업허가증, 사업자등록증, 위험물설치허가증, 토양오염도유발신고서, 인감증명서, 석유판매업 지위승계용 매매계약서, 기타)은 주유소 운영을 위하여 일시적으로 임차인 명의로 한 것이므로, 주유소의 임대차계약이 해약 또는 종료될 때 임차인은 임대인 또는 임대인이 지정하는 제3자에게 임차인의 책임 및 비용으로 명의 이전하여야 한다고 규정되어 있다.  바) 원고는 기존에 설치되어 있던 주유기가 노후하자, 2003. 3. 24.경 복식 주유기 2대를 구입하여 교체 설치하였다. 2) 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 주유소에 있는 유류저장탱크 7기와 주유기 5대는 미륭상사가 설치하였거나, 미륭상사가 이 사건 주유소 대지와 건물을 매수하면서 기존에 설치되어 있는 시설을 함께 취득하였을 가능성이 높아 보인다.  그리고 이 사건 임대차계약서에 각종 인허가증은 임대차계약이 종료할 때 반환하도록 규정되어 있는데, 유류저장탱크나 주유기는 석유판매업허가증이나 위험물설치허가증과 관련된 시설인 점에 비추어 보면, 이 사건 무상양도계약서는 이 사건 주유소의 임차인이 향남주유소에서 원고로 변경되면서 위험물 주유취급소 지위 승계, 석유판매업(주유소) 지위 승계를 위해 형식적으로 작성되었다고 볼 여지도 있어 보인다.  또한 이 사건 임대차계약서에서 임차인은 임대물건에 대한 보존 의무를 부담하고, 영업시설의 노후로 인한 보수는 임대인이 하며, 영업시설물 중 소방시설, 집기비품 등의 보수는 임차인이 부담하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고가 교체 설치한 복식 주유기 2대의 소유권은 미륭상사와의 관계에서 임대차계약의 해석을 통해 결정하여야 할 것이지, 원고가 교체비용을 부담하였다는 사정만으로 원고의 소유라고 단정하기는 어렵다.  나아가 설령 원고가 자신의 임차권에 기해 이 사건 주유소 대지에 유류저장탱크를 부속시킨 것이라고 하더라도, 이를 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 이 사건 주유소 대지 소유자인 피고의 소유에 귀속된다고 보아야 할 것이다.  3) 따라서 이 사건 주유소에 설치된 유류저장탱크와 주유기가 원고의 소유인지 여부를 판단하기 위해서는, 유류저장탱크와 주유기를 누가 어떠한 경위로 설치하였는지, 위험물 제조소 등 설치허가와 석유판매업(주유소) 허가 및 각 지위 승계 과정은 어떠한지, 유류저장탱크를 이 사건 주유소 대지와 분리하는 것이 가능한지, 유류저장탱크를 분리하여도 경제적 가치가 있는지 여부 등을 심리하였어야 한다. 그런데도 원심이 이러한 사정을 살피지 아니한 채, 그 판시와 같은 사정만으로 유류저장탱크 7기와 주유기 5대가 모두 원고의 소유라고 판단한 데에는, 부합에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결 [손해배상(기)][공2012상,303] 【판시사항】 [1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 갑의 소유에 속한다고 한 사례  [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극) [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(오염원인자)의 요건 [4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 갑이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 갑의 소유에 속한다고 한 사례.  [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다.  [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다.  [4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 갑과 을의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 을 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제2항 [3] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항 [4] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항  【참조판례】 [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다.  위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다.  나. 이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.  그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.  다. 따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다.  따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 가. 토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다.  법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 .  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략) ○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

부산고등법원 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 동서법무법인 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 최거훈) 【변론종결】 2009. 8. 20. 【제1심판결】 창원지방법원 2008. 11. 4. 선고 2008가합7161 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 피고와 제1심 공동피고는 각자 원고에게 179,883,000원 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 2004. 10. 16. 제1심 공동피고와 사이에 피고 소유의 마산시 석전동 (지번 2 생략) 대 131.01㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 외 2필지를 임대차보증금 1,000만 원, 월 차임 140만 원, 기간 명도일로부터 18개월로 하는 임대차계약을 체결하였다.  나. 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 유류저장조(이하 ‘이 사건 저장조’라 한다)와 그 안에 든 석유, 주유기 등 주유소 건물을 7,700만 원에 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 2005. 7. 5.까지는 ‘ △△석유’, 그 뒤로는 ‘ □□에너지’라는 상호로 주유소를 운영해 왔다.   다. 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 1 생략) ○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 제1심 공동피고 운영의 주유소에 대하여 실시한 토양오염검사(누출검사)결과 이 사건 저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명되었다.   라. 원고는 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 3 생략) 대 128.8㎡의 소유자이고 그 지상 단층건물에서 가족들과 함께 거주해 왔다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증의 1, 3, 4, 갑제2, 3호증, 갑제4호증의 1 내지 5, 갑제5호증, 갑제6호증의 1 내지 5, 갑제9호증의 1 내지 14, 을제1, 4호증의 각 기재 또는 영상, 제1심의 현장검증결과, 감정인 소외 6의 감정결과, 제1심의 마산시장에 대한 2006. 9. 14.자와 2008. 6. 5.자 및 재단법인 자연환경연구소장에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지  2. 원고의 주장 및 판단 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 저장조의 주유배관을 통해 유류가 누출됨으로써 제1항 기재 원고 소유의 토지가 오염되고 원고와 가족들이 유류가 증발된 가스에 노출되어 호흡기 질환과 피부 질환에 걸리는 손해를 입게 되었고, 그 손해액은 지상건축물 철거공사비용 2,725,000원, 오염토양 복원공사비용 77,435,000원, 재시공 공사금액 69,723,000원, 원고와 그 가족들이 입은 정신적 고통에 상응한 위자료 3,000만 원 합계 179,883,000원에 이른다고 주장하면서, 피고는 다음과 같은 이유로 인해 유류판매업자인 제1심 공동피고와 공동하여 원고에게 위와 같은 손해를 배상할 책임이 있다고 한다.  ① 피고는 이 사건 저장조의 실제 소유자 또는 점유자이므로 그 설치 또는 보존의 하자로 인하여 발생한 손해를 민법 제758조가 정한 바에 따라 배상할 책임이 있다.  ② 피고는 이 사건 토지의 소유자로서 그 지하에 설치된 이 사건 저장조로부터의 유류누출로 인한 토양오염 확산 등의 손해를 방지하기 위한 적극적인 조치를 취하여야 함에도 이를 방치한 잘못이 있으므로, 민법 제750조가 정한 바에 따라 이를 배상할 책임이 있다.  ③ 피고는 토지환경보전법 제10조의3이 정한 바에 따라 오염원인자로서 토지오염으로 인하여 발생한 피해를 배상할 책임이 있다.  나. 판 단 (1) 원고의 위 ① 주장에 관하여 살피건대, 갑제1호증의 2, 갑제7, 8호증, 갑제9호증의 5, 10의 각 기재와 제1심의 마산시장에 대한 2008. 6. 5.자 각 사실조회결과를 종합하면, 제1심 공동피고가 유류판매업을 영위하는 동안 사용해 온 주유소 건물은 1998. 4. 17. 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 같은 날 1998. 4. 14.자 매매를 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 마산시장이 2005. 7. 18. 제1심 공동피고에게 2005. 8. 1.부터 2006. 7. 31.까지 토양정밀조사와 오염토양 정화조치를 이행하라는 시정명령을 발령하였으나 제1심 공동피고가 위 명령을 이행하지 않았고 그 소재마저 파악되지 않자, 이 사건 토지의 소유자인 피고에 대하여 2008. 5. 21. 토양환경보전법 제10조의3 제3항과 제11조 제3항에 따른 토양정밀조사와 오염토양 정화조치를 명한 사실은 인정되나, 을제2, 4호증의 각 기재, 제1심의 동마산소방서장에 대한 사실조회결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 이 사건 저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 1998. 1. 21. 종전에 사용해 온 지하저장탱크가 무허가시설로 적발되자 1998. 3. 23. 이 사건 저장조를 새로 설치하였고, 그 뒤 소외 2, 3, 4, 제1심 공동피고가 순차적으로 이 사건 저장조를 매수하여 마산시장에게 그 명의변경절차를 마친 다음 유류판매업을 영위해 온 점, ㉯ 제1심 공동피고가 2004. 10. 16. 피고로부터 이 사건 토지를 임차하면서 임대차계약 종료시 이 사건 저장조를 원상복구하기로 약정한 점, ㉰ 제1심 공동피고가 유류누출 이후 주유소영업을 그만두고 마산시장의 위 시정명령에도 불응한 채 이 사건 저장조를 그대로 방치하자, 피고가 제1심 공동피고와 그녀의 남편 소외 7을 상대로 이 사건 저장조 철거 및 이 사건 토지 인도 등을 구하는 창원지방법원 2006가단74894 토지인도등 청구소송을 제기하여 2007. 6. 29. 위 법원으로부터 승소판결을 받았고, 그 무렵 위 판결이 그대로 확정된 점 등을 종합해 볼 때, 위 인정사실만으로는 피고가 이 사건 저장조를 점유하거나 소유해 왔다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다(설령 피고와 제1심 공동피고 사이의 임대차계약 종료시부터 이 사건 저장조의 점유자를 피고로 본다 하더라도 이 사건 저장조의 점유가 피고에게 이전된 후에도 이 사건 저장조에서 계속하여 유류가 유출되었다거나 오염된 토양을 그대로 방치함으로써 유류오염이 확산되었다는 점을 인정할 만한 증거 또한 찾아볼 수 없다).  (2) 원고의 위 ② 주장에 관하여 살피건대, 앞서 든 여러 사실 등에 비추어 이 사건 저장조에 연결된 실내등유 주유배관 불량으로 인해 발생한 유류누출과 관련하여 피고가 이 사건 토지의 소유자라고 하여 원고 주장과 같은 주의의무 또는 작위의무를 피고가 부담한다고 볼 수 없다.  (3) 원고의 위 ③ 주장에 관하여 살피건대, 토지환경보전법 제10조의3 제1항이 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자로 하여금 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항이 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 하면서 그 제1호로 토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자를, 제2호로 토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를, 제3호로 토양오염관리대상시설을 양수한 자 및 합병·상속 그 밖의 사유로 제1호 및 제2호에 해당되는 자의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 자를, 제4호로 민사집행법에 의한 경매, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 환가, 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 토양오염관리대상시설을 인수한 자를 각 규정하고 있는바, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 원고 주장과 같이 피고를 토지환경보전법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 설령 이 사건 토지가 토지환경보전법 제2조 제3호가 정한 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 토지환경보전법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다.  (4) 따라서 원고의 주장들은 모두 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김동오(재판장) 심형섭 이윤호

 나. 대상판결과 판시 ③의 판결들 간의 비교  

   대상판결 및 이와 유사하게 보이는 판결들에 대해서도 비슷한 설명이 가능하다. 대상판결 및 그 원심에 나타난 사실관계만으로는 정치한 분석이 어렵지만, 대상판결의 판시와 같이 해당 토지의 본래의 용도가 밭이라면, 사안은 앞서 본 음(-)의 부합에 해당할 가능성이 높고, 실제 대상판결의 판시도 앞서 본 대법원 2009다
76546 판결과 유사하게(정작 이 판결을 인용하고 있지는 않으나) “사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산과 일체가 될 것”을 요구하고 있다. 이러한 사안에서는 부합으로 인한 원고의 손해와 분리로 인하여 발생하는 피고의 손해를 비교하여야 한다. 아스콘을 토지에서 분리함으로써 
피고가 회수할 수 있는 가치는 거의 없을 것이나, 이는 이익형량에서 고려될 요소의 일부분에 불과하다. 중요한 것은 아스콘 포장을 유지함으로써 피고가 얻을 수 있는 이익의 크기()인데, 해당 토지를 통행하는 이익 그 자체는 부합으로 인한 피고의 이익으로 볼 수 없다. 부합에 의하여 피고가 얻는 이익은 통행로의 사용이 조
금 더 편리해지는 정도의 것에 불과하다. 그리고 아스콘을 철거하는 비용()은 상대적으로 축대 등을 철거하는 비용에 비하면 소액이다. 즉 -a-d>-b일 가능성이 큰 것이다. 

     반면 석축이 문제 된 대법원 2008다49202, 대법원 2010다91848 판결의 경우, 일단 이를 분리하는 데 적어도 아스콘 포장을 제거하는 것보다는 큰 비용이 소요될 것이고, 나아가 법면에 설치되는 석축의 경우 원고가 이를 제거하더라도 결국 토사가 붕괴되는 것을 막으려면 원고든 피고든 누군가는 비슷한 기능을 하는 다른 
시설을 설치하여야 한다. 즉 부합으로 인한 토지소유자의 손해(-b)가 비교적 경미하다고 평가될 수 있는 반면, 분리로 인한 손해(-a) 내지 비용(d)은 상대적으로 큰 것이다. 두 판결에서 공히 석축을 분리할 경우 토사가 붕괴된다거나 다른 시설을 설치하는 데 상당한 비용이 소요된다는 점을 강조하고 있는 것도 이와 무관하지 않을 것이다.118)  

118) 보다 구체적으로 대법원 2010다91848 판결의 원심(춘천지법 강릉지원 2010. 10. 15. 선고 2010나924 판결)의 사실인정에 의하면, 석축을 제거하고 대체 구조물을 설치하는 데 8,000만 원 내지 1억 3,000만 원 정도가 소요되는 반면, 원고 토지를 침범한 면적은 67㎡에 불과하며 침범한 부분의 토지 형상도 좁고 긴 사다리꼴 형태에 가깝다(원고 토지에 접한 부분의 석축의 길이가 25.5m이다)

대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다49202 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 물건이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준 [2] 토지의 전 소유자가 토사가 흘러내리지 않도록 인접 토지 내에 설치한 석축과 법면은 인접 토지에 부합된 것으로 봄이 상당하고, 토지의 현 소유자는 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계취득하였을 뿐이므로 그에게 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제214조, 제256조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결   대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 장윤기) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 【원심판결】 대구지법 2008. 6. 24. 선고 2007나20349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 어떠한 물건이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 물건을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하면 되고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 등 참조), 권원에 의하여 부속될 것을 요건으로 하지 않으며( 민법 제256조 후문), 반드시 그 부동산의 경제적 효용이나 가치 증대를 위한다는 의사를 필요로 하는 것도 아니다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 석축과 법면이 원고 토지 내에 있는 사실, 피고 토지의 전 소유자인 소외 1, 소외 2가 이 사건 석축과 법면을 설치한 후에 피고에게 피고 토지를 매도한 사실을 인정한 다음, 원고 토지 내에 있는 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 정착된 공작물로서, 이를 원고 토지로부터 분리할 경우 과다한 비용이 소요될 뿐만 아니라 토사의 붕괴로 인하여 원고 토지의 경제적 가치가 현저히 손상될 것이므로 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 부합된 것으로 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 또 피고는 이 사건 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계 취득하였을 뿐이므로 피고에게 위 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 손해배상청구 부분에 관해서는 아무런 상고이유의 주장이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

  대상판결의 원심이 인용한 대법원 2000두4354 판결과의 차이점도 이와 같이 설명될 수 있다. 원심판결(서울고등법원 2000. 5. 10. 선고 99누16100 판결)에 따르면, 이 사안은 임차인이 시내버스 정류장으로 사용하기 위하여 토지를 사용대차하면서119) 그 지상에 콘크리트 바닥을 설치하였고, 임대차기간 종료 후 토지 및 지
상물이 모두 수용되면서 콘크리트 바닥에 대한 보상금의 귀속권자가 누구인지 다툼이 발생한 것이다. 그런데 계쟁 토지는 여객자동차정류장으로 고시된 토지이고 대차기간 종료 후에도 콘크리트 바닥의 소유권에 관한 분쟁은 없었다는 것이다.  즉 위 사안은 명확하지는 않으나 양(+)의 부합일 가능성이 큰 것이다. 나아가 콘크
리트 바닥을 토지에서 분리하여 회수할 수 있는 가치는 거의 없을 것이라는 점 등에 비추어 보면, 부합을 인정하는 것이 타당하다고 하겠다.  

119) 임대인인 토지소유자가 임차인 회사의 대표이사였다. 이후 대표이사가 변경되면서 임대차로 계약 내용이 변경되었고, 임대차관계 종료 후 토지소유자는 토지인도청구 및 부당이득반환청구를 하고 임차인 회사는 지상물매수청구권을 행사하여 상환이행판결이 확정되었다.

4. 이익형량에 의한 설명의 한계   

   이상과 같은 이익형량에 의한 접근법은 일견 모순되는 듯한 부합의 여러 사례들을 적절히 설명할 수 있는 것처럼 보인다. 

   그러나 이에 대해서는 다음과 같은 한계를 지적할 수 있다.
   우선 구체적 사안에서 이익형량의 기준이 되는 값, 특히 부합물에 대하여 각 당사자가 가지는 주관적 가치를 평가하기가 쉽지 않다. 소송실무에서는 대체로 물건의 시가와 철거비용, 점유 중인 토지의 임료 정도의 자료만을 확보할 수 있고, 그나마도 대상판결에서 문제 되는 아스콘 포장과 같은 부합물에 대해서는 시가조차도 결국 투입원가(공사비)를 기초로 한 추산만이 가능할 것인데,120) 이것만으로는 이익형량이 여의치 않은 경우가 적지 않을 것이다.  

120) 이른바 원가법이다. 애초에 부동산에 결합된 상태의 부합물에 대하여 거래사례비교법의 적용이 가능하다면 그 물건은 분리로 인한 가치감소가 그리 크지 않아 부합이 성립하지 않을 공산이 크다고도 하겠다. 한편 각 평가법의 정의는 감정평가 실무기준(국토교통부고시 제2022-653호, 2022. 11. 14. 개정) 400-3 참조

   보다 중요한 문제는, 이러한 기준이 (부합제도의 본지라고도 볼 수 있는) 거래비용 절감에도 결과적으로 기여하지 않을 수 있다는 것이다. 
   소유권과 관련하여 고려되는 거래비용은 ㈀ 제3자의 침해를 방지하기 위한 주의비용, ㈁ 거래상대방이 재산권의 내용을 확인하기 위하여 지출하는 조사비용, ㈂ 보다 높은 가치를 부여하는 사람에게 재산권을 이전하는 비용 및 이전에 실패하는 경우의 비효율로 설명된다.121) 그리고 전술한 설명은 주로 ㈂의 거래비용과 관련된 것이다.  

121) 이동진(주 104), 194.

   그런데 앞서 본 논의를 요약하면, 결국 대상판결은 부합물을 분리함으로써 회수할 수 있는 가치가 거의 없더라도 부합이 부정될 수 있다는 점에서, 음(-)의 부합에 대하여 보다 엄격한 요건을 적용하고 있다고 평가될 수 있다. 이 경우는 부합물이 설령 멸실되더라도 피부합물에 대한 부담을 해소시켜 효율성을 증진하는 ‘경제적 가치’가 존재할 수 있기 때문이다. 그런데 폐기물과 같은 사안을 제외하면, 특히 당사자 아닌 제3자의 입장에서는 음(-)의 부합인지 여부를 판단하기가 반드시 명확한 것은 아니다. 어느 토지상의 지상물이 토지소유자에게도 이득이 되는지, 혹은 손해만 가하는지는 대상판결의 판시와 같이 지목 등으로 획일적으로 판단할 수 있는 것은 아니다.122) 따라서 부합물과 피부합물의 소유자가 아닌 제3자의 입장에서는 토지에 결합된 물건이 부합될지 아닐지 조사하는 데 보다 많은 비용을 지출하고 위험을 감수하게 될, 즉 ㈁의 거래비용이 증가할 가능성이 크다. 즉, 당사자 간의 협상을 넘어 제3자를 고려한다면 부합 여부는 가급적 물건의 외형으로부터 획일적으로 판단될 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 거래관념을 기초로 부합 여부를 판단하는 일본의 학설이나 앞서 본 우리 대법원의 판시 ②, 그리고 임대차 등 권원에 기하여 부속된 물건에 대해서도 일정한 수준 이상의 결합에 이른 물리적 상태를 근거로 부합을 인정해 버리는 판시 ④는 이러한 견지에서 그 정당성을 찾을 
수 있을 것이다.  

122) 대상판결의 원심에 첨부된 지적도에 의하더라도 계쟁 토지가 좁고 긴 형상으로 밭으로 사용하기에는 적절하지 않다고 볼 여지가 있다(물론 바로 인접한 다른 원고 토지가 밭으로 사용되고 있기는 하다).

  나아가 특히 음(-)의 부합을 쉽게 긍정하는 경우에는, ㈀의 거래비용이 크게 증가할 수 있다. 앞서 본 판시 ③의 석축 관련 판결들을 보면, 결국 타인의 토지에 무단으로 공작물을 축조하고 부합을 내세워 이를 유지하는 것이 (경우에 따라) 정당화될 수 있다는 결론이 된다.123) 당해 사안만 놓고 보면 그것이 효율적일 수도 있으
나, 그렇다면 토지소유자로서는 자신의 토지에 공작물이 축조되는 것을 예방하기 위하여 항시 주의를 기울여야 한다는 결론이 된다. 즉 동태적으로 보면 오히려 거래비용이 증가할 가능성이 커진다. 이러한 결과를 피하려면 무단으로 타인의 토지를 점유, 사용하는 데 대하여 재산규칙을 관철하는 것, 즉 방해배제청구권의 행사를 긍정하는 것이 더 바람직하고, 또 그것이 일반적으로 익숙한 해결 방법이다.124)   

123) 즉, 이계정(주 4), 252의 표현과 같이 ‘사적(私的) 수용’이 허용되는 결과가 된다.  124) 이 부분 설명은 이동진(주 104), 193~195를 참조하였다.  나아가 대법원이 토지소유권 행사를 권리남용으로 배척하는 데 소극적인 이유도 이와 무관하지 않을 것이다. 이를테면 “권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다.”(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결). 즉, 단순한 이익형량만으로는 불충분한 것이다.

대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결 [토지인도등][공2010상,639] 【판시사항】 [1] 권리 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 [2] 경매를 통하여 토지를 취득한 자가 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도를 구하는 것이 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다.  [2] 경매를 통하여 토지를 취득한 자가 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도를 구하는 사안에서, 건물의 철거로 인한 권리행사자의 이익보다 건물 소유자의 손해가 현저히 크고 사회경제적으로도 큰 손실이 될 것으로 보이기는 하나, 건물소유자가 위 건물에 대한 권리를 인수할 당시 그 철거가능성을 알았다고 보이는 점, 토지에 대한 투자가치가 있어 건물 철거 등의 청구가 권리행사자에게 아무런 이익이 없다거나 오직 상대방에게 손해를 입히려는 것이라고 보기 어려운 점 등에 비추어, 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제2조 제2항 [2] 민법 제2조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결(공2002하, 2333) 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결(공2003상, 800) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651, 67668 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 두우앤이우 담당변호사 이상경) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담외 5인) 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 25. 선고 2008나80496 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651, 67668 판결 등 참조)  원심은 그 채택 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 2005. 1. 19. 당시 이 사건 건물의 시가는 약 43억 원인 반면, 이 사건 토지의 시가는 약 18억 원 상당이고, 2007. 6. 22. 당시 이 사건 토지의 시가는 약 20억 7,500만 원이며, 원고는 경매를 통하여 약 15억 5,200만 원에 이 사건 토지를 취득한 점, ② 이 사건 건물은 착공 후 1997. 10.경 공사 중단시까지 약 70억 원이 투입되어 전체 공정의 약 95%가 완료되었고, 그 뒤 피고가 2009. 2. 1. 소외 1 주식회사에게 공사대금 약 15억 원에 잔여 공사를 도급주어 진행한 결과 현재는 사소한 부분의 마무리 작업 외에는 건물이 모두 완공된 상태이므로, 만일 이를 철거한다면 그 철거에 상당한 비용이 소요될 뿐 아니라 그동안 투입된 공사비에 비추어 철거로 인한 사회경제적 손실이 매우 큰 점, ③ 이 사건 토지는 1997. 10.경 공사 중단시까지 이 사건 건물의 건축주였던 소외 2 주식회사의 소유였으므로 건축 과정에서 토지소유권에 대한 침해가 없었던 점, ④ 이미 이 사건 건물의 상당수의 점포가 분양되어 만일 이 사건 건물이 철거된다면 수분양자들이 피해를 입게 되고, 또 하도급 공사업체들도 이 사건 건물의 점포를 직접 분양받거나 분양대금에서 공사대금을 지급받을 수 없게 되어 큰 피해를 입게 될 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 이 사건 건물을 철거하고 새로 건물을 신축한다 하더라도 그 신축할 수 있는 건물의 규모는 부산광역시가 2002. 6.경 설정한 건축물 고도 제한으로 인하여 9층 건물인 이 사건 건물보다 훨씬 낮은 지상 6층 이하 높이의 건물에 불과한 점, ⑥ 원고는 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 3 주식회사에게 자금을 대출하여주고 근저당권을 설정받은 소외 4의 아들로서 건축업과는 무관한 자이며, 경매 과정에서 이미 95%가 완공되어 있던 이 사건 건물의 존재 및 새로운 건물의 신축이 사실상 어렵다는 것을 잘 알면서도 이 사건 토지를 취득한 후 고가에 다시 매도할 목적으로 이를 매수한 것으로 보이는 점, ⑦ 제1심 변론과정에서 법원이 조정·화해를 시도하면서 피고가 원고로부터 이 사건 토지의 시가를 훨씬 초과하는 27억 원에 이 사건 토지를 매수하는 내용의 화해권고결정을 하였고 이에 대하여 피고는 이의하지 않았으나 원고가 이의하는 바람에 화해가 성립되지 못한 점 등의 여러 사정들을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 건물 철거 및 토지 인도 청구는 권리남용에 해당한다고 보아, 원고는 피고에게 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구할 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 바와 같이 현재까지 이 사건 건물의 신축을 위하여 투입된 공사비가 합계 약 85억 원인 반면, 원고는 경매를 통하여 불과 약 15억 5,200만 원에 이 사건 토지를 취득하여 이 사건 건물의 철거로 인한 원고의 이익보다 피고의 손해가 현저히 크고, 이 사건 건물이 철거되면 수분양자들 및 이 사건 건물의 점포를 직접 분양받거나 분양대금에서 공사대금을 지급받으려는 하도급 공사업체들이 피해를 입게 됨은 물론 사회경제적으로도 큰 손실이 될 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고가 2001. 12.경 이 사건 건물에 관한 권리를 소외 2 주식회사로부터 인수할 당시 이 사건 토지는 경매진행 중이었거나, 이미 소외 3 주식회사로 소유권이전등기가 경료된 후로서 피고는 이 사건 건물이 철거될 수도 있음을 알았다고 보이는 점, 이 사건 토지는 그 진입도로가 상당부분 피고 측 소유이기는 하나, 그 위치가 부산광역시 해운대구 중동 소재 부산해운대 해수욕장 내 미포항 동측 인근으로서 투자가치가 있어, 원고가 피고에게 이 사건 토지를 고가에 매각하기 위해 경락받은 것이라고 단정하기 어렵고, 원고가 9층인 이 사건 건물을 철거하고 지을 수 있는 건물이 지상 6층 이하 높이의 건물이라 하더라도 결코 원고에게 아무런 이익이 없는 경우라고 보기도 어려운 점, 또한 원고가 그 매도가격에 대한 이견으로 제1심의 화해권고결정 등에 응하지 아니하였다고 하여 원고의 이 사건 건물 철거 등의 청구가 오직 피고에게 손해를 입히려는 것이라고 보기 힘든 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 설시한 앞서와 같은 다른 점들을 감안하더라도, 이 사건 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 권리남용에 해당하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 건물 철거 및 토지 인도 청구가 권리남용에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 권리남용에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다90160,90177 판결 [지료청구등·지료][미간행] 【판시사항】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) 및 그 후 가등기권리자가 위 규정에 정한 청산절차를 마치면 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극)와 그 증명책임의 소재  [2] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건 [3] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건  【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제2조 제1항 [3] 민법 제2조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605)   대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결(공2003상, 342) [2] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결(공1992, 467)   대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결(공2003하, 1923) 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결(공2006하, 1126) [3] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결(공2002하, 2333) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651, 67668 판결   대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결(공2010상, 639) 【전 문】 【원고, 피상고인】 무안석재산업 주식회사 【원고, 상고인】 원고 2 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이장욱) 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 14. 선고 2009나21685, 21692 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 각 상고이유를 본다. 1. 원고 2의 상고이유에 대한 판단 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조에는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며, 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 한다고 규정되어 있고, 가등기담보법 제4조 제1항 내지 제3항에는 채권자는 위의 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으며, 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제4조 제4항에서는 “ 제1항부터 제3항까지의 규정에 어긋나는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다.”고 규정되어 있다. 따라서 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이며 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조), 그 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다.  기록에 의하면, 위 원고는 원심 변론종결시까지 이 사건 가등기에 관하여 가등기담보법 제3조 및 제4의 규정에 따른 청산절차를 거쳐 적법하게 이 사건 대지 지분의 소유권을 취득하였다는 점에 관하여 아무런 주장·입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 설령 이 사건 가등기가 담보목적의 가등기이었다고 하더라도 위 법리에 비추어 위 원고가 이 사건 대지 지분의 소유권을 취득할 수는 없다고 할 것이다.  원심판결의 이유에 다소 적절하지 않은 점은 있으나, 위 원고가 피고에 대하여 이 사건 대지 지분의 소유권을 주장할 수 없다고 본 결론에 있어서는 정당하다.  위 원고가 가등기담보법에 따른 청산절차를 거쳤다는 등의 주장은 원심 변론종결시까지 주장하지 않다가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유라고 볼 수 없다.  결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분의 상고이유는 원고 무안석재산업 주식회사가 이 사건 대지에 관하여 피고에게 이 사건 건물을 위한 지상권의 설정을 용인한다는 의사표시를 하였다고 볼 증거가 없다고 본 원심의 조치가 잘못되었다는 취지이나, 이는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 민법상의 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결 등 참조).  그리고 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라고 할 수 없다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651, 67668 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 원고가 이 사건 건물의 소유자에게 지상권 설정을 용인하였다고 볼 증거가 없다고 전제한 다음, 위 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 그 지상의 이 사건 건물의 철거를 구하는 것을 가리켜 신의칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592,38608 판결 [묘지철거및토지인도·묘지철거및토지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 분묘기지권의 존속기간 및 분묘기지권에 기존 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능이 포함되는지 여부(소극) [2] 권리 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제279조 [2] 민법 제2조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301)   대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결(공2001하, 2049) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결   대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 [2] 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결(공2010상, 639) 【전 문】 【원고, 피상고인】 청주한씨 양절공파 종중 (소송대리인 변호사 채태병) 【피고, 상고인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 안수화) 【원심판결】 서울북부지법 2011. 4. 8. 선고 2010나4729, 4736 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 분묘기지권은, 당사자 사이에 그 존속기간에 관한 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속하는 것이고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 등 참조), 그 분묘를 다른 곳에 이장하면 그 분묘기지권은 소멸된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결 등 참조). 그리고 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 참조).   기록에 의하면, 피고들은 2009. 6. 23.경 이 사건 임야에 설치되어 있던 4기의 분묘들을 개장·철거한 후 그 자리에 이 사건 납골묘를 설치한 사실, 이 사건 납골묘에는 위 4기의 분묘들에서 수습하여 화장한 유골들 외에도 이 사건 임야가 아닌 다른 곳에 흩어져 있던 수기의 분묘들에서 수습하여 화장한 유골들이 함께 안치되어 있을 뿐 아니라, 장래에 추가로 유골이 안치될 것을 전제로 하여 총 36기의 유골이 안치될 수 있도록 시설되어 있는 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고들이 그 주장과 같이 위 4기의 분묘들에 관한 분묘기지권을 취득한 바 있었다 하더라도, 이 사건 납골묘는 위 4기의 분묘들과 그 구조에 차이가 있고 장사 등에 관한 법률 제2조 제9호에서 정한 봉안시설에 해당하여 그 법적 성격도 구별될 뿐 아니라 종전의 유골수를 훨씬 넘는 규모의 새로운 유골이 안치되거나 안치될 예정이어서 위 분묘들과는 다른 새로운 시설이라고 봄이 상당하므로, 위 분묘들에 관한 분묘기지권에 의하여 그 설치가 허용된다고 할 수 없고, 위 분묘들에 관한 분묘기지권은 위 분묘들이 철거됨으로써 소멸하였다고 봄이 타당하다.  따라서 제1심판결을 인용하여 위와 같은 결론을 취한 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 분묘기지권의 효력과 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결 등 참조).  원심판결이 인용한 제1심판결의 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고들의 주장 사유만으로 원고 종중의 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다는 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 그 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 [도로시설등철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 통행지역권의 시효취득 요건 [2] 점유기간 중에 부동산의 소유자가 변동된 경우, 취득시효 기산점의 인정 방법 / 점유가 순차 승계된 경우 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는지 여부(적극) 및 위 법리는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  [3] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 [4] 통행지역권을 시효취득한 경우, 요역지 소유자가 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 하는지 여부(원칙적 적극)   【참조조문】 [1] 민법 제245조, 제291조, 제294조 [2] 민법 제245조, 제294조 [3] 민법 제2조 제2항 [4] 민법 제219조, 제291조, 제294조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결(공1995하, 2393)대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138) [2] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결(공1995하, 2228)    대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결(공1998상, 1304) [3] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결(공2002하, 2333) 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결(공2010상, 639) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 네오바이오 외 3인 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 외 1인) 【피고, 피상고인】 세일철강 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길 외 3인) 【원심판결】 서울동부지법 2012. 1. 13. 선고 2011나1158 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 통행지역권의 취득시효 완성에 관한 상고이유에 대하여 가. 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리로서 계속되고 표현된 것에 한하여 취득시효에 관한 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있다. 따라서 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 요역지의 편익을 위하여 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결 등 참조).  그리고 취득시효기간을 계산할 때에, 점유기간 중에 해당 부동산의 소유권자가 변동된 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없으며, 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터 잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결 등 참조). 한편 점유가 순차 승계된 경우에는 취득시효의 완성을 주장하는 자가 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결 등 참조). 소유권의 취득시효에 관한 위와 같은 법리는 지역권의 취득시효에 관한 민법 제294조에 의하여 민법 제245조의 규정이 준용되는 통행지역권의 취득시효에 관하여도 마찬가지로 적용된다.  또한 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 자유로운 심증으로 사실주장을 판단하므로, 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 증거의 가치 판단 및 사실인정은 사실심법원의 재량에 속하고, 사실심법원이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(민사소송법 제202조, 제432조).  나. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 주식회사 한양(이하 ‘한양’이라 한다)이 1985년경 이 사건 통행로를 개설한 이래 피고가 2001. 12.경 한양으로부터 이 사건 공장용지를 취득한 후에도 이 사건 통행로를 계속 사용하고 있는 객관적인 상태가 20년 이상 표현되었고, 원고 주식회사 네오바이오, 원고 2와 소외인이 승역지인 이 사건 제1, 2 토지에 관한 각 공유지분을 취득한 시기는 그 20년이 경과하기 전이므로, 2005년 말경에는 이 사건 제1, 2 토지에 관한 통행지역권의 취득시효가 완성되었다고 판단하고, (2) 피고 측의 점유가 무단점유였으므로 통행지역권을 시효취득할 수 없다는 원고들의 주장에 대하여, 민법 제245조 제1항의 규정에 터 잡은 점유취득시효가 아니라 민법 제294조의 규정에 터 잡은 통행지역권의 시효취득을 내세우는 피고의 주장을 저지할 정당한 사유가 될 수 없다는 등의 사유를 들어 이를 배척하였다.  다. 먼저 이러한 원심의 판단과 달리 이 사건 통행로의 개설 시기를 다투고 이를 전제로 개설 후 20년 경과 전의 이 사건 제1, 2 토지 소유권자 변동을 주장하여 취득시효 완성을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도 위와 같은 판단에 위 상고이유 주장과 같이 취득시효에 관한 기산점, 취득시효 완성 전의 소유자의 변동, 취득시효 점유의 승계 및 점유기간의 경과 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권 행사를 게을리하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같이 한양에 의하여 이 사건 제1, 2 토지에 이 사건 통행로가 개설되어 한양 및 피고 소유의 이 사건 공장용지의 편익을 위하여 이 사건 통행로를 계속 사용하는 객관적 상태가 20년 이상 표현된 이상, 이는 이 사건 통행로에 관한 소유권을 제한하는 통행지역권으로서의 이 사건 통행로 개설·사용이 계속되고 표현되었다 할 수 있으므로, 결국 통행지역권 취득시효의 요건을 모두 갖추었다 할 수 있다. 따라서 무단점유를 이유로 한 원고들의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 이유설시에 미흡한 부분이 있지만 위 주장이 통행지역권의 시효취득을 저지할 사유가 되지 못한다는 원심의 판단은 이와 같은 취지로 볼 수 있고, 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 민법 제245조의 준용에 의한 통행지역권의 취득시효 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 권리남용에 관한 상고이유에 대하여 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는다면 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 등 참조).  이 부분 상고이유 주장의 취지는 이 사건 공장용지를 승계취득한 피고가 당시 이 사건 제1, 2 토지의 소유자가 원고들이라는 사실을 쉽사리 알 수 있었음에도 별도의 통행로를 확보하지 아니하고 이 사건 통행로를 계속 이용함으로써 통행지역권을 시효취득한 후 이를 내세워 원고들의 이 사건 제1, 2 토지상의 도로 철거 등 청구에 대항하는 것은 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다는 것이나, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 사정만으로는 권리남용 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 수 없으므로, 상고이유 주장을 받아들이지 아니한다.  3. 대가 지급에 관한 상고이유에 대하여 통행지역권의 경우에 지역의 대가로서의 지료는 그 요건이 아니다. 그렇지만 통행지역권의 취득시효가 인정되면, 도로가 개설된 상태에서 승역지가 이용되고 또한 다른 사정이 없는 한 그 존속기간에 제한이 없어 승역지 소유자의 승역지에 대한 사용 및 소유권 행사에 상당한 지장을 주게 되므로 그에 따른 불이익에 대하여 승역지 소유자를 적절히 보호할 필요가 있다. 한편 통행지역권의 취득시효는 승역지 위에 도로를 설치하여 늘 사용하는 객관적 상태를 전제로 하는데, 도로 개설에 의한 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 특별한 사정이 없다면 취득시효 전에는 그 사용에 관한 지료 지급의무를 지거나 부당이득반환의무를 지므로, 이러한 상태에서의 도로 개설·사용을 전제로 하여 시효취득이 이루어진다고 할 수 있다. 그리고 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있도록 하여 주위토지통행권을 인정하는 한편, 그 토지 소유자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 정하고 있다. 통행지역권은 용익물권으로서 통행지역권의 시효취득은 상린관계에 관한 주위토지통행권과는 그 권리의 성질 및 성립 근거가 다르지만 인접한 토지소유자 사이에서 통로 개설에 의한 통행 이용에 관한 이해관계를 조정하는 역할을 한다는 점에서는 서로 유사하다.  이와 같이 도로 설치에 의한 사용을 근거로 영구적인 통행지역권이 인정되는 통행지역권의 취득시효에 관한 여러 사정들과 아울러 주위토지통행권과의 유사성 등을 종합하여 보면, 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 등의 다른 특별한 사정이 없다면 통행지역권을 취득시효한 경우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 해석함이 타당하다.  그럼에도 이와 달리 원심은, 주위토지통행권과 지역권은 그 성질이 달라 민법 제219조 제2항이 통행지역권에도 유추적용되어야 할 근거가 부족하고, 이 사건 통행로 개설 당시 당사자 사이에 특별히 통행로 개설의 대가에 관한 명시적·묵시적 특약이 없었다는 등의 이유만을 들어 통행지역권을 시효취득한 피고를 상대로 ‘지역의 대가’나 손해에 대한 보상을 구하는 원고들의 청구를 배척하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 시효취득한 통행지역권의 대가 및 손해 보상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

Ⅵ. 결론  

  이상과 같이 본고에서는 대상판결을 비롯하여 기존 대법원의 판시로 잘 설명되지 않는 여러 판결들, 특히 이른바 음(-)의 부합이 문제 되는 사안들에 대하여 이익형량에 의한 설명을 시도하여 보았다.

  실제 대법원이 얼마나 이와 같은 사정을 고려하였는지는, 대상판결의 판시만으로는 알기 어렵다. 본고가 제시하는 기준에 따르면 대상판결의 결론 자체는 타당하나, 그 결론에 이르는 과정에서 대상판결의 논증이 그리 친절하였다고 보이지는 않는다. 어떤 형태로든 적어도 결론에 이른 논거와 판단의 기준이 된 법리를 보다 
명확하게 제시하였더라면 선례로서 더 유익하였을 것이다.