가등기에 의하여 순위 보전의 대상이 되어 있는 물권변동청구권이 양도된 경우 부기등기로 경료

대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결
[소유권이전등기][집46(2)민,296;공1998.12.15.(72),2868] 
【판시사항】 
가등기에 의하여 순위 보전의 대상이 되어 있는 물권변동청구권이 양도된 경우, 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있는지 여부(적극) 

【판결요지】 
가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 한다. 

【참조조문】 
부동산등기법 제2조, 제3조, 제6조, 제60조, 제156조의2 
【참조판례】 
대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정(집20-2, 민96, 변경)
대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45806 판결(공1992, 2658) 
【전 문】 
【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황용환) 
【피고,상고인】 피고 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 박동수) 
【원심판결】 서울고법 1998. 4. 29. 선고 97나43613 판결 
【주문】 
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이유】 
상고이유를 본다. 
상고이유 제1점에 대하여 

원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 거시 증거에 의하여, 피고는 1977. 7. 29. 서울 서초구 (주소 생략) 대 931㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 중 6/20 지분을 매수하여 편의상 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 1981. 9. 10. 명의수탁자인 위 소외 1이 위 지분을 임의로 처분하는 것을 방지하기 위하여 위 소외 1과 사이에 이 사건 토지 중 위 6/20 지분에 관한 매매예약을 체결하고, 같은 달 11. 위 지분에 관하여 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)를 경료한 사실, 그 후 피고는 1983. 6. 30. 형식상 위 소외 1을 대리하여 소외 2에게 이 사건 토지 중 위 6/20 지분을 금 263,550,000원에 매도함에 있어서, 위 소외 2는 피고에게 계약 당일 계약금으로 금 50,000,000원, 같은 해 7. 5. 중도금으로 금 120,000,000원, 같은 달 20. 잔금으로 금 93,550,000원을 각 지급하기로 약정하고, 계약 당일 위 계약금만을 지급받은 상태에서 위 소외 2에게 위 6/20 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 위 소외 2가 위 중도금과 잔금을 완납할 때 이 사건 가등기를 말소하여 주기로 약정한 사실, 한편 원고는 1983. 7. 22. 위 소외 2로부터 이 사건 토지 중 2.1809/20 지분 및 그 지상 건물 중 일부를 금 122,088,300원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 위 소외 2에게 계약금으로 금 18,313,300원을 지급한 사실, 그런데 위 소외 2가 피고에게 위 매매계약에 따른 중도금 및 잔금의 이행을 지체하자, 원고와 피고 및 위 소외 2는 1985. 10. 22.경 ① 원고가 위 소외 2에게 지급할 부동산대금 60,000,000원을 위 소외 2의 승낙하에 직접 피고에게 지급하고, ② 피고는 위 매매대금 중 금 80,000,000원을 공제하여 주는 한편, 위 소외 2는 잔금 73,550,000원을 1985. 12. 30.까지 지급하기로 하되, 위 소외 2가 이 잔금을 위 시기까지 지급하지 아니하면 위 금 80,000,000원을 공제하여 주기로 하는 약정 부분은 실효되어 위 소외 2가 지급하여야 할 잔금은 금 153,550,000원이 되며, ③ 피고는 이 사건 가등기에 대한 권리 중 원고가 매수한 위 2.1809/20 지분에 관한 부분을 원고에게 양도하되, 위 토지 잔대금 73,550,000원을 전액 지급할 때까지 이 사건 가등기의 말소를 청구할 수 없기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 1985. 10. 22.자 약정의 해석상 피고에 대하여 매매잔금 73,550,000원의 지급의무를 지는 것은 원고가 아니라 위 소외 2이고, 1985. 12. 30.까지 위 잔금 73,550,000원을 지급하지 아니할 경우 실효되는 것은 위 소외 2가 피고에게 지급해야 할 매매대금에서 금 80,000,000원을 공제하기로 한 약정 부분에 국한될 뿐 피고가 원고에게 이 사건 토지 중 2.1809/20 지분에 관한 가등기권을 양도한다는 약정 부분까지 실효되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심의 이러한 인정, 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

상고이유 제2점에 대하여

가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 할 것이다. 

이와 달리 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 등기이전의 부기등기를 할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다. 

따라서 피고에게 위 1985. 10. 22.자 양도약정을 원인으로 하여 원고에 대하여 이 사건 부동산지분에 관하여 경료된 소유권이전청구권가등기의 이전등기절차의 이행을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 가등기의 이전등기에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

상고이유 제3점에 대하여

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 위 소외 2는 피고를 상대로 이 사건 가등기에 대한 이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 후 이에 기하여 1995. 4. 6. 그 이전등기까지 경료한 사실, 한편 원고는 위 소외 2 명의의 위 이전등기가 경료되기 이전인 1994. 10. 13. 피고가 가등기를 마친 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분을 받아 같은 달 14. 그에 따른 가처분의 기입등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고는 위 가처분의 효력에 의하여 위 소외 2에게 대항할 수 있다는 이유로, 피고의 원고에 대한 위 가등기의 이전등기의무가 이행불능이 되었다는 피고의 주장을 배척하였다. 

위 가처분의 피보전권리는 가등기된 권리인 피고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권에 관하여 앞서 살펴본 1985. 10. 22.자 양도약정을 원인으로 한 원고의 피고에 대한 이전청구권으로서, 원고가 그 집행을 마친 위 가등기된 권리의 처분금지가처분의 효력에 의하여, 그 후에 가등기의 이전등기를 마친 위 소외 2의 권리를 부정할 수 있으므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 가처분의 효력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

상고이유 제4점에 대하여

소론은 이 사건 청구가 피고와 위 소외 1 사이에 이 사건 토지에 관하여 성립한 1977. 7. 29.자 명의신탁약정이 유효함을 전제로 하여 그 해지로 인한 소유권이전등기청구권을 보전할 목적으로 경료된 가등기의 이전등기를 구하는 것이지만, 위 명의신탁약정 및 그에 터잡은 피고 명의의 위 가등기도 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제11조 소정의 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 무효로 되었으므로 이 사건 청구는 실체관계를 따질 필요 없이 이유 없다는 데에 있다. 

그러나 기록에 의하면 이 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 사유이고 원심에서는 주장한 바가 없음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 

소론이 들고있는 대법원 1997. 5. 1.자 97마384 결정은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원장 윤관(재판장)대법관   천경송 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제