대법원 1979. 5. 22. 자 77마427 결정
[등기공무원처분에대한이의결정에대한항고][집27(2)민,26;공1979.8.1.(613),11984]
【판시사항】
가. 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 있는 등기상 이해관계인에 해당되지 아니하는 사례
나. 조건부 의사진술을 명하는 재판과 강제집행의 정지
| 부동산등기법 타법개정 2010. 6. 10. [법률 제10366호, 시행 2012. 6. 11.] 법무부 제178조(이의신청과 그 관할) 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있다. [전문개정 2008.3.21] |
【결정요지】
1. 말소등기신청서에 부동산등기법 제171조 소정의 이해관계있는 제3자들의 승낙서 등이 첨부되어 있지 아니하였다는 사유는, 그 제3자들의 이해에 관한 것이므로, 말소등기의무자는 위의 사유를 들어 위 법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 있는 이해관계인으로 볼 수 없다.
2. 조건부 의사진술을 명하는 재판은, 그 조건이 성취되어 집행문이 부여될 때 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하고, 집행기관이 관여하는 현실적인 강제집행절차가 존재할 수 없으므로, 강제집행의 정지도 있을 수 없으니, 등기공무원은 강제집행정지결정에 구애됨이 없이 등기신청을 받아들여 등기기입을 할 수 있다.
【참조조문】
부동산등기법 제171조, 제178조
【전 문】
【재항고인】 재항고인 대리인 변호사 이재성, 김치걸
【원심결정】 서울민사지방법원 1977.11.26. 자 77라240 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고인의 대리인 변호사 이재성의 재항고이유에 대하여 판단한다(재항고인의 대리인 변호사 김치걸의 재항고이유의 보충은 위 재항고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).
원심결정이유에 의하면, 원심은 신청외 1이 원고로서 재항고인을 피고로 한 서울고등법원 75나228호 사건에서 1976. 6. 2 성립된 동 법원의 화해조서 중 재항고인이 1976. 9. 15까지 금 20,000,000원을 위 신청외 1을 위하여 공탁키로 한 조항을 위반하였다 하여 위 신청외 1은 위 화해조서에 집행문을 부여받아 위에서 본 화해조항 위반시 재항고인이 위 신청외 1에게 이행하기로 한 이건 부동산에 관한 재항고인 명의로 된 소유권이전등기의 말소등기신청을 하고,등기공무원은 이를 받아들여 재항고인 명의의 소유권이전등기를 말소한 사실, 위 신청외 1은 위 말소등기신청 당시 이건 부동산의 등기상 이해관계있는 제3자로서 근저당권자인 신청외 주식회사 국민은행, 가등기권자인 신청외 2, 신청외 3에 대한 부동산등기법 제171조 소정의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 그 등기신청서에 첨부하지 아니한 사실을 각 인정하고 나서, 위 신청외 1의 말소등기신청서에 등기상 이해관계있는 위 제3자들의 승낙서등 서면이 첨부되어 있지 아니하였다는 사유는 위 제3자들의 이해에 관한 것이므로 위 말소등기의 등기의무자인 재항고인은 위와 같은 사유로서는 등기공무원의 이건 처분이 부당하다 하여 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 있는 등기상 이해관계를 가진 자에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였는바 원심의 위 판단은 정당하고(뿐만 아니라 등기공무원의 처분에 대하여는 이해관계인이라 하더라도, 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호 소정의 사유가 있는 경우에 한하여 동법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 있는 것이며, 등기의 말소신청서에 동법 제171조 소정의 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 등 서면을 첨부하지 아니한 사유는 동법 제55조 제8호에 해당하는 것이어서 그 사유로써는 동법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 없는 것이다), 거기에 동법 제178조의 법리를 오해한 위법사유가 있다는 소론주장은 이유없고, 논지 적시의 대법원판례는 이 건에 적절한 것이 못된다.
그리고 원심결정 및 일건기록에 의하면, 재항고인이 위에서 본 집행문부여에 대하여 이의신청을 하여 1977. 9. 26 서울민사지방법원으로부터 위 이의신청에 대한 결정이 있을 때까지 앞서 본 집행력있는 화해조서에 의한 강제집행의 정지결정이 있었음에도 불구하고 등기공무원이 신청외 1의 말소등기신청을 받아들여 등기한 이건 처분이 부당하다는 재항고인의 주장에 대하여 원심이 이를 판단하지 아니하였음을 알 수 있다.
그러나, 위 화해조서와 같이 조건부 의사의 진술을 명하는 재판은 그 조건이 성취되어 집행문이 부여되었을 때 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하므로, 집행기관이 관여하는 현실적인 강제집행절차가 존재할 수 없고, 따라서 강제집행의 정지도 인정될 여지가 없다할 것이니, 등기공무원으로서는 재항고인 주장의 위와 같은 강제집행정지결정이 있었다 하더라도 이에 구애됨이 없이 등기신청을 받아들여 등기의 기입을 할 수 있는 것이므로 그 처분은 그와 같은 강제집행정지결정이 있다는 사유로는 부당하다 할 수 없고, 따라서 재항고인의 위 주장은 결국 배척될 것이므로, 원심이 위 주장에 대한 판단을 하지 아니한 조치는 원심결정에 영향을 미칠 위법사유에 해당하지 아니한다 할 것인바, 원심결정의 결과에 영향을 미칠 판단유탈의 위법이 있다는 소론 주장도 이유없다.
논지는 모두 이유없어 이 재항고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 강안희(재판장) 주재황 한환진 라길조
| 서울지법 1999. 10. 6. 선고 98가합107234 판결 : 확정 [토지매매계약무효확인][하집1999-2, 231] 【판시사항】 [1] 제소전 화해조서에 터잡아 소유권이전등기의무가 생긴 후 제소전 화해 이후에 발생한 매수인의 채무불이행에 터잡은 계약 해제를 청구원인으로 한 매도인의 소유권이전등기의무 부존재확인청구가 위 제소전 화해의 기판력에 저촉되는지 여부(소극) [2] 소유권이전의 의사표시를 내용으로 하는 제소전 화해조서에 대하여 청구이의의 소가 허용되는지 여부(소극) [3] 매수인이 소유권이전의 의사표시를 내용으로 하는 제소전 화해조서에 터잡아 소유권이전등기를 마치는 것이 사실상 불가능하고, 매수인이 매도인의 매매계약 해제 사실을 적극 다투고 있는 경우, 매도인이 매수인을 상대로 소유권이전등기의무 부존재확인판결을 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 제소전 화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전 화해에 반하는 청구를 하는 것은 제소전 화해의 기판력에 저촉되지 아니하므로, 제소전 화해조서에 터잡아 소유권이전등기의무가 생겼다고 하더라도 제소전 화해 이후에 발생한 매수인의 채무불이행에 터잡은 계약해제를 청구원인으로 한 매도인의 소유권이전등기의무 부존재확인청구는 위 제소전 화해의 기판력에 저촉되지 않는다. [2] 소유권이전의 의사표시를 내용으로 하는 제소전 화해조서가 작성되면 그 강제집행은 이로써 완료되기 때문에 그에 대한 청구이의의 소는 허용되지 않는다. [3] 매수인이 매도인과 사이에 성립한 소유권이전의 의사표시를 내용으로 하는 제소전 화해조서에 터잡아 소유권이전등기를 마치는 것이 사실상 불가능하고, 매수인이 매도인의 매매계약 해제 사실을 적극 다투고 있는 경우, 매도인이 매수인을 상대로 소유권이전등기의무 부존재확인판결을 구하는 것은 매도인의 소유권 행사에 따른 불안·위험을 즉시 제거하는 데 필요할 뿐만 아니라, 그 불안·위험을 제거함에 가장 유효 적절한 수단이 된다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조, 제206조, 제356조 [2] 민사소송법 제206조, 제505조 [3] 민사소송법 제228조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다17680 판결(공1995상, 446) [2] 대법원 1970. 6. 9.자 70마851 결정 대법원 1979. 5. 22.자 77마427 결정(공1979, 11984) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이재성 외 1인) 【피 고】 피고 1 외 13인 (소송대리인 법무법인 삼풍종합법률사무소 담당 변호사 김구일) 【변론종결】 1999. 9. 8. 【주 문】 1. 원고는 피고들에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 1990. 4. 20. 맺은 매매 계약에 터잡은 소유권 이전 등기 의무가 없음을 확인한다. 2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다.(원고는 처음에 아래 매매 계약의 무효 확인을 구하 다가, 아래 화해 조서에 터잡은 소유권 이전 등기 의무 부존재 확인을 구하는 것으로 청구 취지를 변경하였고, 이어 선택적으로 그 매매 계약의 무효 확인 또는 해제 확인을 구하는 것으로 청구 취지를 변경하였는데, 원고의 위와 같은 주장과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 보면, 원고가 아래 매매 계약이 해제됨으로 말미암은 주문과 같은 법률 관계에 대한 확인을 구하는 것으로 선해할 수 있다.) 【이 유】 1. 이 사건 매매 계약의 해제 가. 매매 계약의 체결과 제소전 화해 (1) 원고는 1990. 4. 20. 피고들에게 별지 목록 기재 각 부동산을 4억 9천 3백만원에 매도하면서(피고들 매수 부분은 별지 화해 조항 기재와 같이 특정되어 있다.), 같은 날 계약금으로 4천 5백만원을 수령하였으며, 나머지 매매 대금은 1990. 5. 15.에 중도금으로 2억원, 같은 해 6. 10.에 잔금으로 2억 4천 8백만원을 각 지급받기로 약정하였다.(위 매매 계약을 직접 맺은 사람은 원고를 대리한 길신경과 피고들을 대리한 피고 1이었다.) (2) 원고와 피고들은 1990. 6. 1. 수원지방법원 성남지원 90자74호 소유권 이전 등기 사건에서 별지 화해 조항 기재와 같이 제소전 화해를 하였는데, 다만 토지 거래 허가 절차를 거치지 않기 위하여 매매 계약일을 1988. 11. 20.자로 하였다. (3) 그러나, 위와 같은 제소전 화해 절차에 따라 작성된 화해 조서의 첨부 도면이자 이전 등기의 목적물은 당사자가 임의로 그린 도면에 터잡은 것이고, 위 각 부동산을 위 도면과 같이 분할하는 것은 사실상 불가능하므로, 피고들은 위 화해 조서에 터잡아 그들이 특정하여 매수한 지분에 대한 소유권 이전 등기를 마칠 수가 없는데, 피고들은 그러한 이유로 지금까지 그들 명의의 소유권 이전 등기를 마치지 못하고 있다. (4) 한편, 피고 1은 원고와 위와 같은 내용의 매매 계약을 맺었음에도 나머지 피고들에게는 위 각 부동산을 평당 약 35만원에 구입하는 것처럼 속여, 1990년 말까지 나머지 피고들한테서 위 각 부동산의 매매 대금으로 모두 646,100,000원을 지급받았다. (5) 그럼에도, 피고 1은 원고에게 계약금 4천 5백만원만을 지급하였을 뿐, 나머지 중도금이나 잔금을 횡령하여 임의로 소비하였다. 나. 위 매매 계약의 해제 (1) 원고는 피고들한테서 위 매매 계약에 따른 중도금과 잔금을 그 지급 기일까지 지급받지 못하였을 뿐만 아니라 그 후 8년여가 지날 때까지 이를 지급받지 못하는 상황에 이르자, 소유권 이전 등기에 필요한 서류 일체를 구비한 다음, 1998. 10. 28. 피고들에게 통지를 받은 날에서 15일 이내에 위 중도금과 잔금을 지급할 것을 최고하는 내용이 담긴 통지서를 각 내용 증명 우편물로 발송하였는데, 그 통지서에는 위 최고일까지 중도금과 잔금을 지급하지 아니하면 위 매매 계약이 다른 해제 통지 없이 자동 해제된다는 내용이 아울러 기재되어 있었다. (2) 피고 1., 2., 8.~14.는 그 무렵 위 통지서를 수령하였지만, 나머지 피고들에게는 주소 불명으로 위 통지서가 배달되지 아니하여, 원고는 민법 제113조에 따른 공시 송달을 신청하였고, 그에 따라 이 법원이 1998. 11. 23. 나머지 피고들을 피신청인으로 한 의사 표시의 공시 송달 결정을 함으로써, 위 통지서는 나머지 피고들에게 공시 송달되었다. (3) 그럼에도, 피고들은 지금까지 위 매매 계약에 따른 중도금과 잔금을 지급하지 아니하고 있다. [ 증 거 ] 인정 증거 : 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3의 1~14, 갑 4의 1, 2, 갑 5의 2, 을 11의 1, 을 14의 1~6의 각 기재, 갑 5의 1, 을 1의 1~3에서 을 9까지의 각 일부 기재, 변론의 전취지 배척 증거 : 갑 5의 1, 을 1의 1~3에서 을 9까지, 을 15의 각 일부 기재 2. 판 단 살피건대, 위 인정 사실에 따르면, 위 매매 계약은 피고들이 위 통고서 또는 통고서에 담긴 의사 표시를 수령한 때로부터 15일이 지난 시점에 각 해제되었고, 제소전 화해 조서에 터잡은 소유권 이전 등기 의무가 생겼다고 하더라도, 제소전 화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전 화해에 반하는 청구를 하는 것은 제소전 화해의 기판력에 저촉되지 아니하므로, 위 제소전 화해 이후에 발생한 피고들의 채무 불이행에 터잡은 계약 해제를 청구 원인으로 한 원고의 이 사건 청구는 위 제소전 화해의 기판력에 저촉되지 않는다. 그리고, 위 화해 조서는 소유권 이전의 의사 표시를 그 내용으로 하는 것이어서 화해 조서가 작성되면 그 강제 집행은 이로써 완료되기 때문에 그에 대한 청구 이의의 소가 허용되지 않고, 피고들이 위 화해 조서에 터잡아 소유권 이전 등기를 마치는 것도 사실상 불가능하며, 현재 피고들이 위 계약 해제 사실을 적극 다투고 있는 상황인바, 이러한 경우에 원고가 피고들을 상대로 이 사건 청구와 같은 확인 판결을 구하는 것이 원고의 소유권 행사에 따른 불안, 위험을 즉시 제거하는 데 필요할 뿐만 아니라, 그 불안, 위험을 제거함에 가장 유효 적절한 수단이 된다. 따라서, 위 매매 계약의 해제로 말미암아 원고는 피고들에게 주문 기재 소유권 이전 등기 의무가 없고, 앞서 본 바와 같은 이유로 확인의 이익도 있다. 3. 피고들의 주장에 대한 판단 피고들은, 피고 1이 원고의 대리인 자격으로 위 매매 계약을 맺은 뒤 나머지 피고들에게서 같은 자격으로 매매 대금을 지급받았고, 가사 피고 1에게 대리권이 인정되지 않는다고 하여도 원고가 피고 1의 무권 대리 행위를 추인하였다고 주장하나, 위 주장에 부합하는 듯한 갑 5의 1, 을 3의 1~3호증에서 9호증까지, 을 15의 각 일부 기재는 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 모두 이유 없다.(을 3의 1~3호증에서 갑 8호증까지에는 피고 1이 원고의 대리인인 듯한 기재와 원고의 인영이 현출되어 있는 증거 서류가 있기는 하지만, 앞서 배척하지 아니한 증거들에 따르면, 피고 1이 임의로 원고 명의로 된 도장을 만든 뒤 마치 자신이 원고의 대리인 지위에 있는 것처럼 계약서 또는 영수증을 만들면서 아울러 위 도장을 날인한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 이는 피고 1이 나머지 피고들을 속이는 과정에서 작성된 서류로 판단된다.) 4. 결 론 따라서, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다. 판사 이성룡(재판장) 함석천 김선일 |