등기부상의 공동인명부가 착오기재되었거나 멸실된 경우에 있어서 소유권이전등기를 하기 위한 사전조치-표시경정등기, 새로운 등기

대법원 1982. 7. 27. 자 82마100 결정
[등기공무원처분에대한이의][집30(2)민,243;공1982.10.15.(690),869]

【판시사항】  
등기부상의 공동인명부가 착오기재되었거나 멸실된 경우에 있어서 소유권이전등기를 하기 위한 사전조치 

【판결요지】 
등기부상의 공동인 명부가 착오기재에 불과한 것이라면 소유권이전등기를 경료하고자 하는 자는 등기명의인 표시에 관한 경정등기의 방법으로, 그렇지 않고 공동인 명부가 멸실된 후 회복되지 않은 것이라면 새로운 등기를 거치는 방법으로 공유자 명의를 등기부상에 현출시킨 연후에 그 등기명의인을 등기의무자로 표시하여 이전등기신청을 하여야 한다. 

【참조조문】 
부동산등기법 제55조 제6항, 제58조 
【전 문】 
【재항고인】 청주한씨 충정공파종중 
【원심결정】 수원지방법원 1982.2.18. 자 81라105 결정 
【주 문】
재항고를 기각한다. 

【이 유】 
재항고 이유를 본다.

기록에 의하면 이 사건 부동산에 대하여「용인군 용인면 고림리 123 한필수 외 8명, 공동인 명부 제1책 제11호」라는 등기명의인 표시로 소유권이전등기가 경료되어 있으나 이 공동인 명부 제1책 제11호에는 위 한필수 외 8명의 성명 대신에 위 부동산과는 전혀 관계가 없는 신청외 심진억 외 5명의 성명이 등재되어 있는 사실이 인정된다. 

이와 같은 경우에 위 등기명의인 한필수 외 8명으로부터 소유권이전등기를 경료하고자 하는 신청인으로서는 위 공동인 명부가 착오 기재에 불과한 것이라면 등기명의인 표시에 관한 갱정등기의 방법으로, 그렇지 않고 이 사건 부동산의 공동인 명부가 멸실된 후 회복되지 아니한 것이라면 새로운 등기를 거치는 방법으로(1981.12.23 법원행정처장 시달 등기 제589호 참조)위 공유자들의 이름을 등기상 현출시킨 연후에 그 등기명의인을 등기의무자로 표시하여 이전등기 신청을 하여야 할 것이고, 그러함이 없이 이 사건 신청과 같이 등기의무자 표시를 「한필수 외 8명, 공동소유인명 불명」이라고 표시하여 소유권이전등기 신청을 한다면 이는 등기부상 등기의무자 표시와 일치하지 않는 것으로 볼 수 밖에 없으니 등기공무원이 이 사건 등기신청을 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 각하한 처리는 정당하다고 아니할 수 없다. 

신청인이 부동산 소유권이전등기등에 관한 특별조치법 제10조에 의하여 경기도 화성군수로부터 발급받은 확인서에 보면 이 사건 부동산의 공부상 명의인이 「한필수 외 8명, 공동소유인명 불명」이라고 표시되어 있음은 소론과 같으나, 이러한 표시는 등기의무자를 특정할 수 있는 기재라고 볼 수 없을 뿐 아니라 위와 같은 확인서의 등기명의인 표시를 등기부상 등기의무자 표시와 동일시 할 수 있는 근거도 없다. 

결국 위 등기공무원의 조치를 유지하고 있는 원심결정은 정당하고 논지는 이유없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창   

대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카994 판결 [소유권이전등기말소등][공1984.5.1.(727),582] 【판시사항】  가. 등기부멸실에 따른 회복등기를 하지 못한 부동산의 처리방법    나. 일반농지의 소유권이전등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 적법추정  【판결요지】   가. 등기부멸실에 따른 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 아니한 부동산은 미등기부동산으로 처리하고 이 경우에는 소유권보존등기절차에 의하여 새로운 등기를 신청하여야 한다.  나. 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권보존등기는 동 특별조치법 소정의 적법한 절차에 의해 이루어진 것으로 추정되므로 위 등기의 말소청구를 하려면 특별조치법 소정의 서류의 허위작성이나 기타 사유로 등기가 위법하게 이루어진 것임을 주장, 입증하여야 한다.  【참조조문】 가.민법 제186조, 부동산등기법 제130조 나. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법 제1조(폐) 【참조판례】 가. 대법원 1978.12.26. 선고 78다1895 판결 1982.7.27. 선고 82마100 판결 나. 대법원 1979.12.11. 선고 79다973 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조영일 【피고, 상고인】 주식회사 한성 소송대리인 변호사 박봉구 【원심판결】 수원지방법원 1983.3.23. 선고 82나256 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원심판결은 그 이유에서 이 사건 2필지의 토지들은 원래 망 소외 1의 소유로서 그 등기부가 6.25동란으로 인하여 소실되고 각 토지대장상에 만 동인소유로 등재되어 있었을 뿐 홍수로 인하여 황폐되어 경작할 수 없는 상태에서 방치되어 있었는데 1961.5.16. 이후 소외 2가 위 2필지의 토지를 포함한 그 소재지 부근일대의 황무지를 소유자가 밝혀진 토지부분은 이를 매수하고 소유자가 분명하지 아니하거나 그 거주지를 알 수 없는 토지부분은 미처 이를 매수하지 아니한 상태에서 개간하여 여러 사람에게 매도하였는데 그 당시 위 소외인은 이 사건 2필지의 토지를 망 소외 3에게 매도하여 위 소외 3이 이를 인도받아 수년 경작하다가 1965.6.경 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법 (법률제1657호) 소정의 절차에 의하여 동인이 1958.10.6. 위 소외 1로부터 위 2필지의 토지를 매수한 것처럼 보증서와 확인서를 발급받아 토지대장상의 소유자명의를 자기 앞으로 변경한 후 이에 터 잡아 1965.6.30 직접 그 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정하고 위와 같이 이 사건 2필지의 토지가 원래 소외 1의 소유이었음이 분명한 이상 위 소외 3 명의로 이루어진 이 사건 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어져 일응 원인을 결여한 무효의 것이라고 판단하고 있다.  그러나 등기부 멸실에 따른 회복등기 기간 내에 회복등기를 하지 아니한 부동산은 미등기 부동산으로 처리하고(1981.12.23 등기 제589호 법원행정처장 통첩 참조) 또 이 경우에는 통상의 절차에 의하여 새로운 등기를 신청하여야 하는데 (당원 1978.12.26. 선고 78다1895 판결, 1982.7.27. 자 82마100 결정 참조) 그 방법은 소유권보존등기를 할 수밖에 없다고 할 것이며 (1978.3.2 등기 제67호 법원행정처장 회답요지 참조) 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법 제10조에 의하면 등기하지 아니한 일반농지로서 토지대장 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 사실상의 현 소유자 시효취득자 또는 그 대리인은 동법 제5조, 제6조, 제7조의 규정에 의하여 발급받은 보증서와 확인서를 첨부하여 구청장, 시장 또는 군수에게 토지대장의 명의변경을 신청할 수 있고(제1항) 위의 규정에 의하여 토지대장의 명의인이 된 자 또는 그 대리인은 토지대장등본을 첨부하여 소유권보존등기를 할 수 있다(제2항)고 규정되어 있으므로 원심이 확정한 바와 같이 위 소외 3 명의의 이 사건 소유권보존등기가 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법 소정의 절차에 따라 마쳐진 것이라면 위 특별조치법 소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것이라고 추정된다 할 것이며 원고가 그 등기의 말소를 소구하려면 위 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서 등이 허위로 작성되었다든가 기타 어떠한 사유로 인하여 그 등기가 위 특별조치법에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 한다고 할 것이다(당원 1979.12.11. 선고 79다973 판결 참조).  그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 관한 판단도 없이 (기록에 의하면 이를 인정할 수 있는 확증도 없다) 그 설시와 같이 이 사건 토지가 원래 소외 1의 소유이었음이 분명한 이상 위 소외 3 명의의 이 사건 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어져 일응 원인을 결여한 무효의 등기라고 단정하였음은 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법 소정 절차에 따라 이루어진 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해와 심리미진의 위법을 범하였다 할 것이고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 [토지소유권이전등기말소][공1989.11.15.(860),1557] 【판시사항】  가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력  나. 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 전등기가 경료된 경우 취득시효의 기산점  【판결요지】  가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 매수인이 그 등기원인인 매매일자에 만 9세 미만이었다고 하여 위 추정력이 깨어진다고 할 수 없으며, 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 한다.  나. 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로 그 점유가 자주점유라면 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다.  【참조조문】 가. 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법 (실효) 제5조, 민법 제186조, 민사소송법 제261조 나. 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카994 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 엽연초생산조합연합회 소송대리인 변호사 송명관 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원 1988. 9. 22. 선고 87나473 판결 【주 문】 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1, 2점에 대하여, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 토지(답)에 관하여 1965.6.30. 일반농지소유권이전등기에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)에 의하여 1950.3.9. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이라고 할 것이고 피고가 (생년월일 생략)으로서 1950.3.9. 당시에는 만 9세 미만이었다고 하여 이것만 가지고 위 추정력이 깨어지는 것이라고 할 수는 없는 것이다.  그리고 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면, 피고가 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 조처를 수긍할 수가 있고 원심의 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 일단 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 하는 것이므로 이 사건의 경우 원심이 피고의 이 사건 토지의 취득경위나 원고 모르게 피고 명의로 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 하게 된 이유, 원고에게 이 사건 토지의 인도를 구하지 아니한 이유 등을 석명하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 심리미진이 있는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유없다.  제3점에 대하여, 특별조치법에 의한 소유권이전등기는 특별조치법 제2조 소정의 일반 농지로서 등기를 하지 못하였거나 1953.7.28.부터 등기신청일까지의 사이에 토지등기부상 소유권에 변동이 없는 것에 한하여 적용이 있는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 이 사건의 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 피고가 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 판단에는 소론의 주장사실이 인정되지 아니한다는 사실인정도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고 사실관계가 그와 같다면 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 적법한 것이라는 원심의 판단에 소론에 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없는 것이다. 논지도 이유없다.  제4점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1944.2.10. 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 지금까지 소유의 의사로 점유하여 오고 있으므로 원고로부터 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 1965.6.30.부터 기산하여 20년이 경과한 1965.6.30. 취득시효가 완성된 것이라는 원고의 예비적 청구에 대하여 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속된 경우 시효의 기초되는 점유가 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택할 수 없다고 전제하고 피고가 1965.6.30. 이 사건 토지에 대하여 그 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 원고가 점유의 태양을 계속하여 온 이상 이를 시효취득의 기산점으로 주장할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  살피건대, 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 기산일을 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우라면 그리고 그 점유가 자주점유인 것이라면 그 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다. 왜냐하면 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.  그렇다면 원심으로서는 나아가 원고가 원고 주장과 같이 점유를 계속하여 온 것인지, 그리고 그 점유가 자주점유인지 여부를 심리하여 원고의 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 취득시효의 기산점을 오해하여 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 비치는 것이므로 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하며 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만