확정판결 집행으로 소유권이전등기가 말소되었지만 판결이 취소된 경우 말소된 소유권이전등기의 회복등기 청구의 등기의무자적격

대법원 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결
[소유권보존등기말소등][집27(2)민,185;공1979.10.15.(618),12145]

【판시사항】 
가. 등기의무자의 의미 
나. 등기의무자가 아닌 사례  

【판결요지】 
가. 부동산에 관한 등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자의 신청에 의하는 것인 바 위 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받은 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다. 

나. 피고들이 확정판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기를 말소하였는데 동 판결이 취소된 경우 피고들은 원고들의 위 말소된 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무는 있으나 그렇다고 바로 위 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는 것은 아니고 등기의무자가 아니면 회복등기 청구의 피고 적격이 없다. 

【참조조문】  
부동산등기법 제28조 
【참조판례】 
대법원 1962. 2. 28. 선고 4294민상733 판결 
【전 문】 
【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김교창 외 2인) 
【피고, 상고인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 이봉재) 
【원심판결】 서울고등법원 1979. 1. 17. 선고 78나2800 판결 
【주 문】 
원심판결 중 피고 8, 피고 9에 관한 부분을 파기하고, 제1심 판결 중 동 피고들에 관한 부분을 취소하고, 동 부분에 관한 원고들의 본건 소를 각하한다. 
위 부분에 관한 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 
피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 및 피고 7의 상고를 모두 기각한다. 
동 피고들의 상고로 인한 소송비용은 동 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 

1. 원심판결은 동 판시 별지목록 제1 내지 4 토지(후에 3토지는 동 기재 3의 1,2로, 4 토지는 동 4의 1,2로 분할 됨)는 원래 소외 1의 소유로서 위 소외 1이 1948.4.16 소외 2에게 매도하여 위 소외 2 명의로 소유권이전등기까지 거쳐졌으나 그 등기부가 1950.6.25 사변을 거치면서 멸실되자, 위 소외 2는 소정의 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 아니한 채 그 기간 경과 후인 1958.1.13 직접 자신 명의로 소유권보존등기를 거치는 방법으로 등기 명의를 회복하였으며 원고들 명의(제1,2 토지는 원고 1 제3,4 토지는 원고 2)의 각 소유권 이전등기는 위 소외 2 명의의 소유권보존등기에 터잡아 순차 거쳐진 등기인 사실, 그런데 망 소외 3의 재산상속인인 피고 9와 망 소외 4의 재산상속인인 피고 8은 이 사건 토지는 피고 1이 1947.2.16 원래의 소유자이던 위 소외 1로부터 매수하여 그 소유명의를 제1,2 기재 토지에 대하여는 위 망 소외 4에게 제3,4 기재 토지에 대하여는 위 망 소외 3에게 각 신탁하여 소유권이전등기까지 거쳤던 것이고 위 소외 2 명의의 소유권보존등기는 그 등기부가 멸실되자, 관계서류를 위조하는 방법으로 거친 것이므로 무효의 등기이고 위 무효인 소유권보존등기에 터잡아 순차 거쳐진 원고들 명의의 각 소유권이전등기 역시 따라서 무효이므로 그 말소를 구한다고 주장하여 원고들 및 당시의 등기명의인들을 상대로 하여 서울민사지방법원 68가877호로써 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 제1심에서는 패소하였으나 제2심에서 승소(서울고등법원 1972.2.25선고 71나307 판결)하고 제2심의 승소 판결이 대법원에서 상고기각(1972.6.27 선고 72다530 판결)으로 확정되자, 위 확정판결에 터잡아 그 사건 원고이던 피고 8은 제1,2 기재토지에 관한 그 사건 피고이던 원고 1 명의의 소유권이전등기의, 역시 그 사건 원고이던 피고 9는 제3,4 기재 토지에 관한 그 사건 피고이던 원고 2 명의의 소유권이전등기의 말소집행을 하여 앞에서와 같이 원고들 명의 각 소유권이전등기는 모두 말소되었으며 피고 1 명의 소유권보존등기는 원고들 명의 위 등기가 말소됨으로 인하여 그 등기용지가 폐쇄된 다음 새로운 등기용지에 거쳐진 등기인 사실, 그 후 피고 8, 피고 9 승소의 위 제2심 확정판결은 소외 5, 소외 6의 위증이 증거가 된 것으로 판단되어 그 사건 피고이던 원고들이 재심원고가 되어 제기한 재심의 소에서 서울고등법원1976.8.13 선고 73사10 판결로서 취소되고 그 재심판결이 대법원 1977.11.22 선고 76다2275 판결로서 확정된 사실을 인정할 수있다 하고 나아가 위 인정사실에 의하면 

(1) 원고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 명한 서울고등법원 71나307 판결이 같은 법원 73사10 재심판결에 의하여 취소 확정된 이상 위 등기말소를 명한 확정판결은 소급하여 취소되고 이에 터잡아 거쳐진 말소등기는 그로 인하여 등기부 자체가 폐쇄되었어도 원인을 결여한 무효의 등기가 되므로 이 사건 토지 중 1,2 기재 토지에 관한 원고 1 명의의 소유권이전등기를 말소한 피고 8은 원고 1에 대하여 3,4 기재 토지에 관한 원고 2 명의의 소유권이전등기를 말소한 피고 9는 원고 2에 대하여 각 그 말소등기의 회복등기 절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고 

(2) 원고들 명의 각 소유권이전등기의 말소등기는 원인 없이 거쳐진 것으로서 실체적으로는 원고들이 각 그 소유권을 그대로 보유하고 있는 것으로 볼 것이고, 이 사건 토지에 관한 피고 1 명의의 소유권보존등기는 원고들 명의의 각 소유권이전등기가 모두 말소되고 그 등기부가 폐쇄된 다음 새로운 등기용지에 거쳐진 것이기는 하나 소유권이 없는 자가 소유권자로 되어 거쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합되지 아니하는 원인을 결여한 무효의 등기이고 위 소유권보존등기에 터잡아 그후 순차 거쳐진 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의 각 등기 및 피고 5, 피고 6, 피고 7 명의의 등기 역시 따라서 무효이므로 피고 1, 피고 2, 피고 3은 원고 1에 대하여, 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 원고 2에 대하여 각 그 명의의 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다. 

2. 상고이유(보충상고이유 포함)에 대한 판단(피고 8, 피고 9에 대하여 원고들 명의의 말소된 소유권이전등기의 회복등기를 명한 부분은 다음 직권판단에서 설시할 것이므로 여기서는 제외한다), 기록에 의하여 살피건대 본건 토지들에 대한 등기부가 6.25 동란 중에 소실되자 소외 2가 그 보존등기를 필하고 이어 원고 1은 1,2 토지에 대하여, 원고 2는 3,4 토지에 대하여 각 소유권이전등기를 경료하였는데 피고 8, 피고 9의 제소에 의하여 원고들의 각 소유권이전등기를 말소하라는 확정판결(위 71나307 판결)이 선고되어 동 확정판결의 집행으로 원고들의 각 소유권이전등기가 말소되어 동 등기부가 폐쇄되고 따로이 동 토지 등에 대한 피고 1 명의의 보존등기가 경료되고 이에 터잡아 원판시와 같이 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 및 피고 7의 각 등기가 경료된 점과 위 71나307 확정판결은 재심판결(73사10 판결)에 의하여 취소되고 피고 8, 피고 9의 위 말소등기 청구가 기각되었다는 원심 판시사실을 수긍할 수 있다. 

다만 위 71나307 판결에 의하면 피고 8은 1,2 토지에 대한 원고 1의, 4토지에 대한 원고 2의 각 소유권이전등기의 말소를, 피고 9는 3 토지에 대한 원고 2의 소유권이전등기의 말소를 구하여 그 청구와 같은 말소등기를 명하였음이 분명하므로 원판시가 위에서 본 바와 같이 피고 8은 1,2 토지에 대한 원고 1의, 피고 9는 3,4 토지에 대한 원고 2의 각 소유권이전등기의 각 말소를 구하여 그런 내용의 판결이 있었다고 설시하였음은 잘못이라 하겠으나, 이의 잘못은 피고 8, 피고 9를 제외한 피고들과의 관계에 있어 본건 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로 판결파기의 사유로 되지 아니하며 그 밖에 원심의 거친 증거취사나 사실인정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 

그리고 기록에 의하면 소론이 들고 있는 을 제1호증은 재심 소(피고 8, 피고 9의 위 당원 76다2275 판결에 대한 것......이 재심 소는 기각되었다. 기록 301면 참조)가 계속 중이라는 증명임이 분명한데 이를 판결이라는 전제에서 이를 취신 아니함은 채증법칙 위배 및 이유모순 내지 이유불비라는 소론은 부질없는 트집이라고 밖에 볼 수 없다. 

무릇 확정판결은 그 소송의 당사자 및 그 수계인 사이에만 기판력 미친다 함은 소론과 같으나 원판시는 위 재심의 확정판결이 피고 8, 피고 9 외의 다른 피고들(재심 소의 당사자 아님)에게 기판력이 미친다는 뜻이 아니라 원고들의 위 소유권이전등기가 말소된 것은 위 71나307 판결의 집행으로 인한 것인데 위 71나307 판결이 취소된 오늘에 있어서는 비록 등기부상에는 말소된 것이라 할지라도 이는 말소되지 아니할 것이 잘못 말소된 것인 만큼 실질적으로는 원고 1은 위 1,2 토지에, 또 원고 2는 위 3,4 토지에 대한 각 소유권을 그대로 보유하고 있는 것이므로 달리 원고들의 소유권을 부정하고 피고 1의 소유권보존등기 및 그로부터 등기를 이어받은 다른 피고들의 등기가 실체적 권리관계에 부합된다고 볼 자료가 없다고 하는 이 사건에 있어서는 피고 1의 위 토지들에 대한 위 소유권보존등기는 원인 없이 이루어진 무효의 것이라 할 것이고 이에 터잡은 다른 피고들의 등기 역시 무효의 것이라는 취지임이 분명한 바, 이의 이치는 정당하고 거기에 소론과 같은 기판력에 관한 법리오해나 어떤 잘못이 있다 할 수 없으며 소론은 또 피고 1의 소유권보존등기 및 그에 터잡은 다른 피고들의 등기들의 추정력을 역설하고 있으나 이들은 모두 위 재심판결에서 취소된 위 71나307 판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기가 말소됨에 따라 이루어진 것이므로 위 확정판결이 없었더라면 할 수 없는 등기들이니 확정판결이 취소된 오늘에는 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이므로 이 점에 관한 소론 역시 채택할 수 없고 피고 1의 소유권보존등기 및 그에 터잡은 다른 피고들의 각 등기를 말소하는 것과 원고들의 전 소유자의 등기가 말소되어 있는 것과는 아무런 관련이 없으니 이 점에 관한 소론 또한 이유 없으며 위 재심의 확정판결에 채증법칙 위배나 사실오인이 있다는 점은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없고 소론 지적의 당원 판례들은 본건에 적절한 것이 되지 아니하니 논지 이유 없어 피고 8, 피고 9를 제외한 피고들의 상고는 이유없어 기각하고 그 상고로 인한 소송비용은 동 피고들의 부담으로 하기로 한다. 

3. 피고 8, 피고 9에 관한 부분에 대한 직권판단, 

부동산에 관한 등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자의 신청에 의하는 것인 바(부동산등기법 제27조, 제28조 참조) 여기서 말하는 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다고 할 것임은 동법 제40조 제1항 3호가 등기신청엔 등기의무자의 권리에 관한 등기필증의 제출을 요구하는 한편 동 제55조 제6호에서 신청서에 게재한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때는 등기신청을 각하하도록 규정하고 있는 점을 미루어 짐작할 수 있다. 

그런데 본건에서 피고 8, 피고 9가 위와 같이 취소된 확정판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기를 말소하였으니 동 피고들은 동 판결이 취소된 이상 원고들의 위 말소된 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무가 있다고 할 것이나 그렇다고 위 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는가는 등기법의 절차상 등기의무자에 해당하는 여부에 따라서 결정된다고 볼 것이다. 

만일에 동 피고들이 등기법상 등기의무자에 해당되지 아니하면 등기신청을 할 수 없기 때문이다.

일건 기록을 살펴보아도 동 피고들이 등기부상 등기명의인이거나 그 포괄승계인이라고 볼 자료가 없으므로 말소등기의 회복등기를 하여 줄 등기의무자라 할 수 없다. 

따라서 동 피고들은 본건 회복등기 청구에 있어 피고될 적격이 없다할 것으므로 이들에 대한 회복등기 청구의 소는 부적법하다고 아니할 수 없다. 

그럼에도 불구하고 원심판결이나 제1심 판결은 이 점을 간과하고 본안판결을 하였음은 위법 부당하다 할 것이니 결국 상고는 이유있어 동 피고들에 대한 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하여 부적법한 동 부분 소를 각하하고 동 부분에 관한 소송총비용은 원고들의 부담으로 하기로 한다.  

이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥   

대법원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결 [소유권이전등기말소][집28(3)민,148;공1981.1.15.(648),13390] 【판시사항】 가. 합병전 토지에 관한 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 합병된 토지중 그 위치를 특정하여 그 부분에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 경우의 피고 적격 나. 국유농지를 재무부장관이 농림부장관에게 인계하였다는 점에 관한 주장입증책임 다. 귀속재산의 점유자가 귀속 재산인 사실을 모르고 점유한 경우와 타주점유 【판결요지】 가. A토지에 합병되기 전의 B토지에 대한 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 합병후 B토지부분에 관한 소유권이전등기를 말소하려면 합병후 토지중 B토지부분을 특정한 후 이에 대한 현재의 소유자를 상대로 그 소유권이전등기의 말소확정 판결을 받아 위 특정부분을 분할하여 말소하면 되는 것이고 합병전의 A토지 위에 마쳐진 전소유자까지를 상대로 말소를 구함은 부적법하다. 나. 귀속재산의 점유자가 그 목적물이 귀속재산인 사실을 모르고 있었다고 하더라도 그 점유는 성질상 자주점유는 아니다. 【참조조문】 민법 제186조, 제197조, 부동산등기법 제97조, 민사소송법 제229조, 농지개혁법시행령 제10조 【참조판례】 대법원 1968.5.7 선고 67다2917 판결 1978.11.28 선고 78다1485 판결 1979.7.24 선고 79다345 판결 1971.2.9 선고 70다2591 판결 1978.4.11 선고 77다1097 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 김정섭, 성갑식 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사부산파이프 소송대리인 변호사 백형구 【원 판 결】 대구고등법원 1979.9.26 선고 78나813 판결 【주 문】 1. 피고 1, 동 피고 2, 동 피고 3, 동 피고 4에 대한 원심판결중, 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 제1심 판결중, 같은 부분을 취소하여 이 부분에 대한 원고의 소를 각하한다.  2. 피고 주식회사 부산파이프에 대한 원심판결의 원고 패소부분중, 원심판결 별지 (2)목록의 5내지 7기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.  3. 원고의 나머지 상고와, 피고 주식회사 부산파이프의 상고를 모두 기각한다. 4. 위 제1항에 관한 소송 총비용과 제3항에서 원고의 상고로 인한 상고 소송비용은, 원고의, 피고 주식회사 부산파이프의 상고로 인한 상고 소송비용은 동 피고의, 각 부담으로 한다.  【이 유】 1. 먼저, 직권으로 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 상고 중, 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지부분에 관하여 본다. 원심판결 이유를 기록에 의하여 보면, 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지들은, 모두 소외인이, 농지분배를 받아 상환완료한 후 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 그중 같은 목록 3, 4, 5기재 토지는 부산 부산진구 ○○동 69의1, 토지와 합병한 후, 피고 주식회사 부산파이프 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주고, 같은 목록 6, 7기재 토지는, 소외 주식회사 부산문화방송을 거쳐, 피고 주식회사 부산파이프 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주었으며, 그 후 위 토지들은 모두 같은 구 ○○동 65의 1, 토지에 합병되어 위 토지들에 관한 등기부는 폐쇄되고, 피고 1로부터 피고 2로, 피고 3, 피고 4 공동명의를 거쳐 피고 주식회사 부산파이프 앞으로 순차 각 소유권이전등기가 마쳐져 있는 위 65의 1 토지 등기부 위에 위 토지들에 대한 합병당시의 소유권에 관한 등기만이 전사되었는데, 원심이 원고가 같은 목록의 3내지 7기재 토지들에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 구하기 위하여 합병된 위 ○○동 65의 1 토지 중 같은 목록의 3내지 7기재 토지들을 특정하여 피고들을 상대로 위 65의 1 토지 위에 마쳐져 있는 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하자, 위 토지들이 위 65의 1 토지에 합병되기 전의 소유권이전등기가 원인무효라고 볼 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음이 분명하다.  그러나 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지들이 합병되기 전의 위 ○○동 65의 1, 토지 위에 마쳐진 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 소유권이전등기는 위 토지들이 합병되기 전의 소유권 변동과정에 불과하여 위 같은 목록기재 토지들의 물권 변동과정을 공시하고 있는 등기가 아니라고 할 것이므로, 원고가 합병되기 전의 위 같은 목록기재 토지들 위에 마쳐진 각 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하여 합병 후의 위 ○○동 65의 1, 토지 중 위 토지들을 특정하여 이 토지들에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하기 위하여서는 합병된 위 65의 1 토지 위에 전사된 피고 주식회사 부산파이프 명의의 소유권이전등기의 말소만을 구하여 이 판결이 확정되면, 위 토지들을 다시 분할하여 같은 피고의 등기를 말소하면 되는 것이고 (대법원 1968.5.7. 선고 67다2917 판결 참조), 위 토지들이 다시 분할 될 때에 전사되지도 않을 것임은 물론 위 토지들의 소유권 변동과정과는 아무런 관계도 없는 합병전의 위 ○○동 65의 1 토지 위에 마쳐져 있는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하여야 할 것이 아니므로 이 피고들에 대하여 위 등기의 말소를 구하는 것은 등기 기재가 없는 등기의 말소를 구하는 것이 되어, 소구할 소송상의 이익이 없는 것이거나, 말소등기의무가 없는 자를 상대로 한 부적법한 소임이 분명하다(대법원 1978.11.28. 선고 78다1485, 1979.7.24. 선고 79다345 각 판결 참조).  2. 다음, 원고의 원심판결 별지(2)목록의 1, 2기재 토지에 관한 상고 및 피고 주식회사 부산파이프에 대한 같은 목록의 3내지 7기재 토지에 관한 상고에 관하여 본다.  원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 원고가 원심판결별지 (2)목록 기재 토지들에 관한 농지분배가 위조된 서류에 의한 것이라고 주장하자, 이에 대하여는 원고가 제출한 갑 5호 증의 1, 2 기재만으로는 이를 인정할 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 판단하였으며, 다시 원고가 위 토지들 중 같은 목록 5, 6, 7기재 토지들에 관한 농지분배는 농지개혁법시행령 제10조 소정의 재무부장관의 인계절차없이 이루어진 것으로 당연 무효라는 취지로 주장하자(제1심에서 제출된 1978.8.9자 청구취지 및 청구원인 보충서 및 항소장 기재 참조), 같은 목록 5기재 토지에 관하여는 판단을 하지 아니하고, 같은 목록 6, 7기재 토지에 관하여는, 일건 기록상 위 토지가 국유행정 재산이라고 볼 증거가 없다고 하여, 원고의 청구를 배척하였다.  그러므로, 먼저 원심판결 별지 (2)목록의 1내지 4기재 토지에 관하여 보건대, 이에 대한 원고의 상고이유 전단부분의 요지는, 모두 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지로 귀착되어 적법한 상고이유가 될 수 없고, 후단 부분의 요지는, 위 토지들도 모두 국유행정 재산임에도 불구하고, 원심이 이를 조사하여 판단하지 않은 것은 위법이라는 취지이나, 위 같은 목록 1내지 4기재 토지에 관하여는 원심에서 그러한 주장을 한 사실이 없고 이것이 직권 조사사항도 아니므로 이 점에 관한 상고이유는 당심에서 한 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  다음, 원심판결 별지 (2)목록의 5, 6, 7기재 토지에 관하여 보건대 기록에 의하면, 원고는 위에서 본 바와 같이 위 토지에 관한 농지분배는 농지개혁법시행령 제10조 소정의 인계절차 없이 이루어진 것으로 당연무효라고 주장하고, 이에 관한 증거로 갑4호 증의 28, 29, 59(각 등기부등본)을 제출하여 위 토지들이 원고 명의로 소유권보존등기 된 사실을 증명하였음이 분명하므로, 이 사건 토지가 농지개혁법시행령 제10조에 의하여 재무부장관이 공공용 또는 공용으로 필요하지 아니하다고 하여 농림부장관에게 인계되었다는 점은, 농지분배를 받았다고 주장하는 피고 측에 주장입증책임이 있다고 할 것인 바(대법원 1971.2.9. 선고 70다2591 판결 참조) 원심판결이 막연히 위에서 본 바와 같이 같은 목록의 5기재 토지에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하고, 6, 7기재 토지에 관하여는 증거가 없다고 판단하였음은, 판단을 유탈하고 입증책임의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이므로, 나머지 상고이유에 관하여 볼 필요도 없다.  이 점에 관한 상고는 이유있다. 3. 끝으로 피고 주식회사 부산파이프의 상고에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결 별지 (1)목록기재 토지들은 모두 귀속재산인데 피고 1, 소외인이 관계 공무원과 결탁하여 이에 관한 농지분배 서류를 모두 위조하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 원심판시와 같은 경위로 피고 주식회사 부산파이프 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳤다는 사실을 확정한 후, 같은 피고의 시효취득 주장에 대하여 귀속재산의 점유는 타주점유라고 할 것이므로 나머지 점에 관하여는 살필 필요없이 같은 피고의 위 주장은 이유없다고 판단하고 있다.  이와 같이 원심판결 별지 (1)목록기재 토지들에 관한 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 원인무효인 피고 1, 소외인의 소유권이전등기를 바탕으로 하여 이루어진 이상, 피고 주식회사 부산파이프 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효라고 할 것이므로 같은 피고가 위 소유권이전등기를 마칠 때에도 위 토지가 귀속재산인 사실에는 아무런 변함이 없고, 귀속재산의 점유자는 그 목적물이 귀속재산인 사실을 인식하지 못하고 있었다고 하더라도, 그 성질상 자주 점유를 한 것으로는 볼 수 없다고 할 것이므로(대법원 1978.4.11. 선고 77다1097 판결 참조), 같은 피고가 위 토지가 귀속재산인 사실을 모르고 그 명의로 소유권이전등기를 하였다고 하여서 자주점유를 시작한 것으로 볼 수도 없으니 이점을 비난하는 같은 피고의 상고이유는 받아들일 만한 것이 되지 못한다고 할 것이다.  4 그렇다면 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 원심판결 별지 (2)목록의 3내지 7기재 토지에 관한 소는 부적법한 소이므로 원심판결 중 이에 관한 부분을 파기하고, 제 1 심 판결 중 같은 부분을 취소하여, 이 부분에 관한 원고의 소를 각하할 것이며, 피고 주식회사 부산파이프에 대한 원고의 상고 중, 원심판결 별지 (2)목록의 5, 6, 7기재 토지에 관한 부분은 이유있으므로 원심판결 중 이 부분을 파기환송하기로 하고, 원고의 나머지 상고 및 피고 주식회사 부산파이프의 상고는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 상고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤운영(재판장) 이일규 정태원

대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10173, 92다10180(병합) 판결 [부동산소유권이전등기말소등][공1992.10.1.(929),2637] 【판시사항】  가. 건설회사가 이자 약정하에 금원을 차용하였다가 아파트로 일부변제에 충당하고 채무액을 새로 정하여 정산합의를 한 경우에 있어 잔존채무와 종전채무와의 관계나 잔존채무의 지연손해금에 종전 약정이율이 적용되지 않을 이유를 설시하지도 않은 채 민사법정이율을 적용한 원심판결에 이유불비 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례  나. 위 “가”항의 경우 약정이율이 적용되지 않는다 하더라도 잔존채무에 대한 정산약정은 상인인 건설회사가 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정되므로 상사법정이율에 의하여야 할 것이라고 한 사례  다. 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소의 적부(소극)  라. 타인에게 명의신탁하여 채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 한 자를 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】  가. 건설회사가 갑으로부터 수회에 걸쳐 합계 금 120,000,000원을 차용하였다가 원리금의 변제를 제대로 하지 못하자 갑으로 하여금 4세대분의 아파트를 임의로 타인에게 처분하여 위 채무원리금에 충당하도록 하고, 갑이 부담하게될 위 아파트 등에 대한 제 세금과 은행융자금에 대한 이자 등을 합한 채무원리금 변제에 충당하고도 남는 채무액은 이를 금 40,000,000원으로 하여 정산합의를 한 경우에 있어 건설회사가 갑으로부터 위 금 120,000,000원을 차용할때 이자의 약정이 있었던 사실을 인정하였음에도 위 정산합의에 의한 잔존채무가 종전의 채무와 어떠한 관계에 있는 것인지를 밝히지도 아니하고 또 위 잔존채무에 대한 지연손해금에 대하여 종전의 약정이율이 적용되지 않을 이유를 명백히 설시하지도 않은 채 민사법정이율인 연 5푼의 이율을 적용한 원심판결에 이유불비 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.  나. 위 “가”항의 경우 약정이율이 적용되지 않는 것이 정당하다고 하더라도 위 잔존채무에 대한 정산약정은 상인인 건설회사가 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정된다고 할 것이어서 연 6푼의 상사법정이율에 의하여야 할 것이라고 한 사례.  다. 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이다.  라. 채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 함에 있어서 타인에게 명의를 신탁하여 각 등기를 한 자를 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수는 없다.  【참조조문】 가. 민법 제379조, 민사소송법 제183조, 제193조 제2항 나. 상법 제47조, 제54조 다.라. 부동산등기법 제171조 다. 같은 법 제28조, 민사소송법 제47조 【참조판례】 나. 대법원 1981.12.22. 선고 80다1363 판결(공1982, 170) 1986.9.9. 선고 84다464,84다카1951 판결(공1986, 1367) 1989.6.27. 선고 89다카2957 판결(공1989, 1159) 다. 대법원 1974.6.25. 선고 73다211 판결(공1974, 7954) 1979.7.24. 선고 79다345 판결(공1979, 12145) 라. 대법원 1982.1.26. 선고 81다2329,2330 판결(공1982, 262) 1990.6.26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박경재 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 윤 전 【원심판결】 부산고등법원 1992.1.23.선고 90나1342,1359(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 파기한다. 원고의 피고 2에 대한 항소를 기각하고 그들 사이에 생긴 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 피고 1, 피고 3에 대한 부분의 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 심리미진 및 이유불비, 법정이율에 대한 법리오해의 점에 대하여, 원심은, 원심피고 합자회사 반도건설(이하 피고 반도건설이라고 한다)이 1984.2.중순경부터 부산 금정구 부곡동에 13층 아파트 1동 156세대의 건축공사 중 피고 2로부터 1985.9.3. 최종적으로 금 10,000,000원(변제기일인 같은해 11.30.까지의 이자를 포함한 금액)을 차용한 것까지 포함하여 수회에 걸쳐 건축공사 자금으로 합계 120,000,000원을 차용하고 1985.10.15. 이에 대한 담보를 위하여 원고가 피고 반도건설로부터 1985.2.24. 분양받은 위 아파트 907호 대신 양도받기로 한 이 사건 806호와 303호, 612호 등 3세대는 피고 2의 지정에 따라 피고 1에게, 308호와 707호는 피고 2에게, 1113호는 소외 1에게 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료해 주었다가 원리금의 변제를 제대로 하지 못하자 1986.7.24. 피고 반도건설과 피고 2는 위 차용금의 변제책에 관해 논의한 결과 이 사건 아파트(806호)와 위 612호를 제외한 나머지 4세대의 아파트를 평당 금 850,000원 내지 금 1,000,000원으로 평가하여(위 4세대의 아파트를 평당 850,000원으로 평가한 금액은 금 98,000,000원이다) 피고 2로 하여금 임의로 타인에게 처분하여 위 채무원리금에 충당하도록 하고, 피고 2가 부담하게 될 위 아파트 등에 대한 제세금과 은행융자금에 대한 이자 등을 합한 채무원리금 변제에 충당하고도 남는 채무액은 이를 금 40,000,000원 정도로 계산하여 이 중 금20,000,000원에 관하여는 그 변제를 위하여 그 당시 위와 같이 원고가 매수하여 입주하고 있던 이 사건 아파트(1986.7.24. 당시의 시가는 약 30,000,000원이다)를 역시 피고 2의 처분에 일임하였고 나머지 금 20,000,000원은 피고 반도건설의 대표사원인 소외 2 개인이 1986.9.24.까지 변제하기로 하여 채무변제계약 공정증서(을 제3호증)를 작성한 사실, 피고 2는 위 가등기된 상태에서 아파트를 처분하여 원리금을 회수하려 하였으나 당시 부동산 경기가 침체되어 있었던 관계로 원매자가 없자 1986.9.24.에 이르러 그 담보권실행을 위해 위 제공받은 아파트 중 이미 처분된 612호를 제외한 5세대에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료하게 되었는데, 이 사건 아파트에 관하여는 부산지방법원 동래등기소 1986.9.24. 접수 제6368호로서 위 피고 1 명의의 가등기에 기하여 본등기가 경료된 사실, 그 후 피고 1 명의의 소유권이전등기가 되어 있던 이 사건 아파트에 관하여 1987.11.19. 동래등기소 접수 제 9655호로서 1987.11.17.자 매매를 원인으로 한 피고 3 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 원고가 1988.6.24.이 사건 아파트 806호에 할당된 피담보채무 금 20,000,000원에 대한 원리금의 변제로 합계 금 22,695,890원을 피고 1 앞으로 변제공탁하였고 그렇지않다 하더라도 피고 2는 피고 반도건설에 대한 피담보채무액을 넘는 금액으로 위 가등기담보가 설정된 6세대의 아파트 중 이 사건 806호를 제외한 5세대를 양도받았으므로 이 사건 806호가 담보하는 피고 반도건설의 차용금채무는 소멸되었다는 원고의 주장을 배척한 후, 잔존 피담보채무가 있다면 이를 변제할 것을 조건으로 말소를 구한다는 원고의 주장에 관하여는 피고 2와 피고 반도건설 간에는 앞서 인정한 바와 같이 위 1986.7.24.자 정산약정에 의한 정산잔채무금 20,000,000원의 담보를 위해 이 사건 아파트를 본등기하기로 약정하였으므로 피고 반도건설은 위 채무금 20,000,000원과 위 날짜로부터 위 금액의 변제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정이자를 지급하면 이 사건 아파트에 관해 위 피고 1 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 본등기의 말소를 구할 수 있다고 하여 피고 2는 이 사건 아파트에 관하여 피고 반도건설로부터 금 20,000,000원 및 이에 대한 1986.7.24.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급받은 다음 같은 피고 반도건설에 대하여 부산지방법원 동래등기소 1985.10.15. 접수 제3553호로 경료된 피고 1 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 같은 등기소 1986.9.24. 접수 제6368호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라고 판시 하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심은 피고 반도건설이 피고 2로부터 수회에걸쳐 합계 120,000,000원을 차용할 때 이자의 약정(원심은 월 3푼 또는 월 2푼 5리 정도로 보고 있다)이 있었던 사실을 인정하였음에도 1986. 7. 24. 정산합의에 의한 금 40,000,000원의 잔존채무가 종전의 채무와 어떠한 관계에 있은 것인지를 밝히지도 아니하고 또 위 잔존채무에 대한 지연손해금에 대하여 종전의 약정이율이 적용되지 아니할 이유를 명백히 설시하지도 아니한 채 민사법정이율인 연 5푼의 이율을 적용하였는바 이러한 원심판결에는 이유불비나 또는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없고 약정이율이 적용되지 않는 것이 정당하다고 하더라도 위 정산약정은 상인인 피고 반도건설이 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정된다고 할 것이어서( 당원 1989.6.27. 선고 89다카2957 판결 참조) 연 6푼의 상사법정이율에 의하여야 할 것으로 보이는바 이에 이르지 아니한 원심판결에는 법정이율에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 것 이며 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  이 점을 다투는 상고논지는 이유 있다. (2) 당사자적격에 대한 법리오해의 점에 대하여, 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이다( 당원1979.7.24. 선고 79다345 판결; 1974.6.25. 선고 73다211 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면 피고 2는 이 사건 806호에 관하여는 그 명의로 등기된 바 없고 그의 채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 함에 있어서 피고 1과 피고 3에게 명의를 신탁하여 위에서 본 바와 같은 각 등기를 한 사실을 알 수 있으며 이 경우 피고 2는 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수는 없다( 당원 1990.6.26.선고 89다카5673 판결 참조). 결국 피고 2에 대하여 피고 1 명의의 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소로서 각하함이 상당하다고 할 것이므로 따라서 이를 각하한 부분에 대한 원고의 항소는 이를 기각함이 옳다고 할 것인데도 제1심 판결을 취소하고 등기절차의 이행을 명한 원심의 조치에는 당사자적격에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  한편 피고 1, 피고 3 명의의 위 각 등기가 채권담보를 위한 것임은 위에서 본 바와 같고 그 피담보채무가 잔존하고 있음은 원심이 인정하고 있는 바이므로 위 피고들 명의의 등기는 그 피담보채무가 변제되는 것을 조건으로 하여 말소되어야 할 것으로 보이는 데 원심은 이러한 조건을 피고 2에게 붙이고 피고 1, 피고 3에 대하여는 무조건으로 등기절차의이행을 명하고 있는 바 이는 원심이 위와 같이 당사자적격에 대한 법리를 오해한 때문이라고 할 것이다.  원심의 위와 같은 각 위법은 위 피고들에 대한 판결에 영향을 미쳤음이 분명하고 이점을 지적하는 논지는 이유 있다. (3) 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 살펴볼 것도 없이 원심판결 중 피고 2, 피고 1, 피고 3에 대한 부분을 파기하고 피고 2에 대한 부분은 당원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 위와 같은 이유로 이 부분에 대한 원고의 항소를 기각하고 이 부분에 대한 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하며 피고 1, 피고 3에 대한 부분은 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 배만운 김석수

대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 [소유권이전등기말소][집42(1)민,167;공1994.4.15.(966),1093] 【판시사항】  가. 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 등기말소청구의 소의 적부  나. 합유자 중 일부가 사망한 경우 소유권의 귀속  【판결요지】  가. 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.  나. 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다.  【참조조문】 가. 민법 제186조, 민사소송법 제48조 나. 민법 제271조, 제717조 【참조판례】 가. 대법원 1962.2.28. 선고 4294민상733 판결 1974.6.25. 선고 73다211 판결(공1974.7954) 1980.10.27. 선고 79다1857 판결(공1980,13390) 나. 대법원 1981.7.28. 선고 81다145 판결(공1981,14206) 1987.6.23. 선고 86다카2951 판결(공1987,1230) 【전 문】 【원고, 상고인】 온양정씨 총계당 제2자 진사공종중 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영길 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 13인 소송대리인 변호사 정태원 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 1993.7.2. 선고 91나5561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고와 그 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이며, 한편 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존합유자의 합유로 귀속되고 잔존합유자가 1인인 경우에는 잔존합유자의 단독소유로 귀속된다 할 것이다.  원심은, 이 사건 부동산에 관하여 1978.1.28. 원고 종중 명의로부터 망 소외 2(원고 종중의 대표자와는 다른 사람이다), 제1심 공동피고이던 망 소외 1, 피고 1 3인 명의로 합유이전등기가 경료된 사실과 위 망 소외 2, 소외 1이 그 판시 일자에 사망한 사실을 인정한 다음, 위 합유자들간의 다른 특별한 약정이 인정되지 않는 이 사건에 있어 합유물인 이 사건 부동산은 잔존합유자인 피고 1의 단독소유로 귀속될 뿐 위 망인들의 상속인들인 피고 1을 제외한 나머지 피고들이 이 사건 부동산의 합유자로서의 지위를 승계하였다고 할 수 없어 위 나머지 피고들은 위 망인들 명의의 위 합유등기의 말소에 있어 그 등기의무자로서의 적격이 없다고 하여 원고의 위 나머지 피고들에 대한 이 사건 청구는 부적법한 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 보면 원심의 사실인정은 정당하고, 그 판단 또한 위와 같은 취지의 것이어서 옳게 수긍이 가며, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 합유에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 2. 원고 소송대리인의 상고이유 제8점 및 원고의 상고이유 라.의 (3),(4)항에 대하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있음은 소론이 주장하는 바와 같지만, 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다( 당원 1993.1.19. 선고 92다31804 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 1931.6.25. 피고 1과 위 망 소외 1의 부인 망 소외 3 및 위 망 소외 2 2인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 1971.12.15. 위 특별조치법에 의하여 1937.10.1. 매매를 원인으로 하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고 종중은 위 망 소외 3이나 위 망 소외 2 또는 그 상속인으로부터 이 사건 부동산을 매수하는 등 그 권리를 취득한 바 없는 사실, 그런데 원고 종중의 종손인 소외 4(당시 ○○군 △△과 보호계장으로 근무)가 1971년경 원고 종중 자체를 잘 알지 못할 뿐만 아니라 이 사건 부동산이 원고 종중 소유인 여부 등에 관하여 전혀 모르면서 다만 이 사건 부동산이 원래 원고 종중 재산이라는 위 소외 4의 말만을 믿은 농지위원들로부터 이 사건 부동산은 원고 종중이 1937.10.1.부터 위 망 소외 3, 소외 2로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 작성, 교부받고, 이에 기하여 관할 군수로부터 확인서를 발급받는 한편, 당시 원고 종중의 대표자가 선출되어 있지 않았는데도 소외 5 등 일부 종원들 6인만으로부터 위 소외 4가 원고 종중의 대표자임을 결의한다는 취지의 결의서를 작성하게 하여 위와 같이 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고 종중 명의의 위 등기는 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 경료된 것으로서 그 등기의 추정력이 복멸되었다 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고 종중 명의의 위 등기는 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 거시증거 중 원심판결선고후 위증죄로 유죄의 확정판결을 받은 원심 증인 소외 6, 소외 7의 각 증언을 제외하더라도 위와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가며, 또 원심의 판단 역시 위와 같은 견해에 입각한 것으로 옳게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 보증서의 허위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  3. 원고 소송대리인의 상고이유 제3 내지 7점 및 원고의 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산으로 분할되기 전의 충남 아산군 (주소 생략). 임야 9정 1단 9무는 원래 원고 종중의 소유이나 그 소유명의만을 원고 종중원들인 망 소외 8, 소외 9, 소외 3, 소외 10에게 신탁하여 재결받은 것인데, 그 후 명의수탁자에 불과한 위 망 소외 3 등이 주동이 되어 원고 종중 모르게 위 분할전 부동산을 전부 또는 그 중 이 사건 부동산에 해당하는 부분을 제외하고 망 소외 11에게 매도하여, 원고 종중은 위 망 소외 11로부터 이 사건 부동산을 재매수하거나 또는 이 사건 부동산이 위 분할전 부동산에서 분할 된 후, 다시 위 망 소외 3과 위 망 소외 10의 아들인 위 망 소외 2 2인에게 그 소유명의를 신탁하여 위와 같이 1931.6.25. 그들 명의로 소유권이전등기를 경료한 것으로서, 1971.12.15. 위 특별조치법에 의하여 이 사건 부동산의 원래 소유권자인 원고 종중 명의로 경료한 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 원고의 주장에 대하여, 먼저 이 사건 부동산에 대하여 1931. 6. 25. 위 망 소외 11로부터 1931.6.24. 매매를 원인으로 하여 위와 같이 위 망 소외 3, 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 그 등기는 위 망 소외 3, 소외 2가 위 망 소외 11로부터 이 사건 부동산을 적법하게 매수하여 경료한 것으로 추정된다고 한 다음, 원고의 위 주장에 부합하거나 부합하는 듯한 그 판시 일부증거는, 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 이 사건 부동산은 1931. 6. 25. 이후 피고 1에서 관리하면서 그 이래 피고 1의 부모, 형, 백부모, 사촌형의 분묘만이 설치되어 있는 점, 위 1931.6.25.자 등기의 등기권리증(을제6호증)을 종손도 아니고 원고 종중의 대표자도 아닌 피고 1이 소지하고 있는 점, 온양정씨의 종중원들 중 그 대종중의 지파 소종중으로서의 원고 종중이 그 당시에 있어서도 그 종중원들만에 의한 소종중으로서 실제 활동하고 있었다고 인정하기 어려운 점 및 원고 종중이 그 종중원이 임의로 매도한 재산을 재매수하거나 또는 매도 대상에서 제외된 부분이 분할된 후 이를 임의매도한 종중원들 중 일부 종중원들에게 다시 그 소유명의를 신탁한다는 것은 경험칙에 반하는 점 등에 비추어 믿을 수 없고, 그 판시 일부증거만으로는 이를 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 배척하였다.  기록에 의하여 살펴 보면, 원심의 사실인정과 증거의 취사선택은 모두 정당한 것으로 수긍이 가므로, 원심판결에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반, 경험칙위반, 신탁부동산의 소유권귀속에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는, 피고 1은 이 사건 소송 외에서 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유임을 인정하다가 이 사건 소송에서는 그 태도를 바꾸어 그의 부인 위 망 소외 3이 개인적으로 매입한 것이라고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 어긋난다는 것이나, 그와 같은 사유만으로 금반언의 원칙에 어긋난다고 할 수 없으므로 받아들일 수 없다.  그리고 위 을제6호증을 자세히 살펴 보면, 거기에 날인된 인영은 1931년 당시 온양등기소의 공식명칭인 '○○지방법원 온양출장소'로 되어 있음을 알 수 있어 위 을제6호증이 소론 주장과 같이 허위의 문서라고 할 수 없고, 또 원심이 위 을제6호증이 위조된 문서라는 원고의 주장에 부합하는 증거를 배척한 조치도 수긍이 가므로, 원심이 이를 채택한 것이 증거능력에 관한 민사소송법상의 원칙에 위배된 것이라고 할 수도 없다.  논지는 또 위 분할전 부동산의 소유명의자 중 1인인 위 망 소외 9가 원고 종중의 지파 소종중인 용경파에 속하는 종중원임은 피고 1이 자인하고 있는데도 원심이 이와 달리 위 망 소외 9는 또 다른 지파 소종중인 호경파에 속하는 종중원이라고 인정한 것은 당사자 처분권주의 내지 변론주의에 반한다는 것이나, 설사 원심이 그와 같이 인정한 것이 잘못이라 하더라도 그것이 판결결과에 무슨 영향을 미쳤다고는 보이지 아니하므로 받아들일 수 없다.  4. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 원심은 피고 1 등이 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 합유이전등기를 경료한 목적이 소론 주장과 같이 피고 1 등을 포함한 원고 종중원들이 그 중시조인 소외 12를 비롯한 조상들의 묘소를 관리하고 시제를 지내는 데 있다고 인정한 바가 없으므로 원심이 위 합유이전등기가 경료된 사실을 인정하면서도 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유가 아니라고 판단한 데에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결 [소유권이전등기][공1997.8.15.(40),2278] 【판시사항】  [1] 공유자 1인이 공유물 전부를 점유한 경우, 다른 공유자의 지분 범위 내 점유의 성질(=타주점유)  [2] 등기부상의 등기원인과 다른 취득원인을 주장하는 경우, 등기 추정력의 인정 여부(적극) 및 입증책임    [3] 특정 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서가 첨부된 처분문서의 증명력  [4] 합병된 토지 중 종전 토지 부분을 구 지번 표시에 의해 특정하여 그에 대한 등기 말소를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】   [1] 공동상속인의 1인이 상속재산인 부동산을 전부 점유한다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유로 보아야 한다.   [2] 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기 명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 하고, 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기 명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없으므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기 명의자의 소유권이전등기가 전 등기 명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다.   [3] 특정된 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서 및 그 특정된 용도에 맞게 같은 인감도장에 의하여 작성된 문서는 특별한 사정이 없는 한 본인이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 하고, 매도증서와 같은 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다.   [4] 토지가 합병된 경우 합병으로 소멸한 종전 토지 부분에 관한 등기를 말소하려면 합병 후 토지 중 종전 토지 부분을 특정하여 그 부분에 대한 등기의 말소를 명하여야 하고, 한편 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 목록으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수 없는 것이므로, 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없어 등기를 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조[3] 민사소송법 제328조, 제329조[4] 민법 제186조, 지적법 제3조, 부동산등기법 제93조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349) 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결(공1996하, 2590) 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다36371 판결 [2] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) [3] 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카22169 판결(공1990, 1555) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도1286 판결(공1995하, 2683) 대법원 1996. 9. 20. 선고 95다20454 판결(공1996하, 3107) [4] 대법원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결(공1981, 13389) 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결(공1984, 699) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조배숙 외 1인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이건호) 【원심판결】 서울고법 1996. 11. 29. 선고 95나20135 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제2점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고가 소론과 같이 원심판결 설시의 합병 전 제3토지[부산 동래구 (주소 생략) 대 533㎡, 이하 합병 전 제3토지라 한다]를 시효취득하였다고 주장한 것으로는 보이지 아니하므로, 이와 반대의 전제에서 원심판결에 석명권 불행사 또는 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없을 뿐 아니라, 공동상속인의 1인이 상속재산인 부동산을 전부 점유한다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없어( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결, 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결 등 참조), 어차피 시효취득이 인정되지 아니한다 할 것이니 이 점을 다투는 논지는 어느 모로나 이유 없다.  제3점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원고가 합병 전 제3토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 9/40 지분의 말소를 구하는 청구를 원심에서 추가하였다고 하더라도 이는 원고가 상속받은 부동산의 소유권에 기하여 그 방해배제를 구하는 점에서 종전의 청구와 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁의 해결 방법에 차이가 있는 것에 지나지 아니하므로 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없고( 당원 1987. 7. 7. 선고 87다카225 판결, 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결 등 참조), 새로운 청구에 관하여도 제1심에서부터 실질적 심리가 있었고 추가된 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있기 때문에 소송절차를 현저히 지연케 한다고도 할 수 없으므로 청구의 변경은 적법하다고 보아야 할 것이며, 항소심에서 적법한 청구의 추가적 변경이 있을 경우 그 추가적 청구는 당연히 항소심의 심판 대상이 된다고 할 것이니( 당원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결 참조), 이와 다른 전제에서 원심판결에 청구변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.  제1점에 대하여 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기 명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라, 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 하는 것이고, 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기 명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조), 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기 명의자의 소유권이전등기가 전 등기 명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 할 것이다.  그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거를 종합하여 원고는 어린 시절부터 자신보다 13살이 많은 오빠인 피고를 믿고 따랐고, 특히 부모인 망 소외 1과 소외 2가 모두 사망한 이후에는 피고로부터 돈을 차용하기도 하는 등 도움을 얻어 지내던 중 1984년경 아파트를 분양받는 데 돈이 부족하여 피고에게 금 15,000,000원 가량을 빌려 줄 것을 부탁하였고, 피고는 원고에게 상속재산을 은행에 담보로 제공하여 대출을 받아 돈을 빌려 주겠다면서 상속재산의 정리와 담보제공 등에 필요하니 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 가져 오라고 말한 사실, 이에 출가 후 가정주부로서 별다른 사회경험도 없고 피고를 믿고 따랐던 원고는 별 의심 없이 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 피고에게 교부하였고, 피고는 이를 보관하고 있음을 기화로 1984. 9. 12. 이 사건 분할 전 각 토지에 관한 원고 및 피고 명의의 재산상속등기와 미등기건물에 관한 소유권보존등기를 마치고, 이어서 원고의 상속지분에 관하여 피고 앞으로 지분소유권이전등기를 마친 사실을 인정하는 한편 피고의 매수 주장에 부합하는 증거는 믿을 수 없거나 인정 사실을 뒤집기에 부족하다고 설시한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 각 부동산 중 원고 명의의 각 9/40 지분에 터잡아 피고 앞으로 경료된 각 지분소유권이전등기는 적법한 원인을 흠결한 무효의 등기라고 판단하고 있다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고 명의의 소유권이전등기가 원고의 인감증명 등 서류를 위조하여 마쳐진 것이 아니라 원고가 교부한 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 이용하여 마쳐졌다는 것이고, 원고가 교부하였다는 인감증명서(을 제5호증)의 기재를 보면 그 용도란에 피고가 매수인으로 기재되어 있음이 나타나며, 원심이 사실인정의 증거로 채용한 지분매도증서(을 제4호증의 3)는 바로 인감증명서에 날인된 인감과 같은 도장에 의하여 작성되었음이 명백한바, 특정된 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서 및 그 특정된 용도에 맞게 같은 인감도장에 의하여 작성된 문서는 특별한 사정이 없는 한 본인이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 하는 것이고( 당원 1995. 6. 30. 선고 94도1286 판결 참조), 매도증서와 같은 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이므로, 원심이 위 매도증서를 증거로 채용하면서도 매도증서의 기재와 다른 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배된 것으로서 위법하다고 할 수밖에 없다.  또한 피고는 이 사건에서 원고에게 금 15,000,000원을 지원한 대가로 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 소유지분을 이전받았다고 주장하고 있으므로 결국 유상으로 권리를 이전받았다는 취지의 주장으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 그것이 전형적인 매매의 경우에 해당되지 않는다고 하더라도 앞서 본 법리에 따라 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 할 수 없어 그 무효임을 주장하는 원고가 여전히 입증책임을 부담한다 할 것인데, 이 점에 관한 원고의 입증을 보면 원고 자신이 보낸 내용증명이거나 원고로부터 분쟁 과정을 들은 것에 불과한 증인들의 증언 그리고 피고와의 대화를 비밀리에 녹음한 녹음테이프의 녹취록과 그 검증결과가 전부로서 객관적으로 신빙성이 있는 증거라고 할 수 없을 뿐더러, 이 사건 기록상 원고 스스로 피고로부터 금 15,000,000원을 빌린 이후 현재까지 원리금을 변제한 바도 없고, 별달리 변제하기 위한 시도도 하지 아니한 점 및 그 동안 피고 혼자 이 사건 부동산에 관한 권리를 행사한다거나 세금을 부담하여 온 점을 사실상 시인하고 있는 것으로 보이고, 원고가 그 주장의 금원 차용 당시 피고로부터 독립하여 결혼생활을 하던 30여세의 가정주부인 점에 비추어 보더라도 위 증거만으로 도저히 등기의 추정력을 번복시킬 만한 입증이 된 것으로 볼 수도 없다.  따라서 원심판결 중에서 이 사건 각 부동산 중 원고 명의의 각 9/40 지분에 터잡아 피고 앞으로 경료된 각 지분소유권이전등기의 말소를 명한 부분(원심판결 주문 제2의 가항 해당 부분)은 채증법칙에 위배하고 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  직권판단 나아가 직권으로 보건대 원심판결 중에서 합병 전 제3토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 9/40 지분의 말소를 명한 부분(원심판결 주문 제2의 나항 부분)은 적법한 상고이유가 없어 그 판단이 유지되어야 할 것이나, 토지가 합병된 경우 합병으로 소멸한 종전 토지 부분에 관한 등기를 말소하려면 합병 후 토지 중 종전 토지 부분을 특정하여 그 부분에 대한 등기의 말소를 명하여야 할 것인데( 당원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결 참조), 원심이 그 판결이유에서 같은 취지로 판단하고서도 판결의 주문에서는 합병 전의 토지 부분을 특정하지 아니하고 합병 후의 토지 전부를 대상으로 말소를 명한 것은 잘못된 것이고, 한편 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고, 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 목록으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수 없는 것이므로, 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없어 등기를 할 수 없다 할 것인바( 당원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조), 이 사건 기록상 원고는 분필이 가능한 측량도면에 의하여 합병 전 제3토지를 특정한 것이 아니라 합병 전의 구 지번 및 지적에 의하여 이를 특정하고 있을 뿐이어서 등기의 말소를 구하는 부분이 특정되었다고 할 수도 없다고 할 것이니, 이 점을 간과한 원심은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.  그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수