호적공무원 및 등기공무원의 심사권한-신청서류 적법, 첨부서류, 절차부합

대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결
[손해배상(기)][집35(3)민,96;공1987.11.15.(812),1628]

【판시사항】  
가. 공무원의 직무집행상의 과실의 의의  
나. 호적공무원 및 등기공무원의 심사권한

【판결요지】  
가. 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다.  

나. 시, 구, 읍, 면의 호적공무원의 호적신고에 대한 심사는 신고인이 제출하는 법정의 첨부서류만에 의하여 법정의 요건을 구비하고 있는지, 절차에 부합하는지의 여부를 형식적으로만 심사하는 것이고 그 신고사항의 실체적 진실과의 부합여부를 탐지하여 심사하여야 하는 것은 아니며, 등기공무원도 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 그 외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 가사 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 한다. 

【참조조문】  
국가배상법 제2조 제1항, 호적법 제17조, 제76조의2, 호적법시행령 제50조 제1항, 부동산등기법 제53조, 제55조 
【참조판례】 
나. 대법원 1968. 7. 8. 자 67마1128 결정 
【전 문】 
【원고, 상고인】 주식회사 유린상호신용금고 소송대리인 변호사 임광규 
【피고, 피상고인】 대한민국 
【원심판결】 서울고등법원 1987. 4. 15. 선고 86나4660 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다. 
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말하는 것이고, 한편 시, 구, 읍, 면의 호적공무원의 호적신고에 대한 심사는 신고인이 제출하는 법정의 첨부서류만에 의하여 법정의 요건을 구비하고 있는지, 절차에 부합하는지의 여부를 형식적으로만 심사하는 것이고(호적법 제76조의2, 같은법시행령 제50조 제1항, 제62조 제1항) 그 신고사항의 실체적 진실과의 부합여부를 탐지하여 심사하여야 하는 것은 아니며, 등기공무원도 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 그 외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 가사 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 하는 것이다(부동산등기법 제40조, 제41조, 제53조, 제55조). 

이 사건 기록과 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 소외 1이 1975.2.4. 교통사고로 사망하자 소외 2가 위 망인과 1973.11.1. 부터 1975.2.3.까지 사실상 혼인관계에 있으면서 혼인신고를 하지 못하였다 하여 검사를 상대로 대전지방법원 천안지원에 위 망인과의 사실상 혼인관계존재확인심판청구를 하여 1979.3.12. 위 법원(79드4호)에서 위 소외 2와 위 망인이 1973.11.1.부터 1975.2.3.까지 사실상 혼인관계에 있었음을 확인한다는 심판을 하여, 그 심판이 1979.3.31. 확정되었고, 소외 2가 1979.4.3. 위 확정심판에 의하여 천안시청 호적공무원에게 위 망인과의 혼인신고를 하자 천안시청 호적공무원은 이를 수리하여 위 망인의 제적부에 위 소외 2와의 혼인을 기재하고, 위 망인의 호주상속인인 소외 3의 호적부에 위 소외 2를 계모로 기재하였으며, 소외 2가 1979.4.16. 위 제적등본과 호적등본을 첨부하여 위 망인소유인 이 사건 부동산에 관하여 재산상속 등기신청을 하자 위 법원소속 등기공무원이 그 등기신청을 수리하여 이 사건 부동산에 대한 소외 2 앞으로의 원심판시와 같은 재산상속을 원인으로 한 지분권이전등기를 마치었다는 것이고, 이에 대하여 원심은 호적공무원은 형식상 위와 같은 확정판결(심판)이 있어 그 호적신고를 수리하고 등기공무원은 형식상 위와 같은 호적등본이 있어 그 등기신청을 수리한 것이므로 그들의 업무처리가 결과적으로 잘못된 것이기는 하나 이를 두고 굳이 그 직무집행상의 과실이라고 볼 수는 없다는 취지의 판단을 하고 있는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론 지적의 대법원판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 독단적 견해로서 받아들일 것이 못된다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   배석(재판장) 윤일영 최재호   

대법원 1990. 10. 29. 자 90마772 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1990.12.15.(886),2395] 【판시사항】   가. 호주인 갑의 사망으로 어머니인 을이 호주상속을 하였다가 사후양자로 병을 선정한 후 을이 사망함으로써 병이 갑의 사망 전에 출가한 딸인 정과 함께 을의 재산을 공동상속하는 경우는 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하지 않는다고 한 사례  나. 등기공무원의 실질적 심사권한 유무(소극)   다. 상속등기신청에 대한 등기공무원의 심사에 그 상속재산에 관한 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는지 여부(소극)  라. 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면에 의한 상속분의 산정이 등기공무원의 상속등기신청에 대한 형식적 심사권한 범위 내인지 여부(적극)   마. 상속등기신청시에 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면의 제출 요부(적극)와 이를 제출하지 아니하는 경우 등기신청을 각하할 것인지 여부(적극)   【판결요지】   가. 호주인 갑이 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 을이 호주상속을 한 후 1970.12.3. 병이 갑의 사후양자로 선정되어 입적하면서 을로부터 호주상속을 받고 을은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 을에게는 갑 외에 네 아들이 있고 갑에게는 사후입적된 병 외에 갑의 사망 전에 출가한 딸 정이 있는 경우 피상속인인 을은 사망 당시 가족으로 있었고 호주가 아니었음이 분명하므로 병 및 정의 피대습자인 갑은 위 을의 호주상속인이 될 수 없어서 위 을의 재산은 장남인 갑과 네 아들이 같은 지분이율로 공동상속하는 것이고, 나아가 현행 민법에 따라 전호주인 위 갑의 사후양자로 선정된 병은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 정과 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법 제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 을로부터 상속한 것이므로 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니한다.  나. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다.  다. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다.  라. 등기원인이 상속인 때 부동산등기법 제46조가 신청서에 첨부하도록 한 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면의 조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내라 할 것이다.  마. 공동상속을 원인으로 한 상속등기신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속본에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이며 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않은 경우 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수 없다.  【참조조문】 나.다.라.마. 부동산등기법 제55조 라.마. 제45조, 제46조 가. 민법 제867조, 제980조 제4호, 제1009조 제1항 다. 민사소송법 제202조  【참조판례】 가. 대법원 1969.2.4. 선고 68다587 판결(집17민155) 나. 대법원 1966.7.25. 자 66마108 결정 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결(공1987,1628) 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989,663) 【전 문】 【재항고인】 김택곤 【원 결 정】 전주지방법원 1990.8.20. 자 90라15 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 원결정 이유와 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 1924.3.17. 접수 제3629호로서 김응두 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있는데, 위 김응두는 1940.5.14. 사망하여 그의 장남인 김용대가 호주상속을 하고 위 김용대가 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 김진갑(위 김응두의 처)이 호주상속을 한후 1970.12.3. 신청인이 위 김용대의 사후양자로 선정되어 입적하면서 위 김진갑으로부터 호주상속을 받고 위 김진갑은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 위 김진갑에게는 위 김용대 외에 2남 김용남, 3남 김용순, 4남김용희, 장녀 김용숙, 5남 김용갑이 있었는데 위 김용대에게는 사후입양된 신청인 외에 1978.12.1. 사망한 처 이귀순과 1946.1.15. 출가한 딸 김영자가 있고, 1945.5.25. 분가한 위 김용남은 1958.12.9. 사망하여 그 슬하에 호주상속한 장남 김희곤과 2남김철곤, 1972.2.17. 출가한 딸 김경자를 두었으며,위 김용희는 1950.9.29.에, 위 김용숙은 1934.11.14.에 각 미혼인 채로 자녀 없이 사망하였다는 것이고, 그 후 신청인은 1989.12.20. 이 사건 부동산에 관하여 별지기재의 신청인 주장 상속분에 따라 상속등기신청을 하였으나 위 법원등기공무원은 피상속인인 위 망 김진갑의 재산에 대하여 민법에 따른 정당한 상속분은 별지기재와 같으므로 이와 달리 상속분을 신청한 신청인의 위 상속등기신청은 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때에 해당한다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호의 규정에 의하여 이를 각하하였고, 제1심도 위 등기공무원의 결정이 정당하다 하여 신청인의 이의신청을 기각하자, 원심은 신청인 등의 정당한 상속분은 신청인이나 등기공무원의 각 주장과는 달리 별지기재와 같으므로 이 점에서 등기공무원 산정의 상속분 및 이를 정당하다고 유지한 제1심결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나 등기공무원이 신청인의 등기신청을 각하한 것이나 제1심이 이를 유지한 결론에 있어서는 정당하다고 판단하고 있다.  이에 대하여 소론은 위 등기공무원의 상속분 산정은 잘못되었다는 것이나, 사실관계가 위와 같다면 피상속인인 망 김진갑은 사망 당시 가족으로서 호주가 아니었음이 분명하므로 신청인 및 김영자의 피대습자인 망 김용대는 위 망 김진갑의 호주상속인이 될 수 없어서 위 망 김진갑의 재산은 장남인 위 망 김용대, 2남인 망 김용남, 3남인 김용순, 5남인 김용갑 등이 같은 지분비율로 공동상속하는 것이고,나아가 현행 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 전호주인 위 망 김용대의 사후양자로 선정된 신청인은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 김영자와 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 위 망 김진갑으로부터 상속한 것이므로(당원 1969.2.4. 선고 68다1587 판결 참조). 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니하고, 반면에 위 망 김용남의 호주상속인으로서 그 재산을 김철곤, 김경자 등과 함께 공동상속하는 위 김희곤은 위 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하므로 그 고유의 상속분의 5할을 가산하여야 할 것이니, 위 법리에 따라 신청인 등의 대습상속분을 산정한 위 등기공무원의 결정이나 이를 그대로 유지한 제1심결정은 옳고, 이와 달리 상속분을 산정한 신청인의 주장은 잘못된 것이므로(원결정의 상속분 산정부분도 이 점에서는 잘못이다), 논지는 이유없다.  소론은 다시 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된바 있으므로 이에 반하여 다른 상속분을 내세워 신청인의 등기신청을 각하한 위 등기공무원의 결정은 위 확정판결의 기판력에 저촉될 뿐만 아니라 등기공무원의 형식적 심사권의 범위를 넘어 실체법상의 권리관계까지 심사한 것이 되어 부당함에도 원심이 위 각하결정이 적법하다 하여 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지하고 신청인의 항고를 기각하였음은 위 확정판결의 기판력과 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.  그러나 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서(당원 1989.3.28.선고 87다카2470 판결; 당원 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결; 당원 1966.7.25. 선고 66마108 판결 등 참조), 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할수는 없고, 한편 이른바 확정판결의 기판력이라 함은 사적이해의 대립당사자 사이에서 확정판결이 있으면 이후 동일사항이 소송상 문제가 되었을 경우에 당사자나 법원은 그 주문에 포함된 법률적 판단의 내용과 저촉되는 주장 내지 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이므로(당원 1987.6.9. 선고 86다카2756 판결 참조), 설사 소론과 같이 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 실제등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이니, 논지도 이유없다.  그리고 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나, 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리여부를 결정할 수 있도록 한 것이므로, 이들 서면조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라 할 것이고, 따라서 공동상속을 원인으로 한 상속등기 신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속분에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이다.  그런데 이 사건 등기신청에 있어서 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않았음은 신청인 의 주장자체에 의하여 명백하므로 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수가 없는 것이고, 다만 위 등기공무원이 위 흠결을 같은 법 제55조 제7호의 경우에 해당한다고 본 것이나 이 판단을 정당하다고 하여 신청인의 이의신청 및 항고를 기각한 제1심결정 및 원결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나, 신청인이 위 상속등기 신청이 정당한 상속분에 근거하여 한 것이 아닌 이상 위 등기신청을 각하하거나 각하한 결정을 유지한 결론에 있어서는 모두 옳고, 여기에 소론과 같은 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니, 논지도 결국 이유 없음에 돌아간다.  그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 2000. 9. 5. 선고 99다40302 판결 [손해배상(기)][공2000.11.1.(117),2055] 【판시사항】  [1] 구 국공유재산처리임시특례법에 의하여 사찰에게 수의매각된 부동산에 관하여 담당 공무원이 사찰이 아닌 당시 그 주지이던 개인을 매수인으로 표시한 매도증서를 발급하여 주어 그 개인 명의의 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 담당 공무원의 과실을 인정한 사례  [2] 공무원의 과실이 관여되어 허위로 마쳐진 소유권이전등기를 믿고 부동산을 취득함으로써 손해를 입은 경우, 국가에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구를 하기 전에 양도인을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상청구를 먼저 혹은 동시에 하여야 하는지 여부(소극)  【판결요지】   [1] 구 국공유재산처리임시특례법(1962. 7. 14. 법률 제1098호, 실효)에 의하여 사찰에게 수의매각된 부동산에 관하여 담당 공무원이 사찰이 아닌 당시 그 주지이던 개인을 매수인으로 표시한 매도증서를 발급하여 주어 그 개인 명의의 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 담당 공무원의 과실을 인정한 사례.  [2] 소속 공무원의 과실이 관여되어 허위로 마쳐진 소유권이전등기를 믿고 부동산을 취득함으로써 손해를 입었다면 국가도 피해자에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다고 할 것이고 피해자가 반드시 그 부동산의 양도인을 상대로 매도인의 담보책임에 기한 손해배상청구를 먼저 혹은 동시에 하여야 하는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 구 국공유재산처리임시특례법(1962. 7. 14. 법률 제1098호, 실효) 제5조 제1항[2] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제570조  【참조판례】 [1] 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결(공1987, 1628) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김학만) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 15. 선고 99나696 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원래 구 국공유재산처리임시특례법(1962. 7. 14. 법률 제1098호, 1965. 6. 30. 실효) 제5조 제1항 단서 제2호에 의하여 제1심 및 원심 공동피고 사찰에게 수의매각된 이 사건 부동산에 관하여 사찰이 아니라 당시 그 주지이던 소외인 개인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것은 소외인의 신청에 의하여 매도증서를 다시 작성하여 주었던 피고 산하 논산세무서의 성명불상 공무원이 허위의 소유권이전등기가 마쳐지지 않도록 이 사건 부동산의 진정한 매수인이 누구인지를 잘 살펴 매수인을 정확하게 표시한 매도증서를 작성하여 줄 주의의무에 위반하여 이를 제대로 확인하지 아니하고 소외인 개인을 매수인으로 표시한 매도증서를 작성하여 준 과실로 인한 것이라고 판단한 것은 수긍이 가고 거기에 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원고가 위와 같이 피고 소속 공무원의 과실이 관여되어 허위로 마쳐진 소외 1 명의의 소유권이전등기를 믿고 이 사건 부동산을 취득함으로써 손해를 입었다면 피고도 원고에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다고 할 것이고 원고가 반드시 이 사건 부동산을 양도한 소외 2 등을 상대로 매도인의 담보책임에 기한 손해배상청구를 먼저 혹은 동시에 하여야 하는 것은 아니다. 이 점에 관한 피고의 주장도 이유 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 이 사건 부동산에 관한 원고의 소유권이전등기가 말소됨으로써 원고가 입은 손해에 대한 사찰과 피고의 배상책임은 이른바 부진정 연대채무의 관계에 있으므로 사찰과 피고는 각자 원고의 손해를 배상할 책임이 있고, 어느 일방이 이를 이행하면 다른 일방의 채무도 소멸하는 것인바, 이러한 결과는 제1심 법원이 원고의 사찰에 대한 청구만 인용하고 피고에 대한 청구를 기각하여 원심 법원이 비로소 피고에 대하여도 추가로 사찰과 같은 금액인 원고가 이 사건 부동산 취득을 위하여 출연한 것으로 인정한 금액의 손해배상을 명하는 판결을 선고하면서 주문에 위 금액을 사찰과 각자 지급하라는 취지의 표현을 하지 않았다고 하여 달라질 수 없고, 원심판결도 그 이유에서 이러한 관계를 분명히 밝히고 있다. 따라서, 이와 달리 원심판결의 취지를 사찰이 원고에게 지급할 금액 외에 추가로 피고에 대하여 그 금액을 지급할 것을 명한 것으로 보아 이 사건과 같은 경우의 부동산 최종 양수인의 손해는 그 부동산을 취득하기 위하여 출연한 금액 상당이라고 한 판례(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조)에 반한다고 하는 피고의 주장은 원심판결의 주문 취지를 오해한 것으로서 역시 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 [손해배상(기)][공2005.4.1.(223),473] 【판시사항】  [1] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우   [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무의 정도   [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례   【판결요지】   [1] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다.  [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관으로서는 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 경우, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.  [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조, 국가배상법 제2조 제1항[2] 부동산등기법 제40조, 제55조[3] 부동산등기법 제40조, 제55조, 국가배상법 제2조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결(공1987, 1628) 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663) 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395) 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결(공1994상, 717) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 23. 선고 2002나47978 판결 【주문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 소외 1이 이 사건 임야의 공동소유자들에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 취지의 판결서와 그 송달증명원 및 판결확정증명원을 각 위조하여 이를 피고 산하 서울지방법원 의정부지원 일산등기소에 제출하여 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 신청하였는데, 이를 접수한 담당등기관(부동산등기법이 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되면서 '등기공무원'은 '등기관'으로 그 명칭이 변경되었다.)은 위 첨부 서면들이 위조된 것을 알지 못하고 이 사건 임야에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고는 소외 1 명의의 소유권이전등기가 진정한 것으로 믿고 그로부터 이 사건 임야를 매수하여 자신 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나, 이 사건 임야의 진정한 소유자들이 소외 1과 원고 명의의 각 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 승소 확정판결을 받아 위 각 소유권이전등기가 말소된 사실, 소외 1이 위조하여 제출한 판결서에는 원·피고의 주소 표시가 '대구광역시 남구 (이하 1 생략)' 및 '서울특별시 성북구 (이하 2 생략)'와 '서울특별시 강북구 (이하 3 생략)'로 되어 있고, 날짜의 표기에 있어 주문과 이유에서는 '년·월·일'의 글자로 표시되고, 변론종결일자는 '년·월·일'의 글자를 생략하고 온점으로 표시되기도 하는 등 일관성 없이 혼용되어 있으며, 판결서의 기재 자체에 의하더라도 피고는 소외 2, 소외 3의 2인임에도 주문 및 이유에 '피고'와 '피고들'이라는 기재가 혼재되어 있고, 소송비용의 부담에 관한 판결서 주문 제2항에는 통상의 문례인 "소송비용은 피고들의 부담으로 한다."와 달리 문법에도 어긋나게 "소송비용은 피고에게 부담한다."라고 기재되어 있는 등 일반적인 판결서의 작성관행 및 당시 시행중이던 재판서양식에관한예규 및 법원사무처리규칙의 규정과는 달리 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 그 판결서 자체의 기재 형식에 의하여 등기관으로서 통상의 주의를 기울였다면 그 진정성립을 의심할 만한 사정이 있었다고 보이고, 이러한 경우 등기관으로서는 상당한 방법으로 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 채 더 이상의 확인절차를 취하지 아니하고 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 과실이 있으므로, 피고는 등기관의 위와 같은 직무상 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 등기관에게 직무상의 과실이 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이다. 다만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결, 1990. 10. 29.자 90마772 결정, 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 등기신청 당시 등기신청서, 등기원인을 증명하는 서면으로서 판결정본 및 그 확정증명원 등 위 등기신청에 필요한 서면 자체는 모두 제출되었고, 확정된 위 판결서에는 법률이 정한 기재 사항이 통상의 순서에 따라 모두 기재되어 있으며, 부동산등기특별조치법 제3조 제2항에 따른 검인도 날인되어 있고, 위 판결서상의 피고들의 성명, 주소에 관한 표시는 등기신청서 및 등기부 등상의 등기의무자들의 성명, 주소에 관한 표시와 일치하며, 위 판결서상의 주문 제1항에서 피고들에 대하여 명한 소유권이전등기절차의 대상이 된 부동산의 표시 또한 등기신청 부동산에 관한 등기부상의 표시와 일치하고 있음을 알 수 있다.  그렇다면 이 사건 등기신청을 접수한 등기관으로서는 위와 같이 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 이 사건에서, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.  따라서 원심이 이와 달리, 위 판결서의 기재 사항 중 당사자의 주소 및 날짜 등의 기재가 판시와 같이 재판서양식에관한예규 및 법원사무관리규칙에서 정한 판결서의 작성 방식(위 규칙 제10조 제3항 단서는 특별한 사유로 인하여 다른 방법으로 날짜를 표시할 필요가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있기도 하다.) 등과 다르다는 점만을 근거로 이 사건 등기신청을 접수한 등기관에 대하여 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 판단한 것에는, 위조된 판결서 등이 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 경우에 있어서 등기관의 심사 범위 내지 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다286874 판결 [손해배상(기)][공2021하,1276] 【판시사항】  [1] 공무원의 직무집행상 과실의 의미 / 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가가 배상책임을 지는 경우의 ‘직무상 의무’의 내용 및 직무상 의무 위반과 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있는지 판단하는 기준  [2] 해양수산부 산하 어업관리단의 불법어로행위 특별합동단속 중 갑 등이 승선하고 있던 선박이 단속정의 추적을 피해 도주하는 과정에서 암초와 충돌하였고, 인근에서 갑이 익사한 상태로 발견되었는데, 갑의 유족들이 단속정에 승선하고 있던 감독공무원들의 구조의무 위반 등을 주장하며 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 감독공무원들에게 직무집행상 과실이 있다고 단정하기 어렵고, 이들의 행위와 갑의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없다고 한 사례  【판결요지】   [1] 공무원의 직무집행상 과실이란 공무원이 직무를 수행하면서 해당 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로써 피해자가 입은 손해에 대해서는 상당인과관계가 인정되는 범위에서 국가가 배상책임을 진다. 이때 상당인과관계의 유무는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령을 비롯한 행동규범의 목적, 가해행위의 양태와 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [2] 해양수산부 산하 어업관리단의 불법어로행위 특별합동단속 중 갑 등이 승선하고 있던 선박이 단속정의 추적을 피해 도주하는 과정에서 암초와 충돌하였고, 인근에서 갑이 익사한 상태로 발견되었는데, 갑의 유족들이 단속정에 승선하고 있던 감독공무원들의 구조의무 위반 등을 주장하며 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 사고 시간과 기상 상태, 사고 주변 해역의 상황, 감독공무원들의 인원적 제한과 장비상의 문제, 단속정과 갑의 충돌 위험성 등을 종합하면 단속팀장이 유일한 이동ㆍ수색수단인 단속정을 보고와 지원요청 및 정비를 위하여 본부로 이동하게 한 결정이 결과론적ㆍ사후적 관점에서 최선이 아니었다고 하더라도 사고 당시를 기준으로 전혀 합리성이 없다거나 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 잘못이 있다고 쉽게 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 단속정을 본부에 이동시키지 않고 해상수색을 하도록 했더라도 갑의 생존가능 시간 내에 그를 발견하여 구조할 가능성이 높다고 볼 수 없으므로, 감독공무원들에게 직무집행상 과실이 있다고 단정하기 어렵고, 나아가 이들의 행위와 갑의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항 [2] 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결(공1987, 1628) 대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결(공1993상, 958) 대법원 2016. 7. 27. 선고 2014다227843 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이보현 외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산고법 2017. 11. 9. 선고 2017나51825 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고 소속 해양수산부 산하기관인 동해어업관리단은 부산신항의 입ㆍ출항로 등에서 불법어로행위 특별합동단속을 실시하기로 하였다. 이에 따라 동해어업관리단의 어업지도선 ‘○○○○○호’(이하 ‘이 사건 어업지도선’이라 한다)는 2015. 4. 22. 19:30경(이하의 내용은 같은 날에 일어난 것이므로 해당 시각만 기재한다) 부산 강서구 (주소 생략) 인근 해상으로 이동하여 단속정(6m 고무보트, 이하 ‘이 사건 단속정’이라 한다)을 바다로 내렸다.  나. 이 사건 단속정에는 단속팀장 소외 1, 운전원 소외 2, 팀원 소외 3과 소외 4 등 감독공무원 4명(이하 ‘이 사건 감독공무원들’이라 한다)이 승선하고 있었다. 이들은 19:45경 △△△ 휴게소 앞 감수서(암초) 인근 해상에서 소등 상태로 있던 ‘□□호’(이하 ‘이 사건 사고선박’이라 한다)와 ‘◇◇호’를 발견하고 접근하였다. 이 사건 사고선박에는 선장 소외 5와 소외 6이, ◇◇호에는 소외 5의 동생 소외 7이 승선하고 있었는데 이 사건 단속정이 접근하자 두 선박은 최대속력으로 도주하였다.  다. 이 사건 감독공무원들은 이 사건 사고선박을 추적하던 중 19:49경 시야에서 위 사고선박을 놓쳤다가 약 15초 후 감수서와 충돌하여 크게 파손된 위 사고선박과 그 앞에 부상당한 소외 6을 발견하였다. 한편 소외 5는 20:25경 소외 7에 의해 감수서에서 5~30m 떨어진 바다 위에서 익사한 상태로 발견되었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).  라. 이 사건 사고가 있었던 주변 해역은 암초가 많고 조류가 센 편이었다. 또한 이 사건 사고 당시 기온이 낮았으며, 앞을 거의 볼 수 없을 만큼 어두운 상태였다.  마. 원고들은 이 사건 사고로 사망한 소외 5의 배우자와 모친으로 소외 5의 공동상속인이다. 2. 과잉단속 여부(상고이유 제1점) 원심은 다음과 같은 사정을 들어 과잉단속으로 이 사건 사고가 발생하였다는 원고들의 주장을 배척하였다. 이 사건 단속정은 이 사건 사고선박에 접근하는 과정에서 안전을 확보할 수 있는 적정한 거리에서 탐조등을 켜는 등 행동요령을 준수하였다. 이 사건 사고는 위 단속정이 위 사고선박에 접근하는 과정에서 발생한 것이 아니라 위 사고선박이 위 단속정을 피해 도주하는 과정에서 발생한 것이므로 위 단속정의 접근행위와 이 사건 사고 사이에는 상당인과관계가 없다. 이 사건 사고선박은 사용이 금지된 3중 자망을 적재한 상태로 조업을 위해 대기하고 있다가 이 사건 단속정이 접근하자 수차례의 정선명령에 응하지 않고 도주하였으므로 위 사고선박을 추적한 행위는 그 직무에 필요한 행위였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  3. 이 사건 단속정과 사고선박의 충돌 여부(상고이유 제2점) 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  4. 구조의무 위반에 따른 손해배상책임 인정 여부(상고이유 제3점) 가. 공무원의 직무집행상 과실이란 공무원이 그 직무를 수행하면서 해당 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결 참조). 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로써 피해자가 입은 손해에 대해서는 상당인과관계가 인정되는 범위에서 국가가 배상책임을 진다. 이때 상당인과관계의 유무는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령을 비롯한 행동규범의 목적, 가해행위의 양태와 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결, 대법원 2016. 7. 27. 선고 2014다227843 판결 참조).  나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. (1) 이 사건 감독공무원들은 19:49경 감수서에서 파손된 이 사건 사고선박과 부상당한 소외 6을 발견하고, 소외 1, 소외 4, 소외 3이 이 사건 단속정에서 내려 감수서로 건너갔다. 소외 4는 소외 6의 상태를 살피던 중 그로부터 소외 5가 물에 빠진 것 같다는 말을 들었다. 소외 1은 무전기로 이 사건 어업지도선에 이 사건 사고를 보고한 후, 19:52경 이 사건 단속정에 남아 있던 소외 2에게 사건을 본부에 보고하도록 지시하였다.  (2) 소외 2는 이 사건 단속정을 인근에 있던 부산지방해양수산청의 ☆☆☆호(38t)로 이동하여 사건보고를 하고, 19:55경과 19:59경 이 사건 어업지도선에 무전기로 이 사건 단속정의 워터제트(선박 밑의 흡입구에서 물을 빨아들인 후 뒤로 분사하여 추진력을 얻는 장치) 흡입구에 이물질이 끼어 제거해야 한다고 두 차례 보고한 후 위 어업지도선으로 이동하였다. 이 사건 단속정은 20:02경부터 20:14경까지 이 사건 어업지도선의 갑판에서 이물질을 제거한 후 다시 감수서 방향으로 이동하여, 20:20경 감수서로 복귀하였다.  (3) 같은 시각 소외 1과 소외 4는 함께 각자의 손전등과 휴대용 탐조등을 비추면서 “계세요.”라고 외치며 감수서 암초 위와 감수서 주변 바다를 살펴보는 방식으로 감수서 반대편까지 수색하였다. 소외 3은 소외 6의 옆에 남아 안정을 취하도록 도우면서 주변 바다를 살폈으나 손전등이 없어 자세히 살펴볼 수는 없었다.  (4) 소외 7은 20:01경 소외 6으로부터 전화로 이 사건 사고 소식을 전해 듣고 20:15경 이 사건 사고 해상에 도착하였고, 다른 어선 및 해경과 함께 감수서 주변을 수색하다가 20:25경 감수서 주변 해상에서 익사한 상태의 소외 5를 발견하였다.  다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 감독공무원들에게 직무집행상 과실이 있다고 단정하기 어렵고, 나아가 이들의 행위와 소외 5의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 위에서 보았듯이 이 사건 사고 주변 해역은 암초가 많고 조류가 센 편이며, 당시 기온이 낮고, 앞을 거의 볼 수 없는 어두운 상태였다. 이 사건 감독공무원들은 소외 5의 정확한 추락위치조차 모르는 상태였으므로 이 사건 사고선박 주변에서부터 그 수색 범위를 점차 넓혀갈 수밖에 없었고 혹시라도 이 사건 단속정에 소외 5가 부딪히는 것을 방지하기 위해 수색작업 또한 천천히 진행할 수밖에 없었다. 더구나 유일한 이동ㆍ수색수단인 이 사건 단속정의 워터제트 흡입구에 이물질이 끼어 2차 사고가 발생하거나 도중에 단속정이 멈출 수 있는 위험이 있었다. 단속팀장인 소외 1로서는 이와 같은 여러 상황을 종합하여 제한된 인원과 장비로 암초수색과 해상수색을 무리하게 병행하기보다는 소외 2를 본부에 보내 정확한 상황을 알리면서 지원요청을 하고 아울러 단속정의 위험 상태를 해소한 후 수색하는 편이 낫다고 판단한 것으로 볼 수 있다.  물론 소외 2를 본부에 보내지 않고 무선으로 상황보고를 하는 것이 당시 더 합리적인 판단이었다고 볼 여지도 있으나, 무선 보고와 대면 보고를 반드시 같은 것으로 취급할 수 없을 뿐만 아니라 위와 같이 단속정의 고장 위험까지 있었다는 것을 함께 감안하면, 비록 그 결정이 결과론적ㆍ사후적 관점에서 최선이 아니었다고 하더라도 사고 당시를 기준으로 전혀 합리성이 없다거나 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 잘못이 있다고 쉽게 단정할 수는 없다.  (2) 원심판결에도 나타나 있듯이, 전형적 익사에 소요되는 시간은 인체의 상태, 물에 대한 반응, 수온이나 주위의 상황에 따라 다르지만 대체로 5~8분 정도이고, 물에 빠질 것을 예상하지 못하였거나 신체상태가 불량하거나 수영능력이 없으면 단축된다. 소외 5는 혈중알코올농도 0.053%의 술에 취한 상태에서 고속으로 진행하던 이 사건 사고선박에서 예상치 못하게 어둡고 차가운 바다로 추락하였다. 또한 추락 후 복장의 제약으로 수영을 제대로 할 수 없었다고 추정된다. 이 사건 감독공무원들의 암초수색 당시 상황에 따르면 소외 5는 추락 후 수면 아래로 가라앉았을 가능성이 높다. 이러한 사정을 종합하면 소외 5가 수영을 잘하였다고 하더라도 추락부터 익사에 이르기까지의 시간은 5~8분보다 단시간이었을 것으로 추정된다.  그런데 위에서 보았듯이 이 사건 사고 시간과 기상 상태, 감수서 주변 상황, 이 사건 감독공무원들의 인원적 제한과 장비상의 문제, 단속정과 소외 5의 충돌 위험성 등으로 수색작업은 이 사건 사고선박 주변을 중심으로 천천히 진행될 수밖에 없었다. 이 사건 감독공무원들보다 소외 5의 추락경위와 위치를 더 잘 알 수 있었던 소외 7도 당초 감수서 서남쪽 부근 해역을 수색하였으나 소외 5를 발견하지 못하다가 감수서 북동쪽 부근 해역으로 이동한 후 수색에 착수한 때부터 약 10분이 지나서야 비로소 사망한 소외 5를 발견하였다. 따라서 소외 1이 이 사건 단속정을 본부에 이동시키지 않고 그 사이에 해상수색을 하도록 했더라도 소외 5의 생존가능 시간 내에 그를 발견하여 구조할 가능성이 높다고 볼 수 없다.  라. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유 중 부적절한 부분이 있지만, 결과적으로 국가배상책임을 인정하지 않은 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상당인과관계에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구