근저당권설정자가 사망한 경우 근저당권자가 근저당권의 목적인 부동산에 관한 담보권실행을 위하여 대위에 의한 상속등기를 신청할 수 있는지 여부

근저당권설정자가 사망한 경우 근저당권자가 근저당권의 목적인 부동산에 관한 담보권실행을 위하 여 대위에 의한 상속등기를 신청할 수 있는지 여부 등
제정 1998. 12. 11. [등기선례 제5-671호, 시행 ]  
 
갑 소유의 부동산에 대하여 을을 근저당권자, 갑을 채무자로 하는 근저당권설정등기를 한 후 경매신청을 하기 전에 갑이 사망하였으나 그 상속인 앞으로의 상속등기가 경료되지 아니한 상태에서, 을이 그 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 경매개시결정기입등기를 하기 위하여는, 

가. 을은 경매신청서에 갑의 상속인을 채무자겸 소유자로 표시하고 상속을 증명하는 서류를 첨부하여 경매신청을 먼저 하거나, 갑의 상속인을 대위하여 상속등기를 먼저 한 후에 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 할 수 있을 것이다. 

나. 경매법원이 갑의 상속인 앞으로 상속등기가 경료되기 전에 갑의 상속인을 소유자겸 채무자로 표시하여 경매개시결정을 한 경우, 경매법원이 경매개시결정의 기입등기촉탁과 함께 갑의 상속인 앞으로의 상속등기를 촉탁할 수 있다는 민사소송법상의 규정이나 등기관이 직권으로 그 상속등기를 한 후에 경매개시결정 기입등기를 하여야 한다는 부동산등기법상의 근거규정은 없으므로, 경매법원이 상속으로 인한 소유권이전등기를 촉탁하거나, 경매기입등기의 촉탁시 등기관이 직권으로 상속으로 인한 소유권이전등기를 경료할 수는 없다. 따라서, 이러한 경우에는 을이 갑의 상속인을 대위하여 상속등기를 먼저 한 후에 경매기입등기의 촉탁을 하여야 할 것이다 

다. 을이 갑의 상속인 앞으로 대위 상속등기를 하는 경우, 그 대위원인은 '○년 ○월 ○일 설정된 근저당권 실행을 위한 경매에 필요함'이라 기재하고, 대위원인을 증명하는 서면으로는 경매신청을 대위 상속등기보다 먼저 한 경우에는 그 경매개시결정정본 또는 경매신청의 수리증명서를, 대위 상속등기를 경매신청보다 먼저 신청하는 경우에는 당해 부동산의 등기부등본(다만, 등기신청서 첨부서류란에「대위원인을 증명하는 서면은 ○년 ○월 ○일 접수번호 제○○호로 본 부동산에 근저당권설정등기가 경료되었기에 생략」이라 기재하고 첨부하지 않아도 될 것임)을 첨부하면 족할 것이다. 

라. 이 경우, 근저당권에 기한 경매신청을 하기 위한 전제로 채무자를 상속을 원인으로 채무자의 상속인으로 변경하기 위한 근저당권변경등기는 할 필요가 없을 것이다. 

(1998. 12. 11. 등기 3402-1232 질의회답)

참조조문 : 민사소송법 제728조, 제602조 제1항 제2호, 민사소송규칙 제204조 제1호, 법 제32조, 제134조

참조예규 : 제178호

민사소송법 타법개정 1997. 12. 13. [법률 제5454호, 시행 1998. 1. 1.] 법무부   제728조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 제600조 내지 제666조의 규정을 준용한다. [본조신설 1990·1·13]

민사소송법 타법개정 1999. 2. 5. [법률 제5809호, 시행 1999. 8. 6.] 법무부 제602조(첨부서류) ① 신청에는 집행력있는 정본외에 다음 서류를 첨부하여야 한다. 1. 등기부에 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기부등본 2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류 ② 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항의 서류가 첨부된 때에는 다시 그 서류를 첨부하지 아니할 수 있다. [전문개정 1990·1·13]

민사소송규칙 일부개정 1999. 6. 21. [대법원규칙 제1603호, 시행 1999. 6. 25.] 법원행정처 제204조(신청서의 기재사항) 담보권의 실행을 위한 경매, 법 제733조의 규정에 의한 담보권의 실행이나 권리행사 또는 제211조의2에 규정하는 예탁유가증권에 관한 담보권의 실행을 위한 신청서에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다. 1. 채권자, 채무자 및 소유자(광업권ㆍ어업권 기타 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매의 신청, 법 제733조의 규정에 의한 담보권의 실행 또는 권리행사의 신청 및 제211조의2에 규정하는 예탁유가증권에 관한 담보권의 실행의 신청의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자. 이하 같다) 2. 담보권과 피담보채권의 표시 3. 담보권의 실행 또는 권리행사의 대상이 될 재산의 표시 4. 피담보채권의 일부에 대하여 담보권의 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지 및 범위 [전문개정 1992.11.17]

부동산등기법 일부개정 1998. 12. 28. [법률 제5592호, 시행 1998. 12. 28.] 법무부   제32조(체납처분으로 인한 압류의 등기) 체납처분으로 인한 압류의 등기를 촉탁하는 경우에는 관공서는 등기명의인 또는 상속인에 갈음하여 부동산의 표시, 등기명의인의 표시의 변경, 경정 또는 상속으로 인한 권리이전의 등기를 등기소에 촉탁하여야 한다.

부동산등기법 일부개정 1998. 12. 28. [법률 제5592호, 시행 1998. 12. 28.] 법무부   제134조(미등기부동산의 처분제한의 등기) ① 미등기부동산에 대하여 소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의하여 등기를 하는 때에는 등기용지중 등기번호란에 번호를 기재하고, 사항란에 소유자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소소재지와 처분제한의 등기를 명하는 재판에 의하여 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기재하여야 한다 ② 제57조제1항 및 제2항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다. [전문개정 1991·12·14]

가압류등기촉탁과 채무자의 대위에 의한 상속등기 제정 1971. 7. 27. [등기예규 제178호, 시행 ]   폐지 : 2001.04.13 등기예규제1019호에 의하여 폐지 상속등기를 하지 아니한 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때 채권자는 그 가압류등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 하므로서 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 하여야만 가압류결정의 기입촉탁이 있을 때 등기공무원이 그 기입등기를 할 수 있는 것이고 그 상속등기가 있기 전에 가압류 결정의 기입등기촉탁이 있을 때에는 등기공무원으로서는 그 촉탁을 각하할 수밖에 없는 것이다. (71.7.27.선고71파790서울민사지방법원결정)

채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침 제정 2001. 4. 13. [등기예규 제1019호, 시행 ]   1. 채권자(특정의 등기청구권을 가진 채권자 및 금전채권자 포함)가 민법 제404조 및 부동산등기법 제52조의 규정에 의하여 채무자에 대위하여 등기를 신청하는 경우에는 아래의 예에 의한다.  2. 대위원인의 기재 신청서에는 대위권의 발생원인, 즉 보전하여야 하는 채권이 발생된 법률관계를 간략히 기재한다. 예시 : 매매인 경우에는 "○년 ○월 ○일 매매에 의한 소유권이전등기청구권", 대여금채권인 경우에는 "○년 ○월 ○일 소비대차의 대여금반환청구권"등  3. 대위원인을 증명하는 서면의 첨부 대위의 기초인 권리가 특정채권인 때에는 당해 권리의 발생원인인 법률관계의 존재를 증명하는 서면(예:매매계약서 등)을, 금전채권인 때에는 당해 금전채권증서(예:금전소비대차계약서 등)를 첨부하여야 한다. 이 때의 매매계약서 등은 공정증서가 아닌 사서증서라도 무방하다.  4. 등기필의 통지 등 가. 채권자가 채무자를 대위하여 등기를 신청하는 경우 채무자로부터 채권자 자신으로의 등기를 동시에 신청하지 않더라도 이를 수리한다. 나. 채권자대위에 의한 등기신청이 있는 경우에 등기를 함에는 사항란에 채권자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 기재하여야 한다( 부동산등기법 제57조 제3항).  다. 등기관이 등기를 완료한 때에는 등기권리자에게 등기필의 통지를 하여야 하며( 동법 제68조 제1항 제2호), 대위채권자에게 그 등기필증을 교부하여야 한다( 동조 제2항). 5. 기타 가. 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기 (1) 상속등기를 하지 아니한 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속 등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 하여야 한다. (2) 대위원인 : "○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 가압류 결정"이라고 기재한다. (3) 대위원인증서 : 가압류결정의 정본 또는 그 등본을 첨부한다. 나. 근저당권자의 대위에 의한 상속등기 (1) 근저당권설정자가 사망한 경우에 근저당권자가 임의경매신청을 하기 위하여 근저당권의 목적인 부동산에 대하여 대위에 의한 상속 등기를 신청하는 때에는 다음의 예에 의한다. (2) 대위원인 : "○년 ○월 ○일 설정된 근저당권의 실행을 위한 경매에 필요함"이라고 기재한다. (3) 대위원인증서 : 당해 부동산의 등기부등본을 첨부한다. 다만, 등기신청서 첨부서류란에 "대위원인을 증명하는 서면은 ○년 ○월 ○ 일 접수번호 제○○호로 본 부동산에 근저당권설정등기가 경료되었기에 생략"이라고 기재하고 첨부하지 않아도 된다. 부 칙 (다른 예규의 폐지) 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기( 등기예규 제178호)는 이를 폐지한다.