신청착오로 가등기상의 권리지분이 잘못 등기된 경우의 경정등기등-복수의 가등기채권자, 가등기명의인과 본등기명의인은 항상 일치

신청착오로 가등기상의 권리지분이 잘못 등기된 경우의 경정등기등
제정 1984. 3. 19. [등기선례 제1-622호, 시행 ]
 
신청착오로 인하여 가등기상의 권리지분이 잘못 등기(갑 지분 4/6, 을지분 1/6, 병 지분 1/6로 하여야 할 것을 갑, 을, 병의 지분이 균등한 것으로 등기)된 경우에는 이를 소명하고 이해관계인인 경락인(가등기후에 경락으로 인한 소유권이전등기가 경료되어 있음)의 승낙서를 첨부하여 가등기의무자와 가등기권리자 전원이 공동으로(인감증명 첨부) 

그 가등기상의 권리지분의 경정등기를 신청할 수 있을 것이다. 그러나 위와 같이 지분경정등기가 된다고 하더라도 가등기명의인과 본등기명의인은 항상 일치하여야 하므로 가등기권리자중 갑의 지분만에 관한 본등기를 하기 위하여는 공동가등기권리자인 을, 병의 지분을 먼저 말소하여야 할 것이고, 또 본등기이행에 관한 제소전 화해조서가 있는 경우에도 그 화해조서상의 지분표시와 위 경정등기후의 등기부상 지분표시가 상이하다면 그 화해조서를 원인증서로 하여 그 가등기에 기한 본등기신청을 할 수 없을 것이다. 

84. 3. 19 등기 제110호

참조예규 : 591-3, 591-4항

참조판례 : 84.6.12. 83다카2282   

대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결 [소유권이전등기][집32(3)민,81;공1984.8.15.(734),1272] 변경 : 대법원 2012.2.16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 가. 복수채권자 명의로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 경우 매매예약완결권의 소유형태(=준공유) 나. 1인 채무자에 대한 복수의 가등기채권자의 본등기 청구의 소송형태(=필요적 공동소송) 다. 복수가등기권리자중 1인의 일부지분권만의 본등기의 가부(소극) 【판결요지】 가. 1인 채무자에 대한 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자와 채무자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 복수채권자를 공동권리자로 하는 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 한 경우 복수채권자는 매매예약 완결권을 준공유하는 관계에 있다.  나. 수인의 가등기채권자가 1인 채무자에 대한 매매예약 완결권을 행사하는 경우 즉 채무자에 대한 매매예약 완결의 의사표시 및 이에 따른 목적물의 소유권이전의 본등기를 구하는 소의 제기는 매매예약 완결권의 처분행위라 할 것이고 복수채권자의 전부 아닌 일부로써도 할 수 있는 보존행위가 아니므로, 매매예약 완결의 의사표시 자체는 채무자에 대하여 복수채권자 전원이 행사하여야 하며 채권자가 채무자에 대하여 예약이 완결된 매매목적물의 소유권이전의 본등기를 구하는 소는 필요적 공동소송으로서 매매예약완결권을 준공유하고 있던 복수채권자 전원이 제기하여야 할 것이다.  다. 가등기에 기한 본등기명의인은 가등기명의인과 일치하여야 하므로 수인의 가등기권리자중 그 일부 사람이 일부 지분만에 대하여 본등기할 수 없다고 할 것이므로 가등기 권리자중 그 지분 내지 예약완결권의 포기를 하는 등 특별한 사정이 없는 한(이런 경우에는 가등기의 경정이 선행되어야 할 것이다) 가등기권리자중 일부 사람이 일부 지분만에 관하여는 본등기할 수 없다고 해석된다.  【참조조문】 가.나.민법 제262조, 제264조, 제278조, 제408조, 제607조 나. 민사소송법 제63조 라. 부동산등기법 제3조, 제31조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오세도 【원심판결】 대구지방법원 1983.11.2. 선고 83나299 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 원심판결은 피고가 1980.5.26 원고와 소외 1, 소외 2로부터 돈 9,000,000원을 이자는 월 3푼 5리 변제기는 같은해 8.21로 약정하여 차용하고 그 담보로 같은달 29 피고소유인 이 사건 토지들에 관하여 위 채권자 3인 명의의 위 차용일자매매예약을 원인으로 한 주문기재와 같은 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료해 준 사실 및 피고가 위 약정 변제기가 지난 지금까지 위 차용금을 변제하지 아니하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제하고 원고는 담보권의 실행을 위하여 피고에게 이 사건 소장부본의 송달로써 위 매매예약 완결의 의사표시를 하고 이 사건 토지들에 대한 1/3 지분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 채권담보의 목적으로 매매예약의 형식을 빌려 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료한 채권자는 특별한 약정이 없다 하더라도 채무자의 채무불이행이 있으면 일반적으로 매매예약 완결의 의사표시를 하고 이를 원인으로 한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다하여 원고의 청구를 인용하였다.  2. 한 사람의 채무자에 대한 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자와 채무자가 채무자소유의 부동산에 관하여 복수채권자를 공동의 권리자로 하는 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 한 경우 복수채권자는 매매예약 완결권을 준공유하는 관계에 있다고 해석할 것이다.  그리하여 매매예약 완결권의 행사 즉 채무자에 대한 매매예약 완결의 의사표시 및 이에 따른 목적물의 소유권이전의 본등기를 구하는 소의 제기는 매매예약 완결권의 처분행위라 할 것이므로 보존행위로서 복수채권자의 전부 아닌 몇 사람만으로서는 이를 할 수 없다고 본다. 따라서 매매예약 완결의 의사표시 자체는 채무자에 대하여 복수채권자 전원에 의하여 공동으로 행사되어야 하며 채권자가 채무자에 대하여 예약이 완결된 매매목적물의 소유권이전의 본등기절차를 구하는 소는 필요적 공동소송으로서 매매예약 완결권을 준공유하고 있던 복수채권자 전원이 제기하여야 할 것이다.  이 사건에 관하여 보건대, 피고는 원고와 소외 1, 소외 2로부터 돈 9,000,000원을 차용하고 그 담보의 뜻에서 매매예약의 형식으로 그들 3인의 공동명의로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기 청구보전의 가등기를 약정하고 등기를 경료하였다는 것이니 그 예약완결권은 원고와 위 소외 1 및 소외 2 3인의 준공유에 속한다고 할 것임에도 불구하고 예약완결권은 원고가 단독행사하고 또 원고 단독으로 이 사건 소유권이전의 본등기청구 소를 제기하고 있음은 부적법하다고 아니할 수 없다. 그리고 등기의 실무면에 있어서도 가등기에 기한 본등기명의인은 가등기명의인과 일치하여야 하므로 수인의 가등기권리자중 그 일부 사람이 일부 지분만에 대한 본등기는 이를 할 수 없다고 할 것이므로 가등기권리자중 그 지분 내지 예약완결권의 포기를 하는 등 특별한 사정이 없는 한(이런 경우엔 가등기의 갱정이 선행되어야 할 것이다)가등기권리자중 일부 사람이 하는 본등기를 할 수 없는 것으로 해석된다.  그러므로 원고만의 예약완결권 행사로 인한 원고 한사람이 제기한 1/3지분의 본등기 청구를 인용한 원심판결의 조치는 예약완결권의 행사 및 필요적 공동소송(이것은 소송요건에 관한 것이다)에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 원심판결은 유지될 수 없다.  그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결 [가등기의본등기절차이행][공2012상,442] 【판시사항】 [1] 수인의 채권자가 채권 담보를 위해 채무자와 채무자 소유 부동산에 관하여 자신들을 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 공동명의로 가등기를 마친 경우, 매매예약완결권의 귀속형태  [2] 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 갑이 단독으로 자신의 지분에 관한 매매예약완결권을 행사하여 그 지분에 관한 본등기절차 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인이 단독으로 자신의 지분에 관한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [2] 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 갑이 단독으로 담보목적물 중 자신의 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행청구를 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제564조 [2] 민법 제564조, 민사소송법 제67조 [3] 민법 제564조, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결(공1984, 1272)(변경) 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결(공1985, 908)(변경) 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결(공1985, 1477)(변경) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049)(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 9. 17. 선고 2010나21114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 수인의 채권자가 각기 그 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 그 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.   이와 달리 1인의 채무자에 대한 수인의 채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 수인의 채권자와 채무자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 권리자로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따른 가등기를 마친 경우에, 매매예약의 내용이나 매매예약완결권 행사와 관련한 당사자의 의사와 관계없이 언제나 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가진다고 보고, 매매예약완결의 의사표시도 수인의 채권자 전원이 공동으로 행사하여야 한다는 취지의 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결, 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결, 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결, 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  나. 원심은, 원고가 2005. 3. 11. 피고에게 1억 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 피고에 대한 다른 채권자들인 소외 1, 2, 3, 4, 5와 공동명의로 피고와 이 사건 부동산 중 피고 소유의 1,617분의 1,607 지분(이하 ‘이 사건 담보목적물’이라고 한다)에 관하여 매매예약을 체결한 사실, 이에 따라 이 사건 담보목적물에 관하여 원고는 2,498,265분의 241,050 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다), 소외 1은 2,498,265분의 1,205,250 지분, 소외 2는 2,498,265분의 795,465 지분, 소외 3은 2,498,265분의 120,525 지분, 소외 4는 2,498,265분의 72,315 지분, 소외 5는 2,498,265분의 48,210 지분(위 각 지분은 원고 등 6인 각자의 채권액의 비율에 따라 산정되었다)으로 특정하여 이 사건 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고를 포함한 6인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 채권자 중 1인인 원고는 단독으로 이 사건 담보목적물 중 이 사건 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 이 사건 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 매매예약완결권의 행사와 필수적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차이행청구를 할 수 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 가등기담보 등에 관한 법률이 정하는 담보권 실행 통지에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다43922, 43939 판결 [소유권이전등기·가등기말소][공2002.9.1.(161),1908] 【판시사항】 복수의 권리자가 소유권이전청구권 보존을 위한 가등기를 마친 경우, 일부 권리자가 단독으로 자기 지분에 관한 본등기를 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 공유자가 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분할 수는 없으나 그 지분은 단독으로 처분할 수 있으므로, 복수의 권리자가 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 가등기를 마쳐 둔 경우 특별한 사정이 없는 한 그 권리자 중 한 사람은 자신의 지분에 관하여 단독으로 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있고, 이는 명의신탁해지에 따라 발생한 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 복수의 권리자 명의로 가등기를 마쳐 둔 경우에도 마찬가지이며, 이 때 그 가등기 원인을 매매예약으로 하였다는 이유만으로 가등기 권리자 전원이 동시에 본등기절차의 이행을 청구하여야 한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조(현행 제67조 참조), 민법 제103조[명의신탁], 제263조, 제264조, 제278조 【참조판례】 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결(공1984, 1272) 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결(공1985, 908) 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결(공1985, 1477) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 조윤 외 8인) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 광주고법 200 1. 6. 15. 선고 2000나821, 838 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 반소 부분에 대한 판단 원심이, 원고(반소피고, 아래에서는 '원고'라고만 한다)와 피고(반소원고, 아래에서는 '피고'라고만 한다)의 아버지인 소외 1이 이 사건 각 부동산을 피고에게 증여하고 그 명의로 소유권이전등기와 보존등기를 하면서 지적 능력이 일반인에 비하여 다소 낮은 피고가 이 사건 각 부동산을 쉽게 처분하는 것을 막기 위하여 그의 형인 원고와 소외 2 명의로 소유권이전청구권 보존을 위한 가등기를 마쳐 두었으나, 원고가 피고에 대하여 이 사건 각 부동산의 1/2 지분에 관하여 소유권이전을 청구할 권리가 없으므로, 원고 명의의 가등기는 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없고, 이와 같이 원고 명의의 가등기가 무효라는 원심의 판단이 정당한 이상, 그 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다는 원심의 부가적 판단에 채증법칙 위배나 법리오해 또는 판례 위반 등의 위법이 있다는 상고이유 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  2. 본소 부분에 대한 판단 가. 이 사건에서 원고는 본소청구원인으로서, 원고가 이 사건 각 부동산을 피고에게 명의신탁하였다가 그 명의신탁을 해지한 뒤 이에 따른 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 1982. 5. 17.의 매매예약을 원인으로 하여 소외 2와 공동 명의로 가등기를 마쳤다고 주장하면서, 본소청구취지로서 이 사건 각 부동산 중 1/2 지분에 관하여 1982. 5. 17.의 매매 또는 1983. 5. 18.의 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구하였다.  이에 대하여 원심은, 복수의 권리자가 매매예약에 따른 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 가등기를 마친 경우 이들은 매매예약완결권을 준공유하는 것이고, 매매예약완결권의 행사와 이에 따른 소유권이전등기청구권의 행사는 매매예약완결권의 처분행위로서 복수의 권리자 전원에 의하여 행사되어야 하므로, 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전의 본등기를 구하는 소는 필요적 공동소송이고, 따라서 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 2와 공동으로 소유권이전청구권 보존을 위한 가등기를 마친 원고가 단독으로 그 지분에 대하여만 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 것은 부적법하다고 판단하였다.  나. 그러나 원고가 본소청구취지로서는 매매 또는 매매예약완결을 원인으로 한 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하고 있지만, 그 청구원인으로서는 명의신탁해지를 원인으로 하여 이미 발생한 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 매매예약의 형식으로 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으므로, 원고의 본소청구는 실질적으로는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 보아야 한다. 따라서 원심이, 원고와 소외 2가 매매예약완결권을 준공유하고 있음을 전제로 판단한 것은 본소청구를 잘못 이해한 것이다.  한편, 공유자가 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분할 수는 없으나 그 지분은 단독으로 처분할 수 있으므로, 복수의 권리자가 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 가등기를 마쳐 둔 경우 특별한 사정이 없는 한 그 권리자 중 한 사람은 자신의 지분에 관하여 단독으로 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다. 이는 명의신탁해지에 따라 발생한 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 복수의 권리자 명의로 가등기를 마쳐 둔 경우에도 마찬가지이며, 이때 그 가등기 원인을 매매예약으로 하였다는 이유만으로 가등기권리자 전원이 동시에 본등기절차의 이행을 청구하여야 한다고 볼 수 없다.  다. 그렇다면 원심이, 복수의 권리자 명의로 가등기가 마쳐진 경우 매매예약완결을 원인으로 한 본등기의 이행을 구하는 소가 필요적 공동소송임을 전제로 본소를 각하한 것은 본소청구를 잘못 이해하여 복수의 권리자가 소유권이전등기청구권을 공동으로 가지고 있을 때 그 권리의 행사방법에 관한 법리를 잘못 판단한 것이다. 그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 부동산에 관한 원고 명의의 가등기가 무효이므로, 그 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 구하는 본소청구는 이유가 없고, 또 원고만이 상고한 이 사건에서 소를 각하한 원심판결을 파기하여 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수밖에 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결 [대여금][공1985.7.15.(756),908] 【판시사항】  복수채권자가 담보의 목적으로 공동명의로 가등기를 경료한 경우, 매매예약완결권의 귀속관계 및 그 본등기의 이행을 구하는 소송형태(필요적 공동소송)  【판결요지】  복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자와 채무자가 채무자소유의 부동산에 관하여 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하는 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 경우에 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있다고 풀이할 것이고 매매예약완결권의 행사 즉 채무자에 대한 매매예약완결의 의사표시 및 이에 따른 가등기에 기한 소유권이전등기의 이행을 구하는 소의 제기는 매매예약완결권의 보존행위가 아니라 그 처분행위라 할 것이므로 매매예약완결의 의사표시는 채무자에 대하여 복수채권자 전원에 의하여 공동으로 행사되어야 하고 채권자가 채무자에 대한 매매예약완결에 따른 매매목적물의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차의 이행을 구하는 소는 필요적 공동소송으로서 매매예약완결권을 준공동소유하고 있는 복수채권자 전원이 제기하여야 한다.   【참조조문】 민사소송법 제63조, 민법 제264조, 제278조 【참조판례】 대법원 1984.6.12. 선고 83다카2282 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 송대리인 변호사 조영황 외 1인 【원 판 결】 광주고등법원 1984.10.4. 선고 83나460 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 1. 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자와 채무자가 채무자소유의 부동산에 관하여 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하는 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 경우에 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있다고 풀이할 것이므로 매매예약완결권의 행사 즉 채무자에 대한 매매예약완결의 의사표시 및 이에 따른 가등기에 기한 소유권이전등기의 이행을 구하는 소의 제기는 매매계약완결권의 처분행위라 할 것이고 따라서 그 보존행위로 복수채권자의 전원 아닌 몇사람만으로서는 이를 할 수 없다고 하겠다.  따라서 매매예약완결의 의사표시는 채무자에 대하여 복수채권자 전원에 의하여 공동으로 행사되어야 하고 채권자가 채무자에 대한 매매예약완결에 따른 매매목적물의 가등기에 기한 소유권이전의 본 등기절차의 이행을 구하는 소는 필요적 공동소송으로서 매매예약완결권을 준공동소유하고 있는 복수채권자 전원이 제기하여야 할 것이다.  2. 돌이켜 원심판결이 확정한 바에 의하면 피고는 1981.4.6. 소외 1에게 부탁하여 원고 1로부터 금 19,500,000원, 원고 2로부터 금 13,000,000원, 소외 2로부터 금 10,000,000원을 차용하고 그 담보로 피고소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하되 피고가 변제기까지 원리금을 변제하지 아니하면 위 가등기에 기하여 바로 소유권이전의 본등기를 경료할 수 있기로 약정하고 원고들 및 위 소외 2, 소외 1 공동명의의 가등기를 경료하였다는 것이므로 그렇다면 원고들과 위 소외 2 및 소외 1은 위 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있었다고 할 것이므로 이 매매예약완결권을 행사하고 그에 따른 소유권이전의 본등기절차의 이행을 소구하려면 원고들과 위 소외 2 및 소외 1 4인에 의하여 공동으로 행사되고 공동으로 소구되어야 할 것이므로 원고들 두 사람만이 매매예약완결권을 행사하고 원고들 두 사람만에 의하여 소유권이전의 본등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소는 이 점에서 부적법하다고 할 수 밖에 없다.  3. 결국 이 사건 부동산의 2분의 1 지분에 관한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기에 기한 공유지분이전의 본등기절차의 이행을 구하는 원고들 청구를 인용(등기실무취급에 있어서도 가등기명의와 일치하지 않아 그 기입등기가 불가능하다)한 원심조치에는 매매예약완결권의 행사와 필요적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠으므로 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창