가처분채권자가 본안에서 승소하였는데도 그 말소등기를 신청하지 않고 있는 경우, 현 소유명의인인 가처분채무자와 전 소유명의인이 소유권이전등기의 말소등기를 공동신청할 수 있는지 여부

가처분채권자가 본안에서 승소하였는데도 그 말소등기를 신청하지 않고 있는 경우, 현 소유명의인인 가처분채무자와 전 소유명의인이 소유권이전등기의 말소등기를 공동신청할 수 있는지 여부
제정 2013. 2. 13. [등기선례 제201302-3호, 시행 ]
 
사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소등기청구권을 피보전권리로 하는 가처분채권자가 본안에서 승소하였는데도 그 말소등기를 신청하지 않고 있는 사이에 다시 가압류등기와 강제경매개시결정등기가 마쳐진 경우, 현 등기명의인인 가처분채무자와 전 등기명의인은 매매계약의 합의해제를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수는 있으나, 그 신청정보와 함께 위 소유권이전등기 이후에 마쳐진 가처분등기, 가압류등기, 강제경매개시결정등기의 채권자의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 할 것이다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호). 만약 그러하지 않을 경우 위 소유권이전등기말소 신청은 「부동산등기법」 제29조 제9호의 각하사유에 해당한다. 

(2013. 02. 13. 부동산등기과－324 질의회답)

참조조문 : 민법 제548조, 부동산등기법 제57조

참조판례 : 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결

참조예규 : 등기예규 제1412호

참조선례 : 부동산등기선례요지집 Ⅵ 제57항   

부동산등기규칙 전부개정 2011. 9. 28. [대법원규칙 제2356호, 시행 2011. 10. 13.] 법원행정처   제46조(첨부정보) ① 등기를 신청하는 경우에는 다음 각 호의 정보를 그 신청정보와 함께 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 1. 등기원인을 증명하는 정보 2. 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 3. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보 4. 신청인이 법인인 경우에는 그 대표자의 자격을 증명하는 정보 5. 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 정보 6. 등기권리자(새로 등기명의인이 되는 경우로 한정한다)의 주소(또는 사무소 소재지) 및 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호)를 증명하는 정보. 다만, 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 주소(또는 사무소 소재지)를 증명하는 정보도 제공하여야 한다. 7. 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 토지대장·임야대장·건축물대장 정보나 그 밖에 부동산의 표시를 증명하는 정보 ② 구분건물에 대하여 대지권의 등기를 신청할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 해당 규약이나 공정증서를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 1. 대지권의 목적인 토지가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제4조에 따른 건물의 대지인 경우 2. 각 구분소유자가 가지는 대지권의 비율이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제21조제1항 단서 및 제2항에 따른 비율인 경우 3. 건물의 소유자가 그 건물이 속하는 1동의 건물이 있는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 건물의 대지에 대하여 가지는 대지사용권이 대지권이 아닌 경우 ③ 등기원인을 증명하는 정보가 집행력 있는 판결인 경우에는 제1항제2호의 정보를 제공할 필요가 없다. 다만, 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 그러하지 아니하다. ④ 법 제60조제1항 및 제2항의 등기를 신청할 때에는 제1항제1호 및 제6호를 적용하지 아니한다. ⑤ 첨부정보가 「상업등기법」제10조에 따른 등기사항증명정보로서 그 등기를 관할하는 등기소와 부동산 소재지를 관할하는 등기소가 동일한 경우에는 그 제공을 생략할 수 있다. ⑥ 제1항 및 그 밖의 법령에 따라 등기소에 제공하여야 하는 첨부정보 중 법원행정처장이 지정하는 첨부정보는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보 공동이용을 통하여 등기관이 확인하고 신청인에게는 그 제공을 면제한다. 다만, 그 첨부정보가 개인정보를 포함하고 있는 경우에는 그 정보주체의 동의가 있음을 증명하는 정보를 등기소에 제공한 경우에만 그 제공을 면제한다. ⑦ 제6항은 법원행정처장이 지정하는 등기소에 한정하여 적용할 수 있다. ⑧ 첨부정보가 외국어로 작성된 경우에는 그 번역문을 붙여야 한다.

부동산등기법 타법개정 2011. 7. 25. [법률 제10924호, 시행 2012. 7. 26.] 법무부   제29조(신청의 각하) 등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하(각하)하여야 한다. 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정(보정)될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.  1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우 2. 사건이 등기할 것이 아닌 경우 3. 신청할 권한이 없는 자가 신청한 경우 4. 제24조제1항제1호에 따라 등기를 신청할 때에 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우 5. 신청정보의 제공이 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우 6. 신청정보의 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우 7. 신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우. 다만, 제27조에 따라 포괄승계인이 등기신청을 하는 경우는 제외한다. 8. 신청정보와 등기원인을 증명하는 정보가 일치하지 아니한 경우 9. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우 10. 취득세(「지방세법」 제20조의2에 따라 분할납부하는 경우에는 등기하기 이전에 분할납부하여야 할 금액을 말한다), 등록면허세(등록에 대한 등록면허세만 해당한다) 또는 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우  11. 신청정보 또는 등기기록의 부동산의 표시가 토지대장ㆍ임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우

민법 일부개정 2012. 2. 10. [법률 제11300호, 시행 2013. 7. 1.] 법무부   제548조(해제의 효과, 원상회복의무)     ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다. ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.

부동산등기법 타법개정 2011. 7. 25. [법률 제10924호, 시행 2012. 7. 26.] 법무부   제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소) ① 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다. ② 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다.

가처분의 피보전권리가 사해행위취소로 인한 소유권이전등기 말소청구권인 경우, 가처분 대상인 소유권이전등기의 말소청구시 가처분권자의 승낙 필요 여부(변경) 제정 1999. 12. 16. [등기선례 제6-57호, 시행 ]   갑 명의에서 을 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 갑의 채권자 병이 을 명의의 소유권이전등기에 대하여 사해행위로 인한 소유권이전등기 말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분을 하였을 경우, 을 명의의 소유권이전등기에 관하여 병이외의 자가 말소신청을 하는 때에는 병의 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 그러나 위 승낙서 또는 재판의 등본이 첨부되지 아니한 채 등기가 경료되었다면 등기관이 직권으로 이미 말소된 등기의 말소회복등기를 할 수는 없다.  (1999. 12. 16. 등기 3402-1143 질의회답) 주 : 이 선례에 의하여 1999년 등기 3402-363, 등기 3402-464 질의회답(본집에 수록되지 않음)은 그 내용을 변경함.

가처분의 피보전권리가 사해행위취소로 인한 근저당권설정등기 말소청구권인 경우, 근저당권 포기를 원인으로 하는 근저당권설정등기 말소등기신청 제정 1999. 4. 3. [등기선례 제199904-6호, 시행 ]   갑과 을의 공유인 부동산의 갑의 지분에 대한 근저당권설정등기가 경료되어 있고 그 근저당권에 대하여 사해행위취소로 인한 근저당권설정등기 말소청구권을 피보전권리로 하는 가처분등기가 되어 있는 경우, 근저당권자와 근저당권설정자가 공동신청으로 근저당권 포기를 원인으로 하는 근저당권설정등기 말소신청을 하는 때에는 신청서에 가처분채권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요는 없을 것이다.  (1999. 4. 3. 등기 3402-363 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제171조 참조예규 : 제882호 주 : 등기선례요지집 6권 57항에 의하여 이 선례의 내용이 변경됨.

채권자취소소송에서 수익자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기 절차이행을 명하는 판결이 확정된 경우 그 판결에 의한 등기를 수익자가 단독으로 신청할 수 있는지 여부 등 제정 1999. 4. 28. [등기선례 제199904-24호, 시행 ]   가. 민법 제406조의 규정에 의한 채권자취소권은 소의 방법으로만 행사할 수 있으므로 수익자가 사해행위임을 인정하는 경우에도 채권자와 수익자가 공동으로, 또는 수익자가 단독으로 사해행위 취소를 원인으로 하여 수익자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기를 경료받을 수는 없다.  다만, 수익자와 채무자(등기부상 종전 소유명의인)가 수익자 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 공동으로 신청할 수는 있을 것이고, 이 경우 그 등기신청서에 가처분권자(채권자)의 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요는 없을 것이다.  나. 채권자취소소송에서 수익자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기 절차이행을 명하는 판결이 확정된 경우, 그 판결에 의한 등기를 수익자가 단독으로 신청할 수는 없다.  (1999. 4. 28. 등기 3402-464 질의회답) 참조조문 : 민법 제406조, 부동산등기법 제171조 주 : 등기선례요지집 6권 57항에 의하여 이 선례의 내용이 변경됨.

처분금지가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기 신청 등을 하는 경우의 업무처리지침 개정 2011. 10. 12. [등기예규 제1412호, 시행 2011. 10. 13.]   1. 처분금지가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 신청하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 (1) 부동산의 처분금지가처분채권자(이하 ‘가처분채권자’라 한다)가 본안사건에서 승소하여(재판상 화해 또는 인낙을 포함한다. 이하 같다) 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 반드시 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 위 (1) 의 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는 가처분채권자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말소할 수 없는 것이므로, 그러한 말소신청이 있으면 경매개시결정의 원인이 가처분등기에 우선하는 권리에 기한 것인지 여부를 조사(새로운 등기기록에 이기된 경우에는 폐쇄등기기록 및 수작업 폐쇄등기부까지 조사)하여, 그 소유권이전등기가 가처분채권자에 우선하는 경우에는 가처분채권자의 등기신청(가처분에 기한 소유권이전등기신청 포함)을 전부 수리하여서는 아니된다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매개시결정등기 및 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 있는 경우에는 이를 말소하지 아니하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (3) 위 (1) 의 경우 가처분채권자가 그 가처분에 기한 소유권이전등기만 하고 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 다시 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하여야 한다. 다. 삭제(2011. 10. 12. 제1412호) 2. 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기말소등기(소유권보존등기말소등기를 포함한다. 이하 같다)를 신청하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권 이전등기말소등기신청과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 위 가처분에 기한 소유권 이전등기말소등기를 하여야 한다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기와 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기말소등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기의 말소등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 가처분등기 이후에 경료된 때에는 그러하지 아니하다. 이 경우 가처분채권자가 가처분채무자의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위해서는 위 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다.  3. 가처분채권자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우  가처분채권자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 가처분채무자와 공동으로 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우의 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소에 관하여도 1.항 및 2.항의 절차에 의한다.  4. 당해 가처분등기의 말소 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가처분채권자의 신청에 의하여 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. 5. 가처분등기 등을 말소한 경우의 집행법원 등에의 통지 가. 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가압류등기, 가처분등기, 경매개시결정등기, 주택임차권등기, 상가건물임차권등기를 말소한 경우와 4.항에 따라 당해 가처분등기를 직권으로 말소한 때에는 「가압류등기 등이 말소된 경우의 집행법원에 통지」( 등기예규 제1368호)에 의하여 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다.  나. 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지( 등기예규 제1338호 제10호 양식)하여야 한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 제3자의 소유권이전등기의 말소절차( 등기예규 제109호, 예규집 487항), 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기와 가처분등기 이후 제3자 명의의 가처분 및 국명의의 압류등기말소( 등기예규 제796호, 예규집 488항), 가처분권리자의 승소판결(화해 포함)에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 가압류말소( 등기예규 제497호, 예규집 489항), 처분금지가처분 이후 경락을 원인으로 한 제3자 명의의 등기의 말소( 등기예규 제504호, 예규집 490항)는 이를 폐지한다.  부 칙(2002. 11. 01. 제1061호) 이 예규는 2002. 11. 1.부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1412호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결 [근저당권말소][집52(2)민,3;공2004.8.15.(208),1306] 【판시사항】 [1] 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 합의해제한 후 다시 새로운 분할협의를 할 수 있는지 여부(적극) [2] 상속재산 분할협의가 합의해제된 경우에도 민법 제548조 제1항 단서의 규정이 적용되는지 여부(적극) 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.  ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다. 【판결요지】 [1] 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다.  [2] 상속재산 분할협의가 합의해제되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 이러한 합의해제를 가지고서는, 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다.  【참조조문】 [1] 민법 제548조 제1항, 제1013조, 제1015조[2] 민법 제548조 제1항 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 가재환 외 4인) 【피고,피상고인】 주택사업공제조합의 소송수계인 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 조윤 외 10인) 【원심판결】 서울고법 2002. 11. 12. 선고 2000나23930 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있고, 상속재산 분할협의가 합의해제되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 이러한 합의해제를 가지고서는, 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다 고 보아야 한다.  원심은 그 채용 증거에 의하여 다음과 같은 사실, 즉 이 사건 토지가 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1이 1995. 10. 13. 사망한 다음, 그 장남인 소외 2가 1996. 1. 30. 나머지 공동상속인들인 원고들의 동의 없이, 소외 경신건설 주식회사의 피고에 대한 차용금반환채무를 담보하기 위하여 망 소외 1의 명의로 피고에게 각 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 그 후 소외 2와 원고들은 1999. 1. 19.과 같은 달 21. 이 사건 토지 등을 소외 2가 단독 상속하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였다가, 다시 1999. 2. 일자 불상경 위 분할협의의 내용에 '소외 2가 1999. 7. 20.까지 상속세, 상속관련 채무를 모두 변제하는 것'을 협의의 정지조건으로 추가하는 내용의 새로운 분할협의를 하였는데, 소외 2가 위에서 정한 기한 내에 이를 이행하지 못한 사실을 인정하였는바, 이들 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 당초의 상속재산 분할협의의 소급효( 민법 제1015조 본문)에 의하여 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 상속개시 당초부터 적법한 것으로서 실체관계에 부합하는 등기가 되었고, 그 후 원고들과 소외 2 사이에 이루어진 새로운 분할협의에 의하여 당초의 분할협의는 적법하게 합의해제되었으며, 위 새로운 분할협의는 그 정지조건이 성취되지 아니하여 결국 실효되었지만, 당초의 분할협의에 의하여 이 사건 토지에 관하여 완전한 근저당권을 취득한 피고는 그 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 합의해제되기 전에 새로운 이해관계를 가진 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고들로서는 당초의 분할협의의 합의해제에 해당하는 새로운 분할협의를 내세워 피고의 위 권리를 해하지 못한다고 할 것이다.  따라서 원심이 원고들의 이 사건 근저당권의 말소등기청구를 배척한 것은 그 이유 설시에서 다소 부적절한 점이 없지 않지만 결론에 있어서 정당하고, 상고이유로 주장하고 있는 법리오해의 위법으로 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 이용우 박재윤(주심)

대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결 [소유권이전등기말소등기][공2005.7.15.(230),1122] 【판시사항】 [1] 계약의 합의해제에 있어 민법 제548조 제1항 단서가 적용되는지 여부(적극) [2] 계약해제의 효과를 주장할 수 없는 제3자의 범위 및 제3자의 악의에 대한 증명책임의 소재 【판결요지】 [1] 계약의 합의해제에 있어서도 민법 제548조의 계약해제의 경우와 같이 이로써 제3자의 권리를 해할 수 없다. [2] 계약해제시 계약은 소급하여 소멸하게 되어 해약당사자는 각 원상회복의 의무를 부담하게 되나 이 경우 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 해약당사자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제 사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없고, 이 경우 제3자가 악의라는 사실의 주장·입증책임은 계약해제를 주장하는 자에게 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제548조 제1항[2] 민법 제548조 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 5. 13. 선고 79다932 판결(공1980, 12849) 대법원 1991. 4. 12. 선고 91다2601 판결(공1991, 1377) [2] 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131 판결(공1985, 716) 대법원 1996. 11. 15. 선고 94다35343 판결(공1997상, 1) 대법원 2000. 4. 21. 선고 2000다584 판결(공2000상, 1250) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김성희) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김석수) 【원심판결】 전주지법 2004. 12. 23. 선고 2003나7411 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 원고를 대리한 원고의 남편 소외인 1은 1999. 7. 15. 소외인 2에게 이 사건 토지를 금 230,000,000원에 매도하되, 그 매매대금은 위 소외인 2가 이 사건 토지를 마산상공회의소 신용협동조합에 담보로 제공하여 근저당권을 설정한 후 금 3억 원을 대출받아 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하면서, 위 소외인 2가 잔금을 지급하지 아니하면 이 사건 토지의 소유 명의를 일주일 내에 원고 앞으로 원상회복하기로 약정하고, 1999. 7. 27. 전주지방법원 고창등기소 접수 제11537호로 이 사건 토지에 관하여 위 소외인 2 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 토지에 대한 위 신용협동조합의 감정평가액이 당초 예상보다 현저히 낮게 평가되는 바람에 위 소외인 2는 이 사건 토지를 담보로 예정대로 3억 원을 대출받을 수 없게 되어 원고에게 매매대금을 전혀 지급하지 않았고, 이에 위 소외인 1은 1999. 10. 16.경 위 소외인 2에게 이 사건 매매계약에 따른 대금을 지급하든지 이 사건 토지의 소유 명의를 원고 앞으로 원상회복하여 줄 것을 요구한 사실, 그런데 위 소외인 2가 이 사건 토지에 관한 소유 명의를 원고 앞으로 회복하여 주지 않고 매매대금도 지급하지 않자, 위 소외인 1은 1999. 11. 3. 위 소외인 2를 고창경찰서에 사기혐의로 고소한 사실, 그러자 위 소외인 2는 위 소외인 1에게 이 사건 토지의 새로운 매수인으로 소외인 3을 소개하여 주었고, 이에 위 소외인 1은 원고를 대리하여 1999. 12. 23.경 위 소외인 3과 이 사건 토지에 관하여 매매계약을 체결한 후 2000년 3월 초순경에는 그 매매대금의 일부로 금 25,000,000원을 수령하였으며, 위 소외인 2는 2000. 3. 9. 위 소외인 3의 요구에 따라 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 금 300,000,000원, 채무자 소외인 2, 근저당권자 소외인 4 명의로 된 근저당권설정등기를 마친 사실, 위 소외인 2는 위 고소사건으로 수사기관에서 조사를 받으면서, 자신은 언제든지 원고 또는 위 소외인 3에게 이 사건 토지의 소유 명의를 이전할 의사가 있고, 이미 수차례 원고에게 이 사건 토지의 소유 명의를 이전하여 갈 것을 요구하였다고 진술한 사실, 그 후 피고는 위 소외인 2로부터 이 사건 토지를 양도받아 2001. 4. 14. 전주지방법원 고창등기소 접수 제5194호로 2001. 3. 12. 매매를 원인으로 하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 계약의 합의해제는 명시적으로 뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있다고 할 것이고, 묵시적인 합의해제를 한 것으로 인정하려면 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르렀다고 할 수 있어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고의 대리인인 위 소외인 1은 위 소외인 2에게 이 사건 매매계약의 이행을 독촉하다가 위 소외인 2가 대금지급이나 원상회복을 하지 않자 형사고소를 제기하였고, 그 후 위 소외인 2의 소개로 위 소외인 3에게 이 사건 토지를 매도한 후 그 대금의 일부로 금 25,000,000원을 수령하는 등 이 사건 매매계약의 존속과 모순되는 행동을 함으로써 이 사건 매매계약에 의한 자신의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다고 볼 수 있는 한편, 위 소외인 2 또한 새로운 매수인으로 위 소외인 3을 위 소외인 1에게 소개하여 주었고, 위 소외인 3의 요구에 따라 이 사건 토지에 관하여 위 소외인 4 명의의 근저당권설정등기를 마쳤으며, 위 고소사건으로 수사기관에서 조사를 받으면서 자신은 언제든지 원고 또는 위 소외인 3에게 이 사건 토지의 소유 명의를 이전할 의사가 있고, 이미 수차례 원고에게 이 사건 토지의 소유명의를 이전하여 갈 것을 요구하였다고 진술하는 등 이 사건 매매계약의 내용에 반하는 행동을 함으로써 위 계약에 의한 자신의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다고 보아야 할 것이므로, 늦어도 원고가 위 소외인 2의 소개로 위 소외인 3에게 이 사건 토지를 매도한 1999. 12. 23.경에는 이 사건 매매계약을 존속시키지 아니하기로 한다는 점에 있어서 원고와 위 소외인 2 사이에 의사의 합치가 묵시적으로 이루어졌다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 묵시적 합의해제에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 가. 원심의 판단 원심은, 피고가 이 사건 매매계약이 해제된 것을 모르고 이를 양도받아 소유권이전등기를 마쳤으므로 계약해제의 소급효가 미치지 않는다고 주장한 데 대하여, 계약당사자의 일방이 계약을 해제하였을 때에는 계약은 소급하여 소멸하여 계약당사자는 각 원상회복의 의무를 지게 되나 이 경우 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 계약의 해제를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제 사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없는데, 다만 계약의 해제가 있은 후 그 해제에 의하여 말소등기 등이 있기 전에 새로운 이해관계를 갖게 된 자가 계약해제의 효과를 주장하는 계약당사자에게 대항하기 위해서는 이해관계를 가질 당시 계약해제 사실을 몰랐던 점을 입증할 책임이 있다고 전제한 후, 그 채용 증거에 의하면, 피고가 위 소외인 2로부터 이 사건 토지를 양도받아 2001. 4. 14. 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고가 2001년 4월경 위 소외인 2에 대하여 금 206,000,000원의 물품대금채권이 있었던 사실, 한편 피고는 2000. 11. 21.경 이 사건 토지에 관한 근저당권자인 위 소외인 4에게 그 피담보채무 금 92,000,000원을 변제하고 위 근저당권을 이전받은 사실, 그 후 피고는 위 소외인 2에게 위 물품대금채무의 변제를 위하여 이 사건 토지의 양도를 요구한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실만으로는 피고가 위 계약해제 사실을 몰랐던 선의의 제3자라고 추인하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.  나. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 계약의 합의해제에 있어서도 민법 제548조의 계약해제의 경우와 같이 이로써 제3자의 권리를 해할 수 없고( 대법원 1991. 4. 12. 선고 91다2601 판결 등 참조), 계약은 소급하여 소멸하게 되어 해약당사자는 각 원상회복의 의무를 부담하게 되나 이 경우 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 해약당사자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제 사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없고( 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131 판결, 1996. 11. 15. 선고 94다35343 판결, 2000. 4. 21. 선고 2000다584 판결 등 참조), 이 경우 제3자가 악의라는 사실의 주장·입증책임은 계약해제를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 계약이 합의해제된 후 그 해제에 의하여 말소등기 등이 있기 전에 새로운 이해관계를 갖게 된 자가 계약해제의 효과를 주장하는 계약당사자에게 대항하기 위해서는 이해관계를 가질 당시 계약해제 사실을 몰랐던 점을 입증할 책임이 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 계약의 합의해제 후 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자의 악의에 대한 입증책임에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(원심은 부가적으로 그 채용 증거들에 의하여 피고가 이 사건 매매계약이 해제된 사실을 알고 이 사건 토지를 양수하였다고 인정하였으나, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 채용 증거들만으로는 위와 같은 사실을 인정하기에 부족하므로, 환송 후 원심으로서는 이에 관하여 좀 더 세심하게 심리·판단할 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다).  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란