소유권이전청구권가등기에 대한 가등기말소청구권을 피보전권리로 한 가처분등기 이후에 가등기의 이전등기 및 소유권이전의 본등기가 경료된 경우

소유권이전청구권가등기에 대한 가등기말소청구권을 피보전권리로 한 가처분등기 이후에 가등기의 이전등기 및 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 
제정 2006. 6. 23. [등기선례 제200606-8호, 시행 ]
 
갑 명의의 소유권이전청구권가등기가 을에게 이전이 된 다음 이 가등기에 대하여 병 명의로 가등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기가 경료되고 그 후 다시 가등기가 정에게 이전됨과 동시에 정 명의의 소유권이전본등기가 경료된 상태에서, 가처분권리자 병이 을을 피고로 한 본안에서 소유권이전청구권가등기를 말소하라는 승소의 확정판결을 받았다면 병은 이 판결문을 첨부하여 단독으로 위 가등기의 말소등기를 신청할 수 있으며, 이 때 가처분등기 이후에 경료된 정 명의의 가등기의 이전등기 및 소유권이전의 본등기는 등기관이 직권으로 말소하여야 한다. 

(2006. 06. 23. 부동산등기과－1781 질의회답)

참조판례 : 대법원 1992. 8. 14. 선고 91다 45806 판결, 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다 17109 판결  

대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45806 판결 [부동산가처분결정취소][공1992.10.1.(929),2658] 【판시사항】 가. 가등기권자 갑, 을을 상대로 한 가등기상 권리에 대한 처분금지가처분결정 이후 갑의 위 가등기상 권리와 근저당권이 을에게 이전되고, 가등기에 기한 본등기까지 경료된 후 위 가처분권리자가 피보전권리인 갑에 대한 가등기말소청구권 등에 기한 본안소송에서 승소하고 그 판결이 확정된 경우 위 가처분 이후 경료된 각 등기의 말소방법  나. 위 '가'항의 경우 가처분권리자가 갑 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 말소신청함에 있어 을의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 있는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 가등기권자 갑, 을을 상대로 가등기상 권리에 대한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 경료된 이후에 부동산의 2분의 1 지분에 관한 갑의 위 가등기상 권리가 가등기이전의 부기등기의 방법에 의하여, 근저당권이 근저당권이전의 부기등기의 방법에 의하여 을에게 이전되고, 부기등기의 방법으로 이전받은 위 2분의 1 지분에 관한 가등기에 기한 본등기까지 경료된 경우에 있어 위 가처분권리자가 위 가처분의 피보전권리인 갑에 대한 가등기말소청구권 및 근저당권설정등기말소청구권에 기한 본안소송에서 승소하고 그 판결이 확정되었다면 가처분권리자에게 대항할 수 없는 것으로서 가처분권리자가 그 확정판결의 정본을 첨부하여 갑 명의의 가등기 및 근저당권설정등기의 말소신청을 함과 동시에 을 명의의 위 각 등기의 말소신청을 할 경우 위각 등기는 모두 말소될 운명에 놓이게 되고, 이 경우 부기등기의 방법으로 갑명의의 가등기지분말소 및 을 명의 가등기의 경정등기가 이루어져야 할 것이다.  나. 위 "가"항의 경우 가처분권리자가 갑 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 말소신청함에 있어 을의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 있는 것은 아니다.  【참조조문】 가.나. 민사소송법 제714조 가. 부동산등기법 제37조 나. 같은 법 제171조 【전 문】 【신청인, 피상고인】 신청인 【피신청인, 상고인】 피신청인 【원심판결】 대구지방법원 1991.11.6. 선고 91나7703 판결. 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피신청인의 상고이유에 대하여 원심은 신청인 및 신청외 소외 1을 각 채무자, 피신청인을 채권자로 한 대구지방법원 88카4155 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 1988.4.4. 자로 한 가처분결정 중 위 소외 1에 대한 부분을 취소(위가처분결정 중 신청인에 대한 부분을 취소한 제1심판결은 피신청인이 불복하지 아니하여 확정되었다) 하는 결론을 내리면서, 그 이유를 대강 다음과 같이 판시하였다.  소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1979.10.16. 신청인과 소외 1에 대한 그의 채무를 담보하기 위하여 권리자를 위 양인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있고, 신청인은 1988.5.24. 위 소외 1의 가등기에 관한 권리를 양수하여 그 이전등기를 마치고 단독으로 그 가등기권리자가 되어 1988.6.3. 위 부동산 전부에 관하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  한편 피신청인은 1985.5.30. 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 후 다시 1988.4.4. 자로 신청인과 소외 1을 상대로 하여 위 가등기상의 권리에 대한 이 사건 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 하였다. 피신청인은 위 가등기에 대한 가처분신청의 본안소송으로서 신청인 및 소외 1을 상대로 하여 위 임야의 원소유자이던 소외 2가 피담보채무를 모두 변제하였으니 각 가등기와 소유권이전등기를 말소하여야 한다고 하여 그 각 등기에 대한 말소소송을 제기한 결과 제1심에서는 피신청인이 모두 패소하였으나 제2심에서는 신청인에 대한 청구에 관하여는 항소기각이 되고, 소외 1에 대한 청구부분에 관하여는 제1심판결이 취소되어 피신청인 승소판결이 선고되었으며, 그 취소된 부분에 대하여서는 패소한 소외 1이 상고하지 아니하여 그대로 확정되고 신청인에 대한 청구부분은 피신청인이 상고하였으나 대법원에서 상고가 기각되어 피신청인 패소판결이 확정되었다. 이러한 사실관계에 의하면, 위 가처분에 관한 본안소송에서 신청인에 대한 부분은 피신청인이 패소하였으니 그 가처분에 관하여 더이상 유지할 수 없는 사정의 변경이 있다고 할 것이나, 다만 위 가처분결정 중 소외 1에 대한 부분은 그 본안소송에서 피신청인이 승소하였으므로 일응 형식적으로는 가처분결정 후 사정변경이 있는 것으로는 보이지 아니하지만, 한편 피신청인이 위 확정판결에 기하여 위 소외 1에 대한 가등기의 말소등기청구권을 행사하기 위하여서는 부동산등기법 제171조가 정하는 등기상 이해관계인인 신청인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 할 것인데, 위에서 본 대로 신청인을 상대로 한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송이 패소로 확정되어 피신청인으로서는 신청인에 대하여 신청인 명의의 소유권이전등기에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되었으므로 신청인이 승낙을 하지 아니하는 이상 위 소외 1의 가등기를 말소할 길은 전혀 없다 할 것이니, 이 점에서 피신청인은 결과적으로 소외 1에 대하여 사실상 패소한 경우와 다름없다 할 것이므로 결국 위 소외 1에 대한 이 사건 가처분결정의 피보전권리는 신청인에 대한 것과 마찬가지로 실질적으로 없다거나 적어도 보전의 필요성이 없어졌다 할 것이어서 위 가처분결정 중 소외 1에 대한 부분도 이를 유지할 필요가 없는 사정변경이 생긴 것이라는 취지이다.  그러나 신청인 명의의 1988.5.24. 자 가등기이전의 부기등기, 같은 해 6.3. 자 근저당권이전의 부기등기, 그리고 위 가등기이전의 부기등기에 기하여 이루어진 이 사건 부동산의 2분의 1 지분에 관한 같은 해 6.3. 자 소유권이전등기는 위 소외 1의 가등기상 권리 및 근저당권에 대한 이 사건 처분금지가처분 기입등기가 경료된 이후에 위 가처분의 취지에 반하여 이루어진 것임이 등기의 내용(소 갑 제1호증)에 의하여 뚜렷하다. 그리하여 가처분권리자인 피신청인이 위 가처분의 피보전권리인 위 소외 1에 대한 가등기말소청구권 및 근저당권설정등기말소청구권에 기한 본안소송에서 승소하고 그 판결이 확정된 이상, 가처분권리자인 피신청인에게 대항할 수 없는 것으로서 가처분권리자인 피신청인이 그 확정판결의 정본을 첨부하여 위 소외 1 명의의 가등기 및 근저당권설정등기 말소신청을 함과 동시에 신청인 명의의 위 각 등기의 말소신청을 할 경우(등기예규 653 참조) 위 각 등기는 모두 말소될 운명에 놓여 있는 것이고(이 경우 부기등기의 방법으로 위 소외 1 명의의 가등기지분말소 및 신청인 명의 가등기의 경정등기가 이루어져야 할 것으로 보인다. 등기예규 593- 4 참조), 피신청인이 소외 1 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 말소신청함에 있어 신청인의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 있는 것은 아니라 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 신청인이 승낙을 하지 않는 이상 위 소외 1의 가등기를 말소할 길이 전혀 없고 따라서 피신청인은 소외 1에 대하여 사실상 패소한 경우와 다름없다 하여 소외 1에 대한 이 사건 가처분결정은 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 판단하였으니 이는 가처분의 효력에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.  이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 [가등기말소등][공1994.12.1.(981),3070] 【판시사항】 가. 가등기이전의 부기등기가 경료된 경우 가등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방 나. 가등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 다. 법적 관점 지적의무, 석명의무를 다하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다.  나. 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.  다. 가등기와 가등기이전의 부기등기의 말소를 구하는 소송에서 가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되어 제1심에서 본안에 관하여 판단하고, 원심에서 역시 피고적격이나 가등기부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론이 없이 제1심판결을 취소하고 소각하 판결을 한 사안에서, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제156조의2 나. 부동산등기법 제6조 제1항 다. 민사소송법 제126조 제4항 【참조판례】 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 다. 대법원 1994.6.10. 선고 94다8761 판결(공1994하,1933) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하승완 【피고(피상고인), 선정당사자】 피고 1 망 소외 1의 소송수계인들 피고 2 외 3인 【원심판결】 광주고등법원 1994.2.18. 선고 93나4075 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 관하여 1983.11.7. 선정자 주식회사 계림건설(이하 선정자 회사라 한다)명의의 소유권이전청구권 가등기가 경료되고, 1985.4.25. 원고 명의의 소유권일부이전등기가 경료된 다음 1991.5.8. 선정자 소외 2 등과 피고 2 등의 피상속인 망 소외 1 공동 명의로 선정자 회사 명의의 위 가등기 이전의 부기등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 공유자의 1인으로서 위 가등기의 피담보채권이 발생하지 않을 것이 확정되었음을 이유로 위 가등기와 가등기 이전의 부기등기의 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 선정자 회사 명의의 가등기는 이미 나머지 선정자들 및 위 망 소외 1 공동 명의로 이전되었으므로 선정자 회사는 위 가등기 명의인이라고 할 수 없어 위 가등기 말소의 등기의무자가 아니므로 선정자 회사에 대하여 가등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 부기등기는 주등기가 말소되면 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기만의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다며 원고의 청구를 받아들인 1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하고 있다.  2. 제1점에 대하여 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고 적격이 없다 할 것이고(당원 1968.1.31. 선고 67다2558 판결; 1967.6.13. 선고 67다482 판결 참조), 가등기 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다 할 것이다(당원 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결; 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조).  같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 가등기 이전의 부기등기의 성질이나 효력 등에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.  3. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 이 사건 가등기의 피담보채권의 발생여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되었을 뿐(제1심은 위 쟁점에 관한 오랜 심리끝에 본안에 관하여 판단까지 하였다), 피고적격이나 가등기 부기등기의 말소방법 등에 관하여는 아무런 석명이나 변론이 없었다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같이 1심판결을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.  그러나 이 사건 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)