분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치ㆍ관리할 권한의 소재(=제사주재자)

대법원 1993. 8. 27. 선고 93도648 판결
[재물손괴][집41(2)형,753;공1993.10.15.(954),2685]

【판시사항】

구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)상 분묘에 부속된 비석의 소유자

【판결요지】

구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)상 분묘의 수호, 관리권은 망인의 호주상속인에게 있고, 분묘에 부속된 비석은 분묘와 일체를 이루는 제구로서 호주상속인의 소유로 된다.

【참조조문】
구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조, 민법 제1008조의3

【참조판례】
대법원 1980.10.27. 선고 80다409 판결
1985.11.12. 선고 84다카1934 판결(공1986,233)
1988.11.22. 선고 87다카414 판결(공1989,14)
【전 문】
【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1993.2.12. 선고 92노7922 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 시부모인 망 B와 C를 안치한 분묘에 설치된 이 사건 비석이 피고인의 아들 소유가 아니라 이를 설치한 피고인의 시누이인 공소외 D 등 위 B의 자녀들의 소유임을 전제로 하여, 그것을 제거한 피고인의 행위가 타인의 재물을 손괴한 것에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 

그러나 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)상 분묘의 수호, 관리권은 망인의 호주상속인에게 있고, 분묘에 부속된 비석은 분묘와 일체를 이루는 제구(제구)로서 호주상속인의 소유로 된다 할 것이므로, 원심이 위 분묘의 수호, 관리권을 가진 호주상속인이 누구인지와, 피고인의 행위의 위법성 유무를 심리 판단하지 아니한 채, D 등이 비석을 설치하였다는 사유만으로 그것이 이들의 소유라고 단정하고서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 심리를 다하지 아니하고 나아가 분묘에 설치된 비석 등의 소유권의 귀속에 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유가 있다. 

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   안우만(재판장) 김상원 윤영철 박만호(주심)

대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 [지상물철거등][공2000.11.15.(118),2181] 【판시사항】 [1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례 [2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인데 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 경우, 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 분묘기지권을 설정한 것인지 여부(적극) [3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치ㆍ관리할 권한의 소재(=제사주재자) 및 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 경우, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수 있는지 여부(한정 소극)  [4] 분묘의 수호관리권자(=종손) 【판결요지】 [1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례.  [2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다.  [3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있고, 따라서 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다.  [4] 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다.  【참조조문】 [1] 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항, 매장및묘지등에관한법률시행령 제2조 제3항[2] 민법 제185조, 제279조[3] 민법 제214조, 제1008조의3[4] 민법 제1008조의3  【참조판례】 [2] 대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결(집10-2, 민244) [4] 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카1934 판결(공1986, 233) 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카414, 415 판결(공1989, 14) 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결(공1997하, 3005) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 광주고법 1999. 1. 21. 선고 96나1275 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 망인의 차남인 원고가 1970. 3. 15.경 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건 임야로 소외 망인의 분묘를 이장하고 1972. 8. 23. 사망한 원고의 생모이자 소외 망인의 세 번째 배우자인 창녕 조씨의 묘를 이 사건 임야의 소외 망인 분묘 옆에 설치한 후 1994. 3. 19.경 소외 망인의 장손으로서 호주상속인인 소외 1과 상의 없이 소외 망인과 망 창녕 조씨의 분묘 앞에 비석을 세웠는데, 소외 망인과 그의 네 번째 배우자인 소외 망 김제 조씨 사이의 아들들인 피고들이 1994. 11. 13.경 위 비석에 소외 망인의 배우자 네 명 모두가 기재되지 않았다는 등의 이유로 위 소외 1과 상의 없이 다시 이 사건 비석을 세운 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다.   그리고 매장및묘지등에관한법률에 의하면 묘지 내에 설치하는 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 피고들이 설치한 이 사건 비석은 원고가 설치한 비석보다 나중에 설치된 것이기는 하지만 단지 그러한 사정만으로 원고가 피고들이 설치한 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고는 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 옳고 거기에 채증법칙 위반이나 매장및묘지등에관한법률에 대한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.   상고이유 주장은 이유 없다. 상고이유 제2점에 대하여 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없는 것이고, 한편 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있다. 따라서, 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다고 할 것이다.   원심이, 원고의 토지소유권에 기한 이 사건 비석의 철거청구를 배척한 조치는 위에서 설시한 법리와 같은 취지에 의한 것으로 보여 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.   다음 원심은, 종손인 소외 1로부터 위임을 받아 실질적으로 원고가 분묘의 수호·관리권을 행사하여 온 지위에 기하여 이 사건 비석의 철거를 구하는 청구에 대하여 판단하기를, 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 하는데(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결 참조), 종손인 소외 1에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있었다고 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.   기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 종손 아닌 자손의 분묘에 대한 권리 및 분묘의 수호관리권에 관한 법리오해 등의 흠이 있다고 할 수 없다.   결국 상고이유 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 배기원 박재윤(주심)

대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다302039 판결 [분묘굴이][미간행] 【판시사항】 [1] 망인의 분묘를 승계할 제사주재자를 결정하는 방법 [2] 갑과 을의 고조부모, 증조부모, 조부모, 부의 분묘가 속한 토지 등에서 산업단지 개발사업을 시행하는 병 주식회사가 위 각 분묘에 관한 수용재결에 따라 손실보상금 지급대상자가 된 갑을 상대로 손실보상금을 공탁한 다음 분묘굴이를 청구한 사안에서, 위 각 분묘는 설치된 후 약 35년 이상이 지났음이 명백하여 관리처분권이 구 관습법에 따른 제사주재자에게 귀속되므로, 공동상속인들 사이의 협의 유무와 무관하게 갑의 형이자 장남인 을이 제사주재자로서 분묘의 관리처분권을 가지고, 특별한 사정이 없는 한 갑은 위 각 분묘의 관리처분권자가 될 수 없는데도, 갑이 재결의 대상자로서 손실보상금 증액청구의 소를 제기하였다는 사정만으로 갑을 위 각 분묘의 관리처분권자로 보아 분묘굴이를 명한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제1조, 제1008조의3 [2] 민법 제1조, 제1008조의3 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결(공1997하, 3005) 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결(공2008하, 1727) 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다28865 판결 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결(공2023하, 1028) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 하이랜드산단개발 주식회사 【원고승계참가인, 피상고인】 코리아신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 송명호 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장우건) 【원심판결】 수원지법 2022. 11. 17. 선고 2021나97276 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(탈퇴)는 이 사건 각 토지를 포함한 토지 일대에서 시행하는 일반산업단지 개발사업의 사업시행자이다. 나. 피고는 이 사건 각 토지에 포함되는 안성시 (주소 생략) 임야 3,892㎡ 중 2/12 지분(이하 ‘이 사건 토지 지분’이라 한다)을 가지고 있었다. 위 토지상에 있는 분묘 5기를 비롯하여 이 사건 각 토지상에는 이 사건 각 분묘 7기가 소재하고 있다.  다. 원고(탈퇴)는 이 사건 토지 지분 및 이 사건 각 분묘에 관하여 재결을 신청하여 손실보상금 62,188,660원으로 수용재결을 받았고, 피고를 위하여 손실보상금을 공탁하였다. 원고(탈퇴)는 이 사건 각 토지에 관하여 수용 등을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고 원고 승계참가인이 이에 관하여 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. 피고의 이의신청에 따른 이의재결에서 손실보상금이 2,313,900원 증액되자 원고(탈퇴)는 증액된 손실보상금도 피고를 위하여 공탁하였다.  2. 원심의 판단 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고는 이 사건 각 분묘에 대한 관리처분권이 피고에게 있음을 전제로 한 수용재결에 관하여 그 손실보상금액이 부당하다는 취지로만 다투었다. 피고는 이의재결에 불복하여 손실보상금 증액 청구의 소를 제기하고 이 사건 각 분묘의 이전에 관한 손실보상금 증액을 주장하였다. 이러한 사정에 비추어 피고는 이 사건 각 분묘의 관리처분권을 가지고 있으며, 이 사건 각 토지의 소유자인 원고 승계참가인에게 위 각 분묘를 굴이할 의무가 있다.  3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 가. 분묘는 민법 제1008조의3에 따라 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람이 승계하는 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다28865 판결 참조). 구 관습법에 따르면 종손이 있는 경우에 그가 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 제사주재자인 그 종손에게 있었다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조). 그 후 대법원은 위 입장을 변경하면서, 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의로 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 하면서, 새로운 법리는 그 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 판시하였다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조). 이어 대법원은 다시 제사주재자 결정방법에 관한 종전 견해를 변경하여, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선하고, 새로운 법리는 그 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 판시하였다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결 참조).  나. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 각 분묘는 피고의 고조부모, 증조부모, 조부모, 부의 분묘로서 설치된 후 약 35년 이상이 지났음이 명백하다. 이 사건 각 분묘의 설치 및 승계 시점을 기준으로 보면, 위 각 분묘의 관리처분권은 구 관습법에 따른 제사주재자에게 귀속된다. 따라서 공동상속인들 사이의 협의 유무와 무관하게 피고의 형이자 장남인 소외인이 제사주재자로서 이 사건 각 분묘의 관리처분권을 가지고, 특별한 사정이 없는 한 피고는 그 관리처분권자가 될 수 없다. 피고가 이 사건 각 분묘에 관한 재결을 받아 손실보상금의 지급대상자가 되었고 재결에 불복하여 손실보상금 증액청구의 소를 제기하였다고 하여 달리 볼 수 없다.  2) 그런데도 원심은 피고가 재결의 대상자로서 손실보상금 증액청구의 소를 제기하였다는 사정만으로 피고를 이 사건 각 분묘의 관리처분권자로 보아 위 각 분묘의 굴이를 명하였는바, 이러한 원심의 판단에는 분묘의 관리처분권 귀속, 제사주재자 결정방법에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미