소송계속중 당사자인 피상속인이 사망한 경우 공동상속인 전원이 공동으로 수계하여야 하는지 여부 및 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송의 상태

대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결
[구상금][공1993.4.1.(941),969]

【판시사항】

가. 소송계속중 당사자인 피상속인이 사망한 경우 공동상속인 전원이 공동으로 수계하여야 하는지 여부 및 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송의 상태 

나. 조건부 채권이나 장래 채권이 가압류의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

가. 소송계속중 당사자인 피상속인이 사망한 경우 공동상속재산은 상속인들의 공유이므로 소송의 목적이 공동상속인들 전원에게 합일확정되어야 할 필요적공동소송관계라고 인정되지 아니하는 이상 반드시 공동상속인 전원이 공동으로 수계하여야 하는 것은 아니며, 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송은 중단된 상태로 그대로 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속되어 있다.

나. 가압류의 피보전권리는 가압류신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부 채권이나 장래에 발생할 채권도 가압류의 피보전권리가 될 수 있다. 

【참조조문】
가.민법 제1006조, 민사소송법 제211조, 제63조 나.같은 법 제696조

민법 일부개정 1990. 1. 13. [법률 제4199호, 시행 1991. 1. 1.] 법무부   제1006조(공동상속과 재산의 공유)   상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로한다.<개정 1990ㆍ1ㆍ13>  제696조(수치인의 통지의무) 임치물에 대한 권리를 주장하는 제삼자가 수치인에 대하여 소를 제기하거나 압류한 때에는 수치인은 지체없이 임치인에게 이를 통지하여야 한다.

민사소송법 타법개정 1991. 12. 14. [법률 제4423호, 시행 1992. 2. 1.] 법무부   제211조(당사자의 사망으로 인한 중단<개정 1990.1.13>)   ① 당사자가 사망한 때에는 소송절차는 중단된다. 이 경우에는 상속인, 상속재산관리인 기타 법률에 의하여 소송을 속행할 자는 소송절차를 수계하여야 한다.  ② 상속인은 상속을 포기할 수 있는 때까지 소송절차를 수계하지 못한다.  제63조(필요적 공동소송의 특칙) ① 소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정될 경우에는 그 1인의 소송행위는 전원의 이익을 위하여서만 그 효력이 있다.  ② 공동소송인의 1인에 대한 상대방의 소송행위는 전원에 대하여 효력이 있다. ③ 공동소송인의 1인에 대하여 소송절차의 중단 또는 중지의 원인이 있는 때에는 그 중단 또는 중지는 전원에 대하여 그 효력이 있다.

【참조판례】
가. 대법원 1962.12.27. 선고 62다738 판결
1963.3.21. 선고 62다805 판결(집11①민196)
1964.5.26. 선고 63다974 판결(집12①민127)
나. 대법원 1962.10.18. 선고 62다564 판결(집10④민75)
1978.10.31. 선고 78다1290 판결
1982.10.26. 선고 82다카508 판결(공1983,61)
【전 문】
【원고, 피상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 고광우
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 민인식
【원심판결】 광주고등법원 1992.6.17. 선고 91나6473 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 원심은 채택증거에 의하여 원고가 소외 주식회사 고려와 사이에 은행대출금 채무에 관한 신용보증계약을 체결함에 있어 망 소외 1이 소외 2(원심공동피고 1) 등과 함께 소외 회사의 원고에 대한 구상금채무를 연대보증한 사실과 원고가 위 신용보증계약에 따라 1981.1.28. 서울신탁은행 광화문지점에 금 73,326,814원을, 같은 해 4.28. 조흥은행 군산지점에 금 55,960,238원을, 같은 해 5.4. 한일은행 광교지점에 금 401,175,169원을 각 대위변제한 사실 및 위 소외인이 1990.1.27. 사망함에 따라 망인의 장남으로서 호주상속인인 소외 3, 차남인 소외 4, 동일가적 내에 없는 딸들인 피고들이 재산상속을 한 사실을 인정한 다음, 피고들의 각 법정상속분이 12분의1 이 된다고 인정하였다. 

제1심 제4차 변론기일에 진술된 제1심 공동피고이던 소외 5가 제출한 답변서의 기재를 보면, 위 소외 5가 제1심의 공동피고이던 소외 3, 소외 6, 소외 2, 소외 7, 소외 4가 친형제간으로 망 소외 1의 아들이라고 주장하고 있음을 알 수 있고, 한편 원고가 수계신청을 하면서 첨부하여 제출한 제적등본(갑 제17호증의 1)의 기재에 의하면, 위 망인이 1973.6.10. 전북 김제군 (주소 1 생략)에서 (주소 2 생략)으로 전적하여 호적이 새로이 편제되었으며, 그 제적등본에 위 망인의 소생으로 (생년월일 1 생략)인 위 소외 3과 (생년월일 2 생략)인 피고 1, (생년월일 3 생략)인 위 소외 4, (생년월일 4 생략)인 피고 2가 등재되어 있고, 위 망인의 장남인 소외 3과 그 다음 소생으로 되어 있는 피고 1과 사이에 15년 이상의 나이 차이가 있는 사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라 등기부등본(갑 제20호증)의 기재에 의하면, 위 소외 6이 주식회사 고려의 대표이사로, 소외 3, 소외 7, 소외 2, 소외 4가 각 이사로 되어 있는 사실을 알 수 있다. 

위와 같은 사실에 의하건대 적어도 위 소외 6, 소외 7, 소외 2가 소외 망인의 아들이라는 사정을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 원고에 대하여 석명권을 행사하여 원고가 주장하는 망인의 상속인 이외에도 다른 상속인이 있는지 여부를 심리하여 보았어야 할 것이다(상고이유서에 첨부하여 제출한 제적등본과 호적등본의 기재에 의하면, 피고들이 주장하는 바와 같이 망인의 상속인으로서 아들인 소외 3, 소외 6, 소외 7, 소외 2, 소외 4가 있고, 출가한 딸인 피고들 외에 소외 8, 소외 9가 있는 사실을 인정할 수 있다). 

원심판결에는 심리미진으로 위 망인의 상속인에 관한 사실을 오인하여 피고들에 대한 상속지분을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 

2. 공동상속재산은 상속인들의 공유이므로 피상속인이 당사자로 되어 있는 소송의 목적이 공동상속인들 전원에게 합일확정되어야 할 필요적공동소송관계라고 인정되지 아니하는 이상 반드시 공동상속인 전원이 공동으로 수계하여야 하는 것은 아니며, 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송은 중단된 상태로 그대로 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속되어 있다고 할 것이다(당원 1962.12.27. 선고 62다738 판결; 1963.3.21. 선고 62다805 판결; 1964.5.26. 선고 63다974 판결 참조). 

원고의 이 사건 청구는 원고가 소외 주식회사 고려와의 신용보증계약에 따라 소외 은행들에 대하여 소외 회사의 채무를 대위변제한 다음 연대보증인인 위 망인에 대하여 그 대위변제금의 구상을 구하는 것으로 망인의 공동상속인들 사이에 합일확정되어야 할 필요적공동소송이라고는 인정되지 아니한다 할 것인바, 가사 원고가 수계인으로 신청한 상속인 이외에 다른 상속인이 있다 하더라도 그 상속인들에 대한 소송은 중단상태로 제1심 법원에 계속되어 있다 할 것이고 원고의 이 사건 수계신청이 위법한 것이라 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 

3. 가압류의 피보전권리는 가압류신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부 채권이나 장래에 발생할 채권 역시 가압류의 피보전권리가 될 수 있다고 할 것이다. 기록에 의하면 원고가 전주지방법원 군산지원에 소외 주식회사 고려와 사이의 신용보증계약에 따른 신용보증금 5억 4830만 원 중 금 2억 원을 피보전권리로, 채무자를 위 소외 회사로 하여 소외 회사 소유의 부동산에 대하여 가압류 신청을 한 결과 1980.6.14. 위 법원에서 가압류결정이 있었으며, 그 가압류신청 당시는 이미 소외 회사의 부도로 신용보증계약에 기하여 대위변제를 하여야 할 상태 다시 말하자면 원고의 소외 회사에 대한 구상금 채권 발생의 기초가 성립되어 있었음을 알 수 있으므로 위 가압류의 피보전권리가 사전구상권에 한한 것임을 전제로 한 논지는 채용할 수 없다. 

이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○  

대법원 1994. 11. 4. 선고 93다31993 판결 [소유권이전등기말소][공1994.12.15.(982),3231] 【판시사항】 가. 원고가 제1심에서 소송대리인 없이 사망하였고 상속인 중 일부만이 소송을 수계하여 항소한 경우, 다른 상속인들에 대한 관계에서 그 소송은 제1심법원에 계속중인지 여부  나. ‘가’항의 경우 다른 승계인이 망인을 수계하려면 제1심법원에 소송수계신청을 하여야 하는지 여부  다. 제1심에서 소송을 수계한 자가 항소심에서 또다시 수계할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 제1심 원고이던 갑이 소송계속중 사망하였고 그의 소송대리인도 없었는데 그 공동상속인들 중 1인인 제1심 공동원고 을만이 갑을 수계하여 심리가 진행된 끝에 제1심법원은 을만을 갑의 소송수계인으로 하여 판결을 선고한 경우, 만일 갑을 수계할 다른 사람이 있음에도 수계절차를 밟지 않았다면 그에 대한 관계에서는 그 소송은 중단된 채로 제1심법원에 계속되어 있다고 보아야 한다.  나. ‘가’항의 경우에 원고승계참가인이 갑으로부터 포괄유증을 받았다 하여 갑을 수계하려면 제1심법원에 수계신청을 하여야 하고, 을의 항소로 인한 항소사건이 계속된 항소심법원에 수계신청을 할 수는 없는 법리라 할 것이다.  다. 을이 이미 제1심법원에서 갑의 수계절차를 밟았다면 항소심에서 또 다시 갑을 수계할 수는 없음이 명백하다.  【참조조문】 가.나.다. 민사소송법 제211조 나.다. 민사소송법 제221조 【참조판례】 가. 대법원 1993.2.12. 선고 92다29801 판결(공1993상,969) 【전 문】 【원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인, 상고인】 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인 【원고승계참가인, 상고인】 원고 승계참가인 1 외 1인 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인, 원고 승계참가인 1 외 1인의 소송대리인 변호사 김신택 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 조상흠 【원심판결】 부산고등법원 1993.6.3. 선고 91나15881 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고 및 원고승계참가인들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 추가 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 이 사건 기록에 의하면 이 사건 제1심원고이던 소외 1은 이 사건 소송이 제1심에 계속중이던 1990.8.11. 사망하였고 당시 그의 소송대리인도 없었음을 알 수 있으므로(위 소외 1의 제1심소송대리인으로 되어 있는 변호사 박승환이 선임된 것은 위 소외 1 사망 후인 1990.9.6.의 일이어서 적법한 소송대리인이라고 할 수 없다) 이 사건 소송은 위 소외 1의 청구부분에 관한 한 그의 사망으로 바로 중단되었다고 할 것이다.  그런데 제1심에서는 위 소외 1과 공동원고였던 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인만이 위 소외 1을 수계하여 심리가 진행된 끝에 제1심법원은 위 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인만을 소외 1의 소송수계인으로 하여 판결을 선고하였으므로 만일 위 소외 1을 수계할 다른 사람이 있음에도 수계절차를 밟지 않았다면 그에 대한 관계에서는 위 소송은 중단된 채로 제1심법원에 계속되어 있다고 보아야 할 것이다(당원 1993.2.12. 선고 92다29801 판결 참조).  따라서 원고 승계참가인 1, 원고 승계참가인 2가 위 소외 1로부터 포괄유증을 받았다 하여 위 소외 1을 수계하려면 제1심법원에 수계신청을 하여야 할 것이고, 위 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인의 항소로 인한 항소사건이 계속된 원심법원에 수계신청을 할 수는 없는 법리라 할 것이다.  그리고 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인은 이미 제1심법원에서 위 소외 1의 수계절차를 밟았으므로 항소심인 원심에서 또 다시 위 소외 1을 수계할 수는 없음이 명백하다.  그러므로 원심이 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 및 원고승계참가인 및 위 참가인들의 원심에서의 승계참가신청을 소송수계신청으로 보아 이를 허용하였어야 한다는 논지는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 기록에 의하면 원심이 망 소외 2와 위 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 명의신탁한 것이라는 원고의 주장을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 [소유권이전등기말소][공1996.4.1.(7),888] 【판시사항】 [1] 소송절차 중단 상태에서 제기되어 부적법한 상소를 수계신청을 통하여 치유할 수 있는지 여부(적극) [2] 소송대리인이 있는 당사자가 소송 계속중 사망한 경우, 소송절차의 중단 여부 및 그 중단 시점 [3] 공동상속인들 중의 일부가 공유물에 대한 보존행위로서 공동상속재산에 관한 원인무효 등기의 전부 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) [4] 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 원인무효를 이유로 그 말소등기절차의 이행을 구하는 것이 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(적극) [5] 확정판결에 의하여 지분소유권 이전등기를 넘겨준 공유자 중 1인이, 공유물의 보존행위로서 자신의 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다. [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다. [3] 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. [4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다. [5] 공유자 중 1인의 지분에 관하여 확정판결에 따라 타인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 공유자는 확정판결의 기판력에 의하여 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 자신의 공유지분에 관한 한, 보존행위로서도 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제211조[2] 민사소송법 제211조, 제216조[3] 민법 제265조, 제1006조[4] 민사소송법 제202조[5] 민법 제265조, 민사소송법 제202조   【참조판례】 [1][2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결(공1980, 13318) [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995하, 2116) [2] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정(공1993상, 66) 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결(공1995하, 2220) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519) [3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결(공1982, 427) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결(공1993상, 969) 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1602) [4][5] 대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결(공1995상, 37) [4] 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442 판결(공1981, 14320) 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722) 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결(공1995상, 1712) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 6인 【피고,상고인】 전계진 【원심판결】 서울고법 1994. 11. 16. 선고 93나46188, 46195 판결 【주문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산의 39분의 9지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고를 각하한다. 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산의 39분의 2지분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고각하 부분 및 상고기각 부분에 관한 각 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 먼저 직권으로 피고의 상고가 적법한지 여부에 관하여 본다. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 망 소외 1이 원심 공동원고 원고 1 등과 함께 피고를 상대로 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 서울지방법원 북부지원 1988. 10. 15. 접수 제159800호로서 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하여 1993. 10. 12. 제1심에서 패소판결을 선고받고 항소를 제기한 다음, 항소심인 원심에서 소송대리인을 선임하여 소송를 수행케 하던 중 1994. 5. 3. 사망한 사실, 원심은 소외 1의 사망 사실을 알지 못한 채 소송절차를 진행하여 같은 해 11. 16. 피고는 소외 1에게 이 사건 토지 중 13분의 9 지분에 관하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 소외 1의 일부 승소판결을 선고하였고, 이 원심판결은 같은 해 11. 30. 소외 1의 소송대리인에게 송달되었는데, 위 소송대리인에게는 소외 1로부터 상고 제기에 관한 특별수권이 부여되지 않았던 사실, 위 소외 1은 직계존속이나 직계비속이 없는 채 사망하여 남동생인 소외 2, 같은 원고 1 및 1975. 2. 9. 이미 사망한 오빠 소외 3의 자녀인 원고 2, 소외 4, 원고 3 등 5인이 각 그 법정상속분에 따라 망인의 재산을 공동상속하였고, 위 소외 4는 1995. 4. 27. 이 사건 소송수계의 통지를 받지 아니한 상태에서 사망하여 그의 자녀인 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7이 재산상속인이 된 사실, 피고는 상고기간 내인 같은 해 12. 7. 원심판결 중 피고 패소 부분 전부에 관하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출한 다음, 1995. 3. 15. 위 소외 1의 상속인들 중 소외 2를 제외하고 원고 1, 원고 2, 소외 4, 원고 3 등 4인만을 소송수계인으로 표시하여 소외 1의 사망으로 인한 소송수계 신청을 하였고, 같은 해 9. 7. 위 소외 4의 상속인들 중 원고 5를 제외하고 원고 4, 원고 6, 원고 7 등 3인만을 소송수계인으로 표시하여 소외 4의 사망으로 인한 소송수계 신청을 하였다가 같은 해 10. 14. 위 원고 5에 대하여 추가로 소송수계 신청을 한 사실을 알 수 있다.  이에 의하면 소외 1과 피고 사이의 이 사건 소송절차는 원심판결 정본이 소외 1의 소송대리인에게 송달된 1994. 11. 30. 중단되었고, 피고의 상고는 이와 같이 소송절차가 중단된 상태에서 제기되었다고 할 것인바, 소송절차의 중단 중에 제기된 상소는 부적법한 것이지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1963. 12. 12. 선고 63다703 판결, 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결 각 참조), 소외 1의 상속인들 중 이 법원에서 소송절차의 수계가 이루어진 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에 관하여는 피고의 상고가 소급하여 유효로 되었다고 할 것이나, 수계되지 아니한 소외 2에 관하여는 그 소송절차가 현재까지도 중단 상태에 있다고 할 것이고, 그렇다면 원심판결의 피고 패소 부분 중 위와 같이 수계되지 아니한 부분, 즉 이 사건 토지의 39분의 9(13분의 9×3분의 1)지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고는 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 것으로서 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.  2. 피고의 상고이유를 본다. 가. 제1점에 대하여 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다고 할 것이다( 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결 각 참조).  논지는 이와 달리 원심판결은 소외 1의 사망으로 소송절차가 중단되었음에도 불구하고 수계절차도 거치지 아니한 채 사망한 사람을 당사자로 한 판결로서 위법하다고 주장하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.  나. 제3점에 대하여 소론이 지적하는 바와 같이 소외 2의 거주지와 주민등록 여부를 알 수 없다거나 원심 공동원고 원고 1이 이 사건과는 별도의 제소를 하면서 소외 2를 소외 5의 상속인들 중에서 제외한 바 있다는 등의 사정만으로 호적부의 사망 사실이 기재된 바 없는 소외 2가 사망하였다고 추정할 수는 없으므로, 원심이 위 호적부의 기재 등에 의하여 소외 2가 그의 형제자매인 원고 1, 소외 1, 소외 3과 함께 이 사건 토지에 대한 망 소외 5의 권리의무를 각 그 법정상속분에 따라 공동상속하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  다. 제4점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위 소외 5의 공동상속인들 중 원고 2, 소외 4, 원고 3에 대하여는 서울지방법원 북부지원 1988. 9. 8. 선고 88가합5116 판결이 적법하게 송달된 바 없어 확정되지 않았으니 기판력이 발생할 여지가 없다고 판단하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  라. 제5점에 대하여 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1971. 11. 30. 선고 71다1831 판결, 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 각 참조).  따라서 위 소외 1이나 원고 1은 망 소외 5의 다른 공동상속인들 전원과 함께 당사자가 되지 아니하더라도 그들이 공동상속재산인 이 사건 토지의 공유자임을 주장하여 그 보존행위로 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기 전부의 말소를 소구할 수 있다 할 것이다.  이 사건 소송이 필요적 공동소송이라는 소론 주장은 위 소외 1 등이 내세우는 청구원인을 오해한 데서 나온 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다.  마. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고는 망 소외 5로부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 없는데도 이를 1974. 3. 31. 매수하였으므로 그의 상속인들인 위 소외 1 등은 이 사건 토지 중 각 그 상속지분에 대하여 피고에게 위 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하는 소를 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 그 판결에 의하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 한 다음, 위 소유권이전등기는 확정판결에 의한 것으로 재심에 의하여 취소되지 않는 한 그 무효를 주장할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 위 소외 1에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 소의 소장 및 변론기일 소환장이 적법하게 송달되고, 그 판결 또한 소외 1에게 적법하게 송달되어 이 판결에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 인정되지만, 소외 1에 대한 위 판결의 기판력은 소외 5가 피고에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 소외 1이 그 의무를 상속지분에 따라 상속받아 그 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 것과 저촉되는 판결을 할 수 없다는 것일 뿐, 소외 1이 이 사건 토지의 공유자가 아니라는 것까지 확정하는 것은 아니므로, 소외 1이 이 사건 토지의 공유자임을 주장하여 그 보존행위로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 것까지도 위 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고, 피고는 이 사건 토지 중 소외 1의 상속지분인 13분의 1을 포함한 13분지의 9지분에 관하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.   그러나 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다고 할 것이다( 대법원 1969. 4. 22. 선고 69다195 판결, 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결 각 참조).  이 사건에서 원심이 확정한 바와 같이 위 소외 1의 상속지분에 관하여 확정판결에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 위 확정판결에 재심에 의하여 취소되지 않는 한, 소외 1은 확정판결의 기판력에 의하여 피고를 상대로 자신의 상속지분에 관하여 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없는 지위에 놓여 있다 할 것이므로, 소외 1이 다른 공동상속인들과 이 사건 토지를 공유하고 있다고 하더라도, 위와 같이 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 소외 1 자신의 지분에 관한 한, 보존행위로서도 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1994. 11. 18.선고 92다33701 판결 참조).  나아가 원심은 원심 공동원고 원고 1이 1988. 5. 25. 이 사건 토지를 피고에게 매도한 사실을 인정하고 이에 의하면 피고 명의의 위 소유권이전등기 중 원고 1의 지분인 13분의 4지분에 관한 부분은 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였는바, 소외 1의 사망으로 위 원고 1이 소외 1의 공동상속재산인 중의 한 사람이 된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지에 대한 소외 1의 위 상속지분 중 소외 1의 사망으로 인하여 위 원고 1이 추가로 상속하게 된 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원심이 인정한 사실관계 아래서라면 결과적으로 실체관계에 부합하게 되었다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 상속지분인 13분의 1 지분에 관하여도 말소등기절차의 이행을 명하였음은 기판력과 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로, 이 사건 토지에 대한 소외 1의 상속지분 중 이 법원에서 소송수계가 이루어진 부분, 즉 이 사건 토지의 39분의 2(13분의 1×3분의 2)지분에 관한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 사건 토지의 39분의 9지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고를 각하하고, 같은 패소 부분 중 이 사건 토지의 39분의 2지분에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고각하 부분 및 상고기각 부분에 관한 각 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정 [부동산처분금지가처분][공2002.11.15.(166),2543] 【판시사항】 [1] 장래에 발생할 채권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극) [2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부 (적극)   【결정요지】 [1] 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. [2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제300조[2] 민사집행법 제300조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결(공1993상, 969) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결(공2002하, 2204) 【전 문】 【채권자,재항고인】 채권자 1 외 3인 【채무자,상대방】 대한주택공사 외 76인 【원심결정】 서울고법 2000. 8. 30.자 2000라27 1 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 채권자들이 이 사건 토지는 채권자들과 채무자들의 공유라고 주장하면서, 이 사건 토지에 관한 채무자들의 각 지분에 관하여 매매, 양도, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다는 가처분을 하여 줄 것을 구하는 이 사건 신청 중 먼저 공유물분할등기청구권을 피보전권리로 하는 주위적 주장에 관하여는, 공유물분할의 소를 제기한다고 하더라도 장차 어떻게 분할될 것인지 불분명하므로 분할에 의하여 채권자들에게 귀속될 부분에 관한 장래의 집행을 보전하기 위하여 분할 후에 생길 지분이전등기청구권을 피보전권리로 한 계쟁물에 관한 가처분은 허용되지 않으며, 지분이전등기청구권을 피보전권리로 하는 예비적 주장에 관하여는, 채권자들이 어떠한 근거에 기하여 채무자들에게 지분이전등기청구권을 갖는다는 것인지 특정하고 있지 않을 뿐만 아니라 가사 그 주장을 이 사건 토지에 대한 채권자들과 채무자들간의 공유관계가 각 공유자들이 이 사건 토지의 특정 부분을 실질적으로 구분하여 소유하면서 상호 명의신탁관계에 있는 구분소유적 공유관계임을 전제로 하여 명의신탁해지로 인하여 채권자들이 채무자들에게 갖는 지분이전등기청구권을 피보전권리로 하는 주장이라고 볼 수 있다고 하더라도 채권자들이 제출하고 있는 소명자료만으로는 이 사건 토지 중 채권자들이 주장하는 특정 부분에 관하여 채권자들과 채무자들 사이에 구분소유적 공유관계에 있다고 보기에 부족하다고 판단하여, 피보전권리에 관한 소명 부족을 이유로 이 사건 신청을 기각하였다.  2. 당원의 판단 그러나 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다고 할 것이며( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 참조), 따라서 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소 판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 공유물분할의 소를 제기하더라도 장차 어떻게 분할될 것인지 불분명하다는 이유로 분할 후에 생길 지분이전등기청구권을 피보전권리로 한 계쟁물에 관한 가처분은 허용되지 않는다고 하여 채권자의 주위적 주장에 관하여 더 나아가 심리하지 않고 바로 배척하였으니 원심결정에는 가처분의 피보전권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그리고 기록에 의하면, 채권자는 이 사건 토지가 상호 명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있었다가 환지됨으로써, 종전의 상호 명의신탁관계가 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하여 공유자로 됨을 전제로 위와 같은 주위적 주장을 하면서, 아울러 예비적으로는, 환지 후에도 특별한 사정이 있어 구분소유적 공유관계가 그대로 유지됨을 전제로 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기청구권을 피보전권리로 주장하였음을 알 수 있는바(원심은, 예비적 주장 부분에 대하여 채권자들이 어떠한 근거에 기하여 채무자들에게 지분이전등기청구권을 갖는다는 것인지 특정하고 있지 않다고 파악하였으나, 신청서에 그 주장이 있는 것으로 못 볼 바 아니다. 기록 20장 이하 참조), 주위적 주장인 순수한 공유관계가 인정되지 않는다면, 그와 대응하는 예비적 주장인 구분소유적 공유관계가 인정될 수 있을 것이므로, 채권자가 주장하는 이 사건 피보전권리 중 어느 하나는 인용되어야 할 여지가 충분한바, 이와 반대로 예비적 주장에 대하여까지도 피보전권리에 관한 소명이 부족하다고 하여 배척한 원심에는, 채권자의 주장을 오인한 결과 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장도 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2013. 6. 14. 자 2013마396 결정 [부동산처분금지가처분][공2013하,1441] 【판시사항】 부동산의 공유자가 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부 (적극)   【결정요지】 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.   【참조조문】 민사집행법 제300조 【참조판례】 대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정(공2002하, 2543) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자 【채무자, 상대방】 채무자 1 외 3인 【원심결정】 수원지법 2013. 2. 20.자 2013라231 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 채권자가 이 사건 부동산의 공유자로서 공유물분할청구소송에 따라 얻게 될 권리를 피보전권리로 하여 나머지 공유자들인 채무자들을 상대로 각자의 소유지분에 관하여 매매, 증여, 저당권 설정 등 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다는 가처분을 하여 줄 것을 구하는 이 사건 신청에 대하여, 채권자가 주장하는 사정만으로는 채권자가 채무자들에 대하여 각 소유지분의 처분금지를 구할 권리가 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하다고 보아 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  2. 그러나 원심결정은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정 등 참조).  이러한 법리에 비추어 살펴보면, 채권자는 이 사건 부동산에 대한 공유물분할청구소송의 결과에 따라 장래에 취득할 위와 같은 권리를 피보전권리로 하여 이 사건 부동산 중 채무자들의 공유지분에 대한 처분금지가처분을 할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만을 들어 채권자의 이 사건 신청을 배척하였으니, 이러한 원심결정에는 가처분의 피보전권리에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕