이북에 있을지도 모르는 공동상속인들을 제외한 채 상속재산분할을 한 사례

서울가법 2004. 5. 20. 자 98느합1969, 2000느합25 심판
[공유물분할·기여분결정] 항고[각공2004.7.10.(11),939]

【판시사항】

[1] 이북에 있을지도 모르는 공동상속인들을 제외한 채 상속재산분할을 한 사례

[2] 상속재산분할의 소급효를 제한한 사례

【참조조문】
[1] 민법 제1013조 제2항 [2] 민법 제1015조
【전 문】
【청구인(병합사건 상대방)】 청구인 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 이경현 외 4인)
【상대방(병합사건 청구인)】 상대방 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 새한양 담당변호사 박동섭)
【상대방(병합사건 상대방)】 상대방 5 외 1인
【참 가 인】 참가인 1 외 1인

【주 문】
1. 상대방(병합사건 청구인)들의 기여분결정청구를 기각한다.
2. 용인시 남사면 (1부동산 행정동 및 지번 생략) 전 8,215㎡ 중 심판외 4, 청구인 1 내지 5 명의 부분을 경매하여 그 대금 중 경매절차비용을 공제한 나머지 금원을 청구인(병합사건 상대방) 1, 청구인 2 각 15/100지분, 청구인(병합사건 상대방) 3, 청구인 4, 청구인 5 각 10/100지분, 상대방(병합사건 청구인) 1, 상대방 2 각 12/100지분, 상대방(병합사건 청구인) 3, 상대방 4 각 8/100지분의 비율로 분할한다. 
3. 심판비용은 각자의 부담으로 한다.

【청구취지】
본 청구 : 용인시 남사면 (1부동산 행정동 및 지번 생략) 전 8,215㎡ 중 별지도면 표 50, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 51, 50의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉮부분 3,080.6㎡를 청구인(병합사건 상대방, 이하 '청구인'이라고 한다)들의 소유로, 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 50, 51, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉯부분 5,134.4㎡를 상대방(병합사건 청구인, 이하 '상대방'이라고 한다)들 및 상대방(병합사건 상대방, 이하 '상대방'이라고 한다)들의 소유로 각 분할한다. 

병합 청구 : 위 부동산에 대한 상대방 1의 기여분을 50%로, 상대방 2, 상대방 3, 상대방 4의 기여분을 각 10%로 정한다.

【이 유】

1. 인정사실

아래 각 사실은 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6, 7호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 10, 을 제3, 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6, 7호증, 을 제8호증의 1 내지 4, 을 제9호증, 을 제10호증의 1 내지 4, 을 제11 내지 15호증, 을 제16호증의 1 내지 4의 각 기재 내지 영상과 증인 김해덕의 증언 및 심문 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 

가. 신분관계

(1) 피상속인 망 심판외 1은 1922. 10. 19. 처 심판외 2와 혼인신고를 마치고, 그 사이에 장남 심판외 3, 차남 심판외 4, 3남 심판외 5, 4남 심판외 6, 5남 심판외 7, 6남 심판외 8, 장녀 심판외 9를 낳았다. 

(2) 심판외 1은 원래 미수복지구인 평안남도 평양시 (2부동산 행정동 및 지번 생략)에 본적을 두었었는데, 월남한 후 1953. 8. 20. 군정 법령 제179호에 의하여 가호적을 취적하면서 위 처와 자녀들 중 심판외 3, 심판외 4만을 가족으로 신고하여 등재하였다. 

(3) 심판외 1은 그 후 상대방 6과 동거하다가 1971. 2. 18. 그 사이에 상대방 5를 낳았고, 1973. 3. 21. 상대방 6과 혼인신고를 하였다. 

(4) 심판외 1은 1975. 3. 18. 사망하였으며, 이에 심판외 3이 호주상속하였다.

(5) 한편, 심판외 3은 1963. 9. 9. 청구인 1과 혼인신고를 마쳤고, 장남 청구인 2, 차남 청구인 5, 장녀 청구인 3, 차녀 청구인 4를 두었으며, 1982. 12. 2. 사망하였고, 이에 청구인 2가 호주상속하였으며, 심판외 3의 사망 당시 청구인 3, 청구인 4는 혼인하지 아니하였다. 

(6) 심판외 4는 1961. 1. 18. 상대방 1과 혼인신고를 마치고, 그 사이에 장남 상대방 2, 차남 상대방 4, 장녀 상대방 3을 낳았으며, 1984. 4. 30. 사망하였고, 이에 상대방 2가 호주상속하였으며, 심판외 4의 사망 당시 상대방 3은 혼인하지 아니하였다. 

(7) 한편, 상대방 1은 이 사건 심판 계속중인 2003. 1. 8. 서울가정법원 2003느단123호로 위 심판외 2, 심판외 5 내지 심판외 9에 대한 부재자재산관리인선임청구를 하였고, 위 사건은 현재 계속중이다. 

나. 상속재산

(1) 심판외 1은 용인시 남사면 (1부동산 행정동 및 지번 생략) 전 8,215㎡(이하 '이 사건 상속재산'이라고 한다)를 보유하고 있다가 위와 같이 1975. 3. 18. 사망하였는데, 심판외 1의 차남 심판외 4는 심판외 1의 장남 심판외 3이 사망한 후인 1983. 12. 23. 이 사건 상속재산에 관하여 심판외 4 8/32, 상대방 5 8/32, 상대방 6 4/32, 청구인 1, 청구인 2 각 3/32, 상대방 3, 상대방 4, 상대방 5 각 2/32의 각 지분비율에 따라 1975. 3. 18. 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 위와 같이 등기를 마칠 당시 위 각 등기명의인 간에 상속재산분할에 관한 협의가 이루어지지는 않았다. 

(2) 심판외 1에게는 이 사건 상속재산 외에도 용인시 남사면 (3부동산 행정동 및 지번 생략) 임야 1,984㎡, 같은 리 (4부동산 지번 생략) 임야 1,259㎡, 같은 리 (5부동산 지번 생략) 도로 96㎡, 같은 리 (6부동산 지번 생략) 임야 1,765㎡, 서울 서초구 (7부동산 행정동 및 지번 생략) 대 152㎡ 및 지상 건물(이하 '방배동 부동산'이라고 한다), 서울 중구 (8부동산 행정동 및 지번 생략) 대지 및 지상 건물(이하 '을지로 부동산'이라고 한다), 주식회사 상업은행 주식 165주를 남기고 사망하였다. 

(3) 상대방 1은 1989. 11.경 방배동 부동산을 금 280,600,000원에 매도한 후 1989. 11. 23. 그 대금 중 금 200,000,000원을 상대방 6, 상대방 5에게 지급하였고, 상대방 6, 상대방 5는 같은 날 상대방 1과 사이에, 위 금원을 지급받음으로써 심판외 1 소유의 경기 용인군 통삼리 (4부동산 지번 생략) 임야 1,259㎡, 같은 리 (6부동산 지번 생략) 임야 1,765㎡ 및 이 사건 상속재산{당시 작성된 을 제3호증(약정서)에는 '경기 용인군 통삼리 314 임야 2,485평'으로 기재되어 있는데, 2,485평의 면적을 환산하면 약 8,215㎡인 점에 비추어 볼 때, 위 임야는 이 사건 상속재산을 가리키는 것으로 봄이 상당하다.}에 대한 자신들의 각 상속지분을 상대방 2, 상대방 4에게 양도하기로 합의하였다(을 3). 

(4) 한편, 1984. 3.경 을지로 부동산에 관하여 대한주택공사로부터 보상이 실시되어, 그 보상금 중 청구인들 몫이 금 146,434,750원으로 결정되었는데, 당시 위 보상금 수령에 관한 업무를 처리하던 심판외 4가 1984. 4. 30. 갑자기 사망하게 되자, 청구인들은 당시 위 보상금을 수령하지 못하였고, 1985.경에 이르러서야 상대방 1로부터 위 보상금의 일부로 약 금 40,000,000원을 지급받았다. 

(5) 청구인 1, 청구인 2는 1990. 1. 상대방 1에게 위 보상금 중 미수령금과 위 방배동 부동산의 매도대금 중 청구인들 몫을 지급하여 줄 것을 요구하였고, 상대방 1은 1990. 1. 11. 청구인 1에게 금 56,000,000원을 지급하면서 이 사건 상속재산에 대한 청구인들의 상속지분을 양도하고 약정서를 작성하여 이를 공증하여 줄 것과 이 사건 상속재산의 등기 정리를 위한 청구인들 명의의 인감증명서 발급 관련 위임장을 교부하여 줄 것을 요구하였으나, 청구인 1은 위 금원을 수령하면서 그 영수증과 함께, 위임장 원본이 아닌 사본만을 상대방 1에게 교부하였는데(을 1, 2-1~10), 이와 같이 청구인 1이 상속지분 양도사실에 대한 약정서 작성 및 위임장 원본 교부를 거부하자, 상대방 1은 그 무렵 청구인 1과 이 문제로 다투었다. 한편, 청구인 3은 같은 해 여름경 상대방 2로부터 미화 금 10,000달러를 지급받았다. 

다. 이 사건 상속재산에 관한 각 지분말소등기소송의 경과

(1) 청구인들은 1998. 1. 9. 상대방들을 상대로 서울지방법원(그 후 서울중앙지방법원으로 명칭이 변경되었다. 이하 같다.) 98가단6150호로 이 사건 상속재산을 분할하여 달라는 내용의 공유물분할 소를 제기하였고, 이에 대하여 상대방 1 내지 상대방 4는 청구인들 및 상대방 5, 상대방 6을 상대로 1998. 2. 13. 위 법원 98가단39877호로, 청구인들 및 상대방 5, 상대방 6이 상대방 1로부터 위와 같이 금원을 지급받고서 이미 이 사건 상속재산에 관한 자신들의 상속지분을 양도하여(상대방 1 등은 청구인들 등이 상속지분을 '포기'하였다고 주장하나, 그 취지는 상속지분을 상대방 1 등에게 '양도'하였다는 의미인 것으로 보인다.) 그 권리를 상실하였으므로, 이 사건 상속재산에 관하여 경료된 각 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 반소를 제기하였으며, 위 법원은 1998. 2. 13., 위 본소는 그 실질이 공유물분할청구가 아니라 상속재산분할청구라는 이유를 들어 이 법원으로 위 본소 부분을 이송하였고(위 본소 부분이 이 사건 98느합1969호 부분이다.), 위 반소 중 상대방 5, 상대방 6에 대한 부분은 위 본소의 원고가 아닌 자를 상대로 제기한 반소라는 이유를 들어 그 부분 반소장을 각하하였다. 

(2) 위와 같이 반소만이 남은 서울지방법원 98가단39877호 사건에서 위 법원은 1999. 3. 9., 청구인 1이 청구인들을 대표하여 상대방 1로부터 금 56,000,000원을 지급받은 사실을 인정하면서도, 청구인들이 위 금원을 지급받음으로써 이 사건 상속재산에 대한 상속지분을 상대방 1 등에게 양도한 사실을 인정하기 어렵다는 이유를 들어 상대방 1 등의 청구를 기각하였고(갑 6), 상대방 1 등이 이에 불복하여 서울지방법원 99나30045호로 항소하였으나, 위 법원은 1999. 11. 10. 그 항소를 기각하였으며(갑 7), 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 

(3) 한편, 상대방 1 내지 상대방 4는 위와 같이 반소장이 각하된 후 1998. 3. 27. 별소로 서울지방법원 98가단79097호로 상대방 5, 상대방 6을 상대로, 반소장이 각하되기 전 위 98가단39877호에서 주장하였던 것과 동일한 내용을 주장하면서 각 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 소를 제기하였고, 위 법원은 1999. 3. 9. 위 주장 사실을 인정한 후 상대방 5, 상대방 6이 상대방 1 내지 상대방 4에게 각 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 판결을 선고하였으며(을 4), 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 

라. 상대방 5, 상대방 6의 지분 처분 및 관련 사건

(1) 상대방 1 내지 상대방 4가 위 확정판결에 기한 등기신청을 지체하고 있는 사이, 상대방 5, 상대방 6은 1999. 7. 28. 이 사건 상속재산에 관하여 자신들 명의로 지분등기가 되어 있음을 이용하여 자신들 명의의 공유지분에 관하여 참가인 1에게 1999. 7. 27.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 마쳤고, 참가인 1은 1999. 7. 28. 참가인 김병학에게 1999. 7. 27.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 금 52,500,000원의 근저당권설정등기절차를 마쳤다. 

(2) 이에 상대방 1 내지 상대방 4는 2000. 8. 29. 수원지방법원 2000가단63000호로 참가인들을 상대로, 위 소유권이전등기 및 근저당권설정등기가 통정허위표시에 기한 것이거나 반사회적 법률행위에 기한 것이라는 등의 주장을 하면서, 각 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2002. 11. 21. 상대방 1 등의 주장이 이유 없다고 하여 청구를 기각하였으며, 상대방 1 등은 이에 불복하여 수원지방법원 2002나18616호로 항소하였고, 위 사건은 현재 계속중이다. 한편, 상대방 1 등은 2003.경 상대방 6을 배임죄로 고소하였고, 상대방 6은 현재 의정부지방법원 고양지원 2004고단259호로 형사재판을 받고 있는 중이다. 

2. 기여분결정청구에 관한 판단

상대방 1 내지 상대방 4는, 심판외 4 및 상대방 1이 피상속인 심판외 1의 재산의 유지에 관하여 특별히 기여하였다고 주장하면서, 이 점을 고려하여 이 사건 상속재산분할을 함에 있어 상대방 1 내지 상대방 4) 의 기여분을 결정하여 줄 것을 구하고 있다. 살피건대, 민법 제1008조의2가 규정하고 있는 기여분 제도는 민법이 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되면서 신설된 제도이고, 민법 부칙 제12조 제1항은 위 개정 민법의 시행일인 1991. 1. 1. 전에 개시된 상속에 관하여는 위 개정 민법 시행일 후에도 구 민법의 규정을 적용하도록 하고 있으므로, 심판외 1의 사망 당시 시행중이던 구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것)에 의하여 할 이 사건 상속재산분할에 있어서는, 기여분의 결정을 할 법적 근거가 없다. 그러므로 위 상대방들의 기여분 청구는 이유 없다. 

3. 상속재산분할청구에 관한 판단

가. 상속인의 확정

우선, 심판외 1의 상속인으로서는, 앞에서 본 바와 같이, 심판외 2와 사이에서 태어난 장남 심판외 3, 차남 심판외 4 및 재혼한 처 상대방 6, 상대방 6과 사이에서 태어난 아들 상대방 5 외에도, 이북에 있던 처 심판외 2, 아들 심판외 5 내지 8, 딸 심판외 9(이하 '재북 상속인들'이라고 한다)가 있다. 

원칙적으로 이북에 있어 생사불명이라는 이유만으로 상속인에서 제외될 수는 없다고 할 것이나(대법원 1982. 12. 28. 선고 81다452, 453 판결 참조), 이 사건의 경우 재북 상속인들이 현재 생존하고 있는지 여부, 사망하였다면 그 사망 시기가 심판외 1의 사망일 전인지 후인지, 그들의 상속인이 존재하는지 여부 등을 확인할 자료가 전혀 없고, 앞에서 본 바와 같이, 재북 상속인들의 경우 가호적에 등재되지 않았으므로, 부재선고등에관한특별조치법에 의한 부재선고를 통하여 실종선고를 받은 것으로 간주할 수도 없을 뿐만 아니라(위 조치법 제1조, 제2조 제1항, 제4조 후문 참조), 취적 절차를 거쳐 위 조치법에 의한 부재선고를 한다고 하더라도, 여전히 그들에게 상속인이 존재하는지 여부 등을 확인할 자료가 없으므로, 만약 이 사건 상속재산분할에서 재북 상속인들을 고려한다면, 도저히 상속인을 확정할 방법이 없고, 따라서 상속재산분할이 불가능하게 되어 이 사건 상속재산을 현재의 불확정한 상태대로 둘 수밖에 없는바, 이는 이 사건 당사자들의 의사에 부합하지 않는 것일 뿐만 아니라, 지나치게 형식적인 논리에 치우쳤다는 비판을 면하기 어렵다. 

결국, 이 사건에서는 우선 재북 상속인들을 제외한 채 상속재산분할을 함이 상당하고, 재북 상속인들 또는 그들의 상속인은 후에 상속회복청구권 등의 방법으로 그 권리를 회복하는 수밖에 없다(상속회복청구권의 경우 제척기간이 있어, 권리 구제가 불가능할 여지도 있는바, 필요하다면 특별법의 제정 등을 통하여 해결하는 수밖에 없을 것이다). 

나. 법정상속분의 확정

심판외 1의 사망 당시 시행중이던 구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 상속분은 균분으로 하되 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우 그 고유의 상속분의 5할을 가산하고, 피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때 남자의 상속분의 1/2로 하도록 되어 있으므로, 장남 심판외 3은 호주상속인으로서 3/8, 아들 심판외 4, 상대방 5는 각 2/8, 처 상대방 6은 1/8의 각 비율에 따른 법정상속분을 가지게 된다. 

또한, 심판외 3, 심판외 4의 사망 당시 시행중이던 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 상속분은 균분으로 하되(동일가적 내에 있는 여자도 동일하다.) 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우 그 고유의 상속분의 5할을 가산하고, 피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때 동일가적 내에 있는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하도록 되어 있다. 따라서 심판외 3의 3/8지분을 다시 상속한 상속인들 중 처 청구인 1은 9/96(= 3/8 X 3/12), 장남 청구인 2는 호주상속인으로서 9/96(= 3/8 X 3/12), 청구인 3, 청구인 4, 청구인 5는 미혼의 딸 및 아들로서 각 6/96(= 3/8 X 2/12)의 각 비율에 따른 법정상속분을 가지게 되고, 심판외 4의 2/8지분을 다시 상속한 상속인들 중 처 상대방 1은 6/80(= 2/8 X 3/10), 장남 상대방 2는 호주상속인으로서 6/80(= 2/8 X 3/10), 상대방 3, 상대방 4는 미혼의 딸 및 아들로서 각 4/80(= 2/8 X 2/10)의 각 비율에 따른 법정상속분을 가지게 된다. 

결국, 이 사건 상속재산에 대한 이 사건 각 상속인의 법정상속분은, 청구인 1, 청구인 2가 각 3/32(= 9/96), 청구인 3, 청구인 4, 청구인 5가 각 1/16(= 6/96), 상대방 1, 상대방 2가 각 3/40(= 6/80), 상대방 3, 상대방 4가 각 1/20(= 4/80), 상대방 5가 1/4(= 2/8), 상대방 6이 1/8이다. 

다. 상속분의 양도 여부에 관한 판단

상대방 5, 상대방 6이 상대방 1로부터 금 200,000,000원을 지급받으면서 그 대가로 이 사건 상속재산에 대한 상속지분을 상대방 2, 상대방 4에게 양도한 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 상대방 1 내지 상대방 4는 그 외에도, 청구인들을 대표한 청구인 1이 상대방 1로부터 위와 같이 금 56,000,000원을 지급받음으로써 청구인들이 이 사건 상속재산에 대한 상속지분을 상대방 1 등에게 양도하였다는 취지로 주장한다. 

살피건대, 앞에서 본 바와 같이, 피상속인 심판외 1에게 이 사건 상속재산 외에도 을지로 부동산 및 방배동 부동산 등 여러 상속재산이 있었음에도 불구하고, 상속인 간에 이에 대한 적절한 재산분할이 이루어지지 않았던 점, 상대방 5, 상대방 6의 경우와는 달리 청구인 1이 상대방 1에게 상속지분 양도에 관한 약정서를 작성하여 주지도 않고 청구인들 명의의 위임장 원본도 교부하지 않은 점, 청구인들의 법정상속분의 합은 3/8(= 3/32 X 2 + 2/32 X 3)으로서 상대방 5, 상대방 6의 법정상속분의 합인 3/8(= 1/4 + 1/8)과 동일한데, 상대방 5, 상대방 6이 상속지분 양도의 대가로 지급받은 금원의 액수는 금 200,000,000원인 데 반하여 비슷한 시기에 청구인 1이 청구인들을 대표하여 지급받은 금원은 금 56,000,000원 정도에 불과한 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 청구인 1이 지급받은 금 56,000,000원은 을지로 부동산 및 방배동 부동산 등의 상속재산분할과 관련하여 지급받은 정산금일 뿐, 이 사건 상속재산에 대한 상속지분의 양도 대가와는 무관한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 청구인들과 상대방 1 등 사이에 위 금원의 수수와 관련하여 상속지분 양도에 관한 약정이 있었다고 볼 수 없고, 달리 양도 약정이 있었음을 인정할 자료가 없다. 

그러므로 상대방 1 등의 위 주장은 이유 없다.

라. 상속분의 양도에 따른 분할대상 범위의 제한 및 상속분

이미 본 바와 같이, 상대방 5, 상대방 6이 상대방 2, 상대방 4에게 이 사건 상속재산에 대한 자신들의 상속지분을 양도하였는바, 이로 인하여 상대방 5, 상대방 6은 이 사건 상속재산에 대한 권리를 상실하고, 상대방 2, 상대방 4는 상대방 5, 상대방 6의 법정상속분을 균등하게 양수받아 각 21/80(= 3/40 + 1/4 X 1/2 + 1/8 X 1/2) 및 19/80(= 1/20 + 1/4 X 1/2 + 1/8 X 1/2)의 상속지분을 가지게 되었으므로, 다른 상속인들과의 관계에서 위 수정된 상속지분을 근거로 이 사건 상속재산 전부에 관하여 상속재산분할을 함이 원칙이다. 

그런데 이 사건에서는 상대방 5, 상대방 6이 다시 참가인 1에게 그 공유지분을 양도하였고, 참가인 1은 참가인 김병학에게 근저당권설정등기를 마쳤는바, 이와 같이 상속재산분할 전 이해관계를 가지게 된 제3자가 있는 경우, 상속재산 중 제3자가 양수받거나 담보로 제공받은 당해 지분을 제외한 나머지만을 상속재산분할의 대상으로 삼을 것인지 여부 및 나머지만을 대상으로 삼는다면 상속지분은 위와 같이 수정된 상속지분에 의할 것인지 여부가 문제된다. 

민법 제1015조는 상속재산분할이 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 함으로써 이른바 선언주의를 채택하면서도, 제3자의 권리를 해하지 못한다고 함으로써 소급효를 제한하고 있는바, 위 제3자는 상속개시 후 상속재산분할이 있기 전 이해관계를 가지게 된 자연인 또는 법인을 가리킨다고 할 것이다. 상대방 1 내지 상대방 4가 현재 수원지방법원 2002나18616호로 참가인들 명의의 각 등기의 말소를 구하고 있음은 앞에서 본 바와 같은데, 이와 같이 별개의 민사소송을 통하여 제3자 명의로의 등기가 무효로 되어 말소가 되는 경우는 별론으로 하고, 제3자 명의로의 등기가 일응 유효하게 존속하는 경우에는, 위 조문에 따라, 피상속인 심판외 1의 사망으로 인한 상속개시 후 이 사건 심판에 의한 상속재산분할이 있기 전에 이해관계를 가지게 된 제3자인 이 사건 참가인들의 권리를 해하지 아니하는 범위, 즉 이 사건 상속재산 중 참가인들 명의로 등기가 되어 있는 부분을 제외한 나머지 부분만을 분할대상으로 삼는 것이 적절하다고 할 것이다(분할대상에서 제외되는 참가인들 명의 부분은, 후에 그 부분이 무효로 되는 경우 다시 이를 상속재산분할의 대상으로 삼아, 위 양도의 취지에 따라, 이를 상대방 2, 상대방 4의 소유로 분할하면 될 것이다). 

또한, 이 사건 상속재산 중 참가인들 명의로 등기가 되어 있는 부분을 제외한 나머지 부분을 분할대상으로 삼는 경우, 상대방 2, 상대방 4의 상속지분을 산정함에 있어서는, 다음과 같은 이유로, 상대방 5, 상대방 6의 상속지분을 양수받기 전의 것을 기준으로 함이 상당하다. 즉, 상대방 2, 상대방 4 등이 앞에서 본 바와 같이 상대방 5, 상대방 6을 상대로 하여 지분소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 승소하였음에도 불구하고, 미리 소 제기 전에 보전처분을 신청한다거나 위 승소 판결에 기한 등기신청을 함으로써 상대방 5, 상대방 6의 공유지분 양도를 막을 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리하였는데, 만약 위 나머지 부분만을 분할대상으로 삼으면서 상대방 2, 상대방 4의 상속지분을 산정함에 있어 상대방 5, 상대방 6으로부터 양수받은 부분을 포함시킨다면, 청구인들 및 상대방 1, 상대방 3으로서는 상대방 2, 상대방 4가 지분 양도를 막지 못한 우연한 사정에 의하여, 위 나머지 부분에 대한 자신의 상속지분이 줄어드는 불측의 피해를 보게 되므로, 부당하다. 

결국, 상대방 5, 상대방 6의 공유지분 양도로 인하여 이 사건 상속재산 중 위 양도 부분을 제외한 나머지 부분만이 상속재산분할의 대상으로 되고, 나머지 부분을 청구인들과 상대방 1 내지 상대방 4의 법정상속분에 상응하여 분할하게 된다. 

이와 같이 이 사건 상속재산 중 상대방 5, 상대방 6이 양도한 3/8(= 1/4 + 1/8)지분을 제외한 나머지 부분인 5/8(= 1 - 3/8, = 3/32 X 2 + 1/16 X 3 + 3/40 X 2 + 1/20 X 2)지분을 분할대상으로 보아 이를 1로 잡으면, 위 분할대상에 대한 각 상속분은 원래의 법정상속분에 8/5을 곱한 수가 되는바, 구체적으로는 청구인 1, 청구인 2 각 15/100(= 3/32 X 8/5)지분, 청구인 3, 청구인 4, 청구인 5 각 10/100(= 1/16 X 8/5)지분, 상대방 1, 상대방 2 각 12/100(= 3/40 X 8/5)지분, 상대방 3, 상대방 4 각 8/100(= 1/20 X 8/5)지분이 된다. 

마. 금양임야 등 주장에 관한 판단

상대방 1 내지 상대방 4는, 이 사건 상속재산이 분묘에 속한 금양임야 또는 묘토인 농지이고, 위 상대방들이 심판외 1의 제사를 주재하고 있으므로, 이 사건 상속재산은 분할의 대상이 되지 아니하고, 위 상대방들에게 승계되는 것이라고 주장한다. 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 상속재산분할은 심판외 1의 사망 당시 시행중이던 구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것)에 의하여야 할 것인바(다만, 심판외 3, 심판외 4의 상속인들의 법정상속분을 정함에 있어서는 그 후 개정된 구 민법에 의하여야 함은 앞에서 본 바와 같다.), 이에 의하면 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지 등은 호주상속인이 이를 승계하도록 되어 있고(제996조), 심판외 1의 호주상속인은 심판외 3이고, 심판외 3의 상속분을 청구인들이 상속한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 상속재산이 분묘에 속한 금양임야 내지 묘토인 농지인지 여부 및 위 상대방들이 심판외 1의 제사를 주재하고 있는지 여부에 상관 없이, 위 상대방들은 이 사건 상속재산이 자신들에게 승계되었음을 주장할 수 없다. 나아가, 이 사건 상속재산이 분묘에 속한 금양임야 내지 묘토인 농지인 사실을 인정할 자료도 없다. 그러므로 위 주장은 이유 없다. 

바. 분할의 방법

청구인들이 이 사건 상속재산에 대한 공동소유관계의 청산을 원하고 있는 점, 이 사건 상속재산분할의 소급효로 대항할 수 없는 제3자가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 이 사건 상속재산분할은 이 사건 상속재산 중 심판외 4, 청구인 1 내지 5 명의로 되어 있는 부분을 경매하여 그 대금 중 경매절차비용을 공제한 나머지 금원을 청구인 및 상대방 1 내지 상대방 4에게 위 각 상속분의 비율에 따라 분배하는 방법에 의하는 것이 상당하다. 

4. 결 론

그러므로 상대방 1 내지 상대방 4의 이 사건 기여분결정청구는 이유 없어 기각하고, 상속재산분할에 관하여는 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 심판한다. 

판사   김선종(재판장) 오상진 손승온