상속재산 협의분할과 특별대리인 선임

상속재산 협의분할과 특별대리인 선임
제정 1994. 9. 3. [등기선례 제4-350호, 시행 ]

피상속인의 처와 그 친권에 복종하는 미성년자 및 다른 상속인을 포함한 수인의 상속인이 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에는 그 처(친권자)가 상속포기를 하지 아니한 이상 상속재산을 전혀 취득하지 아니하는 경우라 하더라도 재산협의분할행위 자체는 이해상반행위이므로 그 처(친권자)는 미성년자인 자를 대리하여 다른 상속인과 분할의 협의를 할 수 없고 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하여야 한다. 

(1994. 9. 3. 등기 3402-1095 질의회답)

참조조문 : 민법 제124조, 제921조

참조예규 : 제405호

참조선례 : 선례요지 Ⅲ 제31항

민법 일부개정 1990. 1. 13. [법률 제4199호, 시행 1991. 1. 1.] 법무부   제124조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.  제921조(친권자와 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위)   ① 법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.  ② 법정대리인인 친권자가 그 친권에 복종하는 수인의 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.

협상분할에 의한 재산상속을 함에 있어 상속인 중 미성년자가 있는 경우 공동상속인인 친권자가 미성년자를 대리하여 협의서를 작성할 수 있는지 여부 제정 1981. 12. 23. [등기예규 제405호, 시행 ] 폐지 : 2004.11.16 등기예규 제1088호에 의하여 폐지 개정연혁 펼치기 재산상속에 있어서 협의에 의한 분할을 함에는 협의서를 작성하여야 하는 바 친권자는 자기도 당사자이면서 미성년자를 대리하는 것이므로 자기계약이 되며, 미성년자가 수인인 경우에는 친권자는 쌍방 대리가 되고 또 민법 제921조에 저촉되어 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하여 협의분할하여야 한다.  81.12.23. 등기 제589호 각 지방법원장 대 법원행정처장 통첩

미성년자의 대리인에 의한 등기신청에 관한 업무처리지침 제정 2004. 11. 16. [등기예규 제1088호, 시행 ] 1. 친권자에 의한 등기신청 가. 공동친권자가 있는 경우 미성년자인 자의 부모가 공동친권자인 경우로서 친권자가 그 미성년자를 대리하여 등기신청을 할 때에는 부모가 공동으로 하여야 한다. 다만 공동친권자 중 한 사람이 법률상 또는 사실상 친권을 행사할 수 없는 경우(친권행사금지가처분결정을 받은 경우나 장기부재 등)에는 다른 친권자가 그 사실을 증명하는 서면(가처분결정문 등)을 첨부하여 단독으로 미성년자인 자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다.  나. 친권행사자로 지정된 자가 친권을 행사할 수 없는 경우 친권행사자로 지정된 자가 사망, 실종선고 등으로 친권을 행사할 수 없는 경우에 다른 부 또는 모가 있는 때에는 그 부 또는 모가 미성년자인 자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다.  2. 미성년자의 특별대리인의 선임 여부 가. 원칙 (1) 친권자와 그 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 행위 또는 동일한 친권에 복종하는 수인의 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 행위를 하는 경우, 그 미성년자 또는 그 미성년자 일방의 대리는 법원에서 선임한 특별대리인(이하 "특별대리인"이라 한다)이 하여야 한다  (2) 공동친권자 중 한 사람만이 미성년자인 자와 이해가 상반되는 경우 이해가 상반되는 그 친권자는 미성년자인 자를 대리할 수 없고, 이 경우 특별대리인이 이해가 상반되지 않는 다른 일방의 친권자와 공동하여 그 미성년자를 대리하여야 한다.   나. 이해관계가 상반되는 예 (1) 미성년자인 자가 그 소유 부동산을 친권자에게 매매 또는 증여하는 경우 (2) 상속재산협의분할서를 작성하는데 있어서 친권자와 미성년자인 자 1인이 공동상속인인 경우(친권자가 당해 부동산에 관하여 권리를 취득하지 않는 경우를 포함한다).  (3) 친권자와 미성년자인 자의 공유부동산을 친권자의 채무에 대한 담보로 제공하고 그에 따른 근저당권설정등기를 신청하는 경우 (4) 미성년자인 자 2인의 공유부동산에 관하여 공유물분할계약을 하는 경우(미성년자인 자 1인에 관한 특별대리인의 선임이 필요하다) 다. 이해관계가 상반되지 않는 예 (1) 친권자가 그 소유 부동산을 미성년자인 자에게 증여하는 경우 (2) 친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 제3자에게 증여하는 경우 (3) 친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 채무자인 그 미성년자를 위하여 담보로 제공하거나 제3자에게 처분하는 경우 (4) 친권자와 미성년자인 자의 공유부동산에 관하여 친권자와 그 미성년자를 공동채무자로 하거나 그 미성년자만을 채무자로 하여 저당권설정등기를 신청하는 경우  (5) 친권자와 미성년자인 자가 근저당권을 준공유하는 관계로서 근저당권설정등기의 말소를 신청하는 경우 (6) 미성년자인 자 1인의 친권자가 민법 제1041조의 규정에 의하여 상속포기를 하고 그 미성년자를 위하여 상속재산분할협의를 하는 경우  (7) 이혼하여 상속권이 없는 피상속인의 전처가 자기가 낳은 미성년자 1인을 대리하여 상속재산분할협의를 하는 경우 3. 미성년자와 후견인의 관계에 준용 위 1. 2.의 규정은 그 성질에 반하지 아니하는 한 미성년자와 후견인의 관계에 준용한다. 부 칙 [다른 예규의 폐지] 미성년자와 그 후견인의 공동상속재산에 관하여 미성년자가 그 지분을 포기할 경우( 등기예규 제42호), 친권자가 친권에 복종하는 미성년자 일방을 위하여는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 행위를 하는 경우에는 민법 제921조 제2항 소정의 이해상반행위에 해당하는지 여부( 등기예규 제268호), 협의분할에 의한 재산상속을 함에 있어 상속인 중 미성년자가 있는 경우 공동상속인인 친권자가 미성년자를 대리하여 협의서를 작성할 수 있는지 여부( 등기예규 제405호)를 각 폐지한다.

상속재산 협의분할과 특별대리인 선임 제정 1993. 3. 31. [등기선례 제3-31호, 시행 ]   공동상속인 중에 미성년자 1인과 그 친권자인 모가 있는 경우 상속재산 협의분할을 함에 있어, 친권자인 모가 상속포기를 하지 아니한 이상 상속재산을 전혀 취득하지 아니하는 경우라 하더라 도 재산협의분할행위 자체는 이해상반행위이므로 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하여야 한다.   93. 3.31. 등기 제742호 참조조문 : 민법 제921조 참조예규 : 62항

상속재산의 협의분할을 함에 있어서 특별대리인의 선임이 필요한 경우 제정 1988. 4. 29. [등기선례 제2-25호, 시행 ]   피상속인의 처와 그 친권에 복종하는 미성년자 및 다른 상속인을 포함한 수인의 상속인이 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에는 그 처(친권자)가 상속을 포기한 때에 한하여 그 처(친권자)는 미성년자인 자를 대리하여 다른 상속인과 분할의 협의를 할 수 있을 것이나, 이 경우에도 그 미성년자인 자가 수인인 때에는 그중 처(친권자)가 대리할 1인을 제외한 나머지 자를 위하여 각기 특별대리인을 선임 하여야 한다.  88. 4.29 등기 제242호 참조조문 : 민법 제921조 참조예규 : 86, 86-1항

상속재산의 협의분할에 있어 상속인 중의 1인이 미성년자의 특별대리인이 될 수 있는지 여부(소극) 제정 2000. 8. 21. [등기선례 제6-19호, 시행 ]   상속재산 협의분할의 경우 특별대리인의 자격에는 제한이 없으나, 상속인들 중 1인이 미성년자의 특별대리인으로 선임된 경우에는 결국 미성년자와 특별대리인 사이에 이해가 상반되는 관계에 있으므로, 그러한 특별대리인이 미성년자를 대리한 상속재산 협의분할서를 첨부하여 협의분할에 의한 상속을 등기원인으로 하는 소유권이전등기를 신청할 수는 없을 것이다.  (2000. 8. 21. 등기 3402-572 질의회답) 참조조문 : 민법 제921조, 가사소송규칙 제68조

공동상속인 중에 성년인 자와 미성년인 자가 있는 경우 피상속인과 이혼한 전처가 공동상속인의 친권자로서 미성년자를 위한 법정대리인으로서 특별대리인을 선임할 필요 없이 성년인 자와의 사이에 상속재산 협의분할을 할 수 있는지 여부(적극) 제정 2003. 6. 3. [등기선례 제7-14호, 시행 ]   1. 민법 제921조 제2항의 경우 이해상반행위의 당사자는 쌍방이 모두 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다고 하더라도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있으므로 그러한 친권자의 법률행위는 위 조항의 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다.  2. 따라서, 공동상속인 중에 성년인 자와 미성년인 자가 있는 경우 피상속인과 이혼한 전처가 공동상속인의 친권자로서 미성년인 자를 위한 법정대리인으로서 특별대리인을 선임할 필요 없이 성년인 자와의 사이에 상속재산 협의분할을 할 수 있다.  (2003. 6. 3. 부등 3402-298 질의회답) 참조조문 : 민법 제921조 참조판례 : 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결

대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결 [부동산소유권이전등기말소][집37(3)민,70;공1989.10.15.(858),1406] 【판시사항】 가. 생모와 함께 사는 혼인외의 출생자에 대한 친권의 행사 나. 성년인 자와 미성년인 자 사이에 이해가 상반되는 경우 민법 제921조 제2항의 적용 여부(소극) 다. 재산상속포기를 취소하는 경우 그 취소의 상대방 【판결요지】 가. 민법 제909조 제3항에서 규정한 생모가 친권자가 되는 경우는 친권을 행사할 부와 적모가 없거나 그 부 또는 적모가 친권을 행사할 수 없을 때를 말하고, 혼인외의 출생자가 그의 생모와 함께 살아왔고 적모와 왕래가 없었다고 하더라도 이를 적모가 친권을 행사할 수 없는 경우라고 볼 수는 없다. 나. 민법 제921조 제2항의 경우 이해상반행위의 당사자는 쌍방이 모두 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 이 때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있으므로 그러한 친권자의 법률행위는 같은 조항 소정의 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다. 다. 적모가 미성년인 서자를 대리하여 서자의 재산상속을 포기한 경우 친족회의 동의가 없음을 이유로 이를 취소함에 있어서 그 취소의 상대방은 재산상속포기의 신고가 수리된 법원이라고 볼 것이다.  【참조조문】 가. 민법 제909조 제3항 나. 제921조 제2항 다. 제1041조 【참조판례】 대법원 1976.3.9. 선고 75다2340 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최병주 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 허진호 【원심판결】 부산고등법원 1988.9.30. 선고 88나1394 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 민법 제909조 제3항은 혼인 외의 출생자에 대하여 전항의 규정에 의한 친권을 행사할 자가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다고 규정하고 있는 바, 이는 친권을 행사할 부와 적모가 없거나 또는 그 부와 적모가 친권을 행사할 수 없을 때를 말한다고 할 것인 바, 원고의 아버지 망 소외 1이 원고를 자신의 호적에 출생신고하여 등재함으로써 원고를 인지하였고, 이에 따라 망 소외 1의 법률상의 처인 소외 2와 원고와의 사이에 적모, 서자관계가 성립되었으므로, 위 망인이 사망하고 난 후에 있어서 원고의 친권자는 적모인 위 소외 2라 할 것이고, 원고가 그의 생모와 함께 살아왔고 적모인 위 소외 2와 왕래가 없었다고 하더라도 위 소외 2가 친권을 행사할 수 없는 경우라고 볼 수는 없으므로 논지 이유없다.  (2) 민법 제921조 제2항의 경우, 이해상반행위의 당사자는 그 일방이 친권에 복종하는 미성년자이어야 할 뿐만 아니라 상대방 역시 그 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 이때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다(대법원 1976.3.9. 선고 75다2340 판결 참조) 할 것이고, 원고의 친권자이고 공동재산상속인인 위 소외 2가 공동상속인이고 미성년자인 원고, 소외 3, 소외 4의 친권자로서 위 소외 2 자신의 재산상속을 포기함과 동시에 위 3인을 대리하여 피고를 위하여 재산상속을 포기한 행위는 친권자인 소외 2와 원고 사이에 혹은 원고와 다른 미성년자인 소외 3, 소외 4 사이에 이해상반되는 행위라고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  (3) 위 소외 2가 원고의 적모로서, 친권을 행사함에는 민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것이고, 위 소외 2의 이 사건 재산상속포기 행위는 민법 제950조 제1항 제3호 소정의 부동산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위에 해당되므로 소외 2가 원고를 대리하여 원고의 재산상속을 포기함에는 친족회의 동의를 얻어야 함은 소론과 같으나, 그 동의가 없음을 이유로 이를 취소함에 있어서 그 취소의 상대방은 재산상속 포기의 신고가 수리된 법원이라고 보아야 할 것이므로 피고에게 한 소장송달로서 위 재산상속포기가 취소되었다는 논지는 그 이유없다.  (4) 상고이유 제(4)점을 본다. 위 소외 2가 그의 친권에 복하는 원고와 소외 3, 소외 4의 대리인으로서 위 미성년자들의 재산상속분을 그 자신의 상속분과 함께 포기한 행위는 특별한 사정이 없는 이 사건에서 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.  논지는 그 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

미국 국적을 취득한 미성년자의 국내 부동산에 대한 상속 재산 협의분할 절차 제정 1991. 6. 8. [등기선례 제3-401호, 시행 ]   미국법은 능력에 관하여 행위지법을 적용하도록 하고 있으므로, 미국인이 우리나라에서 법률행위를 하는 경우에는 우리나라의 섭외사법 제6조, 제4조의 규정에 의하여 그의 능력에 관하여는 우리의 법이 적용되는 것이며, 또한 섭외사법 제22조의 규정상 친권에 관하여는 부(부가 없을 때는 모)의 본국법이 적용되므로 그 미국인이 20세 미만으로 부는 사망하였고 모가 내국인이라면 모의 본국법인 우리나라 법에 의한 친권자인 모가 법정대리권을 행사하게 된다. 따라서, 미국 국적인 20세 미만의 아들이 우리나라에서 그의 법정대리인인 모(내국인임)와의 사이에 상속재산의 협의분할을 하고자 하는 경우에 그 모는 민법 제921조, 가사소송법 제2조 제1항의 규정에 따라 가정법원에 특별대리인선임심판을 청구할 수 있다.  91. 6. 8. 등기 제1177호