목차
국문초록
제1장서론
제1절기업공시의필요성
제2절공시제도로서의회사등기
제2장주식회사등기제도에관한비교법적고찰
제1절독일의회사등기제도
1.상업등기제도로의발전
2.회사등기제도
제2절영국의회사등기제도
1.영국회사등기제도의존재여부및특징
2.회사등기제도의발전
3.회사등기제도
제3절미국의회사등기제도
1.등기제도의부재
2.회사공시수단
제4절EU회사법상의회사등기제도
1.EU회사법제1지침
2.회사등기제도
제5절일본의회사등기제도
1.시대적배경.
2.회사등기제도
제6절각국의회사등기제와의비교검토
제3장우리나라의회사등기제도및실무
제1절우리나라의상업등기제도
1.상업등기
2.상업등기제도
3.상업등기제도의연혁
4.등기의종류
5.등기사항.
6.등기의효력
7.등기신청의기본원칙
8.신청서
9.첨부서류.
제2절주식회사에있어대표적등기제도
1.설립등기
2.변경등기
3.해산등기
4.회사의구조변경에관한등기
제4장우리나라의등기제도의문제점과개선방안
제1절등기신청실무관련문제점및개선방안
1.등기사항과관련한문제점및개선방안
2.첨부서류와관련한문제점및개선방안
제2절등기신청제도관련문제점및개선방안
1.등기신청기본원칙으로본문제점.
2.개선방안
제3절최근개정법률(입법적개선)
1.상법의개정
2.상업등기법의개정
3.공증인법의개정
제4절전자등기제도(제도적개선)
1.개관
2.일본의전자등기제도
3.우리나라의전자등기제도
제5장결론
국 문 초 록
회사등기제도
회사등기제도는 회사에 대한 기본적인 정보를 회사와 관계된 일반인들에게 제공하는 간접적인 공시방법의 일환이다. 그리고 상법은 회사의 그 활동 중 일정한 사항을 공시할 의무를 부과하고 있다. 이러한 점에서 회사등기제도는 강제주의를 취하고 있고 등기신청의무가 없는 부동산등기와는 차이가 있다. 즉, 상법의 규정에 따라 법원의 상업등기부에 완전상인에 관한 법정사항을 등기하는 것을 상업등기라 하고, 이러한 상업등기를 통해 회사는 그 사회적 신용을 증진시키고 경영의 합리화 ․ 신속화를 기하는 한편 나아가 그 공시한 사항을 선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 수단을 얻을 수 있게 된다. 회사등기제도는 바로 이점에서 그 필요성이 확보되고 있으며, 회사의 종류, 사항, 내용에 따라서 다양한 등기와 그 등기절차가 법정되어 있다.
본고에서는 이러한 회사등기제도가 과연 상법상 어떠한 형태로 규정되어 있고, 실무적으로 그것이 어떻게 적용되고 있는 가를 파악하며, 최근 들어 도입되어 정비·상용화 되어가고 있는 전자등기제도에 관하여 파악하고자 한다.
제 1장 서론
회사등기제도는 회사에 대한 기본적인 정보를 회사와 관계된 일반인들에게 제공하는 간접적인 공시방법의 일환이다. 그리고 상법은 회사의 그 활동 중 일정한 사항을 공시할 의무를 부과하고 있다.이러한 점에서 회사등기제도는 강제주의를 취한다고 할 수 있다. 이는 등기신청의무가 없는 부동산등기와는 차이가 있다.즉,상법의 규정에 따라 법원의 상업등기부에 완전상인에 관한 법정사항을 법의 절차에 따라 등기하는 것을 상업등기부라 하고,이러한 상업등기를 통해 회사는 그 사회적 신용을 증진시키고 경영의 합리화 ․ 신속화를 기하는 한편 나아가 그 공시한 사항을 선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 수단을 얻을 수 있게 된다. 회사등기제도는 바로 이점에서 그 필요성이 확보되고 있으며, 회사의 종류, 사항, 내용에 따라서 다양한 등기와 그 등기절차가 법정되어 있다.
본고에서는 이러한 회사등기제도가 과연 상법상 어떠한 형태로 규정되어 있고, 실무적으로 그것이 어떻게 적용되고 있는 가를 파악하고자 한다. 이를 위해 이하에서는 우선 회사의 범위를 주식회사로 한정시켰다. 주식회사는 상법상 그 상업등기에 관한 규정이 가장 방대하고 우리 기업경제에서 차지하고 있는 역할이 실로 막중하기 때문이다. 이러한 점에서 본고에서는 유한회사,합명회사,합자회사 등에 대한 등기제도에 관해서는 언급을 피하였다.
이러한 범위 하에 우선 기업공시의 필요성과 함께 공시제도로서의 회사등기의 범위에 관하여 설명한 후,제2장에서는 주요국들의 회사등기제도를 간략히 논의해보고,제3장에서는 우리나라의 회사등기제도 및 실무에 관하여 파악,끝으로 제4장 결론에서 우리나라 등기제도 문제점 및 개선방향을 짚어 보고자 한다.
제 1절 기업공시의 필요성
기업이 거래행위를 하는 경우, 거래 상대방은 자기의 이익을 보호하기 위하여 당해 기업에 관한 일정한 정보를 얻기를 기대한다.예컨대 당해 기업이 현실적으로 법인격을 취득하였는지,그래서 대표자 또는 대리인에게 권한이 있는지와 같은 권리주체성과 같은 사실과 그 기업의 경영이나 재정상태 등 재무에 관한 정보들이 그것이다.기업의 입장에서도 기업 활동의 수행을 위하여 거래상대방이나 그 구성원들에게 자발적으로 정보를 제공할 필요성이 있다.
그러나 기업에서 공시하려고 하는 정보와 거래 상대방 측에서 알고자 하는 정보가 반드시 동일할 수가 없고,또한 기업이 제공하는 정보가 그것을 필요로 하는 자에 대하여 적시에,그리고 쉽게 얻을 수 있는 것에 한하지 않는다는 점에 문제가 있다.1)
| 1)이상신,“주식회사의 등기제도에 관한 법적연구”,서울대학교 대학원 법학박사학위논문,7면. |
요컨데,기업활동의 특성이 다수인을 상대방으로 하고 계속적 ․ 반복적으로 행해지는 것이므로 신속하고 원활한 거래를 보장하기 위하여는 적시에 합당한 방법으로 기업에 관한 다양한 정보를 얻을 수 있도록 하는 방법이 필요하다.
그래서 상법은 기업에 관한 중요 정보들을 그 거래의 이해관계인에게 공시하는 특별한 절차를 정하고 있고,기업에 대하여 그 이행을 강제하고 있다. 이것이 바로 공시제도이며, 상법상 거래안전의 보호라는 이념을 달성하는 주요한 수단 중의 하나로 해석하고 있다.
제 2절 공시제도로서의 회사등기
회사가 공시하는 정보는 매우 방대하며,다수의 사람에게 전달될 필요성이 있고,이러한 점에 비추어 상법에서는 공시방법을 다양하게 규정하고 있다.회사등기는 기업의 권리주체성에 관한 중요정보를, 저렴한 가격으로 신속하고 효과적으로 전달할 수 있는 제도라는 점에서 회사의 다른 공시수단과 구별되고, 특히 그 정보가 연속적인 기록으로 제공되어야 한다는 점에서 다른 공시수단과는 다른 특징이 있다.2)
| 2)이상신,전게 논문,9면. |
회사는 다수인이 공동의 목적을 설정하여 이윤추구를 도모하는 기업형태이며,자본과 사람의 결합체이다.3)이점에서 회사가 공시하는 사항은 회사에 관한 일반적인 정보이다.즉 회사는 회사등기로서 자신의 일반적인 정보(여기서 말하는 정보에는 시장에서의 수급상황 등 기업내용과 직접 관계없는 시장정보는 포함되지 않는다)4)를 다수의 일반 공중에게 제공하여 그 회사의 이해당사자들과의 관계에서 거래상의 안전과 신용을 도모하는 기능을 하게 한다.이러한 회사등기제도는 그 목적을 달성하기 위하여는 등기의 기재가 정확 ․ 신속하게 이루어지고 또 명료하여 공시기능을 온전히 발휘할 수 있어야 할 뿐만 아니라,무효나 취소의 원인이 있는 사항이 등기되지 않게 함으로써 예방적 기능을 발휘할 수 있을 것이 요청된다(회사등기로서 공시기능을 발휘하기 위한 요건으로는 정확성,신속성, 명료성,상세성이 뒷받침되어야 한다).5)
| 3)이범찬 ․최준선,상법(상),삼영사,2008,443면. 4)김건식,“우리나라 기업내용공시제도의 문제점과 개선방안”,『상장협』제33호(1996),10면. 5)전계원,“주식회사 등기제도의 개선방안”,『상장협』제29호(1994),115면. |
회사등기의 범위는 상법에 규정된 등기할 사항을 등기하는 것이다6) (상업등기법 제1조 및 제2조는 상법 제34조에서 규정하는 상업등기의 범위를 명확히 하는 목적규정을 두고,상법이나 비송사건절차법에서 사용하고 있는 상업등기 또는 등기의 개념을 “상법 및 기타 법령에 따라 상인에 관한 일정한 사항을 등기부에 기록하는 것 또는 그 기록 자체”라고 표현하여 규정한다.상업등기의 거의 전부가 회사등기라 해도 과언이 아니다).
| 6)이상신,전게 논문,10면. |
| 상업등기법 제1조 (목적) 이 법은 상업등기에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “상업등기” 또는 “등기”란 「상법」 및 기타 법령에 따라 상인에 관한 일정한 사항을 등기부에 기록하는 것 또는 그 기록 자체를 말한다. 2. “등기기록”이란 하나의 회사ㆍ상호, 한 사람의 무능력자ㆍ법정대리인ㆍ지배인의 등기사항을 기록한 각각의 것을 말한다. 3. “등기부”란 등기기록을 저장한 보조기억장치(자기디스크, 자기테이프, 그 밖에 이와 유사한 방법에 의하여 일정한 등기사항을 기록ㆍ보관할 수 있는 전자적 정보저장매체를 말한다. 이하 같다)를 말한다. 상법 제34조(통칙) 본법에 의하여 등기할 사항은 당사자의 신청에 의하여 영업소의 소재지를 관할하는 법원의 상호등기부에 등기한다. |
즉 민법상 법인등기나 특별법에 의한 특수법인등기는 형식적으로는 회사등기의 범위에 속하지 않는 것이다.하지만 이는 정의상 그런 것일 뿐이고, 회사등기규정은 성질에 반하지 않는 한 법인등기에 준용되고 있으며 (비송사건절차법 제66조), 법인등기에 관한 규정은 민법 및 상법 외의 법령에 의하여 설립된 법인의 등기에 대하여도 적용되므로(비송사건절차법제67조),실질적으로는 회사등기의 범위에 속한다고 볼 수 있다.7) 그러나 본고에서는 상법상 주식회사에 관련된 공시제도로 그 범위를 한정하여 기술하고자 한다.
| 7)이상신,전게 논문,10면. |
제 2장 주식회사등기제도에 관한 비교법적 고찰
기업의 공시제도는 모든 나라들이 가지고 있으나,모든 나라들이 회사등기제도를 가지고 있는 것은 아닌 바,상업등기제도를 유지하고 있는 나라는 독일과 프랑스,독일법의 영향을 받은 스위스,스페인과 포르투갈, 오스트리아,브라질 기타 스페인과 포르투갈의 영향을 받은 남아메리카 국가,벨기에,루마니아,이탈리아 및 모로코 등이다.8)또한 회사등기제도가 있는 나라들에서도 그 형식과 절차가 동일한 것도 아니다.
| 8)이상신,전게 논문,17면. |
그러므로 다음에서는 독일,일본,미국,영국 등 주요국들의 회사등기제도를 살펴본 후,이어 우리나라의 회사등기제도를 고찰해보기로 한다.
제 1절 독일의 회사등기제도
1.상업등기제도로의 발전
상인의 영업에 관한 사실을 공시하는 절차가 공적 기관의 관여 하에 조직화된 제도,즉 상업등기제도는 중세 이탈리아의 상인단체의 공법적인 단체원명부에 이르기까지 소급된다.그것은 단체의 소속을 확정하기 위한 공법적인 것이다.단체원인 상인의 성명 외에 상인의 보조자,도제,상인이 사용하는 영업기호가 기재되어,단체 외의 자가 단체원에 대한 상사재판소에 소를 제기하는 경우에 근거로 되었다.그러나 그 인명부는 16세기에 와서 동업자조합제도가 쇠퇴하면서 소멸하게 되어,이후 이탈리아에는 등기부유지의 전통이 사라지게 되었다.19세기에 되어도 이탈리아 법제가 상업등기제도를 가지고 있지 않게 되었던 것은 그 때문이다.한편 독일의 상업등기제도는 중세의 도시에 있어서 상공업자길드의 명부로부터 발족되었다고 말해진다.그러나 이탈리아와 다른 점은,그러한 명부가 19세기에 이를 때까지 유지되었다는 점에 있다.당초에는 이탈리아와 같은 모습으로,조합의 소속을 표시하는 것으로 되었다.거래의 일반의 보호를 목적으
로 한 사법상의 제도로서 상인의 등기가 17세기말에 성립되었다가,회사의 책임 관계를 명확히 할 필요성을 통감하여,또 상호의 양도가 인정됨에 따라 그 상호를 가진 자를 확인하는 것을 위해 18세기가 되어 회사의 사원관계를 명확하게 하기 위한 회사등기부,대리인등기부 및 상호등기부가 생기게 되었다.9)
| 9)이상신 전게 논문,18면 |
그러나 근대적 ․ 일반적인 상업등기제도를 창설한 것은 1861년의 독일의 구상법이며,이는 프로이센초안을 중심으로 하고 오스트리아 법무부초안을 참조하여 성립되었다.
상업등기에 관한 규정의 입법에는 여러 가지 시대적 상황을 반영하여 제정되었다.이러한 시대적 상황으로,첫째,당시의 유럽대륙의 입법자들은 회사의 종류를 법정하고 그에 맞는 요건을 갖출 것을 요구하였다.예컨대 주식회사라면 법정자본,주식발행,영리성,사단성이라는 특징을 법적 형식으로 강제하였고,그것은 회사법에서의 형식 강제가 주로 거래보호의 관점,즉 단체적 결합체의 외부효력(Auβenwirkung)에 근거를 두어, 채권자나 다른 당사자의 이익과 관련 있는 사항에 관하여 최소한도의 강행요건만을 설정하는 것에 만족한 것으로 생각된다.둘째,주식회사의 설립에 있어서도 17세기,18세기에는 모든 나라가 특허주의를 취하고 있었으나,독일에서는 1861년의 구상법 때에는 면허주의였다 1870년의 개정시에 준칙주의로 바뀌었는데,이는 면허주의의 여러 가지 폐단으로 인해 준칙주의로 변경된 것이다.준칙주의로의 개정에는 1862년의 영국법과 1863년의 프랑스법이 큰 영향을 미쳤다.셋째,복수의 구성원이 계약관계에 있는 경우는 조합,자연인의 단체로서 구성원을 초월하는 단체로서의 존재는 사단,일정한 목적을 위하여 설정된 재산은 재단이라고 하는 것이 독일의 전통적 견해이었는데,법인인 주식회사는 사단에 속한다는 것이 지배적이었다.그리하여 주주가 갖는 권리와 출자의무를 총괄하여 사원의 사단에 대한 지위인 사원권으로 구성하게 되었다.넷째,회사의 내부관계
에서도 주주평등의 원칙이 확립되기 시작하여,17세기에는 특정의 멤버에 의한 이사회가 회사경영을 장악하고 주요주주에게만 결의권을 부여하는 등 주주총회의 권한은 제한되었다.그러나 18세기에는 주주총회가 회사의 최고기관이 되고 그에 따라 1주 1의결권에 의한 다수결에 따른 결의가 이루어 졌는데,이것은 준칙주의 입법 당시에 정비되었다.즉 주식회사는 주식을 통하여 출자라고 하는 과정을 거쳐 타인의 자본을 모아 자기자본으로 전화하는 형태로서,출자의 회수권을 주지 않는 대신 의결권행사를 통해 경영참가권을 부여하는 것이었다.다수자가 참여하여 의사결정을 할
필요가 있으므로 이는 민주주의 사회에서의 다수결 원리와 결합되었는데, 주주총회에서의 두수주의(頭數主義)가 아닌 소유주식수를 기초로 한 자본다수결의 원리로 확립되었다.전주주의 간접유한책임이나 주식의 양도자유도 준칙주의의 법리의 확립과 병행되었다.다섯째,상인 개념을 정함에 있어서,거래하는 자가 아닌 계약대상 즉 상행위를 기준으로 하였다(객관주의).따라서 상행위목록에 기재되지 않았던 건축업자나 서비스업자 등은 대기업에 해당하더라도 상업등기부의 등기를 통해서만 상인이 될 수 있었고,등기할 때까지는 민법의 적용을 받았다.이러한 점에서 보면,회사는 당연히 상인으로 볼 필요가 있었을 것으로 본다.10)
| 10)이상신,전게 논문,17-21면 |
독일의 구상법은,위와 같은 시대적 상황의 배경을 바탕으로,상업등기의 일반적 효력(독일구상법 제15조),상호등기(독일구상법 제25조),지배인의 등기(독일구상법 제46조)등 상사회사에 관한 중요한 사항을 등기해야 할 사항으로 규정하였는데,주식회사(Aktiengesellschaft,AG)를 예로 든다면 사단성과 관련한 경영기관,자본단체성과 관련한 주식,영리성과 관련된 회사의 목적 등이 등기할 사항이었다.특히 등기와 공고를 하지 않으면 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하여 등기와 공고의 해태를 사법적 효력과 결부시키기도 하였다.
이러한 상업등기제도는 1897년의 독일 신상법에도 기본적으로 계수되었다가 1965년 9월 5일 주식법과 유한회사법이 상법에서 분리되어 현재에 이르고 있다
2.회사등기제도
상업등기의 절차적 규제는 1898년에 제정된 독일 “비송사건절차법(ber dieAngelegenheiten derfreiwillingen Gerichtsbarkeit,FGG)”제7장(제125조 내지 제158조)에서,상업등기부에 관해서는 “상업등기의 조직과 관리에 관한 처분(EinrichtungundFührungdesHandelsregisters)"에서 규율하고 있다.현재의 독일의 상업등기제도를 개관하면 다음과 같다.
가.사물관할
상업등기의 실행은 본점을 관할하는 지방법원에 속하는 구재판소(區裁判所)가 관할한다(FGG제125조).
나.상인의 등기협력의무
상인의 기관은 부실한 등기를 방지하려고 할 때,상업등기부의 내용을 정정하여 완전하게 하려고 할 때에는 허용할 수 없는 상호의 사용에 대한 개입을 하려고 할 때와 같이 등기소에 등기할 의무가 있다(FGG제126조).
다.공증인의 신청권
등기에 필요한 의사표시가 공증인의 증명서에 의하거나 또는 공증된 것은 신청의무를 가지는 자의 이름으로 등기를 신청할 권리를 위임한 것으로 본다(FGG제129조).설립등기신청에 있어서는 모든 발기인,이사 및 감사가 공동신청 한다(FGG제36조 제1항).
라.등기사항의 형식과 공시
각 등기사항은 그것이 발생한 날짜를 기재하여 제출하여야 하며 권한 있는 공무원이 서명하여 이를 실행한다.신청된 등기사항은 누가 신청하였든 간에 공시되어야 한다(FGG제130조).FGG제7장에서 정하는 상업등기사항의 실질적인 처리는 사법보좌관(Rechtspfleger)11)이 행하지만,주식회사(Aktiengesellschaft,AG)․ 주식합자회사(Kommanditgesellschaft auf Aktien,KGaA)․ 유한회사(GesellschaftmitbeschränkterHaftung)에 대하여 본점에서 이루어지는 설립등기,단지 표현의 문제에 그치지 않는 정관변경의 등기,편입 ․ 합병 ․ 재산양도 ․ 조직변경의 등기,사업계약의 성립 ․ 변경 ․ 종료의 등기 등에 대하여는 법관에게 유보된다(사법보자관법 제17조).다만,사법보자관의 고유 업무영역이 확대되는 추세에 있어 모든 등기 사건이 전적으로 사법보좌관에게 위임될 것으로 예견된다.
| 11)독일의 사법보좌관제도에 관하여는,최완주,“유럽의 사법보좌관제도”,「법원일반직공무원 및 사법보좌관제도 연구」,법원행정처(1996);정선주,“독일사법보좌관의 지위와 제3차 사법보좌관법개정법”,「비교사법」 제8권 제1호 통권14호(2001)등 참조. |
마.등기부의 구성
독일의 등기부는 주식회사,유한회사,주식합자회사에 관한 부문B(물적 회사)와 합명회사,합자회사에 관한 부문A(인적 회사)의 두 종류로 나뉘어져 있다.합명회사,합자회사,유한회사,주식회사 등기부가 각각 다른 우리나라의 회사등기제도와 차이가 있다.
바.등기사항
등기사항은 주식회사 설립등기에 관하여는 독일 주식법(AktG)제39조에 열거되어 있는데,상호,회사의 본점소재지,목적,자본액,정관의 작성일과 이사의 성명 및 대리권의 범위등기를 기재하며(독일 주식법 제1항), 정관에 규정이 있는 경우에는 회사의 존속기간 및 인허자본(수권자본)이 등기할 사항이다(독일 주식법 제2항).12)
한편,독일에서는 “정관의 변경은 회사의 주소지 상업등기부에 등기했던 때에 그 효력을 발생한다”고 규정하여(독일 주식법 제181조 제3항),우리와 달리 정관변경의 등기를 인정하고 있다.
| 12) 우리나라와 달리 감사는 등기사항이 아니다. |
사.등기방법
등기기재방식은 경과를 기재하는 이력기재방식과 결과를 기재하는 일람기재방식으로 분류할 수 있는데,우리나라가 일람기재방식을 취하고 있음에 반해,독일은 이력기재방식을 취하는 것이 특색인데,이력기재방식은 그 연혁을 알 수 있어 편리하다는 장점이 있으나,이용상 일람성이 결여되고,사무상 등기부가 많아지는 등의 문제가 있다.
| 13)이상신,전게 논문,24면. |
독일이 이와 같은 방식을 취하는 것은 독일의 주식회사가 약 5,000개 정도에 불과하여(예컨대 상업등기부에는 1984년부터 1987년까지 설립되거나 조직 변경된 주식회사수가 84년 77개사,85년 68개사,86년 109개사, 87년 127개사 등 총 381개사라고 한다.그러나 1994년의 소규모주식회사법에 의하여 주식회사의 수가 비약적으로 증가하여 1990년 초반 3,000사 정도인 것이 2000년 4월말에는 8,362사가 되었다고 한다)14)이력기재방식을 취하더라도 문제가 없고,등기신청인이 공증인이므로 공증절차에서 충분한 심사가 이루어지기 때문이다.
| 14)강희갑,“주요서구국가의 회사법 개정의 최근동향”,『비교사법』제8권 제1호 통권14호(2001),1150면. |
제 2절 영국의 회사등기제도
1.영국 회사등기제도의 존재 여부 및 특징
영국에 상업등기가 있느냐 여부에 대하여는 문헌상 부정설과 긍정설이 대립한다.우선,영미법계 국가에는 일반적인 상업등기제도가 없다는 부정설이 있다.영국은 회사가 스스로 작성한 기록을 비치하도록 하여 이를 공시하고는 있으나,공정한 제3자인 등기관 등으로부터 심사를 받아 기록하는 것이 아니고 또한 불충분한 기록을 작성할 수도 있으므로 이를 진실한 사실로 의제하는 것이 어려워 결국 영국에는 상업등기가 없다는 견해도 있다.그러나 상업등기제도가 있다고 보는 긍정설이 일반적이다.영국에서의 등기제도의 특징은 첫째,회사에 대하여 발전되었다는 점,다시 말해서 영국회사법은 회사등기부에 따른 정보공개를 주요원리로 했다는 점, 둘째,계산서류에 대한 등기소 규제를 중심으로 발전되었다는 점이다.15)
| 15)이상신,전게 논문,24-25면. |
2.회사등기제도의 발전
영국의 등기제도의 발전16)과정을 살펴보면 다음과 같다.영국에서는 다른 유럽대륙과는 달리,회사에 대한 특허주의에서 면허주의를 거치지 않고 바로 준칙주의로 이행하였는데,준칙주의에 따른 법인격취득을 최초로 인정한 것은 1844년 합작주식회사등기법(RegistrationAct)이었다.17)
| 16)이상신,전게 논문,25-26면. 17)이상신,전게 논문,25면. |
이 법은,특허주의에서 준칙주의로의 전환을 결정하는 동시에,“성실한 회사를 장려하여,가장사업에 따른 사기로부터 공중을 보호하기 위하여” 광범위한 기업개시제도를 도입했던 점에 영국회사법사상 가장 획기적인 것이 되었다.회사사기를 방지하기 위하여 회사설립증서를 등기하게 하였는데,회사는 완전하고 공정한 대차대조표를 작성하여 감사의 감사를 받은 뒤 이를 주주들이 볼 수 있게 제공하고,등기소에 비치하도록 요구되었다.18)
| 18)이상신,전게 논문,26면, |
이와 같이 등기된 회사에 대하여는 1855년의 유한책임법(Limited Liabili ty Act)이 전사원의 유한책임을 인정하여(회사의 명칭의 말미에 “Limited"라는 단어를 붙일 수 있도록 하고,설립증서에 회사가 유한책임에 따른 설립이라는 것을 명기하도록 하며,적어도 1명의 감사는 상무성에 의해 승인되어야 하는 것으로 규정되어 있었다)19),1856년 회사법에서 양법이 통합되었다.즉,1844년의 합작주식회사등기법은 계산서류의 공개원칙의 일환으로서 감사보고를 첨부한 대차대조표의 등기를 요구하였는데,1855년의 유한책임법은 이것을 전제로 하여 무한책임에 따른 채권자보호의 입장에서 대차대조표공개에 따른 자기보호의 입장으로 이행하였다.
| 19)이상신,전게 논문,26면 |
그러나 그러한 감사와 회사의 공시는 기업측으로부터 기피되었으므로, 1856년의 회사법은 대차대조표의 등기를 포기하였다. 그 후 여러 번의변화를 거쳐1908년 이래 모든 유한회사에 대하여 계산서류의 등기의무를 강제하고 있다.
3.회사등기제도
영국 회사법상의 등기제도는 위에서 본 바와 같이 1844년에 이르러 주식합작회사법에서 비로소 상사법인 설립의 필요성을 인정하였고,이로써 회사의 설립은 등기에 의해 확정되었으며 그 절차는 2단계로 나누어지게 되었다.우선 한정적 기능의 가등기를 하고 후에 설립증서를 제출하면서 본등기를 완성하였으나,이때까지도 유한책임은 아직 도입되지 않았고,사원의 책임은 주식의 양도일로부터 3년이 경과하면 소멸하였다.또한 1844년 회사법은 일반투자자의 보호를 목적으로 전면공개의 원칙을 채택하였다.
영국에서는 회사를 사단이 아닌 주주간의 계약으로 보므로,회사종류가 복잡하여 등기회사의 파악이 쉽지 않다.20)영국에서 법인격이 인정되는 회사 중 등기와 관련하여 문제되는 것은 회사법(CompaniesAct: 1985년 제정된 영국회사법을 말하는 것으로써,1948년의 영국 Companies Act이래 1967년,1976년,1980년,1981년,1984년의 법 등으로 복잡한 내용으로 구성되었던 법들을 1985년에 통합된 단일법으로 제정하여 1985년 7월 1일부터 시행하고 있으며 1989년 일부 개정을 하였다)21)에 의하여 설립되는 등록회사이고,이러한 등록회사는 다시 10여 종류로 나뉘는데,중
요한 것은 주식에 의한 유한책임회사(Companies incorporated with limitedliabi lity)이다.22)
| 20)이상신,전게 논문,26면. 21)최기원,신회사법론,박영사,2009,37면. 22)이상신,전게 논문,26면. |
회사의 설립절차 및 등기절차에 관해서 살펴보면,우선 등기를 위하여 기본정관과 부속정관이 있는데,기본정관은 모든 회사가 의무적으로 등기하여야 하나 부속정관의 경우는 그러하지 않다(동법 제13조).주식회사는 부속정관을 등기할 필요가 없지만,만약 등기를 하지 않을 경우에는 1948년 회사법 규칙의 규정이 당해회사의 부속정관이 된다(동법 제8조 제2항). 보증유한회사나 무한책임회사는 기본정관에 서명날인한 자가 다시 서명한 부속정관을 등기하여야 한다(동법 제7조 제1항).또한 필요한 경우에 기본정관과 부속정관을 등기공무원에 제출하여야 하며,등기공무원(동법 제12
조)은 회사법의 관계규정 전부를 구비하고,상호를 접수할 수 있다고 본때에는 이를 등기부에 기재한다(동법 제26조).또한 설립하려는 회사가 공모회사인 경우 기본정관에 기재된 자본금은 최저자본금인 50,000파운드 이상이어야 한다(동법 제11조).
주식에 의한 유한책임회사는 발기인이 작성한 정관에 일정한 사항23)을 기재하여 회사등록관(Registrar of Company)24)에 제출하고 그 등록관이 발행한 설립증명서(등기공무원이 발행하며,회사가 등기와 관련된 제정법
상의 요구사항을 준수하였음을 나타내는 증거가 되고,회사가 등기의 인가 하에서 등기되었음을 보여주는 증서가 된다.이 증서에 공모회사라고 명시된 회사는 공모회사이고 유한책임회사인지의 여부도 이 증서로 확인하며,이 증서의 번호는 등기공무원이 정한다)를 교부받음으로써,설립증명서에 기재된 날로부터 설립 된다(동법 제13조).등록에는 20파운드의 수수료가 있다.주식회사의 경우에는 등록관으로부터 영업을 개시할 수 있다는 개업증명서를 취득해야 영업을 개시할 수 있어,25)자본납입이 회사성립의 요건이 아닌 것은 우리나라와 다른 점이다.
| 23)① 상호,② 회사의 표시(PublicCompany의 경우는 ‘PublicCompany’라는 표시),③ 주소,④목적,⑤ 사원의 책임이 유한책임이라는기재,⑥수권자본 등이다.이상신,전게 논문,27면. 24)영국의 경우 회사등록관은 한 곳에만 있다.즉 잉글랜드나 웨일스의 경우에는 카디프(cardiff)에 있고,스코틀랜드의 경우에는 에딘버러(Edinburgh)에 있다. 정찬형,EC회사법,박영사,1992, 187면.(이상신 전게 논문,27면,각주68에서 재인용) 25)공모회사는 등록관이 권한있다는 증명서를 발행해 주지 않는 한 영업개시 또는 영업자금차용등의 행위를 할수없다(영국회사법제117조).이상신,전게 논문,27면. |
제 3절 미국의 회사등기제도
1.등기제도의 부재
일반적으로 미국에서는 회사를 사단성을 배제하고 영리성과 법인성만을 회사의 본질적 요소라고 규정한다.26)즉 주주의 권리도 회사와 주주간 또는 주주상호간의 계약으로부터 발생한다는 법적 구성이 영국과 미국의 전통적 견해인데,특히 시카고학파에서는 회사를 계약의 연쇄(nexus of contracts)로 보고,회사법을 일종의 표준계약서로 파악하여 회사법은 임의규정이며,명령적이기보다는 권한부여적이라고 한다.27)그러나 회사를 바라보는 관점이 영국과 미국이 유사하긴 하지만 미국에서의 기업공시제도는 영국과도 다르다.
| 26)임재연,미국회사법,박영사,2007,1면. 27)Frank H.Easterbook & DanialR.Fischel,The Economic Structure of Corporate Law, Harvard University press(1996),p. 15. (이상신,전게 논문,27면,각주 73에서 재인용) |
미국 각주의 제정법은 회사설립의 요건을 규정하고 이 요건이 구비되면 당연히 회사의 설립을 허용하는데,이 때 회사설립에 있어서 정부의 관여는 소정의 요건을 구비하였는지를 심사하는 데에 그치는 정도이다.28)
| 28)임재연,전게서,77면. |
미국에서는 일찍부터 기업개시제도가 주주유한책임의 대상조치로서 요구되고 있었음에도 불구하고,일반적으로 경영자는 주주에 경영내용을 개시하지 않았고,회사감사 혹은 독립한 회계사에 의한 감사를 요구하지 않았다.이와 같은 미국법에서 기업개시제도의 후진성은 다음과 같은 사정 때문이었다.첫째,19세기에 있어서 제조회사의 규모는 큰 것도 있었으나, 개인기업 혹은 파트너쉽(조합)의 성격도 잔존하여,소유와 경영의 분리도 그 정도 진행하고 있지 않아,외부의 투자자가 적었기 때문에 기업내용을 외부에 개시할 필요성이 적었다.둘째,전문직으로서의 회계사도 적어서 회계이론의 미성숙 ․ 회계개념의 불통일 등에 따라 회계실무는 자의적이었고,그로 인해 기업간의 비교가 곤란하였을 뿐만 아니라,회계감사를 받는 것 자체가 기업의 경영내용의 악화를 추측하는 재료로 받아들여지고 있었다.셋째,커먼로상의 매수인 위험부담의 원리가 일반의 민사거래를 넘어서,증권거래에서도 받아들여졌다.증권거래는 기업 ․ 경영자와 투자
자간의 사적인 문제에 불과하여,그 때문에 증권의 매출을 함에 있어 개시가 되느냐 안되느냐는 당사자의 계약내용에서 말해지는 것이었다.그래서 영국법에서의 기업개시제도가 공익확보의 목적에서 형성되었던 것과는 다르게,미국법에서는 사익조정원리로서 성격을 가지고 전개되고 있다.29)
| 29)이상신,전게 논문,28면 참조 |
미국법에서 기업개시제도가 공익확보의 목적으로 처음으로 확립되었던 것은,은행 및 보험회사를 제외하고,1850년대에 독점적인 철도회사에 관한 법제였다.이후 1880년대에는 제조회사들에 대한 개시규정,1890년대 초에는 재무분석정보기관이 등장하여 거대회사는 자주적으로 정보개시를 행하게 되었다.이러한 상황에서 1929년의 대공황후에 그 수습과정에서 입법된 연방증권법은,불특정다수인을 대상으로 증권을 새로 모집하려는 회사는 재무정보를 공시하여야 하고,이미 공개회사가 된 회사는 정기적으로 또 주요사건이 있을 때마다 수시로 재무정보를 공시하게 되었고,이러한 연방증권법에서 개화된 회사의 정보개시(disclosure)에 따른 투자자보호와 기업통제의 이념은 유럽과 일본 등에 큰 영향을 미쳤다.30)
| 30)이상신,전게 논문,28면 |
그러나 미국에는 연방증권법에 의한 이러한 공시 이외의 회사등기제도는 존재하지 않는다.미국에 회사등기가 존재하지 않는 것은,회사의 입법권한이 각 주에 위임되었기 때문이다.31)즉,각 주는 회사설립의 유치에 성공한다면 회사관계의 수수료나 세금이 주의 수입으로 되는 까닭에,설립주를 결정하는 경영자가 좋아하는 규정은 적극적으로 두지만,전체적인 견지에서 요망되는 규제적인 기반정비에는 소극적이기 때문에 회사등기가 존재하지 않는 것이다.32)
| 31)임재연,전게서,77면. 32)이상신,전게 논문,29면. |
2.회사 공시수단
미국에는 회사등기제도가 존재하지 않지만,등기와 같은 공시수단은 존재한다.즉 회사는 설립을 위하여,1인 이상의 발기인이 기본정관을 작성하여 회사의 각종기록문서들의 등록 및 공시업무를 담당하는 주무장관(scretary ofstate)에게 회사설립에 필요한 사항33)을 기재한 기본정관을 제출하여 접수되도록 하고,이때 정관의 등록이 행해진 때에 회사는 성립한다.34) 또한 연차보고서등에 의하여 사실상 공시가 행해진다는 것이다.35)즉 연방증권법에 의해 규율되지 않는 중소규모의 회사도 회사설립이나,정관변경,합병,해산 등을 주무장관에게 제출하는 것이 요구되거나, 회사법이나 세법에 의하여 연차보고서 등의 제출이 요구되며,이러한 경우 그 보고서 등에는 통상 회사명과 회사의 등록사무소,등록대리인,이사의 성명과 주소가 기재되고,그러한 서류에 대한 열람이나 등본의 교부청구는 가능하다고 인정되는데,이것은 사실상 등기와 같은 기능을 한다는 것이다.36)
| 33)정관의 필요적 기재사항으로는 ① 회사의 상호,② 존속기간,③ 회사의 목적,④ 회사가 발행할 권한을 갖는 주식의 수,⑤ 회사의 최초의 등록사무소 주소 및그최초의등록대리인의명칭,⑥각 설립자(incorporator)의 몇이과 주소,⑦ 최초의 이사로 근무하는 개인의 성명과 주소 등이다.임재연,전게서,78-82면 참조. 34)임재연,전게서,77면. 35)이상신,전게 논문,30면. 36)이상신,전게 논문,30면. |
제 4절 EU회사법상의 회사등기제도
1.EU회사법 제1지침
외국의 회사등기제도를 고찰함에 있어서,EU회사법상의 회사등기제도는 꼭 살펴봐야 할 것이다.이는 유럽연합(EU)의 출범에 따라 EU회원국 각국의 개별적인 회사법이 통일화의 방향으로 나아가기 때문이다. EU회사법 제1지침37)은 공시지침이라고도 하며,1957년 3월 25일 로마에서 EC설립조약이 체결된 후 11년이 지난 1968년 3월 9일 비로소 유럽공동체 회원국의 회사법조화를 위하여 마련되었다.위원회에 의하여 동 지침의 초안이 제안된 것은 1964년 2월이었고,경제사회위원회의 자문과 유럽의회의 2년여에 걸친 숙고 끝에 1966년 10월 개정초안이 이사회에 제출되어 제1지침안이 성립된 것이다.
이러한 EU회사법 제1지침에 EU회사법상의 회사등기제도에 관하여 규정되어 있는데,이는 기업공시제도가 기업 활동에 필요한 기본적인 법률제도임을 나타내는 것이다.공시지침이라고도 불리워지는 이러한 EU회사법 제1지침은,크게 ① 공시제도(Disclosure),② 회사가 부담하게 될 채무의 효력과 범위,③ 회사의 설립무효에 관한 세 가지 주제를 다루고 있다.38)
| 37)홍복기,EU회사법,법문사,2000,33면. 38)홍복기,전게서,33면. |
따라서 예컨대 독일의 경우는 주식회사(Aktiengesellschaft,AG),주식합자회사(Kommanditgesellschaft auf Aktien, KGaA), 유한회사(Gesellschaft mit beschränkter Haftung)가,영국에서는 유한책임회사(Companies in corporated with limited liability)가,프랑스에서는 주식회사(SociétéAnonyme,SA),유한회사 Sociét responsibilit,SARL),합자회사(Sociétéencommanditeparactions,SpA)가,이탈리아에서는 주식회사(Societàper Azioni),유한회사(Societàaresponsibilitàlimitata,Srl),합자회사(Societàinaccomanditàperazi)가 대상이 된다.39)
| 39)홍복기,전게서,34면. |
2.회사등기제도
가.등기사항
제1지침 제2조 제1항은 회원국의 자본회사가 공시하여야 할 최소한의 서류 또는 사항에 대하여 규정하고 있다.그 내용을 요약정리하면,① 정관과 부속정관,그리고 회사의 존속기간연장을 포함한 변경조항(EU회사법 제1지침 제2조 제1항 a,b,c호),② 법에 의해 설치된 기관 혹은 그 구성원으로서 제3자와의 거래 및 소송절차에 있어서 회사를 대표하거나 회사의 관리 ․ 감독을 담당하는 자의 선임 ․ 종임에 관한 사항과 그 성명,그리고 단독대표 혹은 공동대표에 관한 사항(동 지침 제2조 제1항 d호),③ 수권자본을 갖는 회사에 있어서 최소 매년 1회 이상의 인수자본액(동 지침 제2조 제1항 e호),④ 매 회계연도의 대차대조표의 손익계산서에 관한 사항(동 지침 제2조 제1항 f호),⑤ 본점의 이전(동 지침 제2조제1항 g호),⑥ 회사의 해산(동 지침 제2조 제1항 h호),⑦ 법원에 의한 회사설립무효판결(동 지침 제2조 제1항 I호),⑧ 청산인의 선임과 그 성명,권한(동 지침 제2조 제1항 j호),⑨ 청산종료사실과 회사등기말소가 회원국에 따라 특정의 법적효과를 수반하는 경우에 등기말소사실(동 지침제2조 제1항 k호)이다.40)
| 40)홍복기,전게서,34-35면. |
이러한 등기사항에 대하여는 공시의무가 강제된다.41)즉 회원국은 회사에 관한 공시절차를 이행하여야 할 의무를 부담하는 자를 정하여야 하고(동 지침 제5조),특히 대차대조표와 손익계산서의 공시를 해태한 경우에는 적절한 벌칙을 과하도록 하고 있다(동 지침 제6조).
| 41)이상신,전게 논문,32면. |
나.등기방법 및 효력42)
| 42)홍복기,전게서,35-36면. |
제1지침은 제1단계 공시방법으로 등기소에서의 등기를 규정하고,제2단계 공시방법으로 관보(nationalgazette)에 의한 공고방법을 취하고 있다.
즉 동 지침 제3조 제1항은 “각 회원국은 중앙등기소(centralregister), 상업등기소(commercialregister)또는 회사등기소(companiesregister)에 등기된 각 회사에 관한 서류철을 비치하여야 한다”고 규정하고 있다.이때 회사에 관한 서류철의 보관장소를 중앙등기소 ․ 상업등기소 ․ 회사등기소의 셋으로 열거한 것은 회원국마다 등기소의 설치형태가 다르기 때문이다.43)또한 동조 제2항에서는 “지침 제2조에 의하여 공시하여야 할 의무가 있는 모든 서류 또는 사항은 서류철로 보관되거나 또는 등기부에 등기된다.등기부에 등기된 경우에는 사항별로 그 목록이 서류철에 표시되어야 한다”고 규정하고 있다.
| 43)예컨대 영국과 같이 중앙등기소의 형태를 이용하는 국가도 있지만,프랑스 ․독일 ․ 이탈리아 ․ 벨기에에서는 회사등기를 지방법원관할사항으로 하고 있다.홍복기,전게논문,35면,각주14에서 재인용. |
또한 동 지침은 등기소에서의 등기 이외에 관보(nationalgazette)에 의한 공고를 제2단계의 공시방법으로서 규정하고 있다.즉,공시하여야 할 서류 또는 사항은 공고를 목적으로 지정된 회원국의 관보에 기재되어야 한다.공고의 방법은 해당 서류 또는 사항을 그대로 또는 요지의 형태로 공고하거나,아니면 간략하게 이에 관한 서류철이 등기소에 보관되었다는 사실이나 또는 그 등기된 사실을 공고하여도 무방하다(동 지침 제3조 제4항 참조).따라서 회원국이 선택할 수 있는 공고방법은 다양하다고 볼 수 있다.
동지침은 제3조 제5항 내지 제7항에서 공시의 효력에 관하여 규정하고 있다.즉,회사는 공시의무가 있는 서류 또는 사항을 공고한 후가 아니면 원칙적으로 선의의 제3자에게 대항할 수 없으며,다만 당해 공고사항을 제3자가 알았다는 것을 회사가 입증한 경우에는 그 사항에 대하여 제3자에 대항할 수 있다(동 지침 제3조 제5항).이것은 소위 소극적 공시력에 관한 규정이어서 우리 상법 제37조에 대응하는 규정으로 볼 수 있다.따라서 동조 지침을 반대해석하면 공고 후에는 선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 것이다.
제 5절 일본의 회사등기제도
1.시대적 배경
독일 구상법의 상업등기 규정은 일본이 명치23년(1880년)에 공포한 구상법에서 이를 도입하였다.같은 대륙법계인 프랑스에서는 이 당시 상업등기제도가 없었으므로44)일본으로서는 독일의 제도를 도입할 수밖에 없었다.이때 일본이 독일을 모델로 선택한 중요한 요인으로는 다음의 두 가지를 들 수 있다.첫째,프랑스법보다 새롭다는 것이다.프로이센의 주도에 의한 독일의 통일을 계기로 해서,독일에서 법전편찬 운동이 활발히 전개되어 1877년에는 빠르게 각종 사법법규를 중심으로 하는 제국통일법이 모습을 나타내었는데,이들 독일의 새로운 법전은 19세기 중엽 이후의 경제정세 ․ 정치정세에 대응한 성격을 갖고,프랑스 법전들에 비하면 진보한 면이 있었다.둘째,유럽의 정치 속에서의 프랑스의 퇴조,독일의 흥륭이라는 시대적인 흐름이었다.이 시기에 프로이센과 프랑스의 전쟁이 프로이센의 승리로 종결되었다는 것,그 여세를 몰아 통일독일이 군사 ․정치 ․ 학문 등 여러국면에서 놀랄만한 활력을보였다는 것 따위가 독일과는 다소 유사한 상황에서 후진국 상태로부터의 탈출을 염원하고 있던 일본인,특히 정부의 지도자들에게 심정적으로 호소하는 면이 있었다.그 결과 독일의 법제가 일본에 도입되어 일본의 입법에 강력한 영향을 미치게 된것이다.45)
| 44)프랑스는 1919년 독일에서 상업등기제도를 도입하였다.이상신,전게 논문,33면. 45)이상신,전게 논문,33면 |
일본의 구상법에는 등기신청에 관한 실체규정으로 구성되어 있었는데, 당사자의 신청이나 각하 등에 관한 절차규정도 포함하고 있었다. 그러다가 상업등기의 공시력을 중심으로 한 실체규정을 정비하면서 상업등기의 절차에 관한 규정들을 명치31년(1891년)에 공포한 비송사건수속법에 정하게 되었고,1963년에 상업등기법으로 이를 분리하였다.
주식회사제도는 상법 제정 당시부터 인정되었으나,유한회사제도는 1938년부터 인정되었는데,이는 주주의 지위양도가 자유로운 대회사를 예정하여 주식회사법을,사원의 지위양도가 제한적인 중소규모의 회사를 예정하여 유한회사법의 적용을 예정한 것으로 볼 수 있다.
2.회사등기제도
가.사물관할
당사자의 영업소소재지를 관할하는 법무국이 관할한다(상업등기법 제1조).당초에는 사법행정사무로서 사법성 소관인 재판소에서 관할하였으나, 3권 분립을 철저히 하는 일본 헌법의 시행에 수반하여 1948년 사법권이 사법성으로부터 재판소로 분리독립하고,1949년 사법성이 법무성으로 개칭하면서 법무국의 소관이 되었다.46)
| 46)이상신,전게 논문,33면. |
나.당사자신청주의
등기의 신청은,법률에 별도의 규정이 있는 경우를 제외하고,당사자 또는 그 대리인은 등기소에 출두하지 않으면 안된다(상업등기법 제16조).
다.등기사항의 처리
등기사항은 법무사무관으로서 법무국장이 지정하는 자가 등기관으로서 처리한다(상업등기법 제4조).
라.등기부의 구성
회사에 관한 등기부는 합명회사등기부,합자회사등기부,주식회사등기부,유한회사등기부,외국회사등기부의 5종류로서(상업등기법 제6조 참조), 우리나라의 비송사건절차법 제136조와 같다.
마.등기사항
회사의 목적,상호,본점소재지,회사가 발행하는 주식의 총수,자본액, 이사 및 감사의 성명과 대표이사의 성명과 주소,공동대표의 정함이 있으면 그규정 등인데(상법 제188조),우리 상법 제317조와 유사하다.
바.등기방법
결과를 기재하는 일람기재방식을 취하고 있으며,이는 우리나라와 같다.그 용지의 구성방법에 있어서는 주식회사의 경우 ① 상호 ․ 자본란의 용지,② 목적란의 용지,③ 역원(役員)란의 용지,④ 예비란의 용지, ⑤ 지점란의 용지,⑥ 전환사채란의 용지,⑦ 신주인수권부사채란의 용지, ⑧ 기업담보란의 용지가 1조로 되어 있다.이는 주식회사의 등기용지가
① 상호 ․ 자본란,② 목적란,③ 임원란,④ 기타사항란,⑤ 지점란,⑥지배인란,⑦ 전환사채란,⑧ 신주인수권부사채란,⑨ 주식매수선택권란으로 구성되어 있는 우리나라와 거의 같다.
제 6절 각국의 회사등기제와의 비교검토
위에서 살펴본 주요국들의 회사등기제도와 우리나라의 회사등기제도를 아래의 표와 같이 비교 검토해보면,우리의 제도는 일본과 거의 유사하다고 할수있다.47)
| 47)이상신,전게논문,36면. |
이러한 점을 토대로 우리의 회사등기제도는 다음과 같은 특징을 가지고 있다고 본다.48)
| 48)이상신,전게논문,36-37면. |
첫째, 모든 회사에 대하여 동적인 기록으로 구성된 연속기록시스템을 취하고 있다는 점이다. 연속기록의 조건은 ①1대상1용지주의, ②변경기록의중요성이다. 특히 중립적인 등기관에 의하되, 등기의 사실형성력을 인정해야 한다.이는 등기가 법적 사실이기 때문에 등기를 하지 않으면 사실의 변경이 없는 것으로, 즉 대항할 수 없는 것으로 해야 한다는 취지이기 때문이다.49)우리나라의 모든 회사는 설립등기를 해야만 법인격을 취득할 뿐 아니라 그 이후의 임원변경,자본변경,해산 ․ 청산 ․ 분할․ 합병 등 회사의 구조변경 등에 대하여도 등기신청의무가 인정되고,이를 해태하면 과태료의 제재를 부과함으로써 등기를 강제하고 있다.결국, 회사는 그 존속기간동안 등기를 떠나서 존재할 수는 없고 그 결과 등기는 회사에 대한 연속기록의 역할을 할 수 있다.모든 회사에 대하여 인정된다는 점에서,유한책임회사에만 공시가 인정되는 영국,주식발행의 규제법규를 통하여 주식회사에 대한 공시가 인정되는 미국과 구별된다.
| 49)(이상신,전게 논문,36면,각주104에서 재인용) |
둘째,진정성 및 효율성의 조화를 위하여 중립적인 기관에서 처리하되, 사무처리에 관한 사항을 법정하였다는 것이다.등기사무는 지방법원에 속한 본점 소재지 관할 등기소에서 처리하고,형식적 심사원칙을 채택하며 등기용어의 법정,기재례의 통일 등의 조치가 이루어져 있다.이를 통하여 등기의 신속성 ․ 통일성 ․ 효율성을 추구하는 한편,등기의 진정성도 확보하려고 하고 있다.
제 3장 우리나라의 회사등기제도 및 실무
제 1절 우리나라의 상업등기제도
1.상업등기
가.의의
"상업등기"또는 "등기"란 「상법」 및 기타 법령에 따라 상인에 관한 일정한 사항을 등기부에 기록하는 것 또는 그 기록 자체를 말한다(상업등기법 제1조).
나.의미의 구분
여기서 같은 등기이긴 하지만 부동산 등기,선박등기,일반 법인등기와 구분하여야 할 점은, 상업등기는 권리의무의 주체에 관한 등기인 점에서 권리의무의 객체에 관한 등기인 부동산 등기와 다르고,또 같은 권리의무의 주체에 관한 등기이긴 하나 회사 이외의 비영리법인,특수법인인 등각종의 법인에 관한 등기와 다르다는 점이다.
또한 비영리법인은 주무관청의 허가를 얻어야 이를 법인으로 할 수 있는 허가주의를 취하고 있으나,상업등기는 일정한 요건을 갖추어 설립등기를 신청하면 등기를 하여주는 준칙주의에 의하는 점이 다르다.
다.적용
위와 같은 상업등기제도는 자본금이 1,000만원 미만으로서 회사 아닌 소상인에게는 적용하지 않는다.
2.상업등기제도
우리 법제도는 비록 무형이긴 하나 일반공중과 계속적인 다량의 거래를 하면서 자연인과 마찬가지로 권리의무관계를 형성해 가는 회사에게도 거래의 신속성, 상대방의 권리보호 및 법인자체의 권리보호등을 위하여 법적 인격을 부여하고 이러한 회사 기타 상인의 실체를 상업등기부에 기재하여 이를 일반에게 공시함으로써 거래의 안전과 원활을 도모하기 위하여 상업등기제도를 정립한 것이라 할 것이다.
3.상업등기제도의 연혁
가.상법개정 및 주요내용
상업등기제도의 맹아는 중세 이테리에서 사용한 상인단체명부에서 비롯되었으며 그 명부에는 단체원인 상인의 성명 외에 그 상인의 보조자, 도제,상인이 사용하는 영업기호가 기재되어 있었다고 한다.
그러나 회사의 사원관계를 명백히 하기 위하여 회사등기부,대리인등 기부 및 상호등기부가 작성되기에 이른 것은 18세기경 독일에서이며, 독일 구상법이 일반적인 상업등기제도를 창설하여 독일 신상법이 이를 계수하였고,이를 모방한 일본 상법이 1962년 말까지 우리나라에 의용되어 오다가,1962년 1월 20일에 공포한 우리 상법전이 1963년 1월 1일부터 시행되기에 이르렀으며,1984년 4월 10일 법률 제3724호,1991년 5월 31일 법률 제4372호,1991년 12월 31일 법률 4770호,1994년 12월 22일 법률 제4796호,1995년 12월 29일 법률 제6086호,2001년 7월 24일 법 제 6488
호,2001년 12월 29일자 법률 제6545호,2009년 1월 30일 법률 제9362호로 여러차례의 개정을 거쳐 2009년 5월 28일자 법률 제9746호로 공포된 상법 중 개정법률 일부가 같은날부터 시행되어(나머지 개정부분은 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행)현재에 이르고 있다.
한편,상업등기에 관한 절차규정은 종전 조선민사령에 의하여 의용되던 비송사건수속법에 대체 입법된 비송사건절차법(1963.1.20.법률 제999호)이 우리 상법전의 시행과 더불어 1962년 12월 29일 법률 제1240호로 개정 공포된 이래,1963년 12월 13일 법률 제1501호와 1984년 4월 10일 법률 제3724호에 의한 부분적인 개정을 거쳐 1991년 12월 14일 법률 제4423호로써 전문개정,공포한 법률이 1992년 2월 1일부터 시행된 후, 1994년 12월 31일 법률 제4834호,1996년 12월 30일 법률 제5206호,1998년 12월 28일 법률 제5591호,1999년 12월 31일 법률 제6806호,2001년 7월 24일 법률 제6498호,2001년 12월 19일 법률 제6526호,2002년 1월 26일 법률 제6626호의 개정을 거쳐 법률 제6627호로 개정된 비송사건절차법에 대체 입법된 상업등기처리규칙(1962,1,20.대법원규칙 제99호)또한
여러차례의 개정을 거쳐 2002년 12월 31일 대법원규칙 제1806호로 제정된 규칙이 2003년 1월부터 시행되어 오다가 상업등기처리규칙에 대체제정된 상업등기규칙이 2007년 12월 24일 대법원 규칙 제2129호로 공포되어 2008
년 1월 1일부터 시행되어 오다가 2009년 5월 28일 법률 제9749호로 상업등기법이 개정되어 시행됨에 따라 상업등기에 관한 실체규정과 절차규정이 거듭 정비되었다.50)
| 50)전계원,「이론실무 상업등기」,육법사,2008,65~66면. |
4.등기의 종류
가.등기부의 종류에 의한 분류
상업등기법에 규정된 등기부의 종류에 따라 상업등기를 분류하면 ①상호의 등기(가등기), ② 무능력자의 등기, ③ 법정대리인의 등기, ④ 지배인 등기, ⑤ 합명회사의 등기, ⑥ 합자회사의 등기, ⑦ 주식회사의 등기, ⑧ 유한회사의 등기, ⑨ 외국회사의 등기 로 분류한다.
위의 각 등기는 각각 그 해당 등기부에 기재하나, 회사의 상호는 상호등기부에 따로 기재하지 아니하고 회사등기부에 기재하며,회사의 지배인등기는 지배인등기부에 하는 것이 아니라 회사의 등기부에 기재하도록 규정되어 있다. 그러나, 회사의 상호가등기는 상호등기부에 기재한다.
나.등기사유에 의한 분류 51)
| 51)전계원,전게서,66~67면. |
1) 발생등기
상호의 신설등기, 무능력자 또는 법정대리인의 영업개시등기, 지배인의 선임등기, 회사의 설립등기 등의 등기와 같이 발생의 등기란 실체법상의 법률관계가 발생된 것에 의하여 하는 등기이다.
2) 변경등기
상업등기는 영업상 거래관계자에게 중요한 것이므로 절대적 등기사항이든 상대적 등기사항이든 일단 등기한 후 변경이 생길 때에는 이를 등기하여야 한다.
변경등기는 일단 발생한 법률관계에 관하여 변경이 있는 경우에 하는 등기로서, 상호의 등기를 한 자가 주소를 변경하거나 영업주가 지배인을 둔 장소를 이전하거나 주식회사가 발행한 주식총수를 변경하는 것 등기 그 예이다.
3)소멸등기
소멸의 등기를 법률관계의 소멸에 따라 하는 등기로서, 상호를 폐지하고 무능력자의 영업허락이 취소된 경우 및 법정대리인이 사망하고 지배인을 해임한 경우에 하는 등기,회사의 청산을 종결하여 법인격이 소멸된 경우에 하는 등기 등이 모두 이 소멸의 등기이다.
4)경정등기
경정의 등기는 등기된 사항에 관하여 등기에 착오 또는 유루가 있는 경우에 그 등기를 실체관계에 합치시키기 위한 등기이다.
5)말소등기
말소의 등기는 등기가 관할권이 없는 등기소에 된 경우, 상호말소 소송에서 패소한 경우 등과 같이 등기로서의 효력이 없는 경우와 등기의 내용인 살체관계가 무효인 경우에 하는 등기로써,그 등기는 말소된다.
다.등기목적에 의한 분류52)
| 52)전계원,전게서,67~68면 |
1)기입등기
기입등기는 등기부에 새로운 사항을 기입하는 등기로서, 이에는 등기용지를 새로 개설하여 등기하는 경우와 이미 개설된 등기용지에 종전에 등기되지 아니한 새로운 등기사항을 기입하여 등기하는 경우가 있다.
전자의 경우로는 상호등기(상호가등기 포함),회사설립의 등기 등이 있고,후자의 경우로는 회사의 해산이나 청산인에 관한 등기,회사정리등기 등이 있다.
2)변경등기
변경등기는 이미 등기되어 있는 사항이 실체와 불일치한 경우 그를 일치시키기 위하여 고쳐서 행하는 등기를 말하는 것으로서,이에는 이미 등기된 사항이 등기후에 변경되어 불일치한 경우에 행하는 협의의 변경등기와 등기 당초부터 착오나 유루가 있어 불일치한 경우에 행하는 소위 경정등기가 있다.
3)말소등기
말소등기는 이미 등기된 사항이 실체와 불일치한 경우,그 말소를 목적으로 행하는 등기로서,이에는 상호폐지의 등기,지배인사임의 등기,회사의 청산종결등기 처럼 일단 적법히 성립된 실체관계가 후에 이르러 소멸되어 말소하는 경우와 등기관의 직권에 의한 위법등기의 말소등기 처럼 등기당초부터 실체관계와 부합하지 아니하여 말소하는 경우의 등기이다.
4)회복등기
회복등기는 일단 등기된 사항이 후에 어떤 사유로 소멸된 경우에,종전의 상태로 회복시키기 위하여 행하는 등기로서,이에는 그 전부나 일부가 멸실된 등기부를 회복시키기 위하여 행하는 멸실회복등기와 변경이나 말소로 인하여 주말된 등기사항을 회복시키기 위하여 행하는 말소회복등기가 있다.
5.등기사항
가.의의
등기사항이란 상법의 규정에 의하여 상업등기부에 등기하도록 정하여진 사항을 말한다. 즉 상업등기부등본에는 상법에 의하여 등기하도록 정하여진 사항만을 등기할 수 있다는 것이다.따라서 내부의 사항을 명확하게 하기 위한다고 할지라도 상법상 등기사항으로 인정되지 아니한 사항을 임의대로 등기부등본에 등기할 수는 없는 것이다.
나.절대적 등기사항과 상대적 등기사항
등기사항 중에서 등기부등본에 반드시 기재하지 아니하면 등기부등본 자체가 개설되지 않거나, 이미 등기되어 있는 사항에 변경이 있을 경우 이를 등기하지 아니하면 등기해태에 따른 과태료가 부가되어 그 기제가 강제되어 있는 사항을 절대적 등기사항이라고 하며,비록 기제를 하지는 아니하여도 등기부등본 자체의 개설에는 영향이 없어, 등기할 것인지의 여부를 당사가 결정할 수 있도록 하는 등기사항을 상대적 등기사항이라 한다.
그러나 상대적 등기사항이라 할지라도 일단 이를 등기한 후에는 이에 대한 변경이 있을시 이를 등기하지 아니하면 이 또한 등기해태에 따른 과태료의 제재를 받기에 일단 등기를 한 후에는 절대적 등기사항으로 변경된다 할 것이다.
다.기본적 등기사항과 부가적 등기사항
기본적 등기사항이란 반드시 등기하지 않으면 안 되는 사항이다.따라서 상법상 주식회사의 설립에 있어 이 사항 중 일부가 결하였을 경우 등기신청은 각하되게 된다.이에 반하여 부가적 등기사항이란 등기를 함에 있어 반드시 등기하여야 할 사항은 아니며,실무에 있어서 부가적 등기사항은 기타사항란에 등기된다.
라.본점에서의 등기사항과 지점에서의 등기사항
상법 제35조에 의하면 본점소재지에서 등기할 사항은 다른 규정이 없으면 지점의 소재지에서도 등기하여야 한다.
그런데,법인등의등기사항에관한특례법이 시행되면서 지점등기사항에 위 특례법이 적용되어,법령의 규정에 의하여 본점에서 등기한 사항이라 하여도 위 특례법에서 지점에서도 등기할 것을 정한사항에 한하여만 등기하도록 하였다.따라서 등기실무상 본점의 등기사항에 변경이 있고 위 변경된 사항이 지점에서도 등기하여야 할 등기사항이라면,본점에서 변경등기를 신청할 때 동시에 지점소재지 등기소 전체에 대하여 일괄적으로 변경등기신청을 하면 되고(‘본·지점일괄신청‘을 통하여 본·지점 공통등기사항에 대해 일괄적으로 변경등기를 함),지점에서 등기하여야 할 사항이 아니라면 본점에서만 변경등기를 하면 된다(상법 제317조 제3항).
| 제317조(설립의 등기) ①주식회사의 설립등기는 발기인이 회사설립시에 발행한 주식의 총수를 인수한 경우에는 제299조와 제300조의 규정에 의한 절차가 종료한 날로부터, 발기인이 주주를 모집한 경우에는 창립총회가 종결한 날 또는 제314조의 규정에 의한 절차가 종료한 날로부터 2주간내에 이를 하여야 한다. ②제1항의 설립등기에 있어서는 다음의 사항을 등기하여야 한다. <개정 1962. 12. 12., 1984. 4. 10., 1995. 12. 29., 1999. 12. 31.> 1. 제289조제1항제1호 내지 제4호, 제6호와 제7호에 게기한 사항 2. 자본의 총액 3. 발행주식의 총수, 그 종류와 각종주식의 내용과 수 3의2. 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 정한 때에는 그 규정 3의3. 주식매수선택권을 부여하도록 정한 때에는 그 규정 3의4. 지점의 소재지 4. 회사의 존립기간 또는 해산사유를 정한 때에는 그 기간 또는 사유 5. 개업전에 이자를 배당할 것을 정한 때에는 그 규정 6. 주주에게 배당할 이익으로 주식을 소각할 것을 정한 때에는 그 규정 7. 전환주식을 발행하는 경우에는 제347조에 게기한 사항 8. 이사와 감사의 성명 및 주민등록번호 9. 회사를 대표할 이사의 성명ㆍ주민등록번호 및 주소 10. 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정한 때에는 그 규정 11. 명의개서대리인을 둔 때에는 그 상호 및 본점소재지 12. 감사위원회를 설치한 때에는 감사위원회 위원의 성명 및 주민등록번호 ③주식회사의 지점설치 및 이전시 지점소재지 또는 신지점소재지에서 하는 등기에 있어서는 제2항제1호ㆍ제4호ㆍ제9호 및 제10호의 규정에 의한 사항을 등기하여야 한다. <신설 1995. 12. 29.> ④제181조 내지 제183조의 규정은 주식회사의 등기에 준용한다. |
그리고 상법 제13조(지배인의 등기)의 규정과 같이 절대적 등기사항이라 하더라도 해당 본점 또는 지점에서만 등기하면 되는 사항으로 규정된 사항에 변경이 있을 경우,만약 위 변경사항이 지점에서 발생한다 하더라도 본·지점등기부등본을 일괄적으로 변경하는 것이 아니라 바로 지점에서만 변경등기를 하면 된다는 점은 유의하여야 할 것이다.
| 제13조(지배인의 등기) 상인은 지배인의 선임과 그 대리권의 소멸에 관하여 그 지배인을 둔 본점 또는 지점소재지에서 등기하여야 한다. 전조 제1항에 규정한 사항과 그 변경도 같다. 제10조(지배인의 선임) 상인은 지배인을 선임하여 본점 또는 지점에서 영업을 하게 할 수 있다. 제11조(지배인의 대리권) ①지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있다. ②지배인은 지배인이 아닌 점원 기타 사용인을 선임 또는 해임할 수 있다. ③지배인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 제12조(공동지배인) ①상인은 수인의 지배인에게 공동으로 대리권을 행사하게 할 수 있다. ②전항의 경우에 지배인 1인에 대한 의사표시는 영업주에 대하여 그 효력이 있다. |
6.등기의 효력
가.공시력 (인정)
등기에는 등기사항이 등기되어 등기부등본에 공시되어 있다면 제3자는 위 등기된 사항에 대하여 등기된 대로 알고 있다는 추정(악의의 추정)을 받게 되는 적극적 공시력과,등기사항이 등기되지 않아 등기부등본에 공시되어 있지 않다면 제3자는 위 등기사항에 대하여 알고 있지 못하였다는 추정(선의의 추정)을 받되 되는 소극적 공시력이 있다.
따라서 제3자가 받고 있는 추정에 반하는 주장을 하고자 하는 자가 있다면,그 주장을 하는 자는 각종의 증거와 함께 위 추정을 뒤집어야 하는 어려움이 있을 것이다.
나.공신력 (제한적 인정)
공신력이란 외형적 사실을 믿고 거래한 사람을 보호하는 공적인 신용의 힘이라는 뜻으로서 실제로는 아무런 권리관계가 없으나,외형적으로 이러한 권리관계가 있는 것으로 보이는 사실을 믿고 거래한 사람을 보호하기 위하여 설사 그 등기가 실체관계와 부합하지 않더라도 등기된 외관과 같은 권리관계가 있는 것으로 보고 이에 따른 법률효과를 부여하는 효력이다.
그러나 우리의 등기제도는 등기의 형식적 성립요건만 갖추면 다른 조사 없이 서류심사만으로 등기할 수 있도록 되어 있어,등기내용이 사실과 달라서 피해를 입었을 경우,등기공무원이 등기에 관한 실질적인 심사권이 없다는 이유 등으로 공신력을 인정하고 있지 않아,외형을 믿고 거래한 제3자의 권리가 구제되기 어렵다.
다만,당사자의 고의 또는 과실로 인하여 이루어진 부실등기라면,제한적으로 등기의 공신력을 인정하여 선의의 제3자를 보호하는 제한적 공신력은 인정되고 있다.
다.창설적 효력 (인정)
상업등기의 일반적 효력은 제3자에 대한 대항력이라 할 수 있다.그러나 설립등기,합병등기 등과 같이 등기를 함으로서 권리관계가 발생되는 효력도 있는 바,이와 같은 경우 인정되는 것이 창설적 효력이라 한다.
라.보완적 효력 (인정)
설립등기 및 합병등기는 등기사항의 발생원인에 하자가 있고 그 성립, 존재에 무효 또는 취소원인이 있는 경우라도 이것이 일단 등기되어 그 외관을 갖추었을 경우 위 하자는 치유되게 되는 바,이를 상업등기의 보완적 효력이라 한다.이는 등기의 외관을 기초로 이루어지게 되는 거래관계를 보호하기 위함이라 할 수 있다.
마.추정력 (인정)
상업등기에 등기된 사항은 상호의 등기를 제외하고는 사실상 진실하다는 추정은 받으나 법률상 적법하다는 추정을 받지는 못한다.
7.등기신청의 기본원칙
가.당사자 신청주의
등기는 법령에 다른 규정이 없는 한 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁으로 한다(상법 제147조제1항).여기서 당사자는 등기의 효력을 받는 자이며,상업등기의경우법인이등기신청당사자이다.
그러나 이와같은 경우 무형의 법인이 등기소에 출석하여 등기신청을 할 수는 없으므로 법인이 등기신청당사자인 경우실질적 등기신청권자는 법인의 대표라 할수 있다.
따라서 법무사(변호사)가 등기신청을 할 경우 법인의 인감으로 신청위임을 받아야만 등기신청을 할 수 있는 것이다.
| <등기선례5-18> 회사직원이 소속회사와 거래대리점대표의 위임을 받아 등기신청업무를 할 수 있는지 여부 등기신청은 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 할 수 있으나, 유통업이나 전자제품 및 자동차의 판매를 주업무로 하는 회사직원이 소속회사와 거래대리점대표의 위임을 받아 수 회에 걸쳐 등기신청업무를 행하는 것은 법무사가 아니면서 계속반복의 의사를 가지고 타인으로부터 위임을 받아 등기신청업무에 종사하는 것으로 볼 수 있으므로, 보수등의 수령유무에 관계없이 법무사법 제3조의 규정에 위배될 것이다. (1996.9.10.등기3402-716질의회답) |
| 등기선례 6-15 법인 직원이 법인의 위임을 받아 등기신청업무를 대리할 수 있는지 여부 변호사 또는 법무사가 아닌 자도 당사자의 위임을 받아 등기신청을 대리할 수 있지만, 변호사 또는 법무사가 아닌 자는 등기신청의 대리를 업으로 할 수 없고( 법무사법 제3조 ), 이를 위반하는 경우에는 형사처벌을 받게 되는바( 같은 법 제74조 ), 법인 직원이 법인의 위임을 받아 수회에 걸쳐 반복적으로 등기신청업무를 대리하는 행위는 변호사나 법무사가 아니면서 등기신청의 대리를 업으로 하는 것이라고 볼 수 있으므로 보수의 유무에 관계없이 법무사법 제3조 에 위반된다. (2000. 4. 21. 등기 3402-289 질의회답) |
나.당사자출석주의
등기의 신청은 법령에 다른 규정이 없는 한 당사자 또는 그 대리인이 등기소에 출석하여 신청하여야 한다. 즉, 관련서류를 우편으로 제출할 수도 있는 법원업무와 달리 등기신청에 있어서는 당사자 또는 그 대리인이 직접 등기소에 출석하여 신청서를 제출하여야만 하는 것이 원칙이다.
그러나 이와같은 당사자 출석주의에도 불구하고 촉탁에 의한 등기 및 회사의 본점소재지에서 등기한 사항에 관하여 지점소재지에서 등기를 신청하는 경우에는 위 원칙이 적용되지 아니한다.
다.서면주의
등기신청은 구술이나 전화,전보 등에 의한 신청은 인정되지 아니하며 반드시 서면을 작성하여 제출하여야 한다.단,가까운 시일내에 전자신청제도의 도입에 의하여 수정될 수 있다.
라.강제주의(간접강제)
상법은 상업등기를 함에 있어 의무를 부과하고 있는 바, 등기사유가 발생하여 등기를 하여야 함에도 불구하고 이를 행하지 아니할 경우 과태료를 부과함으로써 등기의 이행을 강제하고 있다(상법 제635조).
8.신청서
가.기재문자
신청서는 한글과 아라비아숫자로 기재하되(영문이라 하여도 발음되는 대로 한글로 표기하여야 함)상호와 외국인 성명은 대법원예규로 정하는 바에 따라 한글 또는 아라비아숫자로 기록한 다음 괄호 안에 로마자,한자,아라비아숫자 그리고 부호를 병기할 수 있다(상업등기규칙 제2조).
나.일괄신청
1)등기신청은 1등기사항 1신청주의를 원칙으로 하고 있으나,관할등기소가 동일한 경우 수개의 등기를 1통의 신청서로 신청할 수 있다.이와같은 경우에는 세액 및 등기신청수수료도 해당 등기신청건수에 따라 합산하여 납부하도록 하고 있다.
2)그런데 2005년 10월 4일자로 2차 등기전산시스템이 개시됨에 따라 본점(주사무소)을 다른 등기소 관할구역 내로 이전하는 본점이전등기(타관이전)신청시 본점이전등기와 동시에 다른 변경등기를 신청할 경우에는 본점이전등기신청서(구소재지,1건,신소재지 1건)이외에 별도의 변경등기신청서를 제출하여야 하며 본점이전등기신청서보다 먼저 접수하도록 되었고,2008년 1월 1일부터 구소재지신청서와 신소재지 신청서를 통합하여 일괄신청토록 하였다.
즉,이전에는 구소재지신청서에 본점이전 및 변경사항을 일괄하여 신청서를 작성하고 신소재지신청서와 동시에 제출하였으나,이제는 변경신청서,구·신소재지일괄변경신청서를 따로 작성하여 제출하여야 한다는 것이다.
단,상호변경에 있어서만큼은 그 필요에 따라 본점이전등기신청서의 신소재지 등기사항과 일괄하여 작성·제출할 수 있도록 하였다.
9.첨부서류
법령의 규정에 의하여 등기신청서에 첨부하도록 되어 있는 서류를 말한다.이는 등기의 신청이 신청권한 있는 자에 의하여 사실에 부합하는 등기를 함을 소명하여 주는 것인데,이와 같은 서류로는 인증된 의사록, 관청의 허가서,당사자의 주민등록등(초)본,인감증명서,대리권을 증명하는 위임장 등 각각의 신청상황에 있어 이유 있는 적법절차에 의한 등기임을 소명할 수 있는 모든 자료를 통칭한다고 생각하면 틀림이 없을 것이다.
제 2절 주식회사에 있어 대표적 등기제도
앞에서 본 바와 같이 외국의 회사등기제도는 상당히 다양한 형태로 존재하고 있다.그렇다면 우리나라의 회사등기제도는 입법상,제도상,실무상 어떤 특징을 갖고 있을까.이 점을 고려하여,다음에서는 주식회사에 있어서 등기제도를 크게 설립등기,변경등기,해산등기,회사의 구조변경에 관한 등기로 나누어 설명하기로 한다.
1.설립등기
가.의의
주식회사의 설립은 설립등기를 함으로써 완료되고,이와 동시에 법인은 법인격을 취득한다. 이와 같이 회사의 성립에 설립등기를 요하는 것은 준칙주의에 따라 회사설립이 자유롭기 때문에 회사의 법정요건 충족에 대한 국가의 심사기회를 확보하고, 회사의 중요사항에 대한 공시주의를 실현함과 동시에,회사의 성립시기를 획일적으로 정하기 위함이다53) 즉,주식회사는 법정된 설립절차에 의하여 실체를 갖추어 가나,본점소재지에서 설립등기를 함으로써 법인격을 취득하게 된다.즉 주식회사는 설립등기에 의하여 성립된다는 것이다.
| 53) 서헌제,사례중심체계 회사법,법문사,2000,138면 |
주식회사를 설립하는 데는 모집설립(복잡설립,점차설립)과 발기설립 (단순설립,동시설립)의 두 가지 방법이 있다.54)
| 54)전계원,「주식회사등기의 이론과 실무 (3)」,『사법행정』제43권 제2호 통권494호 (2002.2.),한국사법행정학회 (이하 전게 논문[1]이라 한다),62면. |
| 등기선례 200309-22 주식회사 설립등기 신청시에 첨부서면으로서 본점소재지에 대한 권리관계를 증명하는 서면을 첨부하여야 하는지 여부(소극) 주식회사 설립등기 신청서의 첨부서면으로는 본점소재지가 기재된 정관, 창립총회의사록(발기설립의 경우는 발기인회의사록) 또는 이사회의사록 등을 첨부하도록 하고 있으나, 본점소재지에 대한 권리관계를 증명하는 서면을 첨부할 필요는 없다. (2003. 9. 22. 공탁법인 3402-229 질의회답) 참조조문 : 상법 제289조 제1항 , 비송사건절차법 제202조 제1항, 제2항 , 제203조 참조선례 : 등기선례요지집Ⅲ 제940항 |
| 상업등기선례 제1-91호 주식회사 모집설립의 경우 설립등기신청서의 첨부서면 주식회사의 모집설립으로 인한 설립등기를 신청함에 있어 변태설립사항이 있는 경우 그 등기신청서에 반드시 법원이 선임한 검사인의 조사보고서와 그 부속서류를 첨부하여야 하는 것은 아니며, 이에 갈음하여 공증인의 조사보고서와 그 부속서류 또는 감정인의 감정서와 그 부속서류를 첨부할 수 있다. 다만, 공증인의 조사보고서 또는 감정인의 감정서는 법원에 보고한 후 법원으로부터 송달받은 부본을 첨부하여야 할 것이다. (1999. 6. 2. 등기 3402-577 질의회답) 참조조문 : 비송사건절차법 제203조 참조예규 : 송무예규 제719호 |
| 상업등기선례 제202306-1호 주식회사 발기설립등기신청 시 제출하는 발기인회의사록에 주금납입기관 및 납입장소에 관한 내용이 반드시 기재되어야 하는지 여부 1. 주식회사 발기설립등기신청서에는 발기인이 이사와 감사 또는 감사위원회 위원의 선임을 증명하는 정보를 제공하여야 하고, 이를 증명하는 정보로 일반적으로 「상법」 제297조에 의한 발기인회의사록을 제출하고 있다. 2. 위 발기인회의사록은 발기인회에서 나온 회의내용과 결과를 기록한 문서로 필요한 경우 발기설립과정에서의 의사결정내용을 기록하는 것은 가능하나, 「상법」 제295조 제1항 후문의 주금납입을 맡은 은행 기타 금융기관과 납입장소는 발기인들의 과반수 동의로 정하되 이를 정하지 않은 경우에는 발기인 대표가 정할 수도 있으므로 반드시 이 내용이 발기인회의사록에 포함되어야 하는 것은 아니다. (2023.06.13. 사법등기심의관－3002 질의회답) 참조조문 : 상법 제295조제1항 , 상법 제297조 , 상업등기규칙 제129조제8호 |
전자는 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 일부를 발기인55)이 인수하고 잔여주식에 관하여는 주주를 모집하여 설립하는 경우이고,후자는 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 발기인이 전부 인수하여 설립하는 경우이다.56)
| 55)회사설립의 기획·기안부터 관여하여 정관에 기명날인하고,투자까지 한 자를 말하며 그 수에 제한이 없기 때문에1인이상으로 족하다. 56)전계원,전게 논문[1],62면. |
어느 방법에 의하여 설립하든 자유이며 발기설립의 절차가 간단하지만 종전에는 언제나 법원이 관여57)하였기 때문에 모집설립에 의하는 사례가 압도적으로 많았지만,현행상법 시행 이후에는 법원의 관여 없이 발기설립을 할 수 있는길이 열려58)있으므로 그 양상은 바뀔 것이다.59)
| 57)법원에 의하여 선임된 검사인에 의하여 설립경과를 조사보고케 함. 58)양자 모두 발기인 아닌 이사와 감사로 하여금 검사인을 대신하여 설립경과를 조사보고케 할 수 있음. 59)전계원,전게 논문[1],62면. |
나.등기절차
설립등기의 시기에 관하여 상법은 “주식회사의 설립등기는 발기인이 회사설립 시에 발행한 주식의 총수를 인수한 경우에는 제299조와 제300조의 규정에 의한 절차가 종료한 날부터,발기인이 주주를 모집한 경우에는 창립총회가 종료한 날 또는 제314조에 의한 절차가 종료한 날로부터 2주간 내에 이를 하여야 한다.”고 규정하고 있다(상법 제317조 제1항).이를 모집설립의 경우와 발기설립의 경우로 분설하면 다음과 같다.
모집설립의 경우에는 창립총회에서 변태설립에 관한 사항에 변경을 가한 때에,주식의 인수를 취소한 자가 있으면,정관을 변경해서 설립절차를 속행하기 위해서 새로이 소집한 창립총회의 종결일,주식인수를 취소한 자가 없는 때에는 창립총회에서 변경을 가한 때부터 2주간을 경과한 날이다.
변태설립사항이 없거나,있더라도 창립총회에서 이를 변경하지 아니한 때에는 창립총회 종결일로부터 2주간 내에 등기를 하여야 한다.60)
| 60)전계원,「주식회사등기의 이론과 실무 (4)」,『사법행정』제43권 제3호 통권495호 (2002.3.),한국사법행정학회 (이하 전게 논문[2]이라 한다),55면. |
변태설립사항이 있는 경우,① 법원의 변경처분이 없는 때에는 법원의 검사종료의 통지를 받은 날로부터 2주간 내에 등기하여야 하며,② 법원의 변경처분이 있는 때에는 발기인의 주식인수의 취소가 있는 때에는 정관을 변경하여 공증인의 인증을 받은 날로부터 2주간 내에 등기하여야 하고,발기인의 주식인수의 취소가 없을 때에는 변경통고를 받은 날로부터 2주간이 경과한 날,즉 변경처분에 대한 불복기간인 2주간이 경과한 날로부터 2주간 내에 등기하여야 한다.61)
| 61)전계원,전게 논문[2],55면. |
| 상업등기선례 제1-90호 변태설립사항이 있는 경우 주식회사의 설립등기신청서에 첨부 할 서류 주식회사를 설립함에 있어 상법 제290조 제2호 의 사항에 대하여 공인된 감정인의 감정결과를 법원에 보고한 경우, 설립등기신청서에는 위 감정결과에 대하여 법원이 변경하는 결정을 한 경우에는 감정결과보고서(법원에 제출되었다가 환부받은 감정결과보고서를 의미함. 이하 같다)와 결정의 등본을, 법원이 변경하는 결정을 하지 않은 경우에는 감정결과보고서를 각 첨부하여야 할 것이다. (1999. 4. 22. 등기 3402-444 질의회답) 참조조문 : 비송사건절차법 제74조 , 제75조 , 제203조 |
발기설립의 경우에 절차가 종료한 날이란 것은 법원이 검사인의 조사보고서를 받고 발기인에게 조사보고의 종료를 통고한 날,법원이 변태설립에 관한 사항에 변경을 가하여 발기인에게 통고한 경우에 있어서 주식의 인수를 취소한 자가 있다면,설립절차를 속행하기 위해서 필요한 정관변경을 종료한 날,주식인수를 취소한 자가 없는 때에는,발기인이 통고를받은 날로부터 2주간을 경과한 날이다.62)
| 62) 임홍근,전게서,137면. |
다.등기사항
회사의 설립등기 시에 등기할 사항은 주주 및 회사의 이해관계인 등에 중요하여 공시될 필요가 있는 사항으로서,정관의 절대적 기재사항과 일치되는 것은 아니다.63)
| 63)이범찬 ․ 최준선,전게서,556면. |
주식회사의 설립등기사항으로는 ① 목적,② 상호,③ 회사가 발행할 주식총수,④ 1주의 금액,⑤ 주식매수선택권을 부여토록 정한 경우에는 그 규정,⑥ 본점의 소재지64),⑦ 회사가 공고를 하는 방법,⑧ 자본의 총액65),⑨ 존립기간 기타 해산사유를 정한 때에는 그 기간 또는 사유66), ⑩ 발행주식의 총수,그 종류와 각종 주식의 내용과 수,⑪ 개업전에 이자를 배당할 것을 정한 때에는 그 규정,⑫ 주주에게 배당할 이익으로 주식을 소각할 것을 정한 때에는 그 규정,⑬ 전환주식을 발행하는 경우에는 주식을 다른 종류의 주식으로 전환할 수 있다는 뜻,전환의 조건,전환으로 인하여 발행할 주식의 내용,전환을 청구할 수 있는 기간,⑭ 주식의 양도에 관하여 이사회 또는 주주총회의 승인을 얻도록 정한 때에는 그 규정,⑮ 이사(사내이사,사외이사,기타비상무이사)와 감사 또는 감사위원회위원의 성명,주민등록번호67),⑯ 회사를 대표할 이사의 성명과 주소,⑰수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것으로 정한 때에는 그 규정, ⑱ 명의개서대리인을 둔 때에는 그 상호 및 본점 소재지 등이다(상법 제317조 제2항).
| 64)정관에 기재하는 본점의 소재지는 최소행정구역으로 표시함이 적당하지만 등기부에는 그 소재지번까지 기재하여야 한다.(전계원,전게 논문[2],56면.) 65)회사의 설립시에 발행하는 주식의 액면총액이 자본총액이다.(전계원,전게 논문[2],56면.) 66)법정해산사유는 등기사항이 아니다.(전계원,전게 논문[2],56면.). 67)주민등록번호가 없는 재외국민 또는 외국인인 경우에는 주민등록번호에 갈음하여 생년월일을 기재하여야 한다. |
라.등기의 신청
등기를 신청하는 자는 회사를 대표하는 이사이다(상업등기법 제17조). 그리고 등기신청서에는,① 신청인의 성명 및 주소(회사가 신청인인 때에는 그 상호 및본점과 대표자의 성명 및 주소),② 대리인에 의하여 신청할 때에는 그 성명 및 주소,③ 등기의 목적68),④ 등기의 사유69),⑤ 등기할 사항70),⑥ 법원 또는 행정기관 등의 허가가 필요한 사항의 등기를 신청하는 경우에는 그 허가서의 도달연월일,⑦ 등록세액과 「지방세법」제137조 제1항 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 등기의 경우에는 그 과세표준액,⑧ 등기신청수수료액,⑨ 신청연월일,⑩ 등기소의 표시를 기재한다(상업등기법 19조).
| 상업등기 제17조 (신청주의) ① 등기는 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁이 없으면 하지 못한다. ② 회사의 등기는 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 대표자가 신청한다. ③ 촉탁에 따른 등기절차에 관하여는 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청에 따른 등기에 관한 규정을 준용한다. ④ 등기를 하려는 사람은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 수수료를 납부하여야 한다. 제18조 (등기의 신청) ① 등기는 당사자 또는 그 대리인이 등기소에 출석하여 신청하여야 한다. 다만, 대리인이 변호사 또는 법무사{법무법인ㆍ법무법인(유한)ㆍ법무조합 또는 법무사합동법인을 포함한다}인 경우에는 대법원규칙으로 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 신청할 수 있다. ② 등기의 신청은 서면 또는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 전산정보처리조직을 이용한 전자문서로 할 수 있다. 이 경우 전자문서로 등기를 신청하는 당사자 또는 그 대리인은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 미리 사용자등록을 하여야 한다. ③ 제1항은 제2항에 따른 전자문서에 의한 등기 및 촉탁에 따른 등기를 신청하는 경우와 회사의 본점과 지점소재지에서 등기할 사항에 관하여 지점소재지에서 등기를 신청하는 경우에는 적용하지 아니 한다. ④ 제2항의 전자문서에 의한 등기신청은 법원행정처장이 지정ㆍ고시하는 등기소 또는 등기유형에 한하여 적용한다. 제19조 (등기신청서 등) ① 등기를 신청하기 위한 서면(전자문서를 포함한다. 이하 “신청서”라 한다)에는 다음 각 호의 사항을 기록하고, 신청인 또는 그 대표자나 대리인이 기명날인(전자문서에 의한 신청시의 전자서명을 포함한다. 이하 같다)하여야 한다. 다만, 경미한 사항의 등기에 대하여는 대법원규칙으로 다르게 정할 수 있다. 1. 신청인의 성명 및 주소(회사가 신청인인 때에는 그 상호 및 본점과 대표자의 성명 및 주소) 2. 대리인에 의하여 신청할 때에는 그 성명 및 주소 3. 등기의 목적 및 사유 4. 등기할 사항 5. 법원 또는 행정기관 등의 허가가 필요한 사항의 등기를 신청하는 경우에는 허가서의 도달연월일 6. 등록세액과 「지방세법」 제137조제1항제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 등기의 경우에는 그 과세표준액 7. 등기신청수수료액 8. 신청연월일 9. 등기소의 표시 ② 제1항에 따른 전자서명의 방식은 대법원규칙으로 정한다. ③ 회사의 지점소재지에서 하는 등기의 신청서에는 그 지점도 기록하여야 한다. ④ 전산정보처리조직을 이용한 전자문서로 등기를 신청하는 경우에 신청서에 첨부하여야 하는 서류는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 전자문서나 그 밖의 방법으로 제출할 수 있다. ⑤전자정부법」에 규정된 행정정보공동이용의 절차에 따라 다른 행정기관의 행정정보를 공동으로 이용할 수 있는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 등기신청에 필요한 서면 중 일부를 제출하지 아니할 수 있다. |
| 68)등기의 목적은 “주식회사 설립등기”라고 기재한다.(전계원,전게 논문[2],56면.) 69)“연월일 모집설립의 절차종료”또는 “연월일 발기설립의 절차종료”와 같이 간명하게 기재하면 되고,“정관을 작성하고 공증인의 인증을 받아 발기인이 설립시에 발행하는 주식의 총수를 인수치 않고 주주를 모집하여 주금납입을 완료하고 연월일 창립총회를 종결하였으므로 다음 사항의 등기를 구함”이라고 하는 것과 같이 장황하게 기재할 필요는 없다.(전계원,전게 논문[2],56면.) 그러나 실무에서는 대다수가장황하게 기재하고있다. 70)회사설립등기를 신청하는 경우에는 이 사항을 등기용지와 같은 양식의 용지에 기재하고 이를 별지로 첨부하여 인용할 수 있으므로(등기예규 제749호),능률적인 등기업무의 처리를 위해서는 이 사항을신청서에 기재하기 보다는 예규에 따라 별지에 기재함이편리하다 할 것이다.(전계원,전게 논문[2],56면. |
마.첨부서류
설립등기의 신청에는 첨부서류로서 ① 정관71),② 주식의 인수를 증명하는 서면72),③ 주식청약서(모집설립의 경우)73), ④ 발기인이 「상법」제291조에 규정된 사항을 정한 때에는 이를 증명하는 서면, ⑤ 이사와 감사 또는 감사위원회 및 검사인이나 공증인의 조사보고서와 그 부속서류 또는 감정인의 감정서와 그 부속서류, ⑥ 검사인의 보고에 관한 재판이 있은 때에는 그 재판의 등본74),⑦ 발기인이 이사와 감사를 선임한 때에는 그에 관한 서면,⑧ 창립총회의 의사록,⑨ 이사회의사록75) 및 이사·대표이사와 감사 또는 감사위원회 위원의 취임승낙을 증명하는 서면,⑩ 명의개
서대리인을 둔 때에는 명의개서대리인과의 계약을 증명하는 서면,⑪ 주금납입을 맡은 은행,그 밖의 금융기관의 납입금보관에 관한 증명서 등을 첨부하여야 한다(상업등기법 제80조).
| 상법 제291조(설립당시의 주식발행사항의 결정) 회사설립시에 발행하는 주식에 관하여 다음의 사항은 정관에 다른 정함이 없으면 발기인전원의 동의로 이를 정한다. 1. 주식의 종류와 수 2. 액면이상의 주식을 발행하는 때에는 그 수와 금액 71)원칙적으로 공증인의 인증을 받은 원시정관을 첨부하여야 하지만,공증인이 인증한 정관의 등본도 상관없다.창립총회에서 정관을 변경한 경우에도 원시정관을 첨부하여야 한다.(전계원,전게 논문[2],57면.) 72)발기인이 주식을 인수하였음을 증명하는 서면으로서 발기인이 기명날인한 주식인수증을 작성하는 것이 상례이나 정관에 발기인이 인수한 주식수가 기재되어 있으면 정관이 이에 해당하는 서면이 된다.(전계원,전게 논문[2],57면.) 73)모집설립의 경우에 발기인 이외의 자로부터 제출받은 주식청약서이다.전계원,논문② 57면. 74)이 경우는 발기설립의 경우로서,모집설립의 경우에는 이와 같은 변경권한은 창립총회에속하는 것이므로 재판의 등본이 있을 수없다.(전계원,전게 논문[2],58면.) 75)이사가 1인 또는 2인인 회사는 제외한다.(전계원,전게 논문[2],58면.) |
바.등기의 효력
1)회사의 설립등기가 행하여지면,회사가 성립하여 법인격을 취득한다(상법 제172조).이것은 설립등기 본래의 효력으로서,제3자의 선의 악의를 불문하고 등기만으로 대항력이 발생하는 점에서 상업등기의 일반적 효력(상법 제37조)과 구별된다.76)그 결과 주식인수인은 주주로 되고, 이사 ․ 감사는 성립 후의 회사의 기관이 된다.또 설립중의 회사의 집행기관 또는 구성원인 발기인이 회사설립을 위하여 취득하거나 부담한 권리․ 의무는 이때부터 성립된 회사에 귀속된다.77)
| 제172조(회사의 성립) 회사는 본점소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다. 제37조(등기의 효력) ①등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. ②등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 제1항과 같다. [전문개정 1995. 12. 29.] |
| 76)정찬형,회사법강의,박영사,2003,274면. 77)정동윤,회사법,법문사,2008,135면. |
2) 설립등기에는 그 밖에도 다음과 같은 특수한 효력이 인정된다.78)
첫째, 앞서 설명한 보완적 효력으로서,주식인수인이 주식청약서의 요건의 흠결을 이유로 하여 그 인수의 무효를 주장하거나, 착오 또는 사기․ 강박을 이유로 하여 그 인수를 취소하지 못한다(상법 제320조 제1항).79)
둘째,주권발행이 허용되고(상법 제355조 제1항 ․ 제2항),권리주양도의 제한(상법 제319조)이 해제된다.80)
셋째,그 밖에 설립등기의 효력과 관련하여 발기인은 자본충실의 책임을 부담하며(상법 제321조),설립무효는 소에 의하지 아니하고는 그 무효를 주장할 수 없으며(상법 제328조 제1항),또 상호권(상법 제289조 제1항2호)이 발생한다.
| 78)정찬형,전게서,274면. 79)이를 상업등기의 보완적 효력이라 한다. 80)이를 상업등기의 해제적 효력이라 한다. |
| 제320조(주식인수의 무효주장, 취소의 제한) ①회사성립후에는 주식을 인수한 자는 주식청약서의 요건의 흠결을 이유로 하여 그 인수의 무효를 주장하거나 사기, 강박 또는 착오를 이유로 하여 그 인수를 취소하지 못한다. ②창립총회에 출석하여 그 권리를 행사한 자는 회사의 성립전에도 전항과 같다. 제355조(주권발행의 시기) ①회사는 성립후 또는 신주의 납입기일후 지체없이 주권을 발행하여야 한다. ②주권은 회사의 성립후 또는 신주의 납입기일후가 아니면 발행하지 못한다. ③전항의 규정에 위반하여 발행한 주권은 무효로 한다. 그러나 발행한 자에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. 제319조(권리주의 양도) 주식의 인수로 인한 권리의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 제321조(발기인의 인수, 납입담보책임) ①회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 본다. ②회사성립후 제295조제1항 또는 제305조제1항의 규정에 의한 납입을 완료하지 아니한 주식이 있는 때에는 발기인은 연대하여 그 납입을 하여야 한다. ③제315조의 규정은 전2항의 경우에 준용한다. 제328조(설립무효의 소) ①회사설립의 무효는 주주ㆍ이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년내에 소만으로 이를 주장할 수 있다. <개정 1984. 4. 10.> ②제186조 내지 제193조의 규정은 제1항의 소에 준용한다. <개정 1984. 4. 10.> 제289조(정관의 작성, 절대적 기재사항) ①발기인은 정관을 작성하여 이에 다음의 사항을 기재하고 각 발기인이 기명날인 또는 서명하여야 한다. <개정 1984. 4. 10., 1995. 12. 29., 2001. 7. 24.> 1. 목적 2. 상호 3. 회사가 발행할 주식의 총수 4. 1주의 금액 5. 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수 6. 본점의 소재지 7. 회사가 공고를 하는 방법 8. 발기인의 성명ㆍ주민등록번호 및 주소 9. 삭제 <1984. 4. 10.> ②회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수는 회사가 발행할 주식의 총수의 4분의 1 이상이어야 한다. <개정 1984. 4. 10.> ③회사의 공고는 관보 또는 시사에 관한 사항을 게재하는 일간신문에 하여야 한다. <개정 1984. 4. 10.> |
2.변경등기
주식회사의 변경등기는 그 건수가 가장 많은데,변경등기는 다시 크게 대별하여 주식 및 자본에 관한 변경등기,임원에 관한 변경등기로 나누어 진다.다음에서는 각 해당 등기에 관한 그 종류와 해당 규정 및 간단한 등기사항만을 언급하는 방식으로 살펴보겠다.각 해당 등기의 상세한 등기절차 및 효력,상호 ․ 목적 ․ 공고방법 ․ 존립시기 등의 변경등기등은 본고에서는 생략하기로 한다.
가.주식 및 자본에 관한 변경등기
주식과 자본에 관한 변경등기로는,발행할 주식총수의 변경등기(상법제317조 제4항 ․ 제183조),신주발행으로 인한 변경등기(상법 제317조 제3항 ․ 동조 제4항 ․ 제183조,상업등기법 제82조),준비금의 자본전입으로 인한 변경등기(상법 제317조 제3항 ․ 동조 제4항 ․ 제183조,상업등기법 제86조),주식의 전환으로 인한 변경등기(상법 제351조,상업등기법제85조),전환사채의 전환으로 인한 변경등기(상법 제516조 제2항 ․ 제351조,상업등기법 제85조),신주인수권부사채에 부여된 인수권의 행사로 인한 변경등기(상법 제516조의10․ 제351조,상업등기법 제84조),주식의 분할로 인한 변경등기(상법 제317조 제3항 ․ 동조 제4항 ․ 제183조,상업등기법 제87조),재평가적립금의 자본전입으로 인한 변경등기(상법 제317조 제3항 ․ 동조 제4항 ․ 제183조),주식매수선택권의 행사로 인한 변경등기(상법 제340조의5․ 제351조,상업등기법 제83조),주식교환으로 인한 완전모회사의 변경등기(상법 제317조 제4항 ․ 제183조,상업등기법 제92조),자본감소로 인한 변경등기(상법 제317조 제4항 ․ 제183조,상업등기법 제89조),이익에 의한 주식의 소각으로 인한 변경등기(상법 제317조 제3항 ․ 제183조,상업등기법 제88조),주식의 양도제한에 관한 변경등기81)(상법 제317조 제3항 ․ 동조 제4항 ․ 제183조),명의개서대리인에 관한 변경등기(상법 제317조 제3항 ․ 동조 제4항 ․ 제183조,상업등
기법 제90조),전환사채에 관한 변경등기(상법 제514조의2제4항,상업등기법 제91조)등이 있다.
| 81)주식의 양도제한규정을 신설하는 정관변경의 효력은 언제 발생하는 가에 따라서 그 등기기간은 언제부터 기산할 것인가에 관하여 의문이 있다.그러나 이 규정을 신설한 경우에는 주권제출의 공고를 하여야 하며,이 경우의 정관변경의 효력은 주권제출기간 만료시에 발생한다는 일본 상법 제350조와 같은 특별규정이 없는 현행 상법하에서는 일반원칙에 따라 주주총회의 결의가 성립한 때에 그 효력이 발생하고 따라서 등기기간도 그 총회의 종결일로부터 진행한다고 새길 수 밖에 없다.전계원,「주식회사등기의 이론과 실무 (14)」,『사법행정』 제44권 제1호 통권505호(2003.1. ),한국사법행정학회,36면 |
나.임원에 관한 변경등기
임원에 관한 변경등기로는 이사((‘사내이사’,‘사외이사’,‘기타비상무이사’로 구분하여 명시한다.이하 ‘이사’라 칭한다),(상법 제317조 제2항 제8호))․ 감사 또는 감사위원회 위원에 관한 변경등기가 있다.이사 ․ 대표이사 ․ 감사 또는 감사위원회 위원의 성명 ․ 주민등록번호,대표이사의 성명 ․ 주소와 공동대표에 관한 규정에 변경이 있는때에는 본점 소재지에서는 2주간,지점 소재지에서는 대표이사 또는 공동대표에 관한 규정의 변경에 관하여 3주간 내에 그 변경등기를 하여야 하며,① 이사 ․ 감사 ․ 감사위원회 위원 또는 대표이사가 취임한 경우에는 그 이사 ․감사․감사위원회 위원 또는 대표이사의 성명 ․취임한 취지와 그 연월일,② 이사 ․ 감사 ․ 감사위원회 위원 또는 대표이사가 퇴임한 경우에는 그 이사 ․ 감사 ․ 감사위원회 위원 또는 대표이사의 성명 ․ 그들이 퇴임한 취지와 그 연월일,③ 공동대표에 관한 규정의 설
치 ․ 변경 또는 폐지가 있는 경우에는 그 취지와 연월일,④ 이사 ․ 감사 ․ 감사위원회 위원 또는 대표이사의 변경은 없으나 이들의 성명 ․주민등록번호 ․ 주소에 변경이 있는 때에는 그 변경된 후의 성명 ․ 주민등록번호 ․ 주소 ․ 변경된 취지와 그 연월일을 기재하여 등기하여야 한다.82)
| 82)전계원,「주식회사등기의 이론과 실무 (8)」,『사법행정』 제44권 제1호 통권505호 (2003.1.),한국사법행정학회,29-30면. |
3.해산등기
가.의의
주식회사의 해산이란 회사의 법인격소멸의 원인이 되는 법률사실을 말한다.83)등기를 통한 공시의 필요성은 회사의 해산이나 청산이 있을 때에도 존재함은 당연한데,주식회사의 해산등기(상법 제521조의2),청산종결의 등기(상법 제542조,제264조 준용)가 규정되어 있는 것은 이러한 취지이다.84) 회사의 해산은 회사가 합병으로 인하여 해산한 때,분할로 인하여 해산한 때,파산에 의하여 해산한 때 등이 있다(상법 제517조).
| 83)이범찬 ․ 최준선,전게서,912면. 84)이상신,전게 논문,194면 |
| 제521조(해산의 통지, 공고) 회사가 해산한 때에는 파산의 경우 외에는 이사는 지체없이 주주에 대하여 그 통지를 하고 무기명식의 주권을 발행한 경우에는 이를 공고하여야 한다. 제521조의2(준용규정) 제228조와 제229조제3항의 규정은 주식회사의 해산에 관하여 이를 준용한다. [본조신설 1998. 12. 28.] |
나.등기절차
주식회사가 해산한 때에는 합병,분할,분할합병과 파산의 경우를 제외하고는 본점 소재지에서는 2주간, 지점 소재지에서는 3주간 내에 해산의 등기를 하여야 한다.85)해산의 등기는 회사를 대표하는 청산인이 신청하여야 한다(상법 제521조의2).다만,재판에 의하여 해산한 때에는 법원의 촉탁에 의하여 등기하며(비송사건절차법 제93조),영업에 관하여 주무관청의 허가를 받고 있는 회사가 주무관청의 허가취소로 인하여 해산한 때에는 주무관청의 촉탁에 의하여 해산의 등기를 하여야 하는 경우도 있다.86)
| 85)전계원,「주식회사등기의 이론과 실무 (19)」,『사법행정』제44권 제6호 통권510호 (2003.6.),한국사법행정학회 (이하 전게 논문[3]이라 한다), 39면. 86)전계원,전게 논문[3],39면. |
다.등기사항
주식회사가 해산한 때에는 해산한 취지,그 사유와 연월일을 기재하여야 한다(상업등기법 제65조,제101조).즉,연월일 주주총회결의로 해산, 연월일 존립기간의 만료로 해산 또는 연월일 정관소정의 해산사유의 발생으로 해산과 같이 기재한다.87)
| 87)전계원,전게 논문[3],39면 |
라.등기의 신청
해산등기의 신청서에는 ① 회사의 상호,② 본점,③ 등기의 목적88), ④ 등기의 사유89),⑤ 등기사항,⑥ 해산에 관하여 주무관청의 허가를 요하는 경우에는 그 허가서의 도달연월일,⑦ 등록세액,⑧ 등기신청수수료액,⑨ 첨부서류,⑩ 신청연월일,⑪ 회사의 상호,본점과 회사를 대표하는 청산인의 성명 및 주소,⑫ 대리인에 의하여 신청할 때에는 대리인의 성명 및 주소,⑬ 등기소의 표시,⑭ 지점 소재지에서 신청하는 경우 지점의 기재 등을 기재하여야 한다.90)
| 88)‘해산등기’라 기재한다. 89)‘해산’이라 기재한다. 90)전계원,전게 논문[3],39-40면. |
4.회사의 구조변경에 관한 등기
가.개관
회사의 구조변경에 관한 등기로는 합병등기와 분할 및 분할합병등기가 있다.이는 최근 구조조정과 관련하여 1998년의 개정상법에 의해 도입된 분할과 관련한 문제가 쟁점이 되는 경우가 많은데,그러나 본고에서는 간략하게 합병등기와 분할등기에 관한 등기사항 및 간략한 절차를 언급하는데 그치기로 하겠다.
나.합병등기
1)의의
회사의 합병이란 법정된 절차에 따라서 하는 회사간의 행위로서 당사자인 회사의 일부 또는 전부가 해산하고,그 재산이 포괄적으로 존속회사 또는 신설회사에 이전함과 동시에 그 사원이 존속회사 또는 신설회사의 사원이 되는 효과를 가져오는 것을 말한다.91)이때 합병으로 인하여 존속하는 회사는 변경등기,소멸하는 회사에 있어서는 해산의 등기,합병으로 인하여 설립된 회사에서는 설립등기를 하여야 한다.92)
| 91)최기원,전게서,919면. 92)임홍근,전게서,801면. |
2)합병으로 인한 변경등기
존속회사에 있어서는 합병보고총회가 종결한 날 또는 공고한 날로부터 본점 소재지에서는 2주내에,① 합병으로 인하여 소멸한 상호 및 본점과 합병한 취지93),② 합병 후 존속회사가 발행할 주식의 총수94),③ 합병 후 존속회사의 발행주식의 총수,그 종류와 각종 주식의 내용과 수,④ 합병 후 존속회사의 자본총액,⑤ 지점 소재지에서는 합병의 연월일95)을,지점 소재지에서는 3주내에 위 사항 중 ①과 ⑤에 게기한 사항의 등기를 신청하여야 한다(상법 제528조 제1항 ․ 제317조,상업등기법 제69조,제101조).
| 93)합병에 대하여 신주를 발행하지 않을 때에는 본점 소재지에서는 이 사항만을 등기한다.전계원,「주식회사등기의 이론과 실무 (15)」,『사법행정』제44권 제2호 통권506호 (2003.2.),한국사법행정학회 (이하 전게 논문[4]라 한다),59면. 94)존속회사가 합병에 당하여 발행할 신주수가 종전의 발행예정주식총수의 범위 내인 때에는 이를변경할 필요가없음은물론이다.전계원,전게논문[4],59면. 95)합병의 연월일은 존속회사의 본점 소재지에서 합병으로 인한 변경등기를 한 연월일이다.전계원,전게 논문[4],59면 |
합병으로 인하여 전환사채 또는 신주인수권부사채를 승계한 때에는 합병등기와 동시에 사채의 등기를 하여야 한다(상법 제528조 제2항).존속회사에 관한 변경등기의 신청은 그 회사를 대표하는 자가 하여야함은 물론이다(상업등기법 제72조,제101조).합병으로 인한 변경등기는등기용지 중 상당란에 이를 기재하고,합병으로 인하여 변경된 종전의 기
재는 주말하여야 한다.
3)합병으로 인한 설립등기
합병으로 인한 신회사의 설립등기는 창립총회가 종결한 날 또는 이에 갈음하는 공고일로부터 본점 소재지에서는 2주 내에 ① 통상의 설립등기 사항,② 소멸회사의 상호 및 본점과 합병한 취지,③ 소멸회사의 전환사채 또는 신주인수권부사채를 승계한 때에는 그 사채에 관한 사항(상법 제528조 제2항),④ 지점 소재지에서는 회사의 성립연월일과 지점을 설치한 뜻 및 그연월일의 사항을,지점 소재지에서는 3주 내에 지점의 등기사항과 위의 ②,④에 게기한 사항의 등기를 하여야 한다(상법 제528조 제1항․ 제317조).
이러한 신설회사에 관한 설립등기의 신청은 신설회사를 대표하는 이사가 하여야 하며,통상의 설립등기의 경우와 같이 등기사항을 등기용지에기재하면 된다.96)
| 96)전계원,「주식회사등기의 이론과 실무 (16)」,『사법행정』제44권 제3호 통권507호 (2003.3.),한국사법행정학회 (이하 전게 논문[5]라 한다),35면 |
4)합병으로 인한 해산등기
흡수합병의 경우에는 존속회사의 보고총회 또는 보고총회에 갈음하는 공고가 종결한 날로부터,신설합의 경우에는 신설회사의 창립총회가 종결한 날 또는이에 갈음하는 공고일로부터 소멸회사의 본점 소재지에서는 2주 내에,지점 소재지에서는 3주 내에 해산의 등기를 하여야 한다(상법제528조 제2항).등기할 사항은 합병으로 인하여 해산한 뜻,그 연월일,존속회사 또는 신설회사의 상호와 본점이다(상업등기법 제69조,제72조,제101조).
여기에서 문제되는 것은 이 등기를 누가 신청하느냐 하는 것인데,이에 관한 특별한 규정이 없는 현행 상업등기법에서는 일반원칙(상업등기법제72조)에 따라 소멸회사의 대표자,회사를 대표하는 이사와 회사를 대표하는 청산인97)또는 회사를 대표하는 사원이 신청하여야 된다고 할 수 밖에 없다.그러나 합병으로 인한 해산의 등기는 합병으로 인한 변경 또는 설립의 등기와 동시에 신청하여야 할 뿐만 아니라,해산등기신청서에는 일체의 첨부서면이 필요하지 않으며,회사의 합병은 존속회사 또는 신설회사에 관한 변경 또는 설립의 등기로써 그 효력이 발생하여 소멸회사의 대표자는 그 때에 기관권능을 상실하고 존속회사 또는 신설회사는 그 때에 소멸회사의 권리의무 일체를 포괄 승계하는 점을 생각하면,존속회사의 대표자 또는 신설회사의 대표할 자도 소멸회사를 대표하여 해산의 등기를 신청할 수 있다고 새겨야 할 것이란 견해도 있다.98) 위의 등기사항은 등기용지 중 기타사항란에 기재하고 그 등기용지를 폐쇄하여야 한다(상업등기규칙 제94조,제104조 제1항).
| 97)해산한 회사도 존립중의 회사를 존속회사로 하는 경우에는 합병할 수 있으므로 이 경우의 회사대표자는 회사를 대표하는청산인이다.전계원,전게 논문[5],38면. 98)전계원,논문⑤,38면 참조. |
5)합병으로 인한 변경 또는 설립등기의 효력
회사의 합병은 합병 후 존속하는 회사 또는 합병으로 인하여 신설되는 회사가 그 본점 소재지에서 합병으로 인한 변경 또는 설립등기를 함으로써 그 효력이 발생한다(상법 제530조 제2항 ․ 제234조).즉 등기의 창설적 효력에 의하여 합병의 효력이 생긴다.그러므로 제3자의 선의 ․ 악의와 관계없이 합병으로써 대항할 수 있게 된다.99)
| 99)최기원,전게서,945면. 제529조(합병무효의 소) ①합병무효는 각회사의 주주ㆍ이사ㆍ감사ㆍ청산인ㆍ파산관재인 또는 합병을 승인하지 아니한 채권자에 한하여 소만으로 이를 주장할 수 있다. <개정 1984. 4. 10.> ②제1항의 소는 제528조의 등기가 있은 날로부터 6월내에 제기하여야 한다. <개정 1984. 4. 10.> |
합병의 효력이 발생한 후에는 합병의 무효는 합병의 효력발생일로부터 6월내에 소로써만 주장할 수 있고,더구나 그 무효의 소를 제기할 수 있는 자는 주주,이사,감사,청산인,파산관재인 또는 합병을 승인하지 아니한 채권자에 한한다(상법 제529조).
다.분할 ․ 분할합병의 등기
1)의의
회사의 분할이란 1개의 회사가 분할계획에 의하여 2개 이상의 부분으로 나뉘어 상법이 규정하는 절차에 따라 1개 또는 수개의 회사를 설립하는 것을 의미하는데,분할 전의 회사가 분할 후에도 존속하는 경우를 존속분할 또는 불완전분할이라고 하며,분할 전의 회사가 분할 후에 소멸하는 경우를 완전분할 또는 신설분할이라고 한다.100)이때에도 분할의 등기 또는 분할합병의 등기를 하여야 한다.
| 100)전계원,「주식회사등기의 이론과 실무 (17)」,『사법행정』제44권 제4호 통권508호 (2003.4.),한국사법행정학회 (이하 전게 논문[6]이라 한다),22면. |
2)분할로 인한 변경등기
회사가 분할 후에 분할한 회사가 존속하는 경우에는 그 회사를 대표하는 이사는 신설회사의 창립총회의 종결일 또는 이에 갈음하는 공고일로부터 본점 소재지에서는 ① 분할로 인하여 설립되는 회사의 상호 및 본점과 분할한 뜻,② 회사가 발행할 주식의 총수,③ 발행주식의 총수,그 종류 및 각종 주식의 내용과 수,④ 자본의 총액,⑤ 지점 소재지에서는 분할의 연월일을 2주내 기재하여 등기하여야 하고,지점 소재지에서는 위의 사항중 3주 내에 ①항과 ⑤항만의 등기하여야 한다.
3)분할합병으로 인한 변경등기
신설회사의 창립총회의 종결일이나 분할합병상대방회사의 보고총회의 종결일 또는 이들 총회에 갈음하는 공고일로부터 본점 소재지에서는 2주내,지점 소재지에서는 3주내에 회사를 대표하는 이사가 ① 분할합병의 상대방회사의 상호 및 본점과 분할합병을 한 뜻 또는 분할합병으로 인하여 설립된 회사의 상호 및 본점과 분할합병을 한 뜻,② 분할합병후에 회사가 발행할 주식의 총수(감소 ․ 변경한 경우),③ 분할합병 후의 발행주식의 총수,그 종류 및 종류별 주식의 수,④ 분할합병 후의 자본의 총액, ⑤ 지점 소재지에서는 분할합병의 연월일을 기재하여(다만,지점 소재지에서는 위의 사항 중 ①항과 ⑤항만의 사항을)등기하여야 한다(상법 제530조의11제1항 ․ 제528조,상업등기법 제96).
제 4장 우리나라 등기제도의 문제점 및 개선방안
앞에서도 살펴본 바와 같이,우리나라의 등기제도는 독일 구상법의 상업등기규정을 도입한 일본의 등기규정을 도입하여 정비되었다고 할 수 있는데,본장에서는 이러한 등기제도를 기반으로 운영되고 있는 상업등기실무 중 주식회사 등기실무에 입각하여 몇 가지 문제점을 짚어본 후,이에 대한 개선방향을 살펴보고자 한다.
제 1절 등기신청실무 관련 문제점 및 개선방안
주식회사의 등기부등본을 개설하거나,이미 개설된 등기부등본상 등기사항을 변경 또는 폐지하기 위하여는,법률상 규정된 소정의 절차를 밟아 이를 소명할 수 있는 서류를 구비하여 관할 등기소에 등기신청을 하여야 한다.물론,등기관으로 하여금 법정절차가 적법하게 이루어지는지 실제감시·감독케 한다면 더할 나위 없이 좋겠지만,사실상 불가능하기에 등기관에게는 등기에 관한 형식적심사권만 주고,신청인들로 하여금 소정의 자료를 첨부하여 그 신청을 하도록 하였다
이때,등기신청을 위하여 첨부하는 서류 등은,실제 법률에 규정된 요건을 준수하고,소정의 법정절차를 진행하였음과,관련 당사자들의 의사가 있었음을 입증하는 역할을 하게 된다.
따라서 법정된 등기사항이 기재된 등기용지를 개설,변경 및 폐지를 하기 위해서는 이를 위한 각종의 서류를 구비하여 등기소에 제출하여야 하는데,이에 있어서 실무상 대표적 문제점을 몇 가지 짚어보고,이에 대한 개선방안을 생각해 보고자 한다.
1.등기사항과 관련한 문제점 및 개선방안
가.상호
1)상호에 관한 기본개념
가)상호 및 상호권의 의의
상호는 상인이 영엄상의 활동에서 자기를 표시하기 위하여 사용하는 명칭101)으로서,상품의 동일성을 표시하는 상표,서비스를 표장하는 서비스표,그 밖에 도형 및 기호등과는 구별이 된다 할 것이며,상호권은 상호의 사용으로 인하여 발생하는 권리102)라 할 수 있다.
| 101)한창희,최신상법총론,청록출판사,2009,121면. 102)한창희,전게서,131면. |
나)상호선정의 자유 및 제한
상인은 자유롭게 상호를 선정·사용할 수 있다는 원칙으로서 우리 상법은 이러한 상호선정의 자유를 인정하고 있다(상법 제18조).그러나 우리 상법은 상호선정의 자유를 인정하면서도 몇 가지 제한을 가하고 있기도 한데(상법 제19조 내지 제23조),‘상호의 부정목적 사용금지’가 그 중 하나이다.
즉,상인은 자유롭게 상호를 선정하여 사용할 수 있으나,부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호는 사용하지 못한다(상법 제23조 제1항).
다)상호사용권 및 상호전용권
상호사용권이라 함은 상인이 자기가 선정한 상호를 타인의 방해를 받지 않고 사용할 권리를 말하며,상호전용권은 타인이 자기의 상호와 동일 또는 유사한 상호를 사용하는 경우에 그 사용의 폐지와 손해배상을 청구할 수있는 권리를말한다(상법 제23조).
라)미등기 상호의 상호전용권과,등기상호의 보호 강화
부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하는 자가 있는 경우에 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자는 상호사용이 폐지와 손해배상을 청구할 수 있는 권리를 갖는데(상법 제23조),이를 미등기 상호의 등기상호전용권이라 한다.
그런데,만약 상호를 등기한다면,상법상 특별한 보호를 받게 되는 바, 첫째,동일한 시·읍·면에서 이미 등기된 상호와 동일한 상호를 동종영업의 상호로 등기하지 못하는(상법 제22조)‘등기배척권’이 인정되고,둘째,동일한 시·읍·면에서 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정하여(상법 제23조),부정목적의 입증책임을 전환됨과 더불어 손해받을 염려가 있음을 요구하지 아니하여,‘상호전용권의 성립요건’이 완화되어 그 행사가 용이하여진다.
마)회사상호의 등기여부
위에서 본 바와 같이 상호권,상호사용권,상호전용권등은 상호의 등기여부를 불문하고 인정되며,다만 상호를 등기한다면 그 보호가 강화될 뿐이다. 그런데,회사는 등기를 성립요건으로 설립되기에,절대적 등기사항인 상호는 설립된 회사라면 당연히 등기되어 있을 수 밖에 없다.이하에서는 회사상호를 전제로 살펴보고자 한다.
2)상호선정에 따른 실무상 문제점
가)등기 가능한 상호의 판단
회사를 설립할 경우,상호는 절대적 등기사항으로서 당연히 관할등기소에 등기되어야 하는 바,이때 관할 등기소에 이미 등기된 다른 상호를 침해할 여지가 있는 상호는 이를 등기할 수 없다.
그렇다면 어떠한 기준으로 침해가능 여부를 판단하여 상호등기 가능여부를 판단할 것인가를 확실히 하여야 한다.왜냐하면,등기실무상 상호등기의 가능여부의 최종판단은 등기관이 하게 되며,이는 등기절차의 맨 마지막 단계이기 때문에 만약 신청한 상호를 사용할 수 없게 된다면,선행된 절차(등기절차 및 개업절차 등)에 소요된 시간 및 비용등의 손해가 막대해 질 수 있기때문이다.
(1)판단기관
등기가능한 상호인지 여부를 최종적으로 판단하는 기관은,관할 등기소의 등기관이라 할 수 있다.
(2)판단기준
관할 등기소의 등기관은 상호에 관한 등기신청이 있으면,관할 등기소에 등기되어 있는 기존의 상호를 침해함이 없이 등기가 가능여부를 판단하게 되는데,이때 담당 등기관은 상호에 관한 등기예규를 기준으로 그 등기여부를 판단한다 할 수 있을 것이다.그러나,위 등기예규를 살펴보면 궁극에 가서는 담당 등기관의 주관적 판단에 따른 재량권을 부여하고 있는 것을 알 수있다.
나)등기실무상 상호등기 가능여부 판단에 따른 문제점
상호등기가능여부의 판단이 궁극적으로 등기절차상 맨 마지막 단계이고,그 판단에 일정부분 등기관의 재량이 개입되기 때문에,만약 등기신청의 마지막 단계에 가서야 신청한 상호를 사용할 수 없다는 판단을 받는다면,선행된 절차(등기절차 및 개업절차 등)에 소요된 시간 및 비용등의 손해가 막대해 질 수 있기 때문에,상호를 등기하고자 하는 사업자는 미리 관할 등기소에 상호사용가능여부를 문의한 후 등기를 하는 것이 등기실무상 현실이었다.
그런데,문제는 위와 같이 사전검색 후 등기신청을 한다 할지라도,등기신청단계에 이르러 등기신청이 반려되는 경우가 비일비재하다는 것이었다.그 이유는 이는 앞서 살펴본 바와 같이 그 판단에 담당 등기관의 재량이 일정부분 개입되기 때문에,검색 담당자와 등기담당자가 다를 경우 흔히 일어날 수 있었던 것이며,설령 담당자가 같다 할지라도 상호검색에 구속력이 없기 때문에 궁극에 가서 그 판단이 바뀐다 할지라도 위법한 것은 아니었기 때문이다.
3)개선방안
위와 같이 창업자 및 기존의 사업자의 상호선정의 자유를 제약한다 할 수 있는 현실의 문제점을 개선하기 위하여 2009년 5월 28일 법률 제9749호로 상업등기법기 개정되면서,기존에 등기된 타상호의 침해여부의 범위를 ‘유사상호’에서 ‘동일상호’로 축소하였고,등기예규도 “유사상호 등의 판단 기준에 관한 예규”(등기예규 제1231호)에서 “동일상호의 판단 기준에 관한 예규”(등기예규 제1295호)로 전부 개정되었다.
위와 같은 법개정으로 인하여 창업자 등의 상호선정이 좀더 수월해 젔다고 할 수 있으나,예규에 의한다 할지라도 동일한 부분의 판단기준이 아직 확립되지 않았기 때문에,예를 들어 판단기준에 관한 별표 등의 규정을 통한 구체적인 판단기준을 보완할 필요성이 있다 할 것이다.
나.자본금
1)주식회사의 특징
주식회사란 일정한 자본을 중심으로 하고,자본이 주식으로 세분화되어 있으며,주식인수가액을 한도로 출자의무를 이행할 뿐 회사채권자에 대해 직접 책임을 지지 않는 주주로 구성된 회사를 말한다.따라서 주식회사의 특징으로는 자본,주식 및 유한책임을 들 수 있다.
가)자본
자본이란 회사가 발행한 주식의 액면총액을 의미하며,회사채권자를 보호하기 위하여 회사가 보유해야 하는 책임재산의 최저한도를 말한다.
나)주식
주식회사의 자본은 주식으로 분할되며,주식은 주주의 출자단위가 된다.이러한 주식은 첫째,자본의 구성단위를 의미하고,둘째,권리발생의 기초인 독립된 사원의 지위 또는 자격을 의미한다.
다)주주의 유한책임
주식회사의 사원인 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액을 한도로 출자의무를 부담할 뿐 회사채무에 대하여 아무런 책임도 부담하지 않는 다.주주의 유한책임제도는 주식회사의 본질적인 요소로서 정관이나 주주총회의 결의로도 가중시킬 수 없다.그러나 주주의 자발적인 급여나 계약에 의한 의무의 성립은 인정될 수 있다.
2)자본금에 관련된 실무상 문제점- 61
가)가장납입
위에서 살펴본 바와 같이,주식회사의 사원인 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액을 한도로 출자의무를 부담할 뿐 회사채무에 대하여 아무런 책임도 부담하지 않는다는 주주의 유한책임제도로 인하야 야기되는 문제점을 보완하기 위하여,우리 법규는 주식회사에 최저자본금(책임재산의 최저한도)의 규정을 두어 회사채권자를 보호하고자 하였다.
이처럼 자본의 존재가 중요함에도 불구하고 설립의 절차를 진행함에 있어 현실적으로는 주금의 납입이 없고,다만 형식상(서류상)으로만 납입이 된 것처럼 하여 자본을 형성하는 경우가 있으니,이를 일컬어 가장납입이라 하며,그 유형은 다음과 같다.
(1)공모에 의한 가장납입
통모가장납입이라 함은 발기인 또는 이사 등이 납입금보관은행으로부터 금전을 차임하여 이 차입금을 납입보관은행에 예금하고 그 예금으로 주식인수가액을 납입할 것과 회사가 성립한 후에 그 차입금을 변제할 때까지는 그 예금을 인출하지 않을 것을 납입보관은행과 특약하고 회사성립후에 그 원금을 인출하여 변제하는 방법으로 행해지는 가장납입행위를 말한다.103)
| 103)통모가장납입을 일본에서는 위장된 예금이라하여 이를 “예합”이라고 하고 있다 |
(2)일시차입금에 의한 가장납입
일반적으로 위장납입이라 함은 발기인이 납입금보관은행이외의 제3자로부터 금전을 차입하여 이 차입금으로 주식납입금에 충당하고 회사 성립 후 납입금보관은행에서 납입금을 인출하여 그 차입금을 변제하는 방법으로 주금납입을 가장하는 방법을 말한다.104)이는 실제로 자주 일어나는 가장납입의 형태이다.
| 104)일본에서는 이를 “견금에 의한 납입”이라하고 있고,또한 “견금에 의한 주금납입”으로 용어를 사용하는 경우가 있다. |
(3)회사의 자금에 의한 가장납입
회사의 자금에 의한 가장납입이라 함은 성립된 회사가 신주를 발행함에 있어서 회사의 임원,기타 사원,근로자 등에게 신주인수권을 부여하고 그 인수자금을 회사가 반환의무 없이 융자하여 외형적으로는 신주인수권자가 납입을 한 것과 같이 보이지만 실질적으로는 회사의 자금에 의하여 납입이 된 경우이다.
나)등기실무에 있어 가장납입
앞서 살펴본 바와 같이 주식회사의 자본금을 실질적으로 마련하지 않고 허위로 양식을 갖추어 주식회사를 설립하는 경우가 있는데,이는 채권자 및 투자자의 이익을 해할 수 있어 법으로 금지하고,이를 위반했을 경우 당사자 및 관계인에 대한 민·형사상 책임을 묻는 위법한 행위이나,현실적으로 빈번히 일어나고 있는 행위라 할 것인데,그 대표적 이유는 다음과 같다.
(1)영세 사업자의 법인설립 또는 소규모 개인사업자의 법인전환
창업자금이 부족한 영세사업자가 법인을 설립하고자 하거나,소규모인 개인사업자가 여러 가지 세제등의 이유로 법인전환을 하게 될 경우, 가장 보편적인 법인의 형태인 주식회사의 형식을 취하여 법인전환을 하게 된다.
그런데,창업자금이 부족한 영세사업자가 법인을 설립하고자 할 경우, 자본금에 대한 부담을 주는 것은 두말 할 나위도 없으며,또한 준비된 자본금이 없는 소규모 개인사업자가 법인전환을 하고자 할 경우,기존의 개인사업을 영위하기 위하여 투여된 임대차보증금,집기구입비 등을 현물출자하여 주식회사를 설립하여야 하겠지만,현행 법제상 현물출자에 의하여 주식회사를 설립할 때에는 현물의 가치책정을 위한 감정평가비용 등의 추가 지출비용이 발생하여 경제적으로 사업자에게 막중한 부담을 줄 뿐만 아니라,설립단계에 있어 법원의 관여를 받기에 시간적으로도 비효율 적이라 할 것이기에 이 역시 부담이 아닐 수 없다.따라서 현실적으로는 영세사업자의 법인설립을 할 때,혹은 소규모 개인사업자가 법인전환을 할 때 상법상 최저자본금을 일시차입 하여 가장납입에 의한 주식회사를 설립하고 사업자를 승계하는 방식을 취하는 사례가 빈번하다.
(2)관청의 인․허가를 요건으로 하는 사업을 위한법인설립 또는증자
자본금을 일시차입 하여 가장납입에 의한 주식회사를 설립하거나 또는 증자를 하는 대표적 예 중 또 하나가 관청의 인․허가를 요건으로 하는 사업을 영위하고자,인․허가 요건 중 하나인 최저자본금의 규모를 맞추기 위하여 가장납입에 의한 주식회사를 설립하거나 자본금을 증자하는 경우이다.
예를 들면 건설,여행사 등의 업종은 특별법상 규정하고 있는 최저자본금 등 인적․물적 요건을 갖추어 관청의 인․허가를 받거나 면허 또는 등록을 하여야 한다.이때 업무능력은 충분하나 사업자등록을 하기 위한 요건 중 하나인 현실적 자본금을 갖추고 있지 못한 사업자는 가장납입을 하여서라도 사업자등록을 하여 사업을 영위하고자 하는 것이다.
3)개선방안
무릇 상행위를 규정하는 법규범들은 타 법규범들에 비하여 현실반영에 충실하고자 하는 성향을 갖추고 있는 것으로 사료된다.따라서 이번 2009년 5월 28일 법률 제9746호로 공포된 상법에서는 최저자본금 규정을 폐지하고,자본금의 총액이 10억원 미만의 주식회사를 발기설립하는 경우에 주금납입보관증명서를 잔고증명서로 대체할 수 있는 규정(상법 제318조제3항)을 두어,영세사업자 또는 소규모 개인 사업자가 법인을 설립하고자 할 경우 자본금에 구애됨이 없이 보다 쉽게 법인을 설립할 수 있는 길을 열어두었다고 할 수 있다.
그러나,현실경제에 있어 관계되어 있는 자들의 이해관계 침해가 빈번하여 이를 다소나마 방지코자,관련법(특별법)상 사업자등록을 위한 요건의 강화의 취지의 일환으로 자본금의 규정을 둔 경우는 여전히 최저자본금의 제한을 받고 있다고 할 수 있으며,이와 같은 경우라면 당연히 가장 납입에 대한 관한 법규를 엄격히 해석하여야 할 것이다.또한 잔고증명서의 형식에 있어서도 이를 일시잔고의 증명인지 평잔의 증명인지를 분명히하여,잔고증명서의 역할이 가장납입의 대체수단으로 전락하는 것을 방지하여야 할 것이다.
2.첨부서류와 관련한 문제점 및 개선방안
가.정관 또는 의사록의 첨부
1)등기실무상 공증제도의 활용
회사의 등기신청을 할 경우 그 신청서에 첨부되는 서류 중 정관 또는 의사록105)은 공증을 받아 제출하도록 되어 있다(상법 제292조)106).이는 등기소로 하여금,등기신청 회사에서 법률규정에 따른 결의 등이 실제 있었는가를 직접 확인하는 대신,신청인들에게 정관 또는 각종 의사록을 공증 받아 제출케 함으로써,법률상 규정된 정족수를 충족하는 결의가 있었음을 간접적으로 확인할 수 있도록 한 것이라 볼 수 있다.
| 105)이사가 1인 또는 2인일 경우에는 이사회가 결성되지 않으며,이사회가 담당하던 기능을 대표권있는 이사 또는 주주총회가 담당하게 된다.이때,대표권 있는 이사가 의사를 결정하게 될 경우 작성되는 ‘이사의 결정서’는 공증하지 아니하여도 된다. 106)단,자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 발기설립하는 경우에는 정관 및 의사록의 공증의무가 면제된다(상법 제292조 단서). |
2)공증을 위한 절차
정관 및 의사록 등을 공증받기 위해서는 공증인으로 하여금 현장에 출석하여 결의의 절차 및 내용을 확인케 하거나,상법상 규정된 작성권자 또는 의결정족수를 충족하는 자가 신분증과 도장을 참하고 직접 공증사무실에 출석하여 공증을 의뢰하거나,대리인에게 인감에 의하여 공증위임을 하여 대리인으로 하여금 공증을 의뢰하도록 하여야 한다(공증인법 제63조및 제66조의 2).
3)등기실무상 공증에 관한 문제점 및 개선방안
앞서 살펴본 바와 같이 회사가 등기부를 개설,변경 및 폐지하기 위해서는,해당 의결기관에서 결의를 한 후,이에 관한 서류(정관,의사록 등)를 공증하여 등기소에 제출하여야 한다.이때 등기실무상 느끼는 문제점으로는 첫째,공증을 위한 비용이 지출된다는 것이며,둘째,공증을 위한 절차가(당사자가 직접 공증사무실에 출석하여 공증을 하거나,대리인에게
인감으로 공증위임을 하여야 한다)번거롭다는 것이다.
첫째,비용적인 면을 본다면,비록 공증비용의 규모가 크지는 않다 할지라도,소규모 영세법인에 있어서는 등기사항의 변경이 있을 때마다 거의 매번 지출하여야 하는 공증비용이 부담이 되지 아니한다 할 수 없을 것이다.물론,등기신청시 회사의 이사가 1인 또는 2인이라서 이사회가 결성되지 않아(상법 제383조),이사회가 담당하던 기능을 대표권 있는 이사가 담당하게 될 경우 작성되는 이사의 결정서나,자본금 총액이 10억원미만인 회사를 발기설립 하는 경우에는 작성되는 정관 및 의사록은 공증받지 아니하고 등기소에 제출하여도 되나,그 밖의 경우에는 여전히 정관 또는 의사록을 공증 받아 등기소에 제출하여야 하기 때문에 영세법인에 있어 등기신청비용 부담은 여전하다 할 것이다.
둘째,공증을 위한 절차를 살펴볼 때에도 여러 가지 번거로운 점이 있다는 것을 알 수 있다.즉,각종의 공증서류들의 작성권자 또는 의결정족수를 충족하는 자는 직접 공증사무실에 출석하거나,인감으로 공증위임을 하여야 하는데,예를 들어 당사자가 국내에 없거나,당사자가 너무 많을 경우 현실적으로 공증을 받기가 어려워 등기신청이 불가능 해 질 경우도 있다.물론 당사자가 너무 많을 경우에는 공증인이 회의의 현장에 출석하여 공증토록 할 수 있으나,그러기 위해서는 적지 않은 비용이 발생하게된다.
따라서 위와 같은 문제점을 해결하기 위해,등기신청시 작성권자 또는 의결정족수를 충족하는 자의 인감으로 작성된 정관 또는 의사록을 공증받지 아니하고 첨부케 하여 비용을 등기비용을 절감케 하여 주거나,등기신청회사의 공증신청 또는 공증위임에 의하여 정관 또는 의사록을 공증할 수 있는 방법을 강구하여 공증의 번거로움을 피할 수 있게 하여 주는 방법을 강구해 볼 수있다.
나.주민등록등(초)본 또는 인감증명서의 첨부
1)등기실무상 주민등록제도 및 인감제도의 활용
회사가 적법한 의사를 결정과정을 거쳤음을 입증하는 서류가 의사록이라면,당사자의 존재를 증명하는 서류는 주민등록등(초)본(법인일 경우 법인등기부등본)이라 할 것이고,인격체의 진정된 의사표시가 있었음을 입증하는 서류는 의사표시 당사자의 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 서류라 할 것이다.
따라서 등기신청에 있어 당사자의 존재 또는 의사표시를 입증하여야 할 경우 주민등록등(초)본 또는 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 서류를 제출할 것이 요구된다.예를 들면,주식회사 임원의 취임등기를 신청할 경우,주주총회에서 선임된 이사 또는 감사는 본인이 존재함과 주주총회 결의를 받아들여 취임을 승낙할 의사가 있음을 입증하기 위하여 주민등록등(초)본 및 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 취임승낙서를 제출한다.
2)등기실무상 인감 및 주민등록제도에 관한 문제점 및 개선방안
주민등록등(초)본 또는 인감증명서의 역할이 위와 같음에도 불구하고 등기실무상 다음과 같은 문제점이 발생되는 바,‘주민등록제도 및 인감제도가 없는 외국인 또는 주민등록이 말소되거나 및 인감신고가 되어 있지 않은 재외국민의 경우,어떠한 서류에 의하여 주민등록등(초)본 또는 인감증명서를 대체할 것인가’가 그것이다.
위와 같은 외국인 또는 재외국민이 국내에 체류하고 있다면,주민등록등(초)본은 거소사실증명서에 의하여 대체될 수 있을 것이며,인감신고 후 인감증명서를 발급받아 제출할 수 있을 것이다.그러나,위 외국인 또는 재외국민이 국내에 체류하고 있지 않다면,당사자의 국적,생년월인,주소 등을 증명할 수 있는 라이센스 사본을 공증하여 주민등록등(초)본을 대체하여야 하며,인감을 날인하여야 할 서류에 사인을 하고 그 자체를 공증받아 인감날인 및 인감증명서의 첨부를 대체하여야 하여야 한다.
그런데,이미 이용되고 있는 위와 같은 해결방법을 넘어 이제는 우리나라의 등기실무에서도 인감제도와 함께 ‘서명(sing)’제도가 인정되어야 할 것으로 보인다.물론 이미 여러 법규정에서 각종의 서류에 기명날인과 더불어 서명도 인정함으로서 서명제도가 도입되고는 있으나,등기실무상 아직 서명제도를 인정하고 있지 못하고 있는 현실이다.즉,법은 서명을 인정하고 있되 담당 공무원 등은 서명보다 인감이 더 확실하다고 판단하고 인감날인(인감증명서 첨부)을 고집하고 있는 것이다.하지만 우리도 세계적인 추세에 발맞추기 위해서는 서명제도의 활용을 활성화 하여야 할 것이다.
제 2절 등기신청제도 관련문제점및개선방안
1.등기신청 기본원칙으로 본 문제점
등기신청의 기본원칙으로는 당사자신청주의,당사자출석주의,서면주의 및 강제주의를 들 수 있음은 앞서 살펴본 바와 같다.즉,등기신청을 하고자 하는 당사자 본인인 회사의 대표자는 반드시 서면으로 그 신청서를 작성한 후 관할 등기소에 직접 출석하여 제출하여야 함을 뜻하는 원칙이라할 수 있는데,현대 우리사회를 구성하는 각종 업무분야가 저마다 첨단IT기술을 적극 도입하여 업무의 질을 향상시키고 시간과 비용을 절감하는 효과를 거두고 있는 것에 비추어 본다면,위와 같이 등기신청의 기본원칙을 고수하는 등기신청제도에 있어 다음과 같은 문제점이 있다는 것을 알 수있다.
첫째,등기신청인들은 등기신청을 하고자 할 때마다,반드시 관할 등기소에 출석하여 등기신청을 하여야 한다.즉 회사등기를 신청하고자 할 경우 등기신청 당사자인 회사의 대표자가 직접 관할 등기소에 출석하여 등기신청서를 제출하여야 한다는 것이다.그런데,소위 회사의 대표자라면 거의 대부분의 시간을 회사 경영을 위한 업무집행 등에 할애할 것이므로, 사실상 등기신청업무를 집행할 시간을 내기가 어려운 경우가 대부분일 것이다.이러할 경우 회사는 등기신청을 위하여 법무사등 대리인에게 이를 위임하여야 하며,그에 따른 비용을 지출하여야 한다.
둘째,만약 회사의 대표자가 직접 등기신청을 함으로써 등기비용을 절약한다 하더라도,등기신청을 하기 위해서는 관할 등기소에 직접 출석하여야 함으로 이를 위한 시간이 소요될 것이다.즉,대표자가 등기신청을 위하여 사용한 시간에 대한 기회비용이 발생한다 할 것이다.
2.개선방안
앞서 살펴본 바와 같이,신속하게 발전하는 사회구조 속에서 과거의 등기신청방법만을 고수한다면,신속성과 영리성을 추구하는 회사로 하여금 시간과 비용을 낭비케 하는 결과를 초래할 것이다.
따라서,당사자가 직접 등기소에 출석하지 않고서도 등기신청을 할 수 있는 방법을 마련한다면,등기신청인들로 하여금 시간과 비용을 절약케 할 수있을 것인바,그 방법으로 몇 가지를 들어보고자 한다.
첫째,등기신청서를 우편으로 접수하는 방법이다.법원업무 중 소송업무는 우편으로 서면접수를 할 수 있다.이렇듯 우편을 이용한 접수를 인정해 준다면 등기신청인들로 하여금 상당한 시간과 비용을 절감케 할 수 있을 것이다.
둘째,다른 업무분야에서 첨단 IT기술을 적극 도입하여 발전하는 것을 참고로 인터넷 등을 이용한 등기신청제도를 도입하는 것이다.이때 서면신청시 각종 원인서류를 첨부토록 하여 그 진정성을 직접 확인할 수 있었던 점을 보완하기 위하여,등기의 전자신청시 필요한 관련 관련제도(전자공증등)를 개발하고,공적서류의 진정성 확인을 위한 각 관할 행정관청과의 정보공유시스템도 정비하여야 할 것인바,우리나라에서도 도입하여 시행하기 시작한 전자등기신청제도에 관하여는 다음에서 살펴보겠다.
제 3절 최근개정법률(입법적 개선)
상법은 기업활동을 규율하는 법으로서,가급적이면 현실에 있어 변화해 가는 경제사회의 양상을 수용하려는 경향을 가지고 있는 법영역이라 할 수 있다.그런데,최근 주식회사의 기본적 특징과 의결기관의 운영절차에 관련된 상법규정과 관련 법규정의 개정을 통하여 변화해 가는 경제생활의 현실적 요구에 부응하고자 하였다.
즉,이번 상법 등 관계 법규를 개정함을 통하여 ‘첫째,창업에 드는 비용과 시간을 획기적으로 절약함으로써 좋은 아이디어만 있다면 누구나 손쉽게 창업할 수 있도록 창업을 독려하고,둘째,우리 경제의 중추인 중소기업에 대한 불필요한 형식적 규제를 과감히 개선하여 기업의 경제위기극복 노력을 법적으로 지원하는 한편,셋째,우리의 IT기술 발전을 법 체계에 적극적으로 수용함으로써 녹색성장의 법적 기반 조성에 기여’하고자하였다.107)
| 107)법무부 보도자료,2009.4. |
아래에서는 회사등기와 관련하여 각 법률별 개정된 규정에 관하여 살펴보고자 한다.
1.상법의 개정108)
| 108)2009년 5월 28일 법률 제9746호 |
가.최저자본금제도 폐지(상법 제239조 제1항)
상법은 과거 5천만원 이상으로 규정되어 있던 주식회사 최저자본금제도를 폐지하면서 누구라도 손쉽게 저렴한 비용으로 회사를 설립할 수 있도록 하였다.
본래 최저자본금제도는 채권자보호를 위한 목적으로 규정된 것이나, 현대 회사제도에 있어 최저자본금제도의 이러한 채권자보호 목적이 형해화 되어 있는 것이 현실이며,오히려 회사의 설립등기를 위한 자본금의 마련109)과 자본금의 규모에 따른 등기비용의 소요 등과 같은 창업의 물리적·심리적 장벽으로 작용하고 있는 것이 현실적인 문제점으로 지적되어왔다.
| 109)과거에는 주식회사의 설립등기를 하고자 할 경우 자본금 5천만원 이상을 납입하여야만 하였다. |
무릇,현실에 있어서 채권자는 자본금으로 회사의 신용도를 평가하는 것이 아니라 회사의 재무상태로 회사의 신용도를 평가하고 있으므로 최저자본금제도가 폐지된다고 하여 채권자 보호에 문제가 생기지는 않을 것이며110),최저자본금제도가 폐지된다하여도 회사등기부등본에는 여전히 자본금 액수가 표시111)되어 채권자나 투자자 입장에서 투자결정에 차질이 생기지는 않을 것이다.
| 110)일본은 2005년도에 신회사법에서 주식회사의 최저자본금(1,000만엔)제한을 폐지하였고,미국․홍콩․싱가폴 등 영미법계 국가는 최저자본제한이 없으며,영국도 비상장회사의 경우에는 최저자본제한이 없음 111)현행법상 무액면 주식이 허용되지 않아 액면 주식만 발행할 수 있고,액면 주식의 법정 최소단위가 100원이므로 이론상 자본금을 100원 이상으로 하면 주식회사의 설립이 가능함. |
나.소규모회사(자본금 10억원 미만)의 설립 및 운영 간소화
주식회사를 설립등기를 하기 위하여 구비해야 할 서류는 일반적으로 주금납입보관증명서,관련 공증 서류,법인등록세 고지서 등이고112) 설립단계별로 법인설립 서류작성 및 구비서류 준비,주금납입 및 주금납입보관증명서 발급에 따른 수수료,법인설립서류 공증,법인설립 등기 신청및 등기부등본 발급비용 등이 소요되고 대부분 법무사에 의뢰하고 있어 법무사 대행수수료도 상당한 부담으로 작용하고 있다.
| 112)모집설립인 경우 구비서류는 정관,창립총회의사록,이사회의사록,인수증,청약서 등의 서류가 필요하고,발기설립인 경우 정관,발기인총회의사록,이사회의사록,인수증 등의 서류가 필요함. |
따라서 상법은 소규모회사를 자본금 10억원 미만의 회사로 규정하고 이러한 자본금 10억원 미만인 소규모 회사를 창업․운영하는데 필요한 절차나 비용을 줄여 투자여건을 조성하고 경영환경을 개선하여 우리 경제의 중추인 소규모기업의 경쟁력을 높이고자 하였다.
1)소규모 회사 정관·의사록 공증의무 면제(상법 제292조)
상법은 발기설립의 경우 발기인 이외의 모집주주가 없어 정관이나 의사록의 허위․위조의 위험성이 모집설립의 경우보다 적음에도 과거 상법이 자본금의 규모나 설립 형태를 불문하고 일률적으로 공증을 의무화하고 있어 창업에 불필요한 시간과 비용113)이 소요되는 것을 해결하고자 하는 취지로서,정관 및 의사록의 효력발생요건으로서 공증인의 인증을 규정하고 있던 과거의 상법규정을 ‘자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 발기설립을 하는 경우에 공증인의 인증이 없더라도 발기인들 또는 이사들의 기명날인 또는 서명만으로도 효력이 발생할 수 있도록’개정하여,앞으로는 자본금 10억원 미만 회사를 발기설립할 경우,설립등기시 등기소에 제출하는 정관 및 의사록에 대하여 공증을 받을 필요가 없게 되었다.
| 113)정관인증의 수수료는 발행주식 액면총액 5,000만원까지는 8만원(5천만원 초과시 초과액의 2천분의 1을 더하되 100만원 초과불가),의사록 인증 수수료는 건당 3만원임. |
2)소규모 회사 설립시 주금납입증명서를 잔고증명서로 대체 허용(상법 제318조 제3항)
과거 주식회사 설립등기를 하기 위해서는 은행 또는 금융기관으로부터 별도로 주금납입금보관증명서를 발급받아야 하였는데,현행법은 최저자본금제도의 폐지로 소액의 주금납입도 가능하게 되고 자본금의 확인필요성도 줄어들므로 창업절차를 간이화한다는 점에서 ‘자본금 총액이 10억원 미만인 소규모 회사가 발기설립을 하는 경우 등기소에 제출하는 주금납입금보관증명서를 금융기관의일반잔고증명서로대체할 수 있도록’하여 그절차를간소화하였다.
3)소규모 회사 감사 선임 의무 면제(상법 제409조)
사실상 소규모 회사는 대부분 가족기업 등의 형태로 운영되어,필요적 상설기관으로서 반드시 감사를 두어야하는 감사제도가 기업운영의 부담으로 작용하는 반면,그 기능은 형해화 되어 그 효율성은 기대하기 어려우므로 상법은‘자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 설립하는 경우에 감사선임을 회사가 자율적으로 할 수 있도록’하고,‘감사를 선임하지 않을 경우 주주총회가직접이사의업무및재산상태에관한감독․감시를 하며,이사와 회사 간의 소에서 회사,이사 또는 이해관계인이 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 신청하도록’하였다.
4)소규모 회사 주주총회 소집 절차 간소화(상법 제363조)
과거 주주총회를 소집할 때에는 기명주주에게는 2주전에 통지를,무기명주주에게는 3주전에 공고를 하도록 되어 있으나 상법은‘자본금 총액이 10억원 미만인 소규모 회사가 주주총회를 소집할 때 기명주주에게는 10일전에 통지를,무기명주주에게는 2주전에 공고를 하도록’줄여주는 한편, ‘소규모 회사의 경우 총주주의 동의에 의하여 소집절차의 생략도 가능하도록 하며,주주전원의 서면동의로써 주주총회의 결의에 갈음할 수 있도록’ 하였다.
5)소규모 회사의 이사회 구성의무 면제(상법 제383조)
과거 자본금 총액 5억원 미만인 회사의 경우 이사를 2인 이하로 할 수 있도록 하되,이사가 2인인 경우에도 이사회를 구성하도록 하고 있으나, 상법은‘이사를 2인 또는 1인으로 할 수 있는 소규모 회사의 기준을 현행 자본총액 5억원 미만에서 10억원 미만인 회사로 확대’하는 한편,‘이사가 2 인인 경우에는 이사회를 구성할 의무를 면제’하였다.위 규정에 따라 이사가 2인인 경우에 이사회를 구성하지 않도록 한 것은,이사 2인의 의견이 다른 경우 업무집행에 관한 의사결정을 할 수 없으므로 이사가 2인인 경우에는 이사회에 관한 규정의 적용을 배제하고 이사회의 권한을 이사(정관에 의하여 대표이사가 있는 경우에는 대표이사)와 주주총회에 부여한것이다.
따라서 과거 이사가 2인일 경우 이사회의사록을 첨부하여 등기신청을 하던 것을 앞으로는 이사의 결정서 또는 주주총회의사록을 첨부하여 신청하여야 할 것이다.
다.주주총회 전자투표제도 도입(상법 제368조의4)
과거 주주가 주주총회에서 의결권을 행사하기 위해서는 직접 참가해서 투표하거나,(정관에 정해진 경우)서면 투표를 하거나,대리인에 위임하는 방법을 사용하여야 했으나,앞으로는 주주총회에 참석하지 않고 전자투표를 통해 의결권 행사114)할 수 있도록 상법이 개정되었다.즉,주주가 의결권을 행사하기 위하여 주주총회에 직접 참석하거나,대리인에게 투표를 위임하지 않고,전자서명 등 본인인증제도를 통해 인터넷에 접속하여 직접 의결권을 행사할 수 있게 된 것이다.
| 114)사전에 회사가 전자투표제를 도입하기로 이사회를 통해 결정해야 함.소수주주 입장에서는 주주제안권 등을통하여전자투표제를 도입할 것을 회사에 요구할 수있음 |
라.전자문서에 의한 소수주주의 주주제안권 행사·주주총회 소집청구제도 도입
과거 상법상 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 상법 제363조의2주주제안권을 행사하는 경우,발행주식 총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 임시총회 소집을 청구하는 경우 반드시 ‘서면으로’하여야 했었으나,앞으로는 전자문서를 통한 주주제안권,임시총회 소집 청구권 행사 가능하도록 상법이 개정되었다.즉,소수주주가 회사에 E-mail을 발송하는 방식으로 주주제안권,임시총회소집청구권 행사가가능해진것이다.
2.상업등기법의 개정115)
| 115)2009년 5월 28일 법률 제9749호. |
가.유사상호금지 제도 폐지(상업등기법 제30조)
과거 상법상 영업활동을 개시하기 위하여 상호 등기(또는 설립등기)신청을 하는 경우,인터넷 등(대법원 인터넷등기소)을 통하여 동일 또는 유사한상호를검색하여유사상호가아닌것으로보이는상호를수개선택한 다음,관할 등기소의 등기관에게 구체적으로 가능여부를 확인하는 절차를 거친 후 등기신청을 하고 있는데 일반적으로 2-3일의 시간이 걸리는 것이 일반이었다.이때,등기관은 상호의 주요부분의 유사성(발음,문자,의미상의 유사성)과 상호전체로서의 유사성(목적 비교)을 고려하여 동일 또는 유사상호를 판단하여 등기가능 여부를 결정하는데,유사성의 판단은 등기관마다 다르고,등기과나 등기소마다 차이가 발생할 소지가 있어116)신청 후 반려되는 경우도 빈번하였다.
| 116)현행법에 따르면,유사상호에 해당하면 먼저 상호등기를 한 자의 동의가 있어도 유사상호의 등기는 할수없음(선례 1993.3.10.등기 제570호). |
그러나 상업등기법은‘동일한 특별시․광역시․시 또는 군 내에서 동일한 영업을 하려는 경우 동일상호에 한하여 등기할 수 없도록 개정하여 앞으로 는 유사한 상호도 등기할 수 있도록 되어,회사등기시 등기관은 동일한 상호가 아닌 한 유사한 상호라는 이유로 등기를 거부할 수 없게 되었다.
물론‘상법’및‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’에 의하여 여전히 상호권이 보호되고 있음은 별론으로 한다.
나.소규모 회사 발기설립 및 증자시 주금납입증명서를 잔고증명서로 대체 허용(상업등기법 제80조 제11호 및 제82조 제5호)
앞서 설명한 상법상 ‘소규모 회사 설립시 주금납입증명서를 잔고증명서로 대체 허용하는 규정’(상법 제318조 제3항)이 정비됨에 따라 관련법의 개정도 함께 이루어 진 것으로서,상업등기법은 소규모 회사의 발기설립시 뿐만 아니라 신주발행의 결과 자본금 총액이 10억원 미만인 회사가 진행하는 신주발행(증자)에 있어서도 주금납입증명서를 잔고증명서로 대체허용하는 규정을 두었다.
3.공증인법의 개정117)
| 117)2009년 5월 28일 법률 제9750호 |
가.소규모 회사 발기설립시 정관·의사록 공증의무 면제(공증인법 제66조의2제1항)
앞서 설명한 상법상 ‘소규모 회사 정관·의사록 공증의무 면제 규정’(상법 제292조)이 정비됨에 따라 관련법의 개정도 함께 이루어진 것이라 할것이다.
| 118)자본금10억원미만회사를발기설립하는경우 119)자본금10억원미만회사를발기설립하는경우 120)자본금10억원미만회사 121)자본금10억원미만회사 122)해당회사이사회의도입결정필요 |
제4절전자등기제도(제도적개선)
1.개관
전자등기제도란, 현행과 같이 회사의 대표자 또는 그 대리인이 등기소에 출석해서 등기신청을 하는 것이 아니라 인터넷을 통하여 등기신청을 하는 시스템을 말하며,이를 등기제도의 온라인(online)화라고도 한다.123)
| 123)홍석범,「등기업무2차전산화사업의과제와전망-인터넷신청사건접수시스템을중심으로」,『법조』(2004.3.),법조협회,230면 |
등기절차를 ① 신청 및 접수,② 처리,③ 공시의 단계로 나누는 경우 현재 우리나라에서는 ②와 ③의 경우에는 이미 전산화가 완료되어 있으므로,등기제도의 온라인화란 ①의 문제를 말한다고 할 수 있다.124)일본 또한 전자등기제도를 도입하여 시행하고 있는데,우리나라의 등기제도는 일본의 그것과 거의 유사하므로,다음에서는 간략하게 일본의 전자등기제도를 살펴본 후,우리나라의 전자등기제도의 현황을 비교 고찰해보기로 한다.
| 124)홍석범,전게 논문,231면. |
2.일본의 전자등기제도
가.추진 동향
일본은 전자정부구상의 일환으로서 종이로 된 등기신청을,컴퓨터를 이용,인터넷을 경유하여 법무성의 온라인신청시스템에 접속함으로써 24시간 내내 등기를 전자 신청할 수 있도록 하였다.일본은 우리나라보다 약간 늦은 2000년 5월 경에 전자서명법이 제정·시행되었지만 같은 시기에 상업등기법이 개정되어 그 해 10월 전자인증등기소가 법인을 대상으로 인증업무를 실시하였다.서면거래시에는 계약상대방 회사의 법인격과 자격을 증명하는 서류로서 회사등기부등본과 대표이사 인감증명서를 이용하였지만 비대면으로 이루어지는 전자상거래에서는 전자서명·전자인증이 그 역할을 대신한다.125)
| 125)안구환,“일본의 회사전자인증제도”,『법조』(2005.7.),법조협회,229면. |
나.상업등기정보 활용방안에 대한 논의
전자인증시스템을 구축하는 형태와 방식은 여러 가지가 있다.계층적 구조와 네트워크구조,공적인증기관과 사적인증기관,개방형시스템과 폐쇄형시스템 등이다.법인을 대상으로 전자인증업무를 실시하는데 있어서도 시스템 구축방식이 여러 가지 있을 수 있어 전자인등기소를 구축하기 전에 활발한 논의가 있었다.126)
| 126)안구환,전게 논문,230면. |
1)상업등기제도의 의의
가)개요
일본의 상업등기는 회사 기타 상인에 관한 일정한 사항을 등기하도록 의무화 되어 있다.특히 회사의 경우는 회사의 목적,상호,본점 및 지점, 대표권사항 등 회사에 관한 중요한 정보를 등기하도록 되어 있다(상법 제188조).이와 같이 등기된 정보는 등기부의 열람 또는 등기부등초본 교부등의 방법으로 일반인에게 공개하고 있다.또한 등기 신청을 한자의 인감을 사전에 상업등기소에 제출시키고(상업등기법 제20조),그 인감으로 등기신청인의 동일성을 확인한다.그리고 인감제출자에 대해서 인감증명서를 교부한다.
나)상업등기정보의 이용 가치
위와 같은 제도에 따라 등기관이 작성한 등기부등초본,자격증명서 또는 인감증명서는 회사의 존재,대표자의 자격 및 대표자의 동일성을 확인하는 수단으로서 널리 이용되고 있다.이들 서류는 부동산등기신청과 자동차등록신청 등 관공서에 신청서를 제출할 때 첨부하도록 법률에 규정되어 있는 경우가 있고 사인간의 거래에서나 법인간의 거래,금융거래에서도 널리 이용되고 있다.상업등기정보가 관공서에 대한 신청이나 사인간의 거래에서 널리 이용되고 있는 것은 회사의 설립은 설립등기를 요건으로 하고 있기 때문에 상업등기는 회사의 중요한 정보를 망라하고 있고 또한 누구나 어떠한 회사에 대해서도 등기부등초본을 발급 받을 수 있기 때문이다.또 회사의 대표자가 변경될 때에는 등기하지 않으면 제3자에게 대항하지 못하고(상법 제12조),등기를 해태한 자나 허위 등기를 신청한 자는 과태료의 제재를 받도록 되어 있다.그리고 등기 신청시 그 내용을 심사하기 위하여 일정한 서면을 첨부하도록 법률에 규정되어 있고 공무원인 등기관이 일정한 심사를 하도록 되어 있어 등기내용의 진정성이 확보되어 있다.등기관의 위법한 직무집행에 대해서는 국가배상법의 적용을 받고 등기를 신회한 자의 손해는 국가가 배상하도록 되어 있다.
다)전자인증에 있어서 상업등기정보의 활용
전자인증은 전자문서를 작성한 자를 확인하기 위한 수단이기 때문에 전자인증시스템에서 이용자의 동일성을 어떠한 방법으로든 확인해야 한다.특히 전자거래 및 전자신청시 이용되는 전자인증시스템은 이용자의 동일성 확인이 정확하게 이루어져야 한다.그래서 회사간의 전자상거래에 있어서 상업등기소가 갖고 있는 상업등기정보를 이용하여 전자인증에 활용하는 방안을 생각해 볼 수 있다.상업등기정보를 전자인증에서 활용하기 위한 구체척인 형식은 상업등기정보를 민간인증기관에게 제공하는 방법과 등기소가 직접 인증기관이 되는 두 가지의 방법이 있다.전자의 방식은 상업등기정보를 널리 민간인증기관에 제공함으로써 민간의 인증기관이 서비스의 신뢰성을 향상시키기 위한 수단이 되고 후자의 방식은 현재 서면형태로 제공하고 있는 등기부등초본,자격증명서 및 인감증명서 등을 인터넷상에서 인증의 수단으로 제공하게 된다.실제로 이와 같은 제도를 이용할 것인 지의 여부는 개개의 인증기관 또는 거래 당사자의 자유에 맡
겨진다는 것은 말할 필요가 없다.물론 관공서에 대한 전자신청의 경우, 신청인에게 등기소가 발행하는 전자증명서를 첨부하도록 법률에 규정 지울 수도 있다.
다.전자인증제도
앞에서 본 바와 같이 현재 일본의 전자인증제도의 특색은 상업등기제도에 기초를 두는 전자인증제도에 있다.이는 상업등기소의 등기관이 등기정보에 기인하여 등기된 회사의 대표자 그 밖에 등기소에 인감을 제출한 자로부터 공개열쇠의 신고를 받아 그 자의 공개열쇠를 증명하는 전자증명서를 발행하는 방식이다.즉 등기부의 기재는 진실일 개연성이 높고 설령 진실하지 않더라도 그것을 믿은 자가 두텁게 보호받는 것으로 되어 있으며,회사대표자가 등기소에 제출하는 인감은 본인의 확인수단과 밀접한 관련이 있다.그래서 등기소가 이런 등기정보나 인감에 관한 정보를 기초로 하여 ① 회사의 대표자 등의 전자서명에 관한 전자인증을 행함과 함께,② 회사의 존재,상호,본점,대표권의 존재,대표자의 동일성 등을 겸해서 증명하는 것이다.이런 전자인증을 행하는 기관은 인증국이라 불리우며,인증사무는 관할등기소가 아니라 법무장관이 지정하는 특정한 등기소에서 집중적으로 취급한다(일본 상업등기법 제12조의2제5호 본문).127)
| 127)이상신,전게 논문,209-210면. |
라.전자공증제도
전자공증제도란 인터넷을 통하여 전자상거래나 전자신청 등의 절차를 행하는 경우에 생기는 정보의 소실 등의 사고를 당사자 이외의 중립적이고 공평한 제3자기관(TTP:TrustedThirdParty)을 설치함으로써 법률분쟁을 미연에 회피하고자 하는 제도이다.128)
| 128)류창호,「전자공증제도의 도입을 위한 입법적 과제」,『전자공시제도의 입법적 과제』(2002. 10.),한국법제연구원,110면. |
이러한 전자공증제도에서의 공증인은 법무장관으로부터 지정을 받은 지정공증인만이 전자공증을 취급할 권한이 있다(일본공증인법 제7조의2).
법무장관이 지정하는 법무국장 또는 지방법무국장이 전자증명서를 발행하고 공증인의 권한을 인증하게 되어 있다(일본공증인법 제62조).전자공증제도의 이용자는 전자인증등기소로부터 전자증명서의 발행을 받은 법인대표자에 한정되어 있다.129)
| 129)류창호,전게 논문,104-105면 |
이러한 전자공증제도는 2002년 1월 15일부터 개시되었는데,전자공증에 의하여 실현되는 서비스는 ① 전자확정 날짜의 부여,② 전자사서증서의 인증,③ 보존 및 내용에 관한 증명 등이며,이와 같은 업무 중에서 특히 회사등기와 관련 있는 것은 사서증서의 인증부분,즉 전자정관의 인증이다.130)
| 130)류창호,전게 논문,104면. |
마.첨부서류의 전자화
회사등기 신청에는 주주총회나 이사회의 결의서가 첨부되는 것이 일반적이므로,첨부서류의 전자화는 ① 소집절차의 전자화(일본상법 제239조의3제5항 ․ 제204조의2제3항)등,② 의결권행사의 전자화(일본상법 제239조의2),③ 회사관계서류의 전자화(일본상법 제33조의2제1항 ․ 제281조 제3항 등)등과 관련이 있고,등기절차상으로는 특히 ③의 경우가 필요적으로 요구된다.131)
| 131)이상신,전게 논문,215면 |
바.상업등기신청 온라인화의 현황
상업등기의 온라인 등기신청에 대해서는 2004년 6월 21일부터 동경법무부 중야출장소 및 천엽지방법무시천지국 2개 등기소에서 운용이 개시되어 2004년 11월 22일부터는 동경대판명고옥 광고복광선대 삿포로 및 고성의 각 법무국본국 및 고배의 각 지방법무국본국 및 동경법무국항출장소에 있어서도 운용을 개시하고 있다.
이후로 더욱 온라인 신청의 등기 취급소를 확대하여 2005년 2월부터 3월까지 남은 지방법무국본국을 중심으로 30국청의 등기소에도 운용을 개시하여 각 법무국지방법무국에 있어서도 각 1청 이상의 등기소에서 상업등기의 온라인 등기신청의 취급이 행하고 있다.
이러한 일본의 상업등기의 온라인 등기신청은 2004년의 국회에서 전면개정된 부동산등기법에 기하여 실시된 부동산등기신청의 온라인화와는 다르고 행정수속 등에 있어서 정보통신의 기술의 이용에 관한 법률(평성 14년 법률 제151호)(이른바 「온라인 통칙법」)의 적용을 받아 상업등기규칙의 개정에 의하여 도입된 것이다.
상업등기법이 정하는 출석주의와의 관계에서는 온라인 통칙법의 정기법에 의하여 상업등기법 17조 1항이 개정되어 온라인 통칙법의 규정에 따라 전자정보처리조직을 사용하는 경우에는 출석주의가 적용되지 아니한다고 하고 있다.
상업등기에 관해서는 이미 상업등기에 기한 전자인증제도의 도입에 의하여,신청자인 본인 확인수단이 정비되고 또한 상법 및 상업등기법의 개정에 의하여 신청에 필요한 첨부서류를 전자적으로 작성하는 것이 가능하게 되었으므로 이른바 갑호 사건의 등기신청에 대해서는 넓게 온라인에 대한 신청이 가능하다.
예를 들면,설립이나 임원변경 등의 등기에 대해서는 상업등기소에 출두할 필요가 없고 또한 보정 등의 수속이 필요한 경우에도 인터넷을 이용하여 신속하게 행할 수가 있게 되었다.
3.우리나라의 전자등기제도
가.추진동향
등기의 처리과정은 ① 등기의 신청,② 전산처리,③ 온라인에 의한 등기공시 등의 시간적 순서에 의하며,현재 우리나라의 등기전산화에 따른 상업등기법을 두고 있다.
우리나라에서의 등기제도의 전자화는 대법원의 등기업무 전산화 사업132)의 일환으로서,전국 등기소의 종이 등기부를 모두 전자 자료로 전환하였고,부동산 및 법인등기 시스템을 개발하여 모든 등기업무를 전산적으로 처리하고 있다.133)현재 대법원에서는 2004년 9월에 등기부등본을 인터넷으로 발급하고,2007년까지 제2차 등기업무전산화134)를 완료하였으며,온라인 등기신청 프로그램을 개발해서 현재 이를 시행하고 있다.
이하에서는 전자등기제도를 위하여 필요한 제도,전자등기제도 운영 실무 및이에 관한문제점과 개선방안을 살펴보기로 한다.
132)등기업무전산화 사업을 간략히 살펴보면 다음 표와 같다.이전호,「등기 신청 전산화의 현황과 발전」,『월간 법무사저널』(2003.7.),서울지방법무사회,109-110면 참조. 133)황찬현,「부동산전자등기의 구축과 이에 따른 법적대응 및 입법적 과제」,『전자공시제도의 입법적 과제』(2002.10.),한국법제연구원,11면. 134)온라인 등기신청과 전자서명 ․ 전자인증 ․ 전자공증의 활용 및 첨부서류를 전자화로 전환하는 것이바로제2차등기업무전산화라고한다. 이전호,전게논문,111면 |
나.상업등기에 기초한 전자인증제도
종래 기업거래에 있어서 상대방 본인의 확인,법인의 존재,대표권한의 존재를 확인하기 위하여 등기소에서 발행한 등기부등 ․ 초본,인감증명서 등을 첨부하게 하여 상거래를 하여 왔으나,전자문서에 의한 상거래에 있어서는 이러한 법인의 등기정보를 이용할 방법이 없어서 거래안전이 문제되고 이에 따라 전자상거래의 이용이 제한적이었다.135)
| 135)법원행정처,전게 논문,8-9면. |
그러나 정보통신기술의 급속한 발달로 인하여 전자상거래,전자입찰, 인터넷 뱅킹 등 전자문서를 이용한 전자거래가 급증하였고,인터넷을 이용한 등기신청,전자적인 민원신청제도가 어느정도 정비된 상황에서 종래종이 문서에 행하여지던 서명이나 날인에 대응하는 전자문서에 대한 조치,즉 전자문서가 특정인에 의하여 이루어진 것임을 나타내기 위한 조치로서의 ‘전자서명’과 거래당사자가 아닌 제3자를 개입시켜 전자서명의 효과를 객관적으로 보장하기 위한 ‘전자인증’의 개념을 통하여 전자문서의유통에 따르는 문제점을 해결하고자 하고 있다.
이에 상업등기법 제12조136)에서는 상업등기소에 관장하고 있는 법인등기정보와 인감정보를 기초로 기존의 등기부등본이나 인감증명서 발급의 연장선상에서 상업등기에 기초한 전자인증제도를 도입하였다.
| 136)상업등기법 제12조에서는,발행청구를 할 수 있는자,증명기간,수수료(이상 제1항),등기사항의 증명(제2항),전자인증서의 유효성의 확인(제3항),전자인증의 방식과 절차(제4항)를 규정하고 있다. |
이는 현재 등기부등본이나 인감증명서 형태로 교부하는 증명서를 전자서명과 전자인증이라는 매커니즘을 통하여 비대면의 전자거래에서도 이와 동일한 효력을 발생하게 하는 제도137)로서,온라인 등기신청 즉,전자등기 신청제도를 운영함에 있어 당사자 및 당사자의 의사표시를 확인하는 방법으로서 활용되고 있다.
| 137)법원행정처,전게 논문,17-18면. |
다.전자공증제도
전자공증은 지정된 공증인이 전자문서를 전자적 방식으로 인증하는 것을 말하며,그 방법으로는 ‘촉탁인으로 하여금 대통령령으로 정하는 바에 따라 전자문서에 전자서명을 하게 하는 방법’과 ‘전자문서의 전자서명을 촉탁인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 적은 정보를 전자문서에 전자적 방식으로 첨부하는 방법’이 있다.(공증인법 제66조의5)
이러한 전자공증은 첫째,공증의 대상이 되는 문서에서 서면인가 전자문서인가 하는 점에서 일반적인 공증과는 구별되며,둘째,정보내용의 변조나 소실에 대해 정보의 내용을 사후적으로 확인하고 증명하는 것으로서,주로 정보의 작성자를 확인하는 전자인증과는 구별되는 제도이다.138)
| 138)류창호,전게 논문,110-112면. |
그런데,회사등기에 대한 전자등기신청제도를 운영함에 있어(상업등기법 제18조),전자공증제도의 필요성을 생각해 보지 않을 수 없는 바,회사등기를 서면신청 할 경우 사서인증된 의사록 그 자체를 첨부하면 될 것이나,전자적 방식으로 신청할 경우 전자공증된 전자문서를 제출할 필요성이 생긴다.
비록,현재 회사등기의 전자신청시 첨부되는 의사록은 전자공증 된 의사록이 아니라,일반 사서인증 된 의사록 서면을 스캔하여 첨부하도록 하고 있으나,궁극에 가서는 전자등기제도의 확립을 위하여 전자공증제도가 활용되어야 할 것인바,공증인법에서는 이에 대한 근거규정을 마련하고 있다.
라.전자등기제도 운영 실무 및 이에 관한 문제점과 개선방안
현재 우리나라의 회사등기제도는 서면신청,e-form139)신청 및 전자신청제도가 병행되고 있다.이중 본고에서는 전자신청제도의 이용상 그 문제점 및 개선방안을 살펴보고자 한다.
| 139)인터넷시스템에서 작성하여 출력한 서면을 제출하는 제도로서 일종할 것이다. |
1)전자신청제도의 이용상 문제점
현재 우리나라는 부동산등기의 전자등기제도 시행에 이어 법인등기의전자등기제도가 시행되고 있다.그러나 아직 전자등기제도의 이용이 활성화 되지 못하고 있는 이유는 다음과 같다.
첫째,아직 전자등기신청 프로그램이 완성되지 못하였기에 그 이용이 완전하지 못하다.즉,법인등기에 관한 전자등기신청제도가 시행되고는 있으나,아직 신청유형 등이 완비되지 못하였기에 현재로서는 대표적 등기유형에 있어서만 신청이 가능한 상황인 것이다.
둘째,등기신청권자가 전자등기신청을 하기 위해서는 사전에 금융에 있어 이용되는 공인인증서를 발급받고,등기소에 사용자등록을 한 후,등기신청권자 본인이 직접 인터넷등기시스템으로 그 절차를 진행하거나,법무사 등 자격자로 하여금 대리케 하면서 확인절차를 밟아야 한다.다시 말해,대리인이 등기신청권자를 대리하여 전자등기신청을 하더라도 그 신청을 완료하기 위해서는 당사자본인이 인증서와 사용자확인을 통해 최종 확인을 하여야 한다는 것인바,서면에 의한 등기신청을 법무사 등 자격자에게 위임할 경우 등기완료까지 신경을 쓰지 않아도 되는 점에 비하면 그 이용면에 있어서 상당한 번거로움이 있다할 것이다.
2)개선방안
등기신청을 함에 있어 등기신청인들로 하여금 시간과 비용을 절약하면서 보다 손쉽게 등기신청을 할 수 있도록 하기 위해서는 전자등기신청제도를 활성화 하여야 하는 것은 분명하다.그러기 위해서는 위와 같은 문제점을 개선하여야 하는바 다음과 같은 방안을 생각해 볼 수 있다.
첫째,법원은 신속하고 계속적인 프로그램 정비를 통해 부족한 전자등기유형을 정비하여,신청인들이 전자등기제도를 이용함에 있어 느끼는 불편을 완화해 주어야 할 것이다.
둘째,법무사 등 자격자가 전자등기신청을 대리할 경우,등기신청인 본인의 인증 및 확인절차를 생략할 수 있는 유형140)을 늘려,전자등기신청을 함에 있어 시간과 비용을 절약할 수 있도록 하여야 할 것이다.
| 140)대표권 없는 이사나 감사에 관한 임원변경등기와 대표이사의 주소변경등기는 자격자 대리인의 인증서 만으로전자등기신청이 가능하다 |
제 5장 결론
지금까지 회사등기제도의 이론,주요국의 회사등기제도의 비교고찰,우리나라의 회사등기제도 및 실무,우리나라 등기제도의 문제점과 개선방안등에 관하여 살펴보았다.
이를 토대로 본 결과,상인이 끊임없이 기업활동을 해 나가는 현실에 있어 상거래의 신속과 안전을 도모하기 위하여 거래당사자인 회사를 공시하고 그로 하여금 회사와 거래하는 상대방 및 이해관계인의 보호하고자 하는 회사등기제도는 반드시 필요한 제도라 할 것인바,설사 현재의 주식회사등기제도가 앞서 살펴본 바와 같이 여러 가지 측면에서 미흡한 점이 있을 수 있다 하더라도 존속필요성이 있다고 본다.
다만 현재의 회사등기절차의 제도적 효율성을 높이기 위한 개선점을 제안하자면 다음과 같다.
첫째,현재의 상법규정이나 상업등기법이 모든 범위의 회사를 대상으로 하기에는 그 절차적인 측면에서 너무 복잡하다는 문제가 있다.이를 위하여 상업등기법의 정비를 통하여 각 회사의 적절한 분류(예를 들면 대회사와 소규모회사와 같은)에 따라 규율을 하든지 아니면 개별 규정들을 그 목적과 대상에 맞게 개선하는 것이 필요하다고 본다.물론 최근 법개정으로 인하여 소규모 회사에 대한 등기절차를 간소화 시켜준 감이 없지는 않으나,극히 일부분에 있어서 차이점을 두었을 뿐이므로,앞으로 좀더 세분화된 규정을 통하여 규율할 수 있는 개정이 필요하다고 본다.
둘째141),회사등기절차에 대한 의문이나 오류가 있는 경우에 신속한 처리 등을 이유로 이를 규율하는 것은 사실상 대법원의 등기예규나 등기선례인데,등기예규나 선례는 그 결론 부분만이 공표되고 그 이유에 대한 설명이 없고,이 부분에 대한 분석 및 비판을 할 수 있는 연구자도 적으며 자료도 집적되어 있지 않다.회사등기가 비용부담이 적고 용이한 공시제도가 되도록 하려면 이와 같은 부분이 개선되어야 할 것이고 절차법에 대한 관심이 요구된다.
| 141) 이상신, 전게 논문, 235면 |
셋째,전자등기제도는 기존의 서면에 의한 등기신청제도보다는 저렴한 비용으로 그리고 효율적으로 회사에 관한 중요사항을 공시할 수 있는 점에서 바람직하다고 할 수 있지만,전자서명이나 전자인증,전자공증 등 종이등기부제도에서와는 전혀 다른 문제가 발생할 수 있고,이때 오히려 그 이용에 있어 번거로움만 가중될 수도 있다는 점이다.이를 위해 전자서명을 일부 생략할 수있는 등기유형을 늘려갈 필요가 있다고 본다.
다시 말하지만,이상에서 살펴본 바와 같이 급격한 경제발전으로 회사와 상인의 수가 증가하고 그 규모가 대형화됨에 따라 기업환경 또한 급변하고 있는 지금,회사등기제도는 상거래의 신속과 안전을 도모하기 위해서는 꼭 필요한 공시수단이라고 본다.그리고 이러한 공시수단에 관한 제도를 발전시키기 위해 여러 가지 방법으로 개선해 나가야 하겠지만,궁극에 가서는 기업거래의 IT화 및 국제화로 대변되는 지금의 현실에 발맞추어 전자등기제도의 활성화를 도모하여 효율적인 공시수단으로서의 제도로 자리 잡도록 하여야 할 것이다.