집행일, 집행비용 등이 누락된 대집행령장과 집행자의 미제시

서울고법 1990.1.18. 선고 89노3161 제2형사부판결 : 확정 【특수공무집행방해치상】
[하집1990(1),428]

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【판시사항】
상당한 이행기간을 정하여 대집행계고를 한 후 발부된 대집행령장에 집행일과 집행비용의 기재가 누락되고 집행책임자가 증표를 휴대하여 제시하지 아니한 경우와 형법의 보호대상인 공무집행

【판결요지】
행정청이 대집행실시 이전에 3차에 걸쳐 상당한 이행기간을 정하여 대집행계고를 한 후 대집행령장을 발부하였다면 비록 위 영장에 집행일과 집행비용의 기재가 누락되고 집행책임자가 증표를 휴대하여 이해관계인에게 제시하지 아니하였다고 하더라도 그 구체적인 행위가 공무집행이라고 인정되는 한 위와 같은 사소한 절차위배만으로 그 대집행이 위법한 공무집행으로서 형법의 보호대상에서 제외되는 것이라고 할 수 없다.

【참조조문】
형법 제136조, 행정대집행법 제3조, 같은법 제4조

【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【항 소 인】 피고인들

【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(89고합301 판결)
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다.
피고인 2를 징역 1년 6월에 처한다.
피고인 2에 대한 원심판결선고전의 구금일수 중 140일을 위형에 산입한다.
다만 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1의 항소를 기각한다.
피고인 1에 대한 항소제기후 이 판결선고전의 구금일수 중 115일을 원심판결의 본형에 산입한다.

【이 유】
피고인들의 각 항소이유의 요지 제1점은, 피고인들은 원심판시범죄사실기재 일시 장소에서 철거반원들이 철거민 중의 한 사람인 공소외 1을 구타하고 가재도구까지 부수는 것을 보고 흥분하여 피고인 1은 의자를 집어들고, 피고인 2는 맥주병을 깨어 들었을 뿐 공무집행을 방해하려고 하였거나 판시 피해자들에게 상해를 가한 바 없고 이에 가담한 바가 없음에도 불구하고 원심은 피고인들을 특수공무집행방해치상죄의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 행정청이 원래 의무자가 이행하여야 할 이 사건 무허가천막집 철거집행을 스스로 하려면 행정대집행법의 규정에 따라 상당한 기간을 정하여 이행되지 아니할 때에는 대집행한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 하고 의무자가 그 계고를 받고서도 정해진 기한까지 스스로 의무를 이행하지 아니할 경우 대집행영장으로 대집행할 시기, 책임자의 성명, 비용 등을 의무자에게 통지하여야 하고, 대집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시한 증표를 휴대하여 대집행시에 이해관계인에게 제시하여야 함에도 불구하고 서초구청장은 이 사건 강제철거 전에 대집행영장을 보내지 아니하였을 뿐만 아니라 그 집행책임자가 위 증표를 제시하지도 않았으므로 이 사건 철거행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없어 피고인들이 주민들과 합세하여 이를 저지하는 과정에서 폭행, 협박을 가하여 공무원이 상해를 입었다고 하더라도 특수공무집행방해치상죄를 구성하지 아니함에도 불구하고 원심은 피고인들에 대한 특수공무집행방해치상죄를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 공무집행방해치상죄에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 피고인들의 이 사건 저지행위는 위법한 공무집행에 대한 방어행위이고 자신들의 신체 및 재산을 보호하기 위한 최소한의 것이므로 결국 피고인들의 이 사건 범행은 정당방위에 해당되어 위법성이 없음에도 불구하고 원심은 피고인들에 대한 특수공무집행방해치상죄를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 위법성조각사유로서의 정당방위에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인들의 항소이유의 요지 제2점 및 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제3점은, 피고인들은 자신들의 유일한 생활터전이 파괴되는 것을 보고 순간적으로 흥분하여 이 사건 범행에 이르게 되었고 그 범행에 가담한 정도가 비교적 경미하며 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저, 피고인들의 위 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들과 당심증인 공소외 3의 법정에서의 진술 등을 종합하여 보면 피고인들을 포함한 무허가천막집 26세대 주민 약 50여명은 1989.3.30.부터 같은 해 4.16.까지 사이에 3회에 걸쳐 서초구청장으로부터 위 천막집을 강제철거하겠다는 대집행계고장을 수령하고 이를 실력으로 저지하기로 결의하여 사건 당일 서초구청 공무원인 피고인들 및 직원 60여명과 철거인부 40여명에 대하여 피고인 1은 철제의자를 집어던지고, 피고인 2는 맥주병을 깨어 휘두르는 등 다중의 위력으로 위 철거집행울 방해하고 위 피해자들을 공소외 2 및 성명불상자가 낫과 양날쇠톱으로 찍어 약 2주일간의 치료를 요하는 상해를 각 입게한 사실을 인정하기에 충분하므로 달리 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없어 위 주장은 받아들이지 아니한다.
다음으로, 피고인들의 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 위에서 본 증거들과 기록에 편철된 공문(수사기록 113정 내지 158정)서초구청장 작성의 사실조회회신의 기재 등을 종합하여 보면 관할 행정청인 서초구청은 1988.5.4.부터 1986.6.22까지 3차에 걸쳐 상당한 이행기간을 정하여 대집행계고를 한 후 영장을 발부하였고, 그후 1989.3.30. 이 사건 무허가천막집 17세대에 대하여 다시 대집행영장을 발부한 사실이 인정되는바, 위 영장에 대집행일과 집행비용의 기재가 누락되고 대집행책임자가 이 사건 사고 당일 증표를 휴대하여 제시하지 아니하였다고 하더라도 위 공무원인 피해자들의 구체적인 행위가 공무를 집행하는 것이라고 인정되는 한 사소한 절차위배사실이 있다고 하여 곧바로 공무원의 이 사건 철거대집행이 위법한 공무로서 형법상 보호대상에서 제외되는 것이라고는 할 수 없으므로 위 주장은 그 이유가 없다.
다음으로, 피고인들의 변호인의 항소이유 제2점에 관하여 살피건대, 위법성조각사유로서의 정당방위가 되기 위하여는 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하는바 철거반원들의 이 사건 철거대집행행위가 타인의 법익에 대한 부당한 침해행위가 아닐 뿐 아니라 피고인의 이사건 범행은 그 자체가 방어행위을 넘어선 공격적 행위임이 명백하여 피고인들의 행위를 가리켜 정당방위에 해당한다고 볼수 없으므로 같은 판단을 거친 원심의 조치는 정당하고 위 주장 또한 그 이유가 없다.
끝으로, 위 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인들의 연령, 성행, 전과관계, 피해자들에 대한 관계, 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 보면 원심이 피고인 1에 대하여 선소한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 위 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없으나 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하므로 위 피고인의 항소이유는 그 이유가 있다.
따라서, 피고인 1의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 항소제기후 이 판결선고전의 구금일수 중 115일을 위 형에 산입하고 피고인 2의 항소는 이유있으므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【피고인 2의 범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인 2의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

【법령의 적용】
피고인의 판시 각 행위는 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항에 해당하는바 소정형 중 유기징역형을 선택하고 이상은 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 더 무거운 판시 피해자 공소외 3에 대한 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인은 자신의 유일한 생활터전이 철거당하게 되는 것을 보고 순간적으로 흥분하여 이 사건 범행에 이르게 되었고 자신의 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 140일을 위 형에 산입하여 피고인에게는 위에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

 

판사   윤재식(재판장) 김영훈 최은수

 

(출처 : 서울고법 1990.1.18. 선고 89노3161 제2형사부판결 : 확정【특수공무집행방해치상】 [하집1990(1),428])

(출처 : 서울고법 1990.1.18. 선고 89노3161 제2형사부판결 : 확정【특수공무집행방해치상】 [하집1990(1),428])

(출처 : 서울고법 1990.1.18. 선고 89노3161 제2형사부판결 : 확정【특수공무집행방해치상】 [하집1990(1),428])