춘천지방법원 강릉지원 2015. 1. 27. 선고 2014나5347 판결
[분묘굴이등][미간행]
【전 문】
【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 홍지훈)
2014. 12. 9.
【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2014. 6. 19. 선고 2013가단10945 판결
【주 문】
1. 제1심 판결 중 원고 청구 기각 부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 강릉시 (주소 1 생략) 임야 1786㎡ 중 별지 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 25, 26, 27, 28의 각 점을 차례로 연결한 선내 마 부분 14㎡ 지상 봉분 및 상석, 망두석과 같은 도면 표시 40, 41, 42, 43, 44, 35, 36, 37, 38, 39, 40의 각 점을 차례로 연결한 선내 바 부분 11㎡ 지상 봉분 및 상석, 망두석 2개를 각 철거하고, 같은 도면 표시 12, 8, 19, 9, 10, 11, 24, 16, 15, 14, 13, 12의 각 점을 차례로 연결한 선내 나, 다, 라 부분 366㎡를 인도하라.
3. 소송총비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.
1. 청구취지
주문 제2항과 같은 판결 및 피고는 원고에게 1,788,690원 및 2013. 11. 10.부터 위 선내 나, 다, 라 부분의 인도완료일까지 월 35,980원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
주문 제1, 2항과 같다.
【이 유】
1. 이 법원의 심판범위
원고는 제1심에서 분묘기지권 소멸을 이유로 인도청구 및 지상봉분, 상석, 망두석의 철거청구와 부당이득반환청구를 하였는데, 제1심 법원은 부당이득반환청구는 각하하고 인도청구 및 철거청구에 대하여 기각판결을 하였다. 이에 대하여 원고가 청구기각부분에 대하여만 항소하였으므로 이 법원의 심판범위는 인도청구 및 철거청구 부분에 한한다.
2. 인정사실
이 법원이 이 부분과 관련하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 판단
토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하나(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조), 이는 민법 제287조의 유추적용에 따른 분묘기지권 소멸청구를 배제하는 취지는 아니라고 할 것이므로 분묘기지권자가 지료 지급을 구하는 확정판결을 받은 경우에는 지료의 청구를 받고도 상당한 기간 동안 지료의 지급을 연체한 경우에는 그 지체된 지료가 판결 확정 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에는 예외적으로 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결 등 참조).
이 사건에 돌아와 보건대, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2013. 2. 20. 이 법원 2012가단3834호로 피고에게 위 2009. 4. 17.이후의 지료를 지급하라는 판결을 받아 그 무렵 확정된 사실, 그 후 원고는 여러 차례 피고에게 구두로 분묘의 이장을 청구하였음에도 피고는 지료를 지급하지 아니하였고 원고가 2013. 11. 26. 이 사건 소로써 위 법정지상권의 소멸을 청구하자 위 판결확정일로부터 10개월이 지난 2013. 12. 17.에 이르러서야 위 판결에서 명한 지료 상당의 금원을 원고에게 공탁한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 위 판결확정일로부터 상당한 기간 동안 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였으므로 원고의 지상권소멸청구의 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 피고에게 송달된 2013. 12. 12. 지상권소멸청구의 효력이 발생하였다고 할 것이다.
따라서 피고는 원고에게 이 사건 마, 바 부분 지상 봉분 및 상석, 망두석을 철거하고, 이 사건 나 부분을 인도할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 철거청구 및 인도청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 인도청구 및 철거청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 도면 생략]
[분묘굴이등][미간행]
【전 문】
【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 조영삼)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 홍지훈)
【변론종결】2014. 5. 29.
【주 문】
1. 이 사건 소 중 금원청구 부분을 각하한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고는 원고에게, 강릉시 (주소 1 생략) 임야 1786㎡ 중, 별지 도면 표시 12, 8, 19, 9, 10, 11, 24, 16, 15, 14, 13, 12의 각 점을 차례로 연결한 선내 나, 다, 라 부분 366㎡를 인도하고, 같은 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 25, 26, 27, 28의 각 점을 차례로 연결한 선내 마 부분 14㎡ 지상 봉분 및 상석, 망두석과 같은 도면 표시 40, 41, 42, 43, 44, 35, 36, 37, 38, 39, 40의 각 점을 차례로 연결한 선내 바 부분 11㎡ 지상 봉분 및 상석, 망두석 2개를 각 철거하고, 1,788,690원 및 2013. 11. 10.부터 위 선내 나, 다, 라 부분의 인도완료일까지 월 35,980원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 인정사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
가. 강릉시 (주소 2 생략) 임야 4091㎡(이하 ‘분할 전 임야’라 한다)는 피고 소유였는데, 2002. 11. 11. 분할 전 임야에 관하여 춘천지방법원 강릉지원 2002타경10249호로 임의경매절차가 개시되어 소외 2가 위 임야를 경락받아 2003. 7. 10. 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 3이 위 소외 2로부터 위 임야를 매수하여 2003. 8. 26. 소유권이전등기를 마쳤으며, 원고가 분할 전 임야로부터 각 분할된 강릉시 (주소 1 생략) 임야 1786㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다), (주소 2 생략) 임야 2089㎡, (주소 3 생략) 183㎡를 매수하여 2009. 4. 17. 각 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 12, 8, 19, 9, 10, 11, 24, 16, 15, 14, 13, 12의 각 점을 차례로 연결한 선내 나, 다, 라 부분 366㎡(이하 ‘이 사건 나 부분’이라 한다) 중, 같은 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 25, 26, 27, 28의 각 점을 차례로 연결한 선내 마 부분 14㎡(이하 ‘이 사건 마 부분’이라 한다) 지상 및 같은 도면 표시 40, 41, 42, 43, 44, 35, 36, 37, 38, 39, 40의 각 점을 차례로 연결한 선내 바 부분 11㎡(이하 ‘이 사건 바 부분’이라 한다) 지상에는 2기의 분묘 및 상석, 망두석들이 설치되어 있는데, 위 각 분묘는 1984. 10. 16. 피고의 처 소외 4가 사망하였을 때 설치된 위 소외 4의 분묘와 1980.경 이장된 피고의 조부 소외 5의 분묘이고, 피고가 위 분묘들을 수호·관리하면서 그 부지인 이 사건 나 부분 366㎡를 점유하고 있다.
다. 한편, 원고는 피고를 상대로 하여 이 법원 2012가단3834호로 이 사건 임야 중, (1) 이 사건 나 부분의 인도와 (2) 이 사건 마, 바 부분 지상 봉분 및 상석, 망두석의 철거, (3) 이 사건 나 부분에 대한 차임 상당 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2013. 2. 20. 피고가 분묘기지권을 취득하였다는 이유로 원고의 위 (1), (2) 청구를 기각하고, 위 (3) 청구에 대하여 ‘피고는 원고에게 원고가 이 사건 임야의 소유권을 취득한 2009. 4. 17.부터 2012. 11. 10.까지의 차임 상당 부당이득 합계 1,356,930원과 그 다음날인 2012. 11. 10.부터 이 사건 나 부분에 대한 원고의 소유권상실일 또는 피고의 점유종료일까지 월 35,980원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득을 반환하라’는 내용으로 원고 일부 승소 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
2. 원고 주장의 요지
원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 위 판결에 따라 원고에게 지료를 지급할 의무가 있음에도 그 지급을 2년 이상 지체하였으므로, 이를 이유로 민법 제287조에 따라 분묘기지권의 소멸을 청구하고, 이 사건 나 부분의 인도와 이 사건 마, 바 부분 지상 봉분 및 상석, 망두석의 철거 및 2009. 4. 17.부터 2013. 11. 9.까지의 차임 상당액인 1,788,690원과 2013. 11. 10.부터 위 인도의무의 완료일까지 월 35,980원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득반환을 구한다.
3. 소의 적법 여부에 관한 판단
직권으로 이 사건 소 중 부당이득반환청구부분의 적법 여부에 관하여 보건대, 위 부분은 이미 승소판결이 확정된 청구이므로, 이를 별소로서 구하는 것은 소의 이익이 없다 할 것이어서 부적법하다.
3. 철거 및 인도청구에 관한 판단
가. 분묘기지권의 특수성에 비추어 지상권에 관한 민법 제287조의 규정이 유추적용된다고 볼 수 없으므로(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이를 전제로 한 원고의 청구는 나아가 살펴 볼 것도 없이 이유 없다.
제287조(지상권소멸청구권)
제287조(지상권소멸청구권) 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.
나. 설령 민법 제287조가 유추적용된다고 하더라도, 법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우에, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 그 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다 할 것이나(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결 등 참조), 원고가 판결 확정 후 피고에게 지료의 청구를 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 나머지 부분에 관하여 살펴 볼 것도 없이 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 소 중 금원 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 철거 및 인도청구 부분은 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 도면 생략]