채무자가 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지..

대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결

[소유권말소등기][공2019하,1381]

【판시사항】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효)과 그 본등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 나중에 청산절차를 마치면 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 되는지 여부(적극)

[2] 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보가등기 설정자인 채무자 등이 담보목적 부동산에 대한 소유권 내지 사용수익권을 보유하는지 여부(적극) 및 채무자가 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령한 경우, 차임이 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다.

[2] 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790)
대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최낙준 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 이우 담당변호사 강호정 외 2인)

【원심판결】 인천지법 2018. 11. 28. 선고 2017나61655 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).

 

나. 이와 같이 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.

 

2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소송 계속 중 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵을 기준으로 원고가 피고 측에 대해 부담하는 피담보채무의 원리금을 원고 주장의 방식에 따라 계산하면 합계 808,006,378원이 나오는데, 이 중 본등기를 마치기 전까지 지급된 33,990,520원만이 변제에 충당될 뿐 본등기를 마친 뒤로 피고가 원고 측 내지 다른 임차인들로부터 지급받은 차임은 피담보채무의 변제에 충당된다고 볼 수 없으므로, 결국 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 피담보채무의 원리금은 가등기담보권의 목적물인 이 사건 부동산의 당시 시가(751,944,700원)를 초과하는 774,015,858원(= 808,006,378원 - 33,990,520원)에 이르러, 앞서 본 담보권의 실행 당시 피고가 원고에게 지급할 청산금이 없었음이 계산상 명백하고, 따라서 피고가 원고에게 청산금이 없다고 통보한 담보권의 실행은 적법하고 이 사건 소유권이전등기 역시 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기에 해당한다는 이유로, 피고의 항변을 받아들여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심판결이 정당하다고 보아 원고의 항소를 기각하였다.

 

나. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기하여 본등기를 마쳤더라도 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차를 거치지 아니한 이상 그 소유권 내지 사용수익권은 채무자인 원고에게 있으므로, 본등기를 마친 이후에 피고가 원고 측 내지 다른 임차인들로부터 지급받은 차임은 그 명목에 상관 없이 원칙적으로 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보아야 하고, 이와 달리 피담보채무의 변제에 충당되지 않았다고 보기 위해서는, 차임을 피담보채무의 변제와 무관하게 별개로 취급하기로 약정하였거나 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 있었는지 등을 심리·판단하였어야 한다.

 

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고가 차임으로 지급받은 돈이 피담보채무 원리금의 상환과는 별도로서 피담보채무의 변제에 충당되지 않는다고 보아 피고가 이 사건 소송 계속 중에 한 담보권 실행에 기하여 이 사건 부동산의 소유권을 유효하게 취득하였다고 판단하였다.

이러한 원심판단에는 담보가등기의 목적인 부동산에 대한 사용수익권의 귀속 및 가등기담보법에서 정한 청산절차 또는 청산금의 산정 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관   김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

 

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인천지방법원 2018. 11. 28. 선고 2017나61655 판결

[소유권말소등기][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 최낙준 외 1인)

【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 이우 담당변호사 박상수)

【변론종결】

2018. 10. 24.

【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2017. 7. 5. 선고 2016가단108801 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 인천지방법원 부천지원 2006. 6. 23. 접수 제77386호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행하라.

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 중 2쪽에서 네 번째 줄의 ‘매매계약’을 ‘매매예약’으로, 4쪽의 마지막에서 세 번째 줄의 ‘520,000,000’을 ‘520,000,000원’으로 각 고쳐쓰고, 제1심판결 중 ‘3. 판단’에서 ‘다. 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장’ 부분을 다음과 같이 고쳐쓰는 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

 

2. 고쳐쓰는 부분

 

가. 당사자의 주장 요지

1) 피고

이 사건 부동산에 설정되어 있던 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)에 가등기담보 등에 관한 법률이 적용된다고 하더라도, 피고가 원고에게 지급해야 할 청산금이 없음이 계산상 명백하고, 피고는 2017. 4. 25.자 준비서면의 송달로써 위 법률 제3조 제1항에 따라 청산금이 없음을 통지하여 담보권을 실행하는 바이므로, 결국 이 사건 가등기에 기하여 피고 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기이다.

 

2) 원고

가) 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제1항에 따라 채권자인 피고가 담보권을 실행하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 채무자인 원고에게 청산금을 통지해야 하고, 만약 청산금이 없는 경우에는 그 뜻을 통지해야 하는바, 이 때 청산금의 존부 및 그 액수는 ‘담보권 실행 통지 당시’ 이 사건 부동산의 평가액 및 차용금 채무의 액수를 기준으로 판단해야 한다.

 

나) 그런데 피고가 원고에게 이 사건 소송 계속 중 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵에 이 사건 부동산의 시가는 751,944,700원에 달하였던 반면, 당시 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무는 588,414,565원에 불과하였다[원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무에 대하여 별도의 이자 약정이 없었으므로 그 원금에 대하여 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금이 발생한다는 전제에서, ① 원고 측이 피고 측에 이 사건 부동산에 대한 차임 명목으로 지급한 금원 및 이 사건 부동산의 임차인들이 피고 측에 이 사건 부동산에 대한 차임 명목으로 지급한 금원, ② 원고와 원고의 딸인 소외 1이 피고의 남편인 소외 2의 요구에 따라 피고의 시아버지인 소외 3에게 지급한 금원을 모두 변제충당하면, 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무는 원금 513,169,081원 및 이자 75,245,484원 등 합계 588,414,565원만 남게 된다는 취지이다].

 

따라서 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵을 기준으로, 이 사건 부동산의 시가 751,944,700원에서 당시 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무 588,414,565원을 공제하면, 피고가 원고에게 지급해야 할 청산금은 163,530,135원이 된다.

 

다) 그럼에도 피고는 담보권을 실행하면서 원고에게 ‘청산금이 없다’고 통지하였는바, 이는 적법한 담보권 실행이라 할 수 없고, 결국 이 사건 가등기에 기하여 피고 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라 할 수 없다.

 

나. 판단

1) 살피건대, 갑 제4호증, 을 제3, 5, 14호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 감정인 소외 4의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 감안하면, 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵에 피고가 원고에게 지급해야 할 청산금은 없었다고 봄이 상당하다.

 

가) 일반적으로 담보목적으로 가등기 또는 소유권이전등기가 경료된 경우 담보물에 대한 사용·수익권은 담보권설정자에게 있다고 할 것이나, 담보권설정자와 담보권자 사이에 담보권자가 담보물을 사용·수익하기로 하는 다른 약정이 있다면, 그 약정에 따라야 할 것이다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고가 이 사건 부동산을 사실상 피고에게 인도하고 그 임대 등에 전혀 관여하지 않으며, 차임의 정산 요구 등도 한 바 없는 점, 오히려 원고 측(원고의 딸인 소외 1 등)은 피고와 이 사건 부동산에 관한 임대차계약을 체결하였고, 별다른 이의 없이 피고 측에 장기간 차임을 지급하여 온 점, 특히 원고 주장에 의하더라도 상당한 금액을 피고에게 차용한 것임에도 피고가 별도의 이자를 요구하거나 하지 않았던 점 등을 모두 감안하면, 늦어도 이 사건 소유권이전등기가 경료된 이후로서 원고 측이 피고 측에 차임을 지급하는 조건으로 월세계약서(을 제3호증)를 작성한 시점(2006. 6. 30.) 이후에는 담보권설정자인 원고와 담보권자인 피고 사이에 담보권자인 피고가 이 사건 부동산을 전적으로 사용·수익하기로 하는 명시적·묵시적 약정이 있었다고 봄이 상당하다.

따라서 위 시점(2006. 6. 30.) 이후에 원고 측이 피고 측에 이 사건 부동산에 대한 차임으로 지급한 금원 및 이 사건 부동산의 임차인들이 피고 측에 이 사건 부동산에 대한 차임으로 지급한 금원은 그 명목과 같이 차임으로 지급된 것으로 판단될 따름이고, 원고 측(원고의 딸인 소외 1 등)과 피고 측 사이에는 다른 채권·채무 관계도 있었던 점 등을 감안할 때, 원고와 원고의 딸인 소외 1이 피고의 남편인 소외 2의 요구에 따라 피고의 시아버지인 소외 3에게 지급하였다고 원고가 주장하는 금원 역시 마찬가지로 차임으로 지급되었거나 그 외에 다른 채권·채무 관계로 인해 지급된 것으로 보일 뿐, 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무의 변제에 충당되었다고 볼 것은 아니다.

 

나) 그렇다면 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵에 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무의 원리금을 원고 스스로의 주1) 주장에 따라 계산하면, 원금 주2) 542,385,000원 및 이자 주3) 265,621,378원 등 합계 808,006,378원이 된다.

위 808,006,378원에서, 원고가 주장하는 변제충당금 중 원고 측이 피고 측에 차임 명목으로 금원을 지급하기로 한 시점(2006. 6. 30.) 전날인 2006. 6. 29.까지의 변제충당금(순번1 내지 16) 합계 주4) 33,990,520원을 공제하면, 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무의 원리금은 774,015,858원이 남게 된다[위 시점 이후의 변제충당금(순번17 내지 348)에 관한 원고의 주장은 전술한 바와 같은 이유로 받아들이지 아니한다].

 

다) 반면, 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지할 무렵 이 사건 부동산의 시가는 751,944,700원이었다.

 

라) 결국 원고 스스로의 주장에 의하더라도[다만, 원고의 2006. 6. 30. 이후의 변제충당금(순번17 내지 348)에 관한 주장은 제외], 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵에 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무의 원리금은 774,015,858원에 달하는 반면, 당시 이 사건 부동산의 시가는 751,944,700원에 불과하였다는 것이고, 이러한 계산 결과는 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무의 이자에 관하여 아무런 정함이 없었다는 원고의 주장은 모두 받아들인 것임을 주5) 감안하면, 위 담보권 실행 당시 피고가 원고에게 지급해야 할 청산금은 없었음이 계산상 명백하다.

 

2) 따라서 피고가 원고에게 청산금이 없다고 통지한 담보권 실행은 적법하고, 결국 이 사건 소유권이전등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로, 피고의 항변은 이유 있다.

 

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

[별지 생략]

판사   이주영(재판장) 심승우 이민호

주1) 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무에 대하여 별도의 이자 약정이 없었고, 그 원금에 대하여 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금만 발생한다는 전제에서의 원고의 주장을 의미한다.

주2) 원고의 2018. 5. 14.자 준비서면에 첨부된 충당내역표의 ‘대여금’란 기재 각 금액의 합계[=178,000,000원(2015. 2. 7.자)+10,000,000원(2005. 2. 25.자)+10,397,900원(2005. 12. 2.자)+230,000,000원(2006. 12. 29.자)+113,987,100원(2009. 11. 5.자)]

주3) 원고의 2018. 5. 14.자 준비서면에 첨부된 충당내역표의 ‘변제충당일 기준 원금의 이자’란 기재 각 금액의 합계(별지2)

주4) 원고의 2018. 5. 14.자 준비서면에 첨부된 충당내역표의 ‘변제충당금’란 순번1 내지 16 기재 각 금액의 합계(별지3)

주5) 원고 스스로 제1심에서는 ‘이자에 관하여 정함이 있었다’고 하면서 그 이자 액수에 관하여 구체적으로 주장·입증하다가, 당심에 이르러 비로소 ‘이자에 관하여 아무런 정함이 없었다’고 하면서 그 입장을 번복하였는바, 이자에 관하여 정함이 있었다는 제1심에서의 원고 주장이 진실에 어긋난다거나 착오로 말미암은 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 통상적인 거래 관행이나 이 사건 소송에서 쌍방의 주장 및 제출된 증거 등에 비추어 보면, 이자에 관하여도 정함이 있었던 것으로 보이는바, 이를 전제로 계산하면 그 액수 차이는 더욱 커지게 될 것이다.

 

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인천지방법원 부천지원 2017. 7. 5. 선고 2016가단108801 판결

[소유권말소등기][미간행]

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 황찬욱)

【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 이우 담당변호사 강호정 외 1인)

【변론종결】

2017. 5. 24.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원 2006. 6. 23. 접수 제77386호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 피고 앞으로 인천지방법원 부천지원 2005. 11. 28. 접수 제157928호로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)와 2006. 6. 23. 접수 제77386호로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌다.

 

나. 원고는 이 사건 가등기 무렵 피고에 대하여 아래와 같이 차용금 채무 등을 부담하고 있었는데, 이를 담보하기 위하여 아래와 같이 순번 2 내지 5의 근저당권이 설정되었고, 이 사건 가등기를 마친 후 피고 내지 피고의 남편 소외 2 명의의 근저당권이 모두 말소되었다.

또한 이 사건 가등기 무렵인 부천새마을금고의 아래와 같이 순번 1의 근저당권설정등기와 2005. 6. 9. 체납금액 10,397,900원인 부천시 원미구의 순번 6의 압류등기가 마쳐져 있었고, 이 사건 소유권이전등기 무렵 이 사건 부동산의 가액은 520,000,000원이다(다툼 없는 사실).

 

순번	일 자	채권최고액	피담보채권액(피고 주장)	피담보채권액(원고 주장)	근저당권자	말소일자
1	2002. 10. 31.	300,000,000원	230,000,000원	230,00,000원	부천새마을금고	2006. 12. 29.
2	2003. 2. 18.	40,000,000원	30,000,000원	178,000,000원	소외 2	2005. 12. 1.
3	2003. 3. 27.	13,000,000원	10,000,000원		소외 2
4	2005. 2. 7.	196,000,000원	150,000,000원		피고
5	2005. 2. 25.	15,000,000원	10,000,000원	10,000,000원	소외 2
			430,000,000원	418,000,000원
			체납금액		압류권자	말소일자
6	2005. 6. 9.		10,397,900원		부천시 원미구	2005. 12. 2.
합계			440,397,900원	428,397,900원

 

다. 피고는 이 사건 소유권이전등기를 마친 다음 원고의 부천새마을금고에 대한 채무를 변제한 후 2006. 12. 29. 위 근저당권을 말소하였고, 또한 부천시 원미구에 체납금액 10,397,900원을 변제한 후 2005. 12. 2. 위 압류등기를 말소하였다.

 

라. 한편, 피고는 2005. 11. 28. 원고에게 ‘원금 및 이자 상환이 100% 이루어졌을 때 이 사건 가등기를 즉시 해제하여 주겠다’는 내용의 각서를 작성하여 주었다.

 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제2 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

 

2. 당사자들의 주장

 

가. 원고의 주장

 

이 사건 가등기는 원고의 피고에 대한 2005. 2. 7. 기준 178,000,000원의 차용금 채무와 그 후 발생한 2005. 2. 25.자 100,000,000원의 차용금 채무, 합계 188,000,000원의 차용금 채무를 담보하기 위한 것이다. 이 사건 소유권이전등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가담법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 마쳐졌으므로 말소되어야 한다.

 

나. 피고의 주장

 

이 사건 가등기는 채권담보를 위한 것이 아니므로 본등기인 이 사건 소유권이전등기를 함에 있어 가담법에서 정한 청산절차를 거칠 필요가 없다. 설령 이 사건 가등기가 원고의 피고에 대한 200,000,000원의 차용금 채무(2005. 2. 7. 기준 190,000,000원의 차용금 채무와 그 후 발생한 2005. 2. 25.자 100,000,000원의 차용금 채무의 합계)의 담보를 위한 것이라고 하더라도 그 후 대위변제금액 등을 고려하면 원고에게 지급할 청산금이 없으므로 원고에 대한 청산통지가 필요 없다. 원고에 대한 청산통지가 필요하다고 하더라도 2017. 4. 25.자 준비서면 부본의 송달로 원고에게 지급할 청산금이 없음을 통지하였으므로 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다. 또한 원고의 그 간의 행위에 비추어 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 금반언의 원칙에 위배된다.

 

3. 판단

 

가. 이 사건 가등기의 성격

 

1) 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 등 참조).

 

2) 이 사안의 경우 앞에서 본 바와 같이,

① 피고가 2005. 11. 28. 원고에게 원금 및 이자 상환이 100% 이루어졌을 때 이 사건 가등기를 즉시 해제하여 주겠다는 내용의 각서를 작성하여 준 점,

② 원고가 피고에 대하여 차용금 채무를 부담하고 있었던 점(물론 그 액수에 관하여는 앞에서 바와 같이 당사자 사이에 다툼이 있다),

③ 피고 명의의 이 사건 가등기가 마쳐진 후 피고나 소외 2 명의의 근저당권이 모두 말소된 점,

④ 그 밖에 담보가등기 설정시에도 매매 또는 매매예약의 형태를 취하는 거래의 일반적 관행까지 더하여 보면, 이 사건 가등기는 원고의 주장과 같이 원고의 피고에 대한 차용원리금 채무를 담보하기 위하여 설정된 담보가등기라고 봄이 타당하다.

 

한편, 이 사건 부동산의 가액 520,000,000에서 선순위의 근저당권의 피담보채권액 230,000,000원과 부천시 원미구의 압류등기에 따른 체납금액 10,397,900원을 공제한 잔액은 279,602,100원(520,000,000원-230,000,000원-10,397,900원)인데, 이는 원고의 피고에 대한 차용원리금 채무(원고의 주장에 의하면 188,000,000원이고, 피고의 주장에 의하면 200,000,000원이다)를 초과함이 명백하므로, 이 사건 가등기는 가담법이 적용된다.

 

나. 이 사건 소유권이전등기의 유효 여부

 

1) 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).

 

2) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 가등기가 담보가등기인 이상 그에 기한 본등기인 이 사건 소유권이전등기는 가담법에서 정한 청산 절차를 거쳐야 하는데, 피고가 이 사건 소유권이전등기 전 청산절차를 거치지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 소유권이전등기를 무효라고 할 것이다.

 

다. 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장

 

1) 피고는 2009. 11.경 원고의 소외 5에 대한 채무 113,987,100원을 대신변제하여 줌으로써 원고에게 지급할 청산금이 없게 되었고, 이 사건 2017. 4. 25.자 준비서면 부본의 송달로 위와 같은 내용을 원고에게 통지하였으므로, 이 사건 소유권이전등기는 유효한 등기가 되었다고 주장한다.

 

살피건대, 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 등 참조).

 

이 사건의 경우 피고가 2009. 11.경 원고의 소외 5에 대한 채무 113,987,100원을 대위변제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 1 내지 3, 제2호증의 각 기재에 의하여 인정되고, 위 대위변제일을 기준으로 원고의 피고에 대한 채권액을 계산하면, 이 사건 부동산의 가액 520,000,000원에서 선순위 근저당권의 피담보채권액 230,000,000원과 부천시 원미구의 압류등기에 따른 원고의 체납금액 10,397,900원을 공제한 잔액 279,602,100원에서 원고의 피고에 대한 차용금 채무(원고의 주장에 따르면 188,000,000원이고, 피고의 주장에 따르면 200,000,000원이다)와 위 대위변제금 113,987,100원을 공제하면, 특별한 사정이 없는 한 피고가 원고에게 지급할 청산금이 없게 된다.

 

2) 이에 대하여 원고는 ① 피고가 부담하여야 할 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 따른 취득세 및 등록세 1,500만원을 대위변제하였고, ② 피고에 대한 채무의 원리금으로 2005. 3. 8.부터 2005. 11. 28.까지 합계 27,100,000원을 지급하고, 2005. 12. 27.부터 2006. 6. 23.까지 합계 7,100,500원을 지급하며, 2006. 6. 30.부터 2008. 9. 22.까지 합계 21,955,500원을 지급하여 총합계 56,156,000원을 변제하였으며, ③ 이 사건 부동산에 대한 임대수입 월 60만원(교회 15만원, 분식집 45만원)도 피고가 취득함으로써 피고에 대한 채무의 원리금으로 변제한 것이므로, 위 금액을 포함하여 2009. 11.경을 기준으로 계산하면 피고가 원고에게 지급할 청산금이 존재하므로, 청산금이 없다는 피고의 통지는 효력이 없다고 다툰다.

 

살피건대, 위 각 증거와 갑 제6, 10, 11호증, 을 제3호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,

① 원고가 피고의 취득세 및 등록세를 대위변제하였다고 주장하는 1,500만원 중 2005. 1. 28. 소외 3의 계좌로 입금된 5,101,000원은 원고가 이 사건 부동산의 종전 소유자인 소외 6으로부터 소유권이전등기를 넘겨받기 위한 등기비용으로 소외 3 법무사에게 입금한 금액이고, 나머지 금액에 관하여는 원고가 2005. 1. 26. 자신의 계좌에서 1,000만원을 수표로 인출한 사실 외에 그 금액을 피고에게 지급하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 점에 비추어 위 1,500만원을 원고가 대위변제하였다고 보기 어렵고,

② 원고가 2005. 3. 8.부터 2005. 11. 28.까지 지급한 27,100,000원과 2005. 12. 27.부터 2006. 6. 23.까지 지급한 7,100,500원은 원고의 피고에 대한 차용금 1억 8,800만원 또는 2억원에 대한 주1) 이자로 지급한 것으로 보이고, 원고가 피고에게 2006. 6. 30.부터 2008. 9. 22.까지 지급하였다고 하는 21,955,500원에 관하여는, 그 중 ㉠ 700만원은 원고의 자녀인 소외 1이 피고로부터 2006. 12. 29. 차용한 300만원, 2007. 3. 22. 차용한 400만원에 대한 변제로 지급한 것으로 금액이고, ㉡ 나머지 14,955,500원은 원고의 자녀들인 소외 1, 소외 7이 피고로부터 이 사건 부동산 중 일부를 월 210만원에 임차하고 그 차임 중 일부 등으로 지급한 것으로서, 위 14,955,500원을 원고의 피고에 대한 원금의 상환으로 보기는 어려우며, 그 밖에 당사자 사이에 월 210만원의 차임을 원금의 변제로 갈음하기로 약정하였다고 볼 자료도 없으며,

③ 피고가 이 사건 부동산에 대한 임대수입 월 60만원(교회 15만원, 분식집 45만원)을 취득한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없어 보이나, 앞에서 본 바와 같이 이를 원금의 변제로 수령하였음을 보기 어렵고,

④ 설령 피고가 원고로부터 수령한 위 14,955,500원 및 임차인들로부터 수령한 월 60만원의 차임 중 일부금액을 원고의 피고에 대한 채무의 원금에 대한 변제로 본다고 하더라도, 원고의 피고에 대한 채무금액이 적지 않아 그 이자금액도 상당한 액수일 것으로 추정되는 점에 비추어, 이자를 제외하고 순수하게 원금의 변제에 사용된 금액이 22,385,000원(피고의 주장에 따르면 34,385,000원)이 넘지는 않을 것으로 보이므로, 2009. 11.경을 기준으로 청산금은 존재하지 않는다고 봄이 타당하다.

 

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

 

판사   김성원

 

주1) 원고가 제출한 2017. 4. 25.자 준비서면에 의하면, 34,200,500원(=27,100,000원+7,100,500원)은 월이자 1,790,020원씩으로 계산하였을 때 2005. 2. 7.부터 2006. 6. 23.까지의 이자 합계액에도 못 미치는 금액이라고 하면서, 이자로 지급한 것임을 사실상 인정하고 있다.