대법원 2015. 5. 21. 선고 2012다952 전원합의체판결
[사해행위취소][공2015하,831]
【판시사항】
[1] 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기를 마치고 가등기에 기한 본등기까지 마친 경우, 채권자가 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 부기등기의 결과 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 수익자는 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액배상의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 등기명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐졌으나, 그것이 경정 후의 명의인의 권리관계를 표상하는 결과에 이르렀고 등기가 실체관계에도 부합하는 경우, 경정등기의 효력(유효) / 이때 경정 전의 등기가 경정 전 당시의 등기명의인의 권리관계를 표상하는 등기로서 유효한지 여부(원칙적 적극) 및 경정 전에 실제로 존재하였던 경정 전 등기명의인의 권리관계가 소급적으로 소멸하거나 존재하지 않았던 것으로 되는지 여부(소극)
[3] 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송계속 중 사해행위가 해제 또는 해지되고 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우, 권리보호의 이익이 있는지 여부(원칙적 소극) 및 사해행위취소소송이 제기되기 전에 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 그리고 설령 부기등기의 결과 가등기 및 본등기에 대한 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 달리 볼 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다.
[2] 등기명의인의 경정등기는 명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나면 허용되지 아니한다. 그렇지만 등기명의인의 동일성 유무가 명백하지 아니하여 경정등기 신청이 받아들여진 결과 명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐졌다 하더라도, 그것이 일단 마쳐져서 경정 후의 명의인의 권리관계를 표상하는 결과에 이르렀고 그 등기가 실체관계에도 부합하는 것이라면 등기는 유효하다. 이러한 경우에 경정등기의 효력은 소급하지 않고 경정 후 명의인의 권리취득을 공시할 뿐이므로, 경정 전의 등기 역시 원인무효의 등기가 아닌 이상 경정 전 당시의 등기명의인의 권리관계를 표상하는 등기로서 유효하고, 경정 전에 실제로 존재하였던 경정 전 등기명의인의 권리관계가 소급적으로 소멸하거나 존재하지 않았던 것으로 되지도 아니한다.
[3] 채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기한 후 소송계속 중에 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 사해행위취소소송의 목적은 이미 실현되어 더 이상 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없어진다. 그리고 이러한 법리는 사해행위취소소송이 제기되기 전에 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우에도 마찬가지로 타당하다.
【참조조문】
[1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제23조 제6항 [3] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제248조[소의 제기]
【참조판례】
[1] 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결(변경)
[2] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결(공1996상, 1494)
[3] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결(공2008상, 615)
【전 문】
【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 조해섭)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 로플렉스 담당변호사 한명환)
【원심판결】 서울서부지법 2011. 11. 24. 선고 2011나7929 판결
【주 문】
원심판결 중 원심판결 별지 목록 기재 제1 내지 5, 7 내지 16 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 5 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 별지 목록(이하 ‘별지 목록’이라 한다) 기재 제2 내지 5, 7, 9, 11 내지 16 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 관련 상고이유에 관하여
가. 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 진다. 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는데, 여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우는 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불가능한 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 등 참조).
채무자 소유 부동산에 관하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 마친 경우에, 가등기 자체만으로는 소유권이전의 효력이 발생하지 않지만 후일 본등기를 마치면 가등기 시에 소급하여 소유권변동의 효력이 발생하고 그 결과 채권자가 채무자의 재산으로부터 완전한 변제를 받을 수 없게 되어 채권자를 해할 수 있다(대법원 1975. 2. 10. 선고 74다334 판결 등 참조). 따라서 채권자를 해하는 가등기의 원인인 법률행위는 사해행위로서 취소의 대상이 되고, 그 법률행위가 사해행위로 취소되면 특별한 사정이 없는 한 가등기권자는 그 취소에 따른 원상회복으로서 원물반환의무인 가등기말소의무를 진다. 한편 가등기에 의하여 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 할 수 있다(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결 등 참조).
위와 같은 법리들을 종합하여 보면, 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 그 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 그 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 위 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 그 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 그리고 설령 부기등기의 결과 위 가등기 및 본등기에 대한 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 달리 볼 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 위 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다 할 것이다.
이와 달리 사해행위인 매매예약에 의하여 마친 가등기를 부기등기에 의하여 이전하고 그 가등기에 기한 본등기를 마친 경우에, 그 가등기에 의한 권리의 양도인은 가등기말소등기청구 소송의 상대방이 될 수 없고 본등기의 명의인도 아니므로 가액배상의무를 부담하지 않는다는 취지의 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다.
나. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 2006. 9. 13. 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제2 내지 5, 7, 9, 11 내지 16 부동산에 관하여 2006. 8. 31.자 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 원인으로 한 주식회사 보은종합목재(이하 ‘보은종합목재’라 한다) 명의의 각 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다가 2006. 9. 18. 등기관이 착오발견을 이유로 직권으로 그 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 각 부기등기가 마쳐진 사실, ② 이어서 원심판시와 같이 위 각 부동산에 관하여 각 수분양자 등 앞으로 매매 또는 계약양도를 원인으로 한 가등기 이전의 부기등기가 마쳐졌다가 그 각 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매예약이 사해행위임을 이유로 하여 그 취소를 구하는 이 사건에서, 채권자인 원고는 이 사건 매매예약에 관한 수익자인 피고 1 및 보은종합목재를 상대로 매매예약의 취소를 청구할 수 있고, 위 수익자들 명의의 가등기말소의무의 이행이 불가능하다 하더라도 위 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 위 수익자들에게 가액배상을 청구할 수 있다.
라. 그럼에도 이와 달리 원심은 위 각 부동산에 관하여 피고 1 및 보은종합목재로부터 수분양자 등 제3자에게 가등기 이전의 부기등기가 마쳐졌고 본등기 명의인도 아니므로 피고 1, 보은종합목재가 사해행위취소 채권자에 대하여 가액배상의무를 지지 아니한다고 잘못 판단하여, 위 가등기에 관한 사해행위취소 및 가액배상청구를 기각하였다.
따라서 이러한 원심판결에는 사해행위에 의하여 마쳐진 가등기가 이전된 경우의 사해행위취소 및 가액배상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 별지 목록 기재 제1, 8, 10 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 관련 상고이유에 관하여
가. 등기명의인의 경정등기는 그 명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나면 허용되지 아니한다. 그렇지만 등기명의인의 동일성 유무가 명백하지 아니하여 경정등기 신청이 받아들여진 결과 명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐졌다 하더라도, 그것이 일단 마쳐져서 경정 후의 명의인의 권리관계를 표상하는 결과에 이르렀고 그 등기가 실체관계에도 부합하는 것이라면 그 등기는 유효하다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결 등 참조). 이러한 경우에 경정등기의 효력은 소급하지 않고 경정 후 명의인의 권리취득을 공시할 뿐이므로, 경정 전의 등기 역시 원인무효의 등기가 아닌 이상 경정 전 당시의 등기명의인의 권리관계를 표상하는 등기로서 유효하고, 경정 전에 실제로 존재하였던 경정 전 등기명의인의 권리관계가 소급적으로 소멸하거나 존재하지 않았던 것으로 되지도 아니한다.
나. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제1 부동산에 관하여, 2006. 9. 13. 이 사건 매매예약을 원인으로 한 채권자인 보은종합목재 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다가 2006. 9. 18. 등기관이 착오발견을 이유로 직권으로 그 가등기권자를 채권자인 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기가 마쳐졌고, 이어서 2006. 9. 21. 신청착오를 원인으로 그 가등기권자를 그 수분양자인 소외 2로 경정하는 부기등기가 마쳐진 다음 2007. 2. 7. 위 가등기에 기초한 소외 2 명의의 본등기가 마쳐진 사실, ② 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제8, 10 부동산에 관하여도 위와 같은 경위로 보은종합목재 명의의 소유권이전청구권가등기와 그 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 직권으로 경정하는 부기등기가 마쳐진 후, 2006. 9. 21. 각 신청착오를 원인으로 하여 별지 목록 기재 제8 부동산에 관하여는 그 가등기권자를 그 수분양자인 소외 3으로 경정하는 부기등기가, 별지 목록 기재 제10 부동산에 관하여는 그 가등기권자를 그 수분양자인 소외 4·소외 5로 경정하는 부기등기가 각 마쳐진 다음 2007. 2. 6. 위 각 가등기에 기초하여 소외 3 및 소외 4·소외 5 명의의 각 본등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.
다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 부동산에 관한 피고 1 및 보은종합목재 명의의 소유권이전청구권가등기에 기초하여 그 가등기권자를 각 수분양자로 경정하는 경정등기 및 그에 기초한 각 수분양자 명의의 본등기는 명의인의 동일성을 벗어나는 경정등기 및 이에 기초한 본등기이지만 경정 후의 등기명의인인 각 수분양자의 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하고, 한편 이러한 각 경정등기는 그 효력이 소급하지 않고 그에 앞서 체결된 이 사건 매매예약 및 그에 따른 소유권이전청구권가등기의 존부 및 효력에 영향을 미치지 않는다.
따라서 위 각 부동산에 관하여 채무자인 소외 1과 이 사건 매매예약을 체결하고 그 소유권이전청구권가등기를 마친 피고 1 및 보은종합목재는 위와 같은 위법한 경정등기에 불구하고 이 사건 매매예약에 관한 사해행위취소 채권자인 원고에 대하여 여전히 수익자의 지위에 있다 할 것이므로, 다른 사정이 없는 한 원고는 피고 1 및 보은종합목재를 상대로 위 각 부동산에 관한 이 사건 매매예약에 대하여 사해행위취소 및 그에 따른 원상회복을 청구할 수 있다.
라. 그럼에도 이와 달리 원심은 위 각 부동산에 관하여 가등기권리자를 각 수분양자로 경정하는 실체관계에 부합하는 유효한 경정등기가 마쳐짐에 따라 그에 앞서 이루어진 위 각 부동산에 관한 이 사건 매매예약은 존재하지 아니하게 된다고 잘못 판단하여, 그 부존재를 이유로 피고 1 및 파산자 보은종합목재의 소송수계인 파산관재인 피고 4에게 사해행위취소소송의 피고적격이 없다고 판단하였다.
따라서 이러한 원심판결에는 등기명의인의 경정등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 별지 목록 기재 제6 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구와, 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권설정계약취소 및 원상회복청구 관련 상고이유에 관하여
채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기한 후 소송계속 중에 그 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 그 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 사해행위취소소송의 목적은 이미 실현되어 더 이상 그 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없어진다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 사해행위취소소송이 제기되기 전에 그 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 채무자에게 복귀한 경우에도 마찬가지로 타당하다고 할 것이다.
원심은, 별지 목록 기재 제6 부동산에 관하여 체결된 이 사건 매매예약과, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소외 1과 보은종합목재 사이에 2006. 8. 31. 체결된 근저당권설정계약 및 소외 1과 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5, 보은종합목재 사이에 2006. 8. 31. 체결된 근저당권설정계약은 모두 이 사건 소 제기 전에 해제, 포기 또는 해지되어 그에 따른 지분이전청구권가등기와 각 근저당권설정등기가 모두 말소되었으므로, 원고는 위 매매예약과 위 각 근저당권설정계약의 취소 및 원상회복을 구할 소의 이익이 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사해행위취소소송의 권리보호이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 별지 목록 기재 제1 내지 5, 7 내지 16 부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 5 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원장 양승태(재판장) 대법관 민일영 이인복 이상훈 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일
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서울서부지방법원 2011. 11. 24. 선고 2011나7929 판결
[사해행위취소][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 조해섭)
【피고, 항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 한명환)
【변론종결】
2011. 11. 3.
【제1심판결】 서울서부지방법원 2011. 6. 3. 선고 2010가단7969 판결
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 피고 1, 파산자 주식회사 보은종합목재의 소송수계인 파산관재인 피고 4에 대한 소 중 별지 목록 기재 제1, 6, 8, 10부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 부분과 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권설정계약취소 및 원상회복청구 부분 및 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 소를 각 각하한다.
3. 원고의 피고 1, 파산자 주식회사 보은종합목재의 소송수계인 파산관재인 피고 4에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
4. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고 1 및 주식회사 보은종합목재와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2006. 8. 31. 체결된 매매예약을 94,455,354원의 한도 내에서 취소한다.
주식회사 보은종합목재와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2006. 8. 31. 체결된 근저당권설정계약을 94,455,354원의 한도 내에서 취소한다.
피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 주식회사 보은종합목재와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2006. 8. 31. 체결된 근저당권설정계약을 94,455,354원의 한도 내에서 취소한다.
피고들은 각자 원고에게 94,455,354원과 이에 대하여 제1심판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 원고의 소외 1에 대한 구상금채권
1) 원고는 2002. 12. 30. 준건설 주식회사(이하 ‘준건설’이라고 한다)와 보증원금 425,000,000원, 보증기간 2003. 12. 19.까지로 정한 신용보증약정(이하 ‘이 사건 신용보증약정’이라고 한다)을 체결하였고, 준건설은 원고로부터 지급받은 신용보증서를 담보로 주식회사 하나은행으로부터 500,000,000원을 대출받았다.
2) 준건설의 대표이사인 소외 1은 원고에 대하여 준건설의 구상금채무 등 이 사건 신용보증약정에 따른 모든 채무를 연대보증하였다.
3) 준건설은 2004. 10. 21. 당좌부도로 신용보증사고를 발생시켰고, 원고는 2005. 2. 25. 이 사건 신용보증약정에 따라 주식회사 하나은행에게 429,680,820원을 대위변제하였다.
4) 원고는 서울서부지방법원 2006가단64880호로 소외 1을 상대로 이 사건 신용보증약정에 따른 구상금 등을 청구하여 2006. 11. 21. ‘소외 1은 원고에게 305,225,519원과 그 중 294,128,456원에 대하여 2005. 2. 25.부터 2005. 5. 31.까지는 연 18%, 2005. 6. 1.부터 2006. 11. 3.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용의 전부승소판결을 받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
5) 원고의 소외 1에 대한 위 판결금채권은 그 후 일부 변제되어 현재 94,455,354원의 지연손해금 채권만이 남아 있다.
나. 별지 목록 기재 각 부동산의 권리관계
1) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제1부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라고 한다)에 관하여,
① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 주식회사 보은종합목재(이하 ‘보은종합목재’라고 한다) 명의의 근저당권설정등기,
② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기,
③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기,
④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기,
⑤ 2006. 9. 21. 신청착오를 원인으로 위 가등기권자를 소외 2로 경정하는 부기등기,
⑥ 2006. 9. 28. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기,
⑦ 2006. 9. 28. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기,
⑧ 2007. 2. 7. 위 가등기에 기초한 소외 2 명의의 지분이전등기가 각 마쳐졌다.
2) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제2부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라고 한다)에 관하여,
① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기,
② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기,
③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기,
④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기,
⑤ 2006. 9. 25. 같은 날 매매를 원인으로 소외 6에게 위 가등기권리를 이전하는 부기등기,
⑥ 2007. 2. 8. 위 가등기에 기초한 소외 6 명의의 지분이전등기,
⑦ 2007. 2. 8. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기,
⑧ 2007. 2. 8. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기가 각 마쳐졌다.
3) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제3부동산(이하 ‘이 사건 제3부동산’이라고 한다)에 관하여,
① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기,
② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기,
③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기,
④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기,
⑤ 2006. 10. 16. 2006. 10. 13.자 매매를 원인으로 소외 7에게 위 가등기권리를 이전하는 부기등기,
⑥ 2007. 12. 20. 2007. 12. 18.자 매매를 원인으로 소외 8에게 위 가등기권리를 이전하는 부기등기,
⑦ 2008. 2. 22. 위 가등기에 기초한 소외 8 명의의 지분이전등기,
⑧ 2008. 2. 22. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기,
⑨ 2008. 2. 22. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기가 각 마쳐졌다.
4) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제4부동산(이하 ‘이 사건 제4부동산’이라고 한다)에 관하여, ① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기, ④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기, ⑤ 2006. 10. 11. 2006. 10. 10.자 매매를 원인으로 소외 9에게 위 가등기권리를 이전하는 부기등기, ⑥ 2008. 3. 27. 위 가등기에 기초한 소외 9 명의의 지분이전등기, ⑦ 2008. 3. 27. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑧ 2008. 3. 27. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기가 각 마쳐졌다.
5) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제5부동산(이하 ‘이 사건 제5부동산’이라고 한다)에 관하여, ① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기, ④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기, ⑤ 2006. 9. 27. 같은 날 계약양도를 원인으로 소외 10, 소외 11에게 위 가등기권리를 이전하는 부기등기, ⑥ 2006. 10. 2. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑦ 2006. 10. 2. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑧ 2006. 10. 12. 위 가등기에 기초한 소외 10, 소외 11 명의의 지분이전등기가 각 마쳐졌다.
6) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제6부동산(이하 ‘이 사건 제6부동산’이라고 한다)에 관하여, ① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기, ④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기 ⑤ 2006. 10. 4. 2006. 9. 26.자 해제를 원인으로 한 위 가등기말소등기, ⑥ 2006. 10. 4. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑦ 2006. 10. 4. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑧ 2006. 10. 4. 2005. 7. 1.자 매매를 원인으로 한 소외 12 명의의 지분이전등기가 각 마쳐졌다.
7) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제7부동산(이하 ‘이 사건 제7부동산’이라고 한다)에 관하여, ① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기, ④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기, ⑤ 2006. 10. 13. 2006. 10. 12.자 매매를 원인으로 소외 13에게 위 가등기권리를 이전하는 부기등기, ⑥ 2008. 3. 27. 2008. 1. 29.자 매매를 원인으로 소외 14에게 위 가등기권리를 이전하는 부기등기, ⑦ 2008. 3. 27. 위 가등기에 기초한 소외 14 명의의 지분이전등기, ⑧ 2008. 3. 27. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑨ 2008. 3. 27. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기가 각 마쳐졌다.
8) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제8부동산(이하 ‘이 사건 제8부동산’이라고 한다)에 관하여, ① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기, ④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기, ⑤ 2006. 9. 21. 신청착오를 원인으로 위 가등기권자를 소외 3으로 경정하는 부기등기, ⑥ 2007. 2. 6. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑦ 2007. 2. 6. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑧ 2007. 2. 6. 위 가등기에 기초한 소외 3 명의의 지분이전등기가 각 마쳐졌다.
9) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제9부동산(이하 ‘이 사건 제9부동산’이라고 한다)에 관하여, ① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기, ④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기, ⑤ 2006. 10. 10. 같은 날 매매를 원인으로 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18에게 위 가등기권리를 이전하는 부기등기, ⑥ 2006. 10. 10. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑦ 2006. 10. 10. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑧ 2006. 10. 10. 위 가등기에 기초한 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18 명의의 지분이전등기가 각 마쳐졌다.
10) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제10부동산(이하 ‘이 사건 제10부동산’이라고 한다)에 관하여, ① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기, ④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기, ⑤ 2006. 9. 21. 신청착오를 원인으로 위 가등기권자를 소외 4, 소외 5로 경정하는 부기등기, ⑥ 2007. 2. 6. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑦ 2007. 2. 6. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑧ 2007. 2. 6. 위 가등기에 기초한 소외 4, 소외 5 명의의 지분이전등기가 각 마쳐졌다.
11) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제11부동산(이하 ‘이 사건 제11부동산’이라고 한다)에 관하여, ① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기, ④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기, ⑤ 2008. 1. 29. 2008. 1. 28.자 매매를 원인으로 소외 19에게 위 가등기권리를 이전하는 부기등기, ⑥ 2008. 1. 29. 2008. 1. 28.자 해지를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑦ 2008. 1. 29. 2008. 1. 28.자 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑧ 2008. 1. 29. 위 가등기에 기초한 소외 19 명의의 지분이전등기가 각 마쳐졌다.
12) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제12부동산(이하 ‘이 사건 제12부동산’이라고 한다)에 관하여, ① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기, ④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기, ⑤ 2008. 1. 29. 2008. 1. 28.자 매매를 원인으로 소외 20에게 위 가등기권리를 이전하는 부기등기, ⑥ 2008. 1. 29. 2006. 9. 12.자 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑦ 2008. 1. 29. 2008. 1. 28.자 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑧ 2008. 1. 29. 위 가등기에 기초한 소외 20 명의의 지분이전등기가 각 마쳐졌다.
13) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제13부동산(이하 ‘이 사건 제13부동산’이라고 한다)에 관하여, ① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기, ④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기, ⑤ 2006. 9. 25. 같은 날 매매를 원인으로 소외 21, 소외 22에게 위 가등기권리를 이전하는 부기등기, ⑥ 2006. 9. 27. 위 가등기에 기초한 소외 21, 소외 22 명의의 지분이전등기, ⑦ 2006. 9. 29. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑧ 2006. 9. 29. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기가 각 마쳐졌다.
14) 소외 1 소유인 별지 목록 기재 제14, 15, 16부동산(이하 ‘이 사건 제14, 15, 16부동산’이라고 한다)에 관하여, ① 2006. 9. 12. 채권최고액이 2억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ② 2006. 9. 12. 채권최고액이 200억 원이고 2006. 8. 31.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 명의의 근저당권설정등기, ③ 2006. 9. 13. 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기, ④ 2006. 9. 18. 착오를 원인으로 위 가등기권자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기, ⑤ 2006. 9. 22. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ①번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑥ 2006. 9. 22. 같은 날 일부포기를 원인으로 위 ②번 근저당권설정등기의 말소등기, ⑦ 2006. 9. 22. 같은 날 매매를 원인으로 주식회사 비엘에셋에게 위 가등기권리를 이전하는 부기등기, ⑧ 2008. 1. 29. 위 가등기에 기초한 주식회사 비엘에셋 명의의 지분이전등기가 각 마쳐졌다.
다. 당초 이 사건 피고였던 보은종합목재는 제1심 소송계속 중인 2010. 11. 23. 파산선고를 받았고, 이에 따라 파산관재인 피고 4가 그 소송절차를 수계하였다(이하 피고 파산자 보은종합목재의 소송수계인 파산관재인 피고 4를 ‘피고 파산관재인’이라고 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 2호증 내지 5호증, 6호증의 1, 2, 7호증, 8호증의 1 내지 16의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
소외 1이 채무초과 상태에서 이 사건 각 부동산에 관하여, ① 2006. 8. 31. 피고 1 및 보은종합목재와 체결한 매매예약, ② 2006. 8. 31. 보은종합목재와 체결한 근저당권설정계약, ③ 2006. 8. 31. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재와 체결한 근저당권설정계약은 모두 소외 1의 채권자인 원고를 해하는 사해행위이므로 취소되어야 한다. 다만 현재 위 매매예약을 원인으로 한 가등기가 이전되거나 위 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기가 말소되어 원물반환에 따른 원상회복이 불가능하므로, 위 매매예약과 각 근저당권설정계약을 원고의 소외 1에 대한 채권액인 94,455,354원을 한도로 취소하고 위 수익자들에게 각자 94,455,354원과 이에 대한 지연손해금 상당의 가액배상을 구한다.
3. 판단
가. 피고 1, 파산관재인에 대한 매매예약취소 및 원상회복청구에 관한 판단
1) 이 사건 제1, 8, 10부동산에 관한 청구
피고 1은 이 부분의 소가 소외 1과 피고 1 사이의 매매예약이 존재하지 않아 피고적격이 없어 부적법하다고 항변하므로, 피고 1의 본안 전 항변 및 직권으로 피고 파산관재인에 대한 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
채무자와 법률행위를 한 수익자 및 그 전득자가 사해행위취소소송의 피고적격이 있고, 등기명의인의 동일성 유무가 명백하지 아니하여 경정등기 신청이 받아들여진 결과 명의인의 동일성이 인정되지 않는 위법한 경정등기가 마쳐졌다 하더라도, 그것이 일단 마쳐져서 경정 후 명의자의 권리관계를 표상하는 결과에 이르렀고 그 등기가 실체관계에도 부합하는 것이라면 그 등기는 유효하다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다2135 판결).
위 인정 사실에 따르면, 소외 1 소유이던 이 사건 제1, 8, 10부동산에 관하여 2006. 9. 13. 마쳐진 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 한 보은종합목재 명의의 지분이전청구권가등기는 2006. 9. 13. 착오를 원인으로 가등기권리자를 피고 1 및 보은종합목재로 경정하는 부기등기가 마쳐지고, 2006. 9. 21. 다시 착오를 원인으로 가등기권리자를 이 사건 제1부동산의 경우 소외 2로, 이 사건 제8부동산의 경우 소외 3으로, 이 사건 제10부동산의 경우 소외 4, 소외 5로 각 경정하는 부기등기가 마쳐졌으므로, 이러한 유효한 경정등기에 따라 이 사건 제1, 8, 10부동산에 관한 소외 1과 피고 1 및 보은종합목재 사이의 매매예약은 존재하지 아니하여 피고 1, 파산관재인은 사해행위취소소송의 피고적격이 없다.
따라서 원고의 피고 1, 파산관재인에 대한 소 중 이 사건 제1, 8, 10부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 부분은 부적법하다.
2) 이 사건 제6부동산에 관한 청구
피고 1은 이 사건 제6부동산에 관하여 소외 1과 체결한 매매예약이 해제되어 그에 따른 등기가 이미 말소되었으므로 이 부분 소는 부적법하다고 항변하므로, 피고 1의 본안 전 항변 및 직권으로 피고 파산관재인에 대한 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기하여 그 소송계속 중 위 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 그 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 그 채권자취소소송은 이미 그 목적이 실현되어 더 이상 그 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없어지는 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결 등 참조).
위 인정 사실에 따르면, 이 사건 제6부동산에 관하여 소외 1과 피고 1 및 보은종합목재 사이에 2006. 8. 31. 체결된 매매예약에 따라 지분이전청구권가등기가 마쳐졌으나 위 매매예약은 2006. 9. 26. 해제되어 2006. 10. 4. 위 가등기가 말소되었으므로, 원고는 위 매매예약의 취소 및 원상회복을 구할 소의 이익이 없다.
따라서 원고의 피고 1, 파산관재인에 대한 소 중 이 사건 제6부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 부분은 부적법하다.
3) 이 사건 제2 내지 5, 7, 9, 11 내지 16부동산에 관한 청구
가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것일 뿐이므로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기가 원인무효인 경우 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다는 법리에 비추어 보면, 사해행위에 기하여 가등기가 마쳐졌고, 그 후 가등기권리이전의 부기등기가 마쳐진 후 그 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사건에 있어서, 가등기말소등기청구의 상대방이 될 수 없고 본등기 명의인도 아닌 가등기권리양도인이 채권자에 대하여 가액배상의무를 부담한다고 볼 수 없다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결 참조).
위 인정 사실에 따르면, 이 사건 제2 내지 5, 7, 9, 11 내지 16부동산에 관하여 소외 1과 피고 1 및 보은종합목재 사이에 2006. 8. 31. 체결된 매매예약에 따라 지분이전청구권가등기가 마쳐진 후 피고 1 및 보은종합목재가 제3자에게 가등기권리를 양도함에 따라 가등기권리이전의 부기등기가 마쳐졌고 최종적으로 위 가등기권리를 양수한 자가 그 가등기에 기한 본등기를 마쳤는바, 원고의 주장대로 소외 1과 피고 1 및 보은종합목재 사이의 이 사건 제2 내지 5, 7, 9, 11 내지 16부동산에 관한 매매예약이 사해행위라고 하더라도, 피고 1 및 보은종합목재는 가등기말소등기청구의 상대방이 될 수 없고 본등기 명의인도 아니어서 원고에 대하여 가액배상의무를 부담하지 않으므로, 피고 1, 파산관재인에 대하여 원고가 주장하는 가액배상액 94,455,354원을 지급받기 위해 위 매매예약을 위 가액배상액의 한도로 취소하고 그 금액을 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
나. 피고들에 대한 근저당권설정계약취소 및 원상회복청구에 관한 판단
직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
위 인정 사실에 따르면, 이 사건 각 부동산에 관하여, ① 소외 1과 보은종합목재 사이에 2006. 8. 31. 체결된 채권최고액 2억 원인 근저당권설정계약에 따라 2006. 9. 12. 근저당권설정등기가 마쳐졌고, ② 소외 1과 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5 및 보은종합목재 사이에 2006. 8. 31. 체결된 채권최고액 200억 원인 근저당권설정계약에 따라 2006. 9. 12. 근저당권설정등기가 마쳐졌으나, 위 각 근저당권설정계약은 모두 이 사건 소 제기 전 포기 또는 해지되어 그에 따른 근저당권설정등기가 말소되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 원고는 위 각 근저당권설정계약의 취소 및 원상회복을 구할 소의 이익이 없다.
따라서 원고의 피고 1, 파산관재인에 대한 소 중 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권설정계약취소 및 원상회복청구 부분, 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 소는 부적법하다.
4. 결론
원고의 피고 1, 파산관재인에 대한 소 중 이 사건 1, 6, 8, 10부동산에 관한 매매예약취소 및 원상회복청구 부분과 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권설정계약취소 및 원상회복청구 부분 및 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 피고 1, 파산관재인에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 위와 같이 각하 또는 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]
판사 서경환(재판장) 박성윤 김미경
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서울서부지방법원 2011. 6. 3. 선고 2010가단7969 판결
[사해행위취소][미간행]
【전 문】
【원 고】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 조해섭)
【피 고】 주식회사 보은종합목재의 소송수계인 파산자 주식회사 보은종합목재의 파산관재인 피고 1(대판 피고 4) 외 4인 (소송대리인 임문수)
【변론종결】
2011. 5. 20.
【주 문】
1. 가. 주식회사 보은종합목재, 피고 2(대판 피고 1)과 소외 1(주민등록번호 생략) 사이에 별지 기재 각 부동산에 관하여 2006. 8. 31. 체결된 매매예약을 94,455,354원의 한도 내에서 취소하고,
나. 주식회사 보은종합목재와 위 소외 1 사이에 별지 기재 각 부동산에 관하여 2006. 8. 31. 체결된 근저당권설정계약을 94,455,354원의 한도 내에서 취소하며,
다. 주식회사 보은종합목재, 피고 2(대판 피고 1), 피고 3(대판 피고 2), 피고 4(대판 피고 5), 피고 5(대판 피고 3)와 위 소외 1 사이에 별지 기재 각 부동산에 관하여 2006. 8. 31. 체결된 근저당권 설정계약을 94,455,354원의 한도 내에서 취소한다.
2. 피고들은 각자 원고에게 94,455,354원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 소송비용은 피고들이 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 사해행위의 성립
가. 인정사실
갑 제1 내지 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 원고는 2002. 12. 30. 소외 1의 연대보증 아래 준건설 주식회사와 신용보증약정을 체결하였는데 준건설 주식회사가 대출원리금을 상환하지 못하여 약정에 따라 원고는 2005. 2. 25. 429,680,820원을 대위변제하였고, 소외 1을 상대로 구상금 청구 소송(서울서부지방법원 2006가단64880호)을 제기하여 ‘소외 1은 원고에게 305,225,519원과 그 중 294,128,456원에 대하여 2005. 2. 25.부터 2005. 5. 31.까지는 연 18%, 그 다음 날부터 2006. 11. 3.까지는 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결이 선고되었으며 그 무렵 확정된 사실, 원고는 위 돈 중 원금과 지연손해금 중 일부를 회수하여 현재 소외 1에 대하여 94,455,354원의 지연손해금 채권이 남아 있는데 소외 1은 채무초과인 상태에서 자신의 별지 기재 각 부동산에 관하여, 주식회사 보은종합목재, 피고 2(대판 피고 1)에게 2006. 8. 31.자 매매예약을 원인으로 하여 2006. 9. 13. 지분이전청구권가등기를, 주식회사 보은종합목재에게 2006. 8. 31.자 설정계약을 원인으로 하여 2006. 9. 12. 근저당권설정등기를, 주식회사 보은종합목재, 피고 2(대판 피고 1), 피고 3(대판 피고 2), 피고 4(대판 피고 5), 피고 5(대판 피고 3)에게 2006. 8. 31.자 설정계약을 원인으로 하여 2006. 9. 12. 근저당권설정등기를 각각 마쳐 준 사실을 각 인정할 수 있고, 이 사건 피고였던 주식회사 보은종합목재는 소송 계속 중인 2010. 11. 23. 파산선고를 받아 피고 1(대판 피고 4)이 파산관재인으로 선임되었고 그에 따라 파산관재인이 주식회사 보은종합목재의 소송절차를 수계한 사실은 이 법원에 현저하다.
나. 판단
위 인정사실에 의하면 소외 1은 위 각 법률행위 당시 원고를 포함한 채권자를 해하게 됨을 알고 있었다고 봄이 상당하고 수익자인 주식회사 보은종합목재나 피고 2(대판 피고 1), 피고 3(대판 피고 2), 피고 4(대판 피고 5), 피고 5(대판 피고 3)의 악의는 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 위 각 법률행위는 사해행위로 취소되어야 하고 피고들은 그로 인한 원상회복의무를 부담한다 할 것이다.
2. 피고들 주장에 대한 판단
가. 면제 또는 부제소 합의
피고들은 위 판결에 기한 구상금은 원고가 그 중 4억 원을 소외 1 명의로 변제받으면서 나머지는 모두 면제하여 주었고 또한 피고들과 그 부분 부제소 합의를 하였다고 주장하나, 을다 제1 내지 5호증, 을가 제1, 2호증의 각 기재나 증인 소외 23의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 이유 없다.
나. 신의칙 위반
피고들은 원고가 4억 원을 상환하면 나머지 채무를 감면해 준다고 하면서 이행할 수 없는 정도로 단기간의 유예기간만 준 채 이행하지 못하였다는 이유로 채무 감면을 취소한 것은 신의칙에 반한다는 취지의 주장을 하나, 갑 제15 내지 18호증, 제19호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 최초 원고가 소외 1의 신청에 따라 4억 원을 지급하면 나머지 채무를 감면해 주겠다고 승인해 줄 당시 승인의 조건으로 2009. 12. 30.까지 위 돈을 지급하지 아니하면 채무 감면 승인은 자동으로 취소된다고 통보를 한 사실, 그런데 이미 그 전에 1차로 2009. 9. 10.까지, 2차로 2009. 12. 24.까지로 두 차례나 4억 원의 지급 기한을 연장해 주었던 사실, 그럼에도 소외 1이나 피고들은 위 최종 기한까지 돈을 지급하지 않은 사실이 각 인정되므로 받아들이지 아니한다.
다. 묵시적 승인 또는 추인
피고들은 그 후 2010. 1. 25. 소외 1이 4억 원을 상환하였을 당시 원고는 나머지 채무의 감면을 묵시적으로 승인하였거나 추인하였다고 주장하나, 갑 제19호증의 1, 2의 각 기재와 증인 소외 23의 증언에 의하면 당시 담당자는 당초의 내용대로 4억 원 외의 나머지 채무 감면은 할 수 없다고 분명히 밝힌 사실이 인정되므로 이유 없다.
라. 선의
(1) 피고들은 소외 1이나 준건설 주식회사가 원고에 대한 채무가 있다는 것을 알리지 않아 위 각 법률행위 당시 원고가 소외 1의 채권자인 사실을 알지 못하였으므로 선의라고 주장하나, 사해행위에서 악의라 함은 채권자의 공동담보에 부족이 생긴다는 것을 알고 있으면 인정되는 것이지 특정의 채권자를 해하게 된다는 것까지 인식할 필요는 없으므로 받아들이지 아니한다.
(2) 피고들은 위 각 법률행위 당시 그로 인해 채권자의 공동담보에 부족이 생긴다는 것을 몰랐으므로 선의라는 취지의 주장도 하나, 피고들 스스로 자신들이 소외 1 또는 소외 1이 대표이사인 준건설 주식회사의 공사하청협력업체들로 구성된 채권단으로서 준건설 주식회사의 부도 이후 채권을 변제받기 위하여 위와 같이 매매예약이나 근저당권설정계약을 체결하고 등기를 마친 것이라고 인정하고 있는 점에 비추어 피고들 제출의 모든 증거에 의하더라도 위 추정을 뒤집고 피고들이 선의였다고 인정하기에 부족하므로 이유 없다.
마. 공동담보의 부족 초래 등
피고들은 당시 미완성 상태이던 별지 기재 서울 용산구 (주소 생략) 지상 ○○○○ 건물을 피고들이 추가적인 출연 및 부가가치를 제공하여 주도적으로 준공하게 된 것으로 채권자들의 공동이익을 저해하는 것이 아니어서 사해행위가 아니고, 또한 위 각 법률행위는 사실상 유치권의 변형된 권리행사였으므로 취소의 범위도 유치권으로 담보된 피고들의 채권액을 제외한 것으로 한정되어야 한다고 주장하나, 설령 피고들의 추가 출연 등으로 재산가치가 증가되었다 하더라도 이는 공사대금을 회수하기 위하여 피고들 스스로 선택한 일이고 이 사건에서 문제 삼는 것은 그것이 아니라 일반 공사대금채권자들이 가등기, 근저당권설정등기 등으로 보다 우선적인 지위를 확보한 것이 원고 등 일반 채권자를 해하게 되었다는 것이며, 이러한 행위로 인해 공동담보에 부족이 됨을 안 이상 위 각 등기의 원인행위는 사해행위에 해당하는 것이고, 또한 피고들이 당시 유치권의 성립요건을 모두 갖춘 유치권자였음을 인정할 아무런 증거가 없으며 설령 유치권자였다 하더라도 피고들이 유치권 행사와 별개로 원고와 같은 일반 채권자의 지위에서 위와 같이 우선적 지위를 확보한 것이 사해행위라는 것이므로 위 주장 모두 받아들이지 아니한다.
바. 민법 제666조 등
피고 주식회사 보은종합목재의 소송수계인 파산자 주식회사 보은종합목재의 파산관재인은 민법 제666조에 기해 가등기를 마친 것이고 주식회사 보은종합목재가 당시 공사수급인으로서 다른 채권자보다 유치권 등 우선적인 지위를 가지고 있었으므로, 그렇지 않더라도 대물변제로 가등기를 마친 것이므로 위 각 법률행위는 사해행위가 아니라는 취지의 주장을 하나, 수급인의 저당권설정청구권을 규정하는 민법 제666조는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 볼 여지도 있으나, 이 사건은 이러한 경우와 달리 주식회사 보은종합목재가 기존 또는 앞으로의 일반 공사대금채권을 일반 채권자에 우선하여 지급받기 위하여 위와 같이 각 법률행위를 한 것일 뿐만 아니라 앞서 본대로 주식회사 보은종합목재가 당시 유치권 등 일반 채권자보다 우선적인 지위를 가지고 있었다고 볼 아무런 증거가 없고 을다 제5호증의 기재에 의하면 위 가등기 설정 후인 2009. 12. 23. 소외 1과 주식회사 보은종합목재 등 피고들은 주식회사 보은종합목재 등의 채권금액을 12,200,000,000원으로 하여 미분양상가 5개호에 대한 매각대금 또는 공유지분 또는 근저당권설정으로 변제하기로 합의한 사실이 인정되고 이에 비추어 위 가등기가 당시 대물변제로 마쳐졌다고 보기도 어려우므로 위 주장 모두 이유 없다.
3. 결론
갑 제8호증의 1 내지 16호증의 기재에 의하면 위 각 법률행위 후 가등기와 근저당권설정등기가 이전, 일부포기 등으로 모두 말소된 사실이 인정되므로 원상회복의 방법으로 위 가등기와 근저당권설정등기를 말소하는 것이 불가능해졌다 할 것이어서 갑 제12호증의 1 내지 16의 각 기재에 의하여 인정되는 이 사건 변론종결일 무렵의 별지 기재 각 부동산의 시가 합계액인 6,952,000,000원 중 원고의 채권액인 94,455,354원의 한도 내에서 위 각 법률행위를 사해행위로서 취소하고 피고들로 하여금 각자 원고에게 94,455,354원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법에 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]
판사 송석봉