대구고등법원 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결
[근저당권설정등기말소등기절차이행등][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이담)
【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진홍 외 1인)
【변론종결】
2015. 6. 23.
【제1심판결】 대구지방법원 2014. 10. 2. 선고 2013가합6418 판결
【주 문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고들의 당심 주장에 대한 아래와 같은 판단을 제1심 판결문의 제6면 제4행에 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 피고들의 당심 주장에 대한 판단
피고들은, 원고와 소외 2 부부 사이에는 아무런 채권채무관계가 없음에도 농지취득이 가능한 원고의 명의로 이 사건 가등기를 마친 것은 농민에게만 소유취득을 허용하려는 농지관련법의 강행규정을 잠탈하는 탈법행위로서 무효이고, 소외 4와 원고 사이에는 이 사건 가등기의 피담보채권을 원고가 아닌 소외 4에게 귀속하기로 하는 합의가 있었으므로 이 사건 가등기는 허위표시에 따른 가장행위로서 무효이므로, 원고는 무효인 이 사건 가등기를 근거로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 앞서 본 것과 같이 이 사건 가등기는 소외 4의 양수금채권을 담보하기 위한 담보가등기에 해당하므로 소유권에 대하여 규정하고 있는 농지관련 규정이 그대로 적용될 수는 없고, 이 사건 가등기는 원고, 원고의 사위인 소외 4, 소외 2 부부의 합의하에 이루어진 것으로서 위 합의를 하면서 소외 4는 자신의 양수금채권을 담보하기 위한 담보가등기에 해당하므로 소유권에 대하여 규정하고 있는 농지관련 규정이 그대로 적용될 수는 없고하였고, 소외 2 부부는 그 양도를 승낙하였으므로 이로써 위 채권은 원고에게 실질적으로 귀속되었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 가등기가 무효라는 피고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 정용달(재판장) 이은정 전우석
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대구지방법원 2014. 10. 2. 선고 2013가합6418 판결
[근저당권설정등기말소등기절차이행등][미간행]
【전 문】
【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이담)
【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진홍)
【변론종결】
2014. 9. 4.
【주 문】
1. 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고들이 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)는 소외 1의 소유로서, 소외 1은 2005. 12. 23. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)에 이 사건 각 토지에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 채무자 소외 1, 채권최고액 490,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 경료하여 주었고, 또한 공동담보로 소외 1의 남편 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5 필지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 같은 근저당권설정등기가 경료되었다.
나. 한편 원고는 2007. 1. 22.자 이 사건 각 토지에 관하여 매매예약에 기하여 2007. 1. 23. 접수 제4895호로 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료하였는데, 그 경위는 다음과 같다. 즉 원고의 사위인 소외 4는 2006년 3월경 소외 5에게 2억 원을 대여하고, 소외 5는 2006. 5. 3.경 소외 2 등으로부터 사업 자금으로 돈을 빌려 주면 원금의 두 배를 상환하겠다는 제안을 받아 그 무렵 위 2억 원 중 1억 4,250만 원을 소외 2 등에게 송금하였다. 그런데 소외 2 등이 이를 상환하지 않자 소외 4가 소외 5로부터 소외 2에 대한 위 채권을 양수하였고, 소외 2는 위 채무의 변제를 담보하기 위하여 처인 소외 1의 동의 하에 소외 4에게 이 사건 각 토지를 소유권이전등기청구권가등기 형식으로 담보로 제공하였다. 이 사건 각 토지가 그 당시 토지거래허가대상이었던 관계로 소외 4 대신에 농지취득허가를 받을 수 있는 원고 명의로 가등기가 마쳐졌다.
다. ○○동 토지 등에 대하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 부동산임의경매를 신청하여 위 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 북삼농협은 원금 10억 원, 이자 100,203,311원 합계 1,100,203,311원을 채권신고 하였고(북삼농협은 ○○동 토지 등에 이 사건 근저당권보다 앞서 채무자 소외 2, 채권최고액 840,000,000원인 근저당권도 갖고 있었는데 각 근저당권의 피담보채무액을 합산하여 신고하였다), 전액 배당받았다.
라. 이와 같이 북삼농협이 위 각 근저당권의 피담보채무를 전액 변제받아 그에 따라 ○○동 토지 등에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었으나, 경매목적물이 아니었던 이 사건 각 토지에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 않았다.
마. 북삼농협은 2007. 10. 31. 이 사건 근저당권설정등기에 기초하여 소외 1에게 80,000,000원을 대출하였다. 이 대출금은 2011. 3. 25. 피고들 명의로 상환되었다.
바. 그 후 이 사건 근저당권설정등기를 주등기로 하여 대구지방법원 2011. 3. 28. 접수 제15023호로 같은 날 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기가 피고들 앞으로 마쳐졌다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함. 이하 같다), 을 제 1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
원고는 “이 사건 경매절차에서 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되어 이 사건 근저당권설정등기는 무효임에도 이를 유용하여 피고들 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었다. 이 사건 각 토지의 담보가등기권자인 원고는 물권적 권리의 성질을 갖는 담보가등기권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 또는 채권자대위권의 행사로써 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.”고 주장한다.
이에 대하여 피고들은 “이 사건 근저당권자가 아닌 제3자가 공동저당물의 일부인 ○○동 토지 등에 대하여 경매신청을 한 이 사안에 있어서는 경매목적물이 아닌 이 사건 각 토지에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 확정되지 않으므로, 피담보채무가 전액 배당되어도 이 사건 각 토지의 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다. 그리고 가등기권자에 불과한 원고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 권리도 없다.”고 주장한다.
3. 판 단
가. 살피건대, 공동근저당권자가 일부의 근저당권을 실행하면 그 피담보채권은 확정되어 아직 실행되지 않은 공동근저당권도 그 이후에 발생되는 채권은 담보하지 않게 되고, 일부 근저당권의 실행 절차에서 경매대가로부터 확정된 피담보채권을 전부 변제 받으면 실행되지 않은 근저당권도 소멸하게 된다. 또한 근저당권자가 아닌 제3자가 경매신청을 한 경우에도 해당 근저당권 피담보채무는 임의경매절차에서 매각대금이 납부되면 확정된다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결). 이 사안에서 보건대, 공동담보인 ○○동 토지 등에 대하여 제3자인 후순위채권자 소외 3이 임의경매를 신청하였다 하더라도 ○○동 토지 등의 매각대금 납부로 이 사건 근저당권은 그 피담보채무가 확정되었다고 할 것이고, 그 확정된 피담보채무가 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권도 소멸하게 되었다고 할 것이다. 다만, ○○동 토지 등의 소유자인 소외 2의 변제자 법정대위의 문제가 남으나, 갑 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 근저당권의 설정으로 소외 1 명의로 대출받은 돈은 실제 소외 2가 사용한 사실을 인정할 수 있고, 소외 2는 내부적으로 소외 1과 관계에서 자신의 채무를 위해서 자신의 부동산을 담보로 제공한 자에 불과하여 구상권이 발생할 여지가 없으므로, 그 결과 이 사건 근저당권에 대하여 변제자 법정대위도 할 수 없다 할 것이다.
따라서 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 소멸하여 무효가 되었고, 북삼농협이 소외 1에게 8,000만 원을 대출하면서 이 사건 근저당권설정등기를 유용하였다 할 것인데, 그 등기유용은 그 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고에 대하여 효력이 없고, 피고들도 이 사건 근저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기가 유효하다고 주장할 수 없다.
나. 나아가, 가등기권자인 원고가 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는지 보건대, 앞서의 인정사실에 의하면 이 사건 가등기는 소외 4의 양수금채권을 담보하기 위하여 경료된 것으로서 담보가등기인 사실을 인정할 수 있고, 담보가등기는 가등기담보 등에 관한 법률의 시행으로 저당권과 유사한 물권적 효력을 갖는바, 원고는 저당권과 유사한 물권적 효력을 갖는 담보가등기권에 기한 방해배제청구로서 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다. 그리고 원고의 사위인 소외 4가 소외 2 부부와의 합의하에 원고 명의로 이 사건 가등기를 마쳤을 때, 실제로 농지취득자격을 갖춘 원고에게 위 채권의 귀속과 그 행사를 위임함으로써 원고에게 채권을 이전하고 소외 2 부부가 그 이전을 승낙함으로써 원고에게 위 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 것이므로, 원고도 소외 2 부부로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 소외 2 부부도 소외 4나 이 사건 가등기 명의자인 원고 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 소외 4와 원고가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 원고는 위 채권에 기한 채권자대위권의 행사로 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 박치봉(재판장) 주성화 조성훈