Part 4-제16장 도로와 진입로

제1장 도로와 진입로

 

1. 도로와 진입로    

 

도로와 관련하여 많은 명칭의 도로가 등장하는데, 이는 도로는 하나이지만 그 도로를 관리하는 또는 분류하는 근거법이 무엇이냐에 따라서 다르게 불리게 되는 것이다. 토지의 투자나 중개에서 도로는 토지의 가치결정 및 인허가와 절대적인 관련이 있기 때문에 잘 이해하고 구분할 수 있어야 한다. 

 도로와 유사한 개념으로 "진입로'라는 것이 있다. 약간은 다르지만 도로와 거의 동일한 기능을 하는 개념이다. 개발하고자 하는 토지가 도로에 직접 접하고 있다면 개발행위허가를 받는데 최상이라 할 수 있지만, 도로에 직접 접해 있지 않은 경우가 많다. 따라서 개발허가를 받으려면 건축법상의 도로에서 해당 필지까지 진입할 수 있는 통로를 확보하여야 한다. 그것을 인허가와 관련하여 소위 진입로라 한다. 대개 진입로는 사도개설허가를 받아서 사도로 개설한다. 그리고 준공 후에는 진입로 부분의 지목은 "도"가 되는 것이다. 

 토지를 개발하는데 해당 용도지역은 적용하는데 융통성이 전혀 없다. 해당 용도지역에 해당하는 건축물에 포함되지 않으면 우회해서 갈 방법이 없다. 그러나 진입로에 대해서는 융통성을 발휘할 수 있는 여지가 많다. 

 토지투자 및 개발을 할 때 도로에 접하고 있거나 진입로를 확보할 수 있어야 개발하는데 저촉되지 않고 투자가치도 높아 그 만큼 시세도 많이 나간다. 전문중개사는 사업용으로 가치가 높은 매물이리면 어떻게 진입로르 확보할 것인가에 대한 대책을 사전에 준비하고 있어야 빠른 시간 내에 중개를 성시시킬 확률이 높아진다. 

 

2. 도로법상 도로  

 

2-1 용어의 정의  

 

1) 도로의 정의와 등급 

도로의 종류는 다음 각 호와 같고, 그 등급은 다음 각 호에 열거한 순서와 같다.

(1) 고속국도(고속국도의 지선 포함)

(2) 일반국도(일반국도의 지선 포함)

(3) 특별시도(특별시도)·광역시도 

(4) 지방도

(5) 시도

(6) 군도

(7) 구도

 

2) 국도대체우회도로 

국도대체우회도로란 특별자치도 또는 시의 관할구역을 지나가는 기존의 일반국도를 대체하기 위하여 설치하는 우회 구간의 도로를 말한다. 

 

3) 국가지원지방도  

 국가지원지방도란 지방도 중 중요 도시, 공항, 항만, 산업단지, 주요 도서, 관광지 등 주요 교통유발시설 지역을 연결하며 고속국도와 일반국도로 이루어진 국가 기간도로망을 보조한느 도로로서 법령으로 그 노선이 지정된 것을 말한다. 

 

4) 도로의 종류 및 노선 

 

(1) 고속국도  (도로법제11조)  

국토교통부장관은 도로교통망의 중요한 축(축)을 이루며 주요 도시를 연결하는 도로로서 자동차(「자동차관리법」 제2조제1호에 따른 자동차와 「건설기계관리법」 제2조제1항제1호에 따른 건설기계 중 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 이하 제47조, 제113조 및 제115조제1호에서 같다) 전용의 고속교통에 사용되는 도로 노선을 정하여 고속국도를 지정·고시한다. 

 

(2) 일반국도  (도로법제12조)  

① 국토교통부장관은 주요 도시, 지정항만(「항만법」 제3조에 따라 대통령령으로 정하는 항만을 말한다), 주요 공항, 국가산업단지 또는 관광지 등을 연결하여 고속국도와 함께 국가간선도로망을 이루는 도로 노선을 정하여 일반국도를 지정·고시한다.  

 

② 국토교통부장관은 제1항에 따라 일반국도의 노선을 지정·고시하는 경우에 특별자치시·특별자치도 또는 시(시)의 관할구역을 통과하는 기존의 일반국도를 대체하기 위하여 필요한 경우에는 기존의 일반국도를 우회하는 구간을 일반국도로서 일반국도대체우회도로(이하 "우회국도"라 한다)로 지정·고시할 수 있다.

 

③ 국토교통부장관은 일반국도의 국가간선도로망으로서의 기능을 유지하기 위하여 필요한 경우에는 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도 또는 시 지역(읍·면 지역은 제외한다)의 일반국도 중 일부 구간을 정하여 일반국도지정도로(이하 "지정국도"라 한다)로 지정·고시할 수 있다. 이 경우 지정국도의 지정 기준·절차 및 관리 기준 등은 대통령령으로 정한다.  

 법 제12조제3항에 따라 국토교통부장관이 지정하는 일반국도지정도로(이하 "지정국도"라 한다)는 다음 각 호의 구분에 따른 요건을 갖추어야 한다.

1. 일반국도(제2호에 해당하는 경우는 제외한다): 다음 각 목의 요건을 모두 갖출 것

가. 간선 기능을 수행하는 일반국도로서 교통량 증가 등에 따른 교통혼잡으로 간선 기능 수행에 어려움이 있을 것

나. 도로 주변 지역 여건상 우회도로 개설이 곤란할 것

2. 일반국도로서 법 제48조제1항 각 호 외의 부분 후단에 따라 둘 이상의 도로관리청이 공동으로 지정한 자동차전용도로: 간선 기능을 수행할 것

 

④ 국토교통부장관은 제3항에 따라 지정국도를 지정(변경 및 해제를 포함한다)하려면 지정국도의 대상이 되는 구간을 관할하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장의 의견을 들어야 한다.

 

(3) 특별시도, 광역시도  

특별시장 또는 광역시장은 해당 특별시 또는 광역시의 관할구역에 있는 도로 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로 노선을 정하여 특별시도·광역시도를 지정·고시한다.

1. 해당 특별시·광역시의 주요 도로망을 형성하는 도로

2. 특별시·광역시의 주요 지역과 인근 도시·항만·산업단지·물류시설 등을 연결하는 도로

3. 제1호 및 제2호에 따른 도로 외에 특별시 또는 광역시의 기능을 유지하기 위하여 특히 중요한 도로

 

(4) 지방도  

① 도지사 또는 특별자치도지사는 도(도) 또는 특별자치도의 관할구역에 있는 도로 중 해당 지역의 간선도로망을 이루는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로 노선을 정하여 지방도를 지정·고시한다.

1. 도청 소재지에서 시청 또는 군청 소재지에 이르는 도로

2. 시청 또는 군청 소재지를 연결하는 도로

3. 도 또는 특별자치도에 있거나 해당 도 또는 특별자치도와 밀접한 관계에 있는 공항·항만·역을 연결하는 도로

4. 도 또는 특별자치도에 있는 공항·항만 또는 역에서 해당 도 또는 특별자치도와 밀접한 관계가 있는 고속국도·일반국도 또는 지방도를 연결하는 도로

5. 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 도로 외의 도로로서 도 또는 특별자치도의 개발을 위하여 특히 중요한 도로

② 국토교통부장관은 주요 도시, 공항, 항만, 산업단지, 주요 도서(도서), 관광지 등 주요 교통유발시설을 연결하고 국가간선도로망을 보조하기 위하여 필요한 경우에는 지방도 중에서 도로 노선을 정하여 국가지원지방도를 지정·고시할 수 있다. 이 경우 국토교통부장관은 교통 연결의 일관성을 유지하기 위하여 필요한 경우에는 특별시도·광역시도, 시도, 군도 또는 노선이 지정되지 아니한 신설 도로의 구간을 포함하여 국가지원지방도를 지정·고시할 수 있다.

 

(5) 시도 

특별자치시장 또는 시장(행정시의 경우에는 특별자치도지사를 말한다)은 특별자치시, 시 또는 행정시의 관할구역에 있는 도로 노선을 정하여 시도를 지정·고시한다.

 

(6) 군도  

군수는 해당 군(광역시의 관할 구역에 있는 군을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 관할구역에 있는 도로 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로 노선을 정하여 군도를 지정·고시한다.

1. 군청 소재지에서 읍사무소 또는 면사무소 소재지에 이르는 도로

2. 읍사무소 또는 면사무소 소재지를 연결하는 도로

3. 제1호 및 제2호에 따른 도로 외의 도로로서 군의 개발을 위하여 특히 중요한 도로

 

(7) 구도  

구청장은 관할구역에 있는 특별시도 또는 광역시도가 아닌 도로 중 동(동) 사이를 연결하는 도로 노선을 정하여 구도를 지정·고시한다.

 

3. 도시계획시설의 설치기준에 의한 도로  

 

3-1 도로의 사용 및 형태별 구별  

 

1) 일반도로 ; 폭 4미터 이상의 도로로서 통상의 교통소통을 위하여 설치되는 도로

2) 자동차전용도로 ; 특별시, 광역시, 시 또는 군내 주요지역 간이나 시, 군 상호간에 발생하는 대량교통을 처리하기 위한 도로로서 자동차만 통행할 수 있도록 하기 위하여 설치하는 도로

3) 보행자전용도로 ; 폭 1.5미터 이상의 도로로서 보행자의 안전하고 편리한 교통을 위하여 설치하는 도로

4) 자전거전용도로 ; 폭 1.1미터 이상의 도로로서 자전거의 통행을 위하여 설치하는 도로

5) 고가도로 ; 시, 군 내 주요지역을 연결하거나 시, 군 상호간을 연결하는 도로로서 지상교통의 원활한 소통을 위하여 공중에 설치하는 도로

6) 지하도로 ; 시, 군 내 주요지역을 연결하거나 시, 군 상호간을 연결하는 도로로서 지상교통의 원활한 소통을 위하여 지하에 설치하는 도로, 다만, 입체교차를 목적으로 지하에 도로를 설치하는 경우를 제외한다. 

 

3-2 규모별 구분  

도로의 규모별 구분은 토지이용계획확인서나 지적임야도상에 가장 빈번하게 등장하며, 어떤 도로에 접하느냐 또는 저촉되느냐는 토지의 가치평가에 중요한 영향을 미친다. 해당 토지에 접한느 또는 저촉되는 도로의 종류별 폭을 필요할 때마다 찾아 볼 수 있어야 한다. 

 

1) 광로 

 (1) 광로1류 ; 폭 70미터 이상인 도로 

 (2) 광로2류 ; 폭 50미터 이상 70미터 미만인 도로 

 (3) 광로3류 ; 폭 40미터 이상 50미터 미만인 도로 

2) 대로 

 (1) 대로1류 ; 폭 35미터 이상 40미터 미만인 도로

 (2) 대로2류 ; 폭 30미터 이상 35미터 미만인 도로

 (3) 대로3류 ; 폭 25미터 이상 30미터 미만인 도로

3) 중로 

 (1) 중로1류 ; 폭 20미터 이상 25미터 미만인 도로

 (2) 중로2류 ; 폭 15미터 이상 20미터 미만인 도로

 (3) 중로3류 ; 폭 12미터 이상 15미터 미만인 도로

4) 소로 

 (1) 소로1류 ; 폭 10미터 이상 12미터 미만인 도로 

 (2) 소로2류 ; 폭  8미터 이상  10미터 미만인 도로 

 (3) 소류3류 ; 폭  8미터 미만인 도로 

 

3-3 기능별 분류  

 

1) 주간선도로 

  시, 군 내 주요지역을 연결하거나 시, 군 상호간을 연결하여 대량통과교통을 처리하는 도로로서 시, 군의 골격을 형성하는 도로 

2) 보조간선도로 

 주간선도로를 집산도로 또는 주요 교통발생원과 연결하여 시, 군 교통의 집산기능을 하는 도로로서 근린주거구역의 외곽을 형성하는 도로 

3) 집산도로 

 근리주거구역의 교통을 보조간선도로에 연결하여 근린주거구역 내 교통의 진사기능을 하는 도로로서 근린주거구역의 내부를 구획하는 도로 

4) 국지도로 

 가구 (도로로 둘러싸인 일단의 지역을 말한다)를 구획하는 도로

5) 특수도로 

 보행자전용도로, 자전거전용도로 등 자동차 외의 교통에 전용되는 도로 

 

4 도로의 구조 시설기준에 관한 규칙상의 도로  

4-1 용어의 정리 

1) 고속도로 

고속도로란 [도로법]에 따른 고속국도로서 중앙분리대에 의하여 양 방향이 분리되고 입체교차를 원칙으로 하는 도로를 말한다. 

2) 일반도로 

일반도로란 [도로법]상 도로(고속도로는 제외한다)로서 그 기능에 따라 주간선도로, 보조간선도로, 집산도로 및  국지도로로 구분한다. 

3) 자동차전용도로 

 자동차 전용도로란 간선도로로서 [도로법]에 따라 지정된 도로를 말한다. 

4) 소형차도로 

소형차도로란 설계기준 자동차가 소형자동차인 도로를 말한다. 

5) 차로 

차로란 자동차가 도로의 정해진 부분을 한 줄로 통행할 수 있도록 차선에 의하여 구분되는 차도의 부분을 말한다. 

6) 차로 수 

차로의 수란 양 방향 차로의 수를 합한 것을 말한다. 

7) 차도

차도란 자동차의 통행에 사용되며 차로로 구성된 도로의 부분을 말한다. 

8) 차선

차선이란 차로와 차로를 구분하기 위하여 그 경계지점에 표시하는 선을 말한다. 

 

4-2 차로의 폭  

 차로의 폭은 차선의 중심선에서 인접한 차선의 중심선까지로 하며, 도로의 구분, 설계속도 및 지역에 따라 아래 표의 폭 이상으로 한다. 통행한느 자동차의 종류, 교통량, 그 밖의 교통 특성과 지역 여건 등에 따라 필요한 경우 회전차로의 폭과 설계속도가 시속 40Km 이하인 도시지역 차로의 폭은 2.75m 이상으로 할 수 있다. 

 

4-3 일반도로와 기능별 구분에 따른 도로의 결합 

 도로는 고속도로와 일반도로로 구분한다. 도로법상의 도로를 일반도로의 가능별 구분에 맞게 분류하면 아래와 같다. 

 

 

4-4 도로의 노선 및 노선번호  

1) 도로의 노선은 당해 도로의 폭, 선형 등 도로의 구조적 특성, 도로의 연결상태, 교통체계 등을 고려하여 원칙적으로 기점 및 종점이 연속되도록 정하여야 한다. 

2) 노선번호는 도로의 기능에 따라 주간선도로, 보조간선도로, 집산도로 및 국지돌로로 구분하여 체계적으로 부여하여야 한다. 다만 [도로법]에 의한 고속국도, 일반국도 및 국가지원지방도의 경우에는 도로법이 정하는 바에 의한다. 

3) 노선번호는 시, 군의 규모, 도로망의 형태 및 교통상의 기능 등을 고려하여 순차적으로 부여하며, 새로운 노선의 신설에 대비하여 결번을 둘 수 있다. 

4) 주 간선도로의 경우, 노선의 대체적인 방향이 남북방향인 것에 대하여는 서쪽에 있는 노선부터 홀수의 노선번호를 순차적으로 부여하여, 노선의 대체적인 방향이 동서방향인 것에 대하여는 남쪽에 있는 노선부터 짝수의 노선번로를 순차적으로 부여한다. 다만, 주 간선도로망이 방사형이 경우에는 북쪽에 있는 노선부터 시계방향으로 일련번호를 부여할 수 있다. 

5) 주 간선도로 외의 도로의 경우, 가까이 있는 주 간선도로의 시점 쪽에 있는 노선부터 당해 주 간선도로의 노선번호 다음에 일련번호를 덧붙인 노선번호를 순차적으로 부여하는 것을 원칙으로 한다. 

 

5 농어촌 도로  

 

5-1 농어촌도로   

농어촌도로란 도로법에 규정되지 아니한 도로 (읍 또는 면 지역의 도로만 해당한다)로서 농어촌지역 주민의 교통편익과 생산, 유통활동 등에 공동으로 사용되는 도로 중 시, 군에 의하여 고시된 농어촌도로정비법상의 도로를 말한다. 

 농어촌도로(이하 "도로"라 한다)에는 대통령령으로 정하는 것으로서 도로의 효용(효용)을 다하게 하는 시설 또는 인공구조물을 포함한다 "대통령령으로 정하는 것"이라 함은 다음의 시설 또는 공작물을 말한다.

1) 터널, 교량, 도선장등 도로와 하나가 되어 그 효용을 다하게 하는 시설

2) 옹벽, 암거, 용·배수관, 측구등 이와 유사한 공작물

 

5-2 농어촌도로의 종류  

도로의 종류별 기능은 다음 각 호와 같다. <개정 2014.1.14>

1) 면도: 「도로법」 제10조제6호에 따른 군도 및 그 상위 등급의 도로(이하 "군도 이상의 도로"라 한다)와 연결되는 읍ㆍ면 지역의 기간도로를 말한다. 도로법상 군도는 아래와 같다. 

군수는 해당 군(광역시의 관할 구역에 있는 군을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 관할구역에 있는 도로 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로 노선을 정하여 군도를 지정·고시한다.

(1) 군청 소재지에서 읍사무소 또는 면사무소 소재지에 이르는 도로

(2) 읍사무소 또는 면사무소 소재지를 연결하는 도로

(3) 제1호 및 제2호에 따른 도로 외의 도로로서 군의 개발을 위하여 특히 중요한 도로

 

2) 이도: 군도 이상의 도로 및 면도와 갈라져 마을 간이나 주요 산업단지 등과 연결되는 도로

 

3) 농도: 경작지 등과 연결되어 농어민의 생산활동에 직접 공용되는 도로 

 

특별한 규정이 없으면 도로의 정비는 시장, 군수가 한다. 시장, 군수느 ㄴ도로의 노선을 지정하였을 때는 도로 대장을 작성하고 보관한다. 

 

6 건축법상 도로 

 

6-1 건축법상 도로  

건축법상의 도로란 다음의 도로를 말한다. 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로를 기본으로 하지만, 법에서는 지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다르 ㄴ도로의 경우에는 아래와 같은 조건으로 완화규정을 적용하고 있다. 

 

1) 너비 4미터 이상으 도로 ; 도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 다음에 해당하는 너비 4미터 이상의 도로를 말하며 예정도로를 포함한다. 

- [국토계획법] [도로법] [사도법], 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 

- 건축허가 또는 신고 시에 시, 도지사 또는 시장, 군수, 구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로 

 

2) 지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우 ; 특별자치 도지사 또는 시장, 군수, 구청장이 지형적 조ㅓㄴ으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정, 공고하는 구가느이 너비 3미터 이상 (길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로 

 

3) 막다른 도로의 경우 

상기 2)호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서 그 도로의 너비가 그 길이에 따라 각각 다음 표에 정하는 기준 이상인 도로 

 

6-2 건축법상 대지와 도로의 관계  (건축법 제44조) 

① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다.  

1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우

2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우로서, "대통령령으로 정하는 공지"란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. 

3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우

 

② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 따라서 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. 

 

 6-3 도로의 지정  (건축법제45조 도로의 지정, 폐지 또는 변경)  

① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따른 건축허가 또는 건축신고시에  도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.  

1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우

2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우

② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다.

③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다 

 

6-4 너비 6m이상 도로에 4m 이상 접해야 하는 경우 

건축법제44조 제2항에 따라 건축법상 연면적의 합계가 2,000㎥ 이상인 건축물의 대지는 너비 6m 이상의 도로에 4m 이상 접해야 한다. 따라서 공장용지 등의 부지면적이 비교적 넓은 개발행위의 경우는 보통 6m 진입로를 기본으로 한다. 정부네서는 경제활성화 및 일자리 창출을 유도하기 위해 공장의 경우에는 기존을 연며적 3,000㎥로 법을 개정하여 상향하였다. 

 

6-5 건축선의 지정 (건축법제46조 건축선의 지정)   

① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 "건축선"이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조제1항제11호(건축허가 및 건축신고시)에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다. 따라서 너비 8미터 미만인 도로의 모퉁이에 위치한 대지의 도로모퉁이 부분의 건축선은 그 대지에 접한 도로경계선의 교차점으로부터 도로경계선에 따라 다음의 표에 따른 거리를 각각 후퇴한 두 점을 연결한 선으로 한다.

 

② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하면 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다. 따라서 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제46조제2항에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호에 따른 도시지역에는 4미터 이하의 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다. 

 

국토계획법 제36조(용도지역의 지정) ① 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도지역의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정한다. <개정 2011.4.14, 2013.3.23> 1. 도시지역: 다음 각 목의 어느 하나로 구분하여 지정한다. 가. 주거지역: 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 지역 나. 상업지역: 상업이나 그 밖의 업무의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역 다. 공업지역: 공업의 편익을 증진하기 위하여 필요한 지역 라. 녹지지역: 자연환경·농지 및 산림의 보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역 2. 관리지역: 다음 각 목의 어느 하나로 구분하여 지정한다. 가. 보전관리지역: 자연환경 보호, 산림 보호, 수질오염 방지, 녹지공간 확보 및 생태계 보전 등을 위하여 보전이 필요하나, 주변 용도지역과의 관계 등을 고려할 때 자연환경보전지역으로 지정하여 관리하기가 곤란한 지역 나. 생산관리지역: 농업·임업·어업 생산 등을 위하여 관리가 필요하나, 주변 용도지역과의 관계 등을 고려할 때 농림지역으로 지정하여 관리하기가 곤란한 지역 다. 계획관리지역: 도시지역으로의 편입이 예상되는 지역이나 자연환경을 고려하여 제한적인 이용·개발을 하려는 지역으로서 계획적·체계적인 관리가 필요한 지역 3. 농림지역 4. 자연환경보전지역 ② 국토교통부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항 각 호 및 같은 항 각 호 각 목의 용도지역을 도시·군관리계획결정으로 다시 세분하여 지정하거나 변경할 수 있다

 

③ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 건축선을 지정하면 지체 없이 이를 고시하여야 한다. 따라서 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따라 건축선을 지정하려면 미리 그 내용을 해당 지방자치단체의 공보(공보), 일간신문 또는 인터넷 홈페이지 등에 30일 이상 공고하여야 하며, 공고한 내용에 대하여 의견이 있는 자는 공고기간에 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 의견을 제출(전자문서에 의한 제출을 포함한다)할 수 있다. 

 

7 현황도로  

 

7-1 공부상 도로와 현황상 도로  

어떤 부지를 개발하기 위해서 진입로로 사용하기 위한도로는 공부상 도로이어야 하고 현황상도 도로이어야 하며, 그 공부상 도로와 현황상 도로가 일치하여야 한다. 

 

7-2 현황이 "맹지"이더라도 진입로는 "확보가능성"이 더 중요하다.  

맹지란 주위가 모두 다른 사람 소유의 토지로 둘러싸여 도롱 접ㅎ나느 부분이 전혀 없는 토지로서, 건축법상 건축허가의 대상이 되지 않는 토지를 말한다. 개발을 전제로 투자할 때 진입로를 확보할 수 있느냐 없느냐가 판단의 기준이지, 현황이 맹지냐 아니냐는 문제가 되지 않는다. 경매로 취득한 토지에 있어서도 진입로를 확보하 수 있는가 또는 진입로는 있더라도 토지사용승낙서를 받을 수 있는가는 응찰여부와 입찰가격에 중요한 영향을 미친다. 토지중개에서도 개발허가와 연관된 진입로의 확보가능성 여부가 중개 성사의 관건이 된다. 

 

7-3 현황도로  

현황도로란 지적상 도로는 아니나 오랜 기간 도로로 이용되어온 사실상의 도로를 말하며, 기능면에서는 문제가 없지만 건축허가 측면에서는 문제가 된다. 비전문가들이 쉽게 범하는 오류 중의 하나가 현황도로가 있으면 개발 또는 건축허가가 가능하다고 생각하는 것이다. 그러나 현황도로에 의한 인거는 케이스마다 사정이 다르므로 일률적으로 결론 내리기가 어렵다. 

 또한 인허가 관청이나 전문가 (건축사사무소, 토목설계사무소)의 사전 상담도 확정적 결론을 내려주지 못하는 경우가 많기 때문에 신중하게 접근해야 한다. 아래의 가평군 건축조례를 참조하면 현황도로를 보고 판단하는데 어느 정도 도움이 될 수 있을 것이다. 

 

제26조(도로의 지정) 법 제45조제1항제2호에 따라 주민이 오랫 도안 행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다.  <개정 2014. 4.18.> 1. 복개된 하천 및 도랑 2. 안전에 지장이 없는 제방도로 3. 공원계획에 따라 설치된 공원안 도로 4. 사실상 주민이 사용하고 있는 통로로서 같은 통로를 이용하여 건축허가(신고)된 사실이 있는 건축물의 진·출입로 5. 사실상 도로로서 새마을사업 등으로 포장 또는 확장된 도로 건축법 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목(건축신고 및 건축허가)에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.   1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다.

 

8 진입로와 사도법상의 사도개설  

8-1 사도의 정의  

사도란 [도로법]의규정에 의한 도로나 [도로법]의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로서, 그 도로에 연결되는 길을 말한다. 우리가 흔히 말하는 진입로란 개발해우이허가를 받을 때 사도법에 의해 개설되는 도로를 말한다. 

 

8-2 사도의 개설허가 (사도법 제4조 개설허가)  

사도를 개설하거나 개축, 증축 또는 변경하고자 하는 경우에는 관할 시장, 군수의 허가를 받아야 한다. 사도의 개설 등에 관한 허가를 받기 위해서는 착공연월일, 준공연월일, 공사방법 및 공사예산 등의 내용이 포함된 허가신청서를 다음의 도면 및 서류와 함께 관할 시장, 군수에게 제출하여야 한다. 

1. 계획도면

2. 공사계획서

3. 공사경비 예산명세서

4. 설계도(평면도, 종단면도, 횡단면도, 그 밖에 주요 부분에 대한 상세도를 말한다)

5. 타인의 소유에 속하는 토지를 사용하려는 경우에는 그 사용 권한을 증명하는 서류(토지의 소유자와 사용기간, 토지 사용료의 지급 여부, 사용기간 중 토지의 소유권 이전 시 사용권한의 승계를 약정한 내용을 포함하여야 한다)

6. 구조검토서(교량 등 주요 구조물을 설치하는 경우만 해당한다)

7. 수리검토서(기존 배수체계를 저해할 우려가 있는 경우만 해당한다)

8. 기존 사도개설자의 동의서(기존 사도개설자가 아닌 자가 기존 사도의 일부를 개축ㆍ증축 또는 변경하는 경우만 해당한다)

9. 사용검사 전 사도의 사용계획서(사도의 개축ㆍ증축 또는 변경 허가를 받는 경우로서 사용검사 전 사도를 사용하려는 경우만 해당한다)

 

8-3 사도의 폭 등 기준 (사도법 제5조 사도의 폭 등 기준)  

사도의 구조는 「농어촌도로 정비법」에 따른 면도 또는 이도의 기준에 따른다. 다만, 통행에 지장을 주지 아니하는 범위에서 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 기준을 완화할 수 있다. 사도법시행규칙에 의해 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제5조(사도의 폭 등 기준) 단서에 따라 사도의 구조 기준을 완화하려는 경우에는 사도의 구조 및 안전에 대한 분석을 수행한 후 통행에 지장을 주지 아니하는 범위에서 조례로 사도의 구조 기준을 완화할 수 있다

 

 

농어촌도로정비법 제2조(농어촌도로의 정의) ① 이 법에서 "농어촌도로"란 「도로법」에 규정되지 아니한 도로(읍 또는 면 지역의 도로만 해당한다)로서 농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용되는 공로 중 제4조 및 제6조에 따라 고시된 도로를 말한다. ② 농어촌도로(이하 "도로"라 한다)에는 대통령령으로 정하는 것으로서 도로의 효용을 다하게 하는 시설 또는 인공구조물을 포함한다. 농어촌도로정비법 제4조(도로의 종류 및 시설기준 등) ① 이 법에서 도로는 면도, 이도 및 농도로 구분한다. ② 제1항에 따른 도로의 종류별 기능은 다음 각 호와 같다. <개정 2014.1.14> 1. 면도: 「도로법」 제10조제6호에 따른 군도 및 그 상위 등급의 도로(이하 "군도 이상의 도로"라 한다)와 연결되는 읍ㆍ면 지역의 기간(기간)도로 2. 이도: 군도 이상의 도로 및 면도와 갈라져 마을 간이나 주요 산업단지 등과 연결되는 도로 3. 농도: 경작지 등과 연결되어 농어민의 생산활동에 직접 공용되는 도로 ③ 도로의 구조 및 시설기준에 관하여 필요한 사항은 행정안전부령(농어촌도로의 구조, 시설기주에 관한 규칙)으로 정한다. 아래와 같다.    농어촌도로정비법 제6조(도로기본계획의 수립) ① 군수는 시도[도농복합형태의 시의 시도(시도), 특별자치시의 시도 및 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제10조제2항에 따른 행정시의 시도를 말한다]ㆍ군도 이상의 도로를 중심으로 관할 구역의 도로에 대한 장기개발 방향의 지침이 될 도로기본계획(이하 "기본계획"이라 한다)을 수립하여야 한다. 이 경우 군수는 필요하다고 인정하면 관할 시ㆍ도지사 또는 인접 군수의 의견을 들을 수 있다. ② 기본계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 1. 농어촌의 발전 추세에 따른 도로망 구축 2. 농어촌지역의 생활환경 개선과 주민의 소득증대를 위한 도로의 정비계획 3. 주민 생활의 편익증진과 농수산물의 원활한 유통을 위한 군도 이상의 도로와의 연결 4. 시설의 유지ㆍ관리 및 재해예방에 관한 사항 5. 도로 신설 등을 위한 중장기 재정투자에 관한 사항 6. 「국토기본법」 등에 따라 수립된 상위 계획과 관련된 사항 7. 다른 법률에 따라 수립된 해당 지역과 인접 지방자치단체의 개발계획과 관련된 사항 8. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 ③ 군수는 제1항에 따라 기본계획을 수립한 경우에는 그 내용을 공보에 고시하여야 한다. ④ 군수는 교통계획 등 각종 지역개발계획을 수립할 때에는 기본계획을 기초로 하여야 한다. ⑤ 군수는 다른 개발계획의 변경 등으로 인하여 필요한 경우에는 제1항에 따라 수립한 기본계획을 변경할 수 있다. 이 경우 변경된 내용을 공보에 고시하여야 한다. ⑥ 기본계획의 수립절차와 그 밖에 기본계획 수립에 필요한 사항은 행정안전부령으로 정한다.

 

8-4 사도의 관리 및 통행의 제한과 금지  (사도법 제9조 통행의 제한 또는 금지) 

 

① 사도개설자는 그 사도에서 일반인의 통행을 제한하거나 금지할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받은 경우는 그러하지 아니하다.

1. 해당 사도를 보전하기 위한 경우

2. 통행상의 위험을 방지하기 위한 경우

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우

② 사도개설자는 제1항 단서에 따라 일반인의 통행을 제한하거나 금지하려면 해당 사도의 입구에 그 기간과 이유를 분명하게 밝힌 표지를 설치하여야 한다.

 

사도법시행령 제4조(통행의 제한 또는 금지 등)

① 법 제9조제1항제3호에서 "대통령령으로 정하는 사유"란 다른 법률에 따라 통행의 제한 또는 금지가 필요한 경우를 말한다.

② 법 제9조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 사도의 통행을 제한 또는 금지하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 사도통행 제한 또는 금지 허가신청서를 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다.

 

사도법시행규칙 제6조(사도통행 제한 또는 금지에 관한 허가신청서 등)

법 제9조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 사도통행 제한 또는 금지 허가를 받으려는 자는 「사도법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제4조제2항에 따라 별지 제5호서식의 사도통행 제한 또는 금지 허가신청서에 법 제9조제1항제1호ㆍ제2호 및 영 제4조제1항의 사유를 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 

 

8-5 사도 사용료 징수 (사도법제10조 사용료 징수)   

사도개설자는 그 사도를 이용하는 자로부터 사용료를 받을 수 있다. 이 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.

 

사도법시행령 제5조(사용료 징수허가 신청 등)

① 법 제10조에 따라 사용료를 징수하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 사도 사용료 징수허가신청서를 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다.

② 제1항에 따른 신청을 받은 시장·군수·구청장은 법 제10조에 따라 사용료 징수를 허가하려는 경우에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.

1. 사도를 유지 또는 관리하는 데 드는 비용

2. 법 제14조에 따라 보조금을 받은 경우 해당 보조금의 가액(가액)

3. 제1호의 비용 중 사도개설자 외의 다른 사용자가 해당 사도를 사용함에 따라 부담하여야 한다고 인정되는 비용

③ 법 제10조에 따라 사용료 징수허가를 받은 자는 보기 쉬운 장소에 그 허가내용(사용료 징수기간을 포함한다)을 적은 표지를 설치하여 공시하여야 한다.

 

사도법시행규칙 제7조(사용료 징수허가 신청서 등)

법 제10조에 따라 사용료를 징수하려는 자는 영 제5조제1항에 따라 별지 제6호서식의 사도 사용료 징수허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다.

1. 사도를 유지 또는 관리하는 데 드는 비용을 증명하는 서류

2. 사도개설자 외의 다른 사용자가 해당 사도를 사용함에 따라 부담하여야 한다고 인정되는 비용을 사용료로 산정한 증명 자료

 

 

9. 사도 관련 판례  

 

대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결 [건축신고반려처분취소][공2019하,2267] 【판시사항】 [1] 법률이 전부 개정된 경우, 종전 법률의 본문 및 부칙 규정 외에 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효되는지 여부(원칙적 적극) / 예외적으로 그 효력이 상실되지 않는 ‘특별한 사정’이 있는 경우 및 이때 ‘특별한 사정’이 있는지 판단하는 방법 [2] 구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 제2항이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법 시행에도 실효되지 않았다고 보아야 할 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지 여부(적극) [3] 건축신고가 건축법 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않지만, 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우, 건축허가권자가 건축신고의 수리를 거부할 수 있는지 여부(적극)   [4] 갑이 ‘사실상의 도로’로서 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있는 토지를 매수한 다음 2층 규모의 주택을 신축하겠다는 내용의 건축신고서를 제출하였으나, 구청장이 ‘위 토지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다’는 사유로 건축신고수리 거부처분을 하자 갑이 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 1심법원이 위 토지가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 갑의 청구를 인용하는 판결을 선고하자 구청장이 항소하여 ‘위 토지가 인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데, 주택을 건축하여 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하므로 갑의 주택 건축을 허용할 수 없다’는 주장을 추가한 사안에서, 구청장이 원심에서 추가한 처분사유는 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하고, 정당하여 결과적으로 위 처분이 적법한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙 규정도 모두 효력이 소멸되는 것으로 보아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효되지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 효력이 상실되지 않는다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지는 종전 경과규정의 입법 경위·취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. [2] 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되면서 구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 제2항(이하 ‘종전 부칙 제2항’이라 한다)과 같은 경과규정을 두지 않은 것은 당시 대부분의 도로가 시장·군수 등의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 존치시킬 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 것으로 변경하려고 한 취지는 아닌 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 이미 확정적으로 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로들에 관하여 법률상 공백 상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 생기는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종전 부칙 제2항은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법의 시행에도, 여전히 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다. [3] 건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있다. [4] 갑이 ‘사실상의 도로’로서 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있는 토지를 매수한 다음 2층 규모의 주택을 신축하겠다는 내용의 건축신고서를 제출하였으나, 구청장이 ‘위 토지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다’는 사유로 건축신고수리 거부처분을 하자 갑이 처분에 대한 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 1심법원이 위 토지가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 갑의 청구를 인용하는 판결을 선고하자 구청장이 항소하여 ‘위 토지가 인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데, 주택을 건축하여 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하므로 갑의 주택 건축을 허용할 수 없다’는 주장을 추가한 사안에서, 당초 처분사유와 구청장이 원심에서 추가로 주장한 처분사유는 위 토지상의 사실상 도로의 법적 성질에 관한 평가를 다소 달리하는 것일 뿐, 모두 토지의 이용현황이 ‘도로’이므로 거기에 주택을 신축하는 것은 허용될 수 없다는 것이므로 기본적 사실관계의 동일성이 인정되고, 위 토지에 건물이 신축됨으로써 인근 주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되고 이러한 공익적 요청이 갑의 재산권 행사보다 훨씬 중요하므로, 구청장이 원심에서 추가한 처분사유는 정당하여 결과적으로 위 처분이 적법한 것으로 볼 여지가 있음에도 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 건축법(1970. 1. 1. 법률 제2188호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 구 건축법(1977. 12. 31. 법률 제3073호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 부칙(1975. 12. 31.) 제2항(현행 삭제), 구 건축법(1993. 8. 5. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 [2] 구 건축법(1970. 1. 1. 법률 제2188호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 구 건축법(1977. 12. 31. 법률 제3073호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 부칙(1975. 12. 31.) 제2항(현행 삭제), 구 건축법(1993. 8. 5. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 [3] 건축법 제11조 [4] 건축법 제11조, 행정소송법 제27조[행정소송재판일반] 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결 [1][2] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두815 판결 [1] 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결(공2008하, 1808) [3] 대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두15504 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤영선) 【피고, 상고인】 동대문구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 이석형 외 2인) 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 15. 선고 2017누54618 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 가. 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법 제2조 제15호는, ‘도로’라 함은 ‘보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로’로서 ‘도시계획법·도로법·사도법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것’ 또는 ‘건축허가 시 시장·군수가 그 위치를 지정한 도로’ 중 하나에 해당하는 도로를 말한다고 규정하고, 그 부칙 제2항(이하 ‘종전 부칙 제2항’이라고 한다)은, “이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동 규정에 불구하고 이를 도로로 본다.”라고 규정하고 있다. 그리고 1967. 3. 30. 법률 제1942호로 개정된 건축법 제2조 제15호는, “도로라 함은 폭 4m 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4m 이상의 것을 말한다. 폭 4m 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로도 또한 같다.”라고 규정하고 있다. 따라서 폭 4m 이상으로서 위 법률 제2852호로 개정된 건축법 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있던 도로의 경우에는 폭 4m 미만의 도로와는 달리 시장·군수가 도로로 지정하지 않았더라도 ‘건축법상의 도로’에 해당하였다. 그런데 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정이 되면서 ‘건축법상의 도로’를 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 도시계획법 등의 관계 법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 건축허가 또는 신고 시 시장·군수 등이 그 위치를 지정한 도로 또는 그 예정도로라고 정의하면서도, 종전 부칙 제2항과 같은 조항을 두지는 아니하였다. 개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙 규정도 모두 효력이 소멸되는 것으로 보아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효되지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지는 종전 경과규정의 입법 경위·취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 위 법리를 토대로 앞서 본 건축법의 도로에 관한 규정을 살펴보면, 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되면서 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 두지 않은 것은 당시 대부분의 도로가 시장·군수 등의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 존치시킬 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 것으로 변경하려고 한 취지는 아니라고 보이는 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 이미 확정적으로 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로들에 관하여 법률상 공백상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 생기는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종전 부칙 제2항은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법의 시행에도 불구하고, 여전히 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결 등 참조). 나. 원심은, 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대 126㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)가 비록 1975년 이전부터 인근 주민들의 통행로로 이용되어 왔던 ‘사실상 도로’에 해당하기는 하지만, 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법의 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 폭 4m 이상인 도로이었다거나 시장·군수가 그 위치를 지정하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 토지가 ‘건축법상 도로’에는 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 건축법상의 도로에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 가. (1) 건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결, 대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두15504 판결 등 참조). (2) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유가 아닌 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 분할 전 서울 동대문구 (주소 2 생략) 대 566㎡ 토지는 원래 동일인이 소유하였는데, 1975. 3. 21. ① (주소 2 생략) 대 132㎡, ② (주소 3 생략) 대 136㎡, ③ (주소 1 생략) 대 126㎡(이 사건 토지), ④ (주소 4 생략) 대 172㎡로 분할되었고, 그 무렵 ①, ②, ④토지는 양도되어 양수인이 각자 건축허가를 받아 그 지상에 단독주택을 건축하였으며, 그 무렵부터 이 사건 토지는 ‘사실상 도로’로서 인근 주민들의 통행로로 이용되어 왔으며, 이 사건 토지의 지하에는 하수관로가 매설되어 있다. (2) 원고는 이러한 이 사건 토지의 이용상황을 알면서도 이 사건 토지를 매수한 다음, 2016. 8. 4. 이 사건 토지에 2층 규모의 주택을 신축하겠다는 내용의 건축신고서를 제출하였다. (3) 이 사건 토지에 원고의 건축계획대로 주택을 건축하는 경우 ②토지는 공로로 출입할 수 있는 통행로가 사라져 맹지(맹지)가 되고, ①토지는 맹지가 되는 것은 아니지만 그 지상 주차장으로 자동차가 출입할 수 없게 되며, ④토지는 맹지가 되는 것은 아니지만 그 지상 건물의 보조출입문을 출입할 수 없게 된다. (4) 이에 피고는 2016. 8. 19. 원고에 대하여 ‘이 사건 토지는 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다’는 사유로 건축신고수리 거부처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). (5) 제1심법원이 이 사건 토지를 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하자, 피고는 항소하여 ‘이 사건 토지는 1975년 분필된 후로 인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데, 원고가 이 사건 토지에 주택을 건축하여 인근 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하므로 원고의 주택 건축은 허용되어서는 안 되며, 따라서 이 사건 처분은 공익에 부합하는 적법한 처분이라고 보아야 하고, 원고의 건축신고나 이 사건 행정소송 제기는 권리남용이라고 보아야 한다’는 주장을 추가하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 이 사건 처분의 당초 처분사유와 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 처분사유는 이 사건 토지상의 사실상 도로의 법적 성질에 관한 평가를 다소 달리하는 것일 뿐, 모두 이 사건 토지의 이용현황이 ‘도로’이므로 거기에 주택을 신축하는 것은 허용될 수 없다는 것이므로, 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다. (2) 이 사건 토지에 건물이 신축됨으로써 인근 주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되고, 이러한 공익적 요청이 원고의 재산권 행사보다 훨씬 중요하므로, 피고가 원심에서 추가한 처분사유는 정당하여 결과적으로 이 사건 처분은 적법한 것으로 볼 여지가 있다. 라. 그럼에도 원심은, 피고가 원심에서 추가한 주장을 단순히 소권남용을 주장하는 본안전항변이라고 단정하여 본안전항변이 이유 없다고 배척하였고, 본안에서 추가된 처분사유의 당부에 관해서는 판단하지 않았다. 이러한 원심판단에는 처분사유 추가·변경의 허용기준 및 중대한 공익상의 필요에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

 

대법원 2019. 10. 31. 선고 2018두45954 판결 [건축허가신청반려처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 법률이 전부 개정된 경우, 종전 법률의 본문 및 부칙 규정 외에 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효되는지 여부(원칙적 적극) / 예외적으로 그 효력이 상실되지 않는 ‘특별한 사정’이 있는 경우 및 이때 ‘특별한 사정’이 있는지 판단하는 방법 [2] 구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 제2항이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법 시행에도 실효되지 않았다고 보아야 할 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지 여부(적극) [3] 건축신고가 건축법 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않지만, 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우, 건축허가권자가 건축신고의 수리를 거부할 수 있는지 여부(적극) [4] 갑이 ‘사실상의 도로’로서 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있는 토지 및 지상의 건물을 매수한 다음 기존 건물을 철거하고 새 건물을 신축하겠다는 내용으로 건축허가를 신청하였으나, 구청장이 위 사실상 도로가 건축법상 도로에 해당함을 전제로 ‘갑의 건축계획이 건축법 제46조(건축선 지정)를 위반하였다’는 사유로 건축불허가처분을 하자 갑이 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 제1심법원이 위 사실상 도로가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 갑의 청구를 인용하는 판결을 선고하자 구청장이 항소하여 ‘위 사실상 도로가 인근 주민들의 통행로로 이용되어 왔는데, 건물을 신축하는 경우 인근 토지들이 맹지가 되므로 건축을 허용하는 것은 공익상 요구에 반한다’는 주장을 추가한 사안에서, 구청장이 원심에서 추가한 처분사유는 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하고, 정당하여 결과적으로 위 처분이 적법한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 구 건축법(1970. 1. 1. 법률 제2188호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 구 건축법(1977. 12. 31. 법률 제3073호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 부칙(1975. 12. 31.) 제2항(현행 삭제), 구 건축법(1993. 8. 5. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 [2] 구 건축법(1970. 1. 1. 법률 제2188호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 구 건축법(1977. 12. 31. 법률 제3073호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 부칙(1975. 12. 31.) 제2항(현행 삭제), 구 건축법(1993. 8. 5. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 [3] 건축법 제11조 [4] 건축법 제11조, 행정소송법 제27조[행정소송재판일반] 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결 [1][2] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두815 판결 [1] 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결(공2008하, 1808) [3] 대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두15504 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이안 담당변호사 김원중 외 1인) 【피고, 상고인】 서울특별시 강북구청장 (소송대리인 변호사 권성연) 【원심판결】 서울고법 2018. 5. 10. 선고 2018누32233 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 사실상 도로가 건축법상 도로에 해당하는지 여부 가. 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법 제2조 제15호는, ‘도로’라 함은 ‘보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로’로서 ‘도시계획법·도로법·사도법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것’ 또는 ‘건축허가 시 시장·군수가 그 위치를 지정한 도로’ 중 하나에 해당하는 도로를 말한다고 규정하고, 그 부칙 제2항(이하 ‘종전 부칙 제2항’이라고 한다)은, “이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동 규정에 불구하고 이를 도로로 본다.”라고 규정하고 있다. 그리고 1967. 3. 30. 법률 제1942호로 개정된 건축법 제2조 제15호는, “도로라 함은 폭 4m 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4m 이상의 것을 말한다. 폭 4m 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로도 또한 같다.”라고 규정하고 있다. 따라서 폭 4m 이상으로서 위 법률 제2852호로 개정된 건축법 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있던 도로의 경우에는 폭 4m 미만의 도로와는 달리 시장·군수가 도로로 지정하지 않았더라도 ‘건축법상의 도로’에 해당하였다. 그런데 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정이 되면서 ‘건축법상의 도로’를 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 도시계획법 등의 관계 법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 건축허가 또는 신고 시 시장·군수 등이 그 위치를 지정한 도로 또는 그 예정도로라고 정의하면서도, 종전 부칙 제2항과 같은 조항을 두지는 아니하였다. 개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙 규정도 모두 효력이 소멸되는 것으로 보아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효되지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지는 종전 경과규정의 입법 경위·취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 위 법리를 토대로 앞서 본 건축법의 도로에 관한 규정을 살펴보면, 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되면서 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 두지 않은 것은 당시 대부분의 도로가 시장·군수 등의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 존치시킬 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 것으로 변경하려고 한 취지는 아니라고 보이는 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 이미 확정적으로 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로들에 관하여 법률상 공백상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 생기는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종전 부칙 제2항은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법의 시행에도 불구하고, 여전히 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결 등 참조). 나. 원심은, ○○○△△길 및 ○○○□□길이 비록 1975년 이전부터 인근 주민들의 통행로로 이용되어 왔던 ‘사실상 도로’에 해당하기는 하지만, 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법의 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 폭 4m 이상인 도로이었다거나 시장·군수가 그 위치를 지정하였다고 인정할 증거가 없으므로, ‘건축법상 도로’에는 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 건축법상의 도로에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 가. (1) 건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결, 대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두15504 판결 등 참조). (2) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유가 아닌 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 서울 강북구 ◇◇동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략), (지번 8 생략) 토지는 1965년경 동일인의 소유였는데, 그가 각 토지 위에 각각의 건물을 신축하는 과정에서 ‘(지번 2 생략) 토지의 일부와 (지번 3 생략) 토지의 일부’(○○○△△길)와 ‘(지번 3 생략) 토지의 일부와 (지번 5 생략), (지번 6 생략) 토지의 일부’(○○○□□길)에 각 건물에서 공로로 출입하기 위한 ‘사실상 도로’가 만들어졌으며, 그 무렵부터 인근 주민들의 통행로로 이용되어 왔다(이하 ‘이 사건 사실상 도로’라고 한다). (2) 원고는 이러한 이용 상황을 알면서도 2004. 11. 10. ◇◇동 (지번 3 생략) 토지 및 그 지상의 기존 건물을 매수하였는데, 2016. 9. 9.경 기존 건물을 철거하고 보다 규모를 확대한 새 건물을 신축하겠다는 내용으로 건축허가를 신청하였다. (3) ◇◇동 (지번 3 생략) 토지에 원고의 건축계획대로 주택을 건축하는 경우 이 사건 사실상 도로의 폭이 좁아져 ◇◇동 (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략) 토지는 공로로 출입할 수 있는 통행로가 사라져 맹지(맹지)가 된다. (4) 이에 피고는 2016. 10. 7. 원고에 대하여 이 사건 사실상 도로가 건축법상 도로에 해당함을 전제로 ‘원고의 건축계획은 건축법 제46조(건축선 지정)를 위반하였다’는 사유로 건축불허가처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). (5) 제1심법원이 이 사건 사실상 도로가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하자, 피고는 항소하여 ‘이 사건 사실상 도로는 1965년경부터 인근 주민들의 통행로로 이용되어 왔는데, 만약 원고의 건축계획대로 건축을 하는 경우 인근 토지들이 맹지가 되므로 건축을 허용하는 것은 공익상 요구에 반하며, 원고의 주택 건축은 허용되어서는 안 된다’는 주장을 추가하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 이 사건 처분의 당초 처분사유와 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 처분사유는 이 사건 사실상 도로의 법적 성질에 관한 평가를 다소 달리하는 것일 뿐, 모두 이 사건 사실상 도로의 이용현황이 ‘도로’이므로 거기에 건물을 건축하는 것은 허용될 수 없다는 것이므로, 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다. (2) 이 사건 사실상 도로에 건물이 건축됨으로써 인근 주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되고, 이러한 공익적 요청이 원고의 재산권 행사보다 훨씬 중요하므로, 피고가 원심에서 추가한 처분사유는 정당하여 결과적으로 이 사건 처분은 적법한 것으로 볼 여지가 있다. 라. 그럼에도 원심은, 피고가 원심에서 추가한 처분사유가 독립적으로 주장할 수 있는 처분사유라는 점을 간과하고 당초 처분사유와 실질적으로 동일한 주장이라고 보아, 추가된 처분사유의 당부에 관해서는 판단하지 않았다. 이러한 원심판단에는 처분사유 추가·변경의 허용기준 및 중대한 공익상의 필요에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

 

대법원 2019. 1. 17. 선고 2018두55753 판결 [관리처분계획무효확인의소][공2019상,498] 【판시사항】 ‘공익계획사업이나 도시계획의 결정·고시 때문에 이에 저촉된 토지가 현황도로로 이용되고 있지만 공익사업이 실제로 시행되지 않은 상태에서 일반공중의 통행로로 제공되고 있는 상태로서 계획제한과 도시계획시설의 장기미집행상태로 방치되고 있는 도로’ 곧 예정공도부지가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 사실상의 사도에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘공익사업법 시행규칙’이라 한다) 제26조 제2항은 사실상의 사도는 ‘사도법에 의한 사도 외의 도로로서, 도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로와 토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 의미한다고 규정하면서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시·군 관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것은 사실상의 사도에서 제외하고 있는바, ‘공익계획사업이나 도시계획의 결정·고시 때문에 이에 저촉된 토지가 현황도로로 이용되고 있지만 공익사업이 실제로 시행되지 않은 상태에서 일반공중의 통행로로 제공되고 있는 상태로서 계획제한과 도시계획시설의 장기미집행상태로 방치되고 있는 도로’, 즉 예정공도부지의 경우 보상액을 사실상의 사도를 기준으로 평가한다면 토지가 도시·군 관리계획에 의하여 도로로 결정된 후 곧바로 도로사업이 시행되는 경우의 보상액을 수용 전의 사용현황을 기준으로 산정하는 것과 비교하여 토지소유자에게 지나치게 불리한 결과를 가져온다는 점 등을 고려하면, 예정공도부지는 공익사업법 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 사실상의 사도에서 제외된다. 【참조조문】 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 제1호, 제2호 【참조판례】 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014두6425 판결(공2014하, 2057) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김도현) 【피고, 피상고인】 바구멀1구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 홍봉주 외 2인) 【원심판결】 광주고법 2018. 8. 20. 선고 (전주)2017누1853 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 시행규칙 제26조 제2항은 사실상의 사도는 ‘사도법에 의한 사도 외의 도로로서, 도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로와 토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 의미한다고 규정하면서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시·군 관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것은 사실상의 사도에서 제외하고 있는바, ‘공익계획사업이나 도시계획의 결정·고시 때문에 이에 저촉된 토지가 현황도로로 이용되고 있지만 공익사업이 실제로 시행되지 않은 상태에서 일반공중의 통행로로 제공되고 있는 상태로서 계획제한과 도시계획시설의 장기미집행상태로 방치되고 있는 도로’, 즉 예정공도부지의 경우 그 보상액을 사실상의 사도를 기준으로 평가한다면 토지가 도시·군 관리계획에 의하여 도로로 결정된 후 곧바로 도로사업이 시행되는 경우의 보상액을 수용 전의 사용현황을 기준으로 산정하는 것과 비교하여 토지소유자에게 지나치게 불리한 결과를 초래한다는 점 등을 고려하면, 예정공도부지는 공익사업법 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 사실상의 사도에서 제외된다고 해석함이 상당하다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014두6425 판결 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 이 사건 토지는 1977. 7. 12. 전라북도 고시 제125호에 의해 소로2류의 도로예정지로 지정·고시되었다. 나. 이 사건 토지는 전 소유자인 소외인이 1983년경부터 1986년경 사이에 인근 토지를 분할하여 매도하면서 도로부지 목적으로 인근 토지의 중앙 부분에 장방형의 형태로 분할·잔존하게 되었고 그 무렵부터 비포장 상태로 통행로로 이용되기 시작하였다. 다. 전주시는 1985년경 이 사건 토지에 도로포장을 하고 점유하여 일반공중의 통행에 제공하였으나 법률에 의한 수용 등의 절차에 따라 취득하거나 사용한 것은 아니었다. 그 후 이 사건 토지는 이 사건 관리처분계획의 인가 무렵까지 30여 년간 인근 주민의 통행로로 사용되어 왔으며 공로에 이르는 유일한 통행로에 해당하여 인근 토지에서 이 사건 토지를 이용하지 않고서는 자동차를 이용한 공로로 통행할 수 없다. 라. 이 사건 토지는 폭 약 8m로서 토지 전체가 통행로로 사용되고 있고, 아스팔트 내지 콘크리트로 포장되어 본래의 형상이 변경되었으며, 그 현상변경의 정도와 주변 토지 이용상황 등에 비추어 원상회복이 용이할 것으로 보기는 어렵다. 마. 피고는 이 사건 토지의 현황이 도로임을 고려하여 산정된 감정평가결과에 따라 이 사건 토지의 종전자산평가액이 94,674,000원이라는 내용을 포함한 관리처분계획을 수립하였고, 전주시장은 2015. 12. 21. 위 관리처분계획을 인가하였다. 바. 이 사건 사업의 사업시행인가고시일인 2012. 12. 4.경을 기준으로 이 사건 토지의 현황을 그 지목대로 답이라고 보고 평가할 경우 그 가액은 219,888,000원이다. 3. 위와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시·군 관리계획에 의하여 도로예정지로 결정된 후 도로로 결정·고시되지는 아니하였지만 실제 도로로 사용되고 있는 ‘예정공도부지’에 해당하여, 토지보상법 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 사실상의 사도에서 제외된다고 봄이 타당하다. 따라서 원심으로서는 이러한 전제하에 이 사건 관리처분계획의 위법성 여하에 관하여 나아가 판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 달리, 원고 소유의 이 사건 토지가 토지보상법 시행규칙 제26조 제2항 제2호에서 정한 사실상의 사도에 해당함을 전제로 한 이 사건 관리처분계획이 적법하다고 판단하였으니 이러한 원심의 판단에는 사실상의 사도의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

 

대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 [건축허가취소처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하는 부지에 대한 건축 허가 또는 신고나 준공검사가 있는 경우, 건축법 제44조 제1항 본문이 건축물 대지의 접도 요건을 규정하고 있다는 점만을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 있는지 여부(소극) [2] 건축법 제44조 제1항이 건축물 대지의 접도 요건을 규정한 취지 및 같은 항 단서 제1호의 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당하는지 판단하는 방법 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다.   1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 공지"란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. ② 법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다   【참조조문】 [1] 건축법 제2조 제1항 제11호, 제44조 제1항 [2] 건축법 제44조 제1항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결(공1999상, 491) [2] 대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결(공1999하, 1527) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 나은 담당변호사 고헌영 외 1인) 【피고, 피상고인】 사천시장 【원심판결】 부산고법 2017. 6. 14. 선고 (창원)2016누12014 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 가. 건축법의 관련 규정에 의하면, 건축물의 대지는 원칙적으로 2m 이상이 도로에 접하여야 한다(제44조 제1항 본문). 여기서 도로란 보행과 자동차 통행이 가능하고 너비가 일정 규모 이상으로서, ① 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로이거나 ② 건축허가 또는 신고 시에 관할 행정청이 위치를 지정하여 공고한 도로(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전에는 ‘관할 행정청이 그 위치를 지정한 도로’라고 규정되어 있었다. 이하 ‘행정청 지정도로’라고 한다) 또는 위 두 경우의 예정도로를 뜻한다(제2조 제1항 제11호). 다만, ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’ 등 일정한 예외사유에 해당되면 이러한 접도 요건을 갖추지 않아도 건축물을 건축할 수 있다(제44조 제1항 단서 제1호 등). 위와 같은 법령 규정에 따라 도로로서의 위치 지정을 통하여 행정청 지정도로가 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지 사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 명시적으로 특정하여야 한다. 따라서 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하는 부지에 대한 건축 허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도, 건축법 제44조 제1항 본문이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있다는 점만을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수는 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결 등 참조). 나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 원고는 2015. 5. 27. 피고에게 원고 소유의 이 사건 토지 위에 다가구주택 1동(지상 4층, 연면적 625.28㎡)을 신축하기 위한 건축허가신청을 하였으나, 피고는 2015. 10. 19. 이 사건 토지가 건축법상 도로에 접하지 않았다는 이유를 들어 이를 불허가(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다. ② 이 사건 토지 부근에는 대로에서 시작하여 ○○고등학교 후문까지 연결되는 막다른 진입로(이하 ‘이 사건 진입로’라고 한다)가 있다. 이 사건 진입로는 소외 1 소유의 여러 필지 토지의 일부씩에 걸쳐서 위치해 있는데, 이는 소외 1의 부친이 1984년경 ○○고등학교를 설립하면서 학교시설 건축을 위한 공사 진입로와 학생들의 통행로로 사용할 목적으로 설치한 것이다. ③ 소외 1은 1991. 7.경 이 사건 진입로 끝 부근에 지상 1층, 연면적 421.81㎡의 유아원을 신축하는 내용의 건축허가신청을 하여 1991. 8.경 피고로부터 건축허가를 받았다. 위 건축허가 당시 현장조사서에는 대지에 접하는 도로의 폭이 6m, 8m인 것으로 기재되어 있었는데, 6m 폭의 도로는 이 사건 진입로를 가리키고, 8m 폭의 도로는 미개설된 도시계획예정도로(현재는 도시계획시설에서 폐지된 상태이다)를 가리킨다. 소외 1은 1992. 1.경 유아원을 지상 2층, 연면적 668㎡로 변경하는 내용의 건축허가변경신청을 하였는데, 당시 현장조사서에는 대지에 접하는 도로의 폭이 8m로 기재되어 있었고, 이에 대하여 피고가 1992. 2.경 그 변경을 허가하였다. ④ 현재 ○○고등학교와 유아원 관계자들이 이 사건 진입로를 통행에 사용하고 있다. 다. 원심은 이러한 사실관계를 기초로, 폭 8m의 도시계획예정도로는 아직 개설되지 않았던 상태여서 접도 요건을 충족하는 도로라고 할 수 없었으므로 피고로서는 유아원 신축 허가를 하면서 이 사건 진입로를 도로로 지정하였어야 하는 것으로 보이지만, 피고가 이러한 법리 판단을 그르쳐 폭 8m의 도시계획예정도로가 있고 이 사건 진입로를 통해 출입에 지장이 없어 이 사건 진입로에 대한 도로지정 없이도 건축허가가 가능하다고 보아 유아원에 대한 건축허가를 하였을 개연성이 높다고 보았다. 이에 따라 원심은 이와 같은 사실관계만으로는 피고가 이 사건 진입로에 대하여 도로의 구간·연장·폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 도로를 지정하였다고 추정할 수는 없고, 달리 이 사건 진입로가 건축법상 도로에 해당한다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다고 판단하여, 이 사건 진입로가 건축법상 도로에 해당한다는 원고 주장을 배척하였다. 라. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 관련 법령과 법리에 기초한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건축법상 도로 지정 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(행정소송법 제8조, 민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2016두55247 판결 등 참조). 원심은 ‘이 사건 진입로가 ○○고등학교 건물 건축허가 당시 건축법상 도로로 지정되었다’는 원고의 주장에 대하여 명시적으로 판단하지는 않았다. 그러나 원심은 앞서 본 바와 같이 ‘달리 이 사건 진입로가 건축법상 도로에 해당한다고 볼 만한 사정이 없다’고 하여 원고의 주장을 포괄적으로 배척하였다. 나아가 기록에 의하더라도 원고의 위 주장을 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 따라서 이 부분 주장은 배척될 경우임이 분명하므로, 원고 주장에 대한 판단을 빠뜨렸다는 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 건축법 제44조 제1항이 건축물 대지의 접도 요건을 규정한 취지는, 건축물 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존하도록 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데 있다. 그러므로 그 단서 제1호의 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당하는지는 이러한 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결 등 참조). 한편 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익의 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528 판결 등 참조). 나. (1) 원심은 다음과 같은 이유를 들어 소외 1이 이 사건 진입로 부지에 대하여 배타적 사용·수익권을 포기하였다거나 원고에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 그 행사에 제한을 설정하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. ① 이 사건 진입로 부지는 소외 1의 사유지이다. ② 이 사건 진입로는 소외 1의 부친이 ○○고등학교를 설립하면서 통행로로 개설한 것으로서 그 끝에 ○○고등학교가 있어 막다른 통로이다. ③ 이 사건 진입로에는 ○○고등학교와 유아원 외에 거주지나 다수가 이용하는 시설이 없다. ④ ○○고등학교는 정문이 다른 곳에 개설되었기 때문에 이 사건 진입로가 없어지더라도 그 통행에 큰 지장이 없고, 소외 1이 유아원 운영을 그만둔다면 이 사건 진입로의 유지, 존속과 직접적인 이해관계를 가진 제3자를 찾기 어렵다. ⑤ 소외 1이 이 사건 건축허가 신청과 관련하여 이 사건 진입로를 도로로 사용하는 것을 분명히 반대하고 있다. (2) 나아가 원심은, 향후 원고가 다가구 주택을 구분소유로 정하여 매도할 가능성이 있고, 그 매수인들은 건축물의 진·출입에 아무런 지장이 없다고 믿고 이를 매수할 것인데, 소외 1이 유아원 운영을 그만두거나 다른 사정이 발생하여 원고가 건축할 주택 소유자 등에 대하여 출입의 금지를 구하거나 부당이득반환을 청구하는 등 법적 분쟁이 발생할 가능성을 배제할 수 없고, 이로 인하여 매수인들에게 예측하지 못한 손해가 발생할 우려가 있어 보인다는 점 등을 들어, 당해 건축물의 출입에 지장이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배타적 사용·수익권의 포기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호 원칙이 적용되기 위해서는, ① 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ② 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, ⑤ 그 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조). 원심은, 피고가 이 사건 진입로를 건축물의 접면 도로로 보아 소외 2에게 창고시설 건축허가를 해준 적이 있다고 하더라도 이는 위법한 것이므로, 원고가 그러한 사유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 다투는 것은 허용될 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신뢰보호 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

 

대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두20219 판결 [토지수용재결처분취소][미간행] 【판시사항】 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호에 의하여 ‘사실상의 사도’의 부지로 보고 인근 토지 평가액의 3분의 1 이내로 보상액을 평가하기 위한 요건 / 같은 조 제2항 제2호가 규정한 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’의 의미 및 그에 해당하는지 판단하는 기준  제26조(도로 및 구거부지의 평가) ① 도로부지에 대한 평가는 다음 각호에서 정하는 바에 의한다. <개정 2005.2.5> 1. 「사도법」에 의한 사도의 부지는 인근토지에 대한 평가액의 5분의 1 이내 2. 사실상의 사도의 부지는 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1 이내 3. 제1호 또는 제2호외의 도로의 부지는 제22조의 규정에서 정하는 방법 ② 제1항제2호에서 "사실상의 사도"라 함은 「사도법」에 의한 사도외의 도로(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 도시ㆍ군관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)로서 다음 각호의 1에 해당하는 도로를 말한다. <개정 2005.2.5, 2012.1.2, 2012.4.13> 1. 도로개설당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로 2. 토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로 3. 「건축법」 제45조에 따라 건축허가권자가 그 위치를 지정ㆍ공고한 도로 4. 도로개설당시의 토지소유자가 대지 또는 공장용지 등을 조성하기 위하여 설치한 도로 ③ 구거부지에 대하여는 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1 이내로 평가한다. 다만, 용수를 위한 도수로부지(개설당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도수로부지를 제외한다)에 대하여는 제22조의 규정에 의하여 평가한다. ④ 제1항 및 제3항에서 "인근토지"라 함은 당해 도로부지 또는 구거부지가 도로 또는 구거로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상황과 유사한 토지로서 당해 토지와 위치상 가까운 토지를 말한다. 건축법 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목(건축허가 및 건축신고 시)에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013.3.23> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011.5.30, 2013.3.23>   【참조조문】 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항 제2호 【참조판례】 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두7007 판결(공2013하, 1217) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 【원심판결】 서울고법 2013. 8. 23. 선고 2011누41559 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 중앙토지수용위원회에 대한 상고이유에 관하여 이 부분 상고이유 주장은, 이 사건 토지가 하천구역에 편입되어 있지 않고, 금학천환경개선사업 부지로 편입되지 않았으며, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 협의 또는 수용절차에 관한 통보를 하지 않았고, 금학천환경개선사업계획의 변경 고시 없이 당초 고시된 16㎡가 아닌 117㎡의 감정평가가 의뢰되었으며, 지번이 잘못 기재되는 등의 하자가 있어서 이 사건 토지의 수용재결은 위법하므로, 이를 그대로 받아들인 이 사건 이의재결은 위법한데도, 이 사건 소 중 피고 중앙토지수용위원회에 대한 부분을 각하한 원심판결에 위법이 있다는 취지이다. 그러나 취소소송은 처분 등을 대상으로 하되, 다만 재결의 취소를 구하는 소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하고(행정소송법 제19조), 여기에서 말하는 ‘재결 자체에 고유한 위법’이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻한다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누14661 판결 참조). 원고가 주장하는 하자들은 원처분의 하자로서 이 사건 이의재결의 취소사유가 될 수 없음이 분명하므로, 이 부분 상고이유 주장은 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 2. 피고 용인시에 대한 상고이유에 관하여 어느 토지를 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 시행규칙 제26조 제1항 제2호에 의하여 ‘사실상의 사도’의 부지로 보고 인근토지 평가액의 3분의 1 이내로 보상액을 평가하려면, 도로법에 의한 일반 도로 등에 연결되어 일반의 통행에 제공되는 등으로 사도법에 의한 사도에 준하는 실질을 갖추고 있어야 하고, 나아가 위 시행규칙 제26조 제2항 제1호 내지 제4호 중 어느 하나에 해당하여야 한다. 그리고 위 시행규칙 제26조 제2항 제2호가 규정한 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 있는 등으로 일반 공중의 교통에 공용되고 있고 그 이용상황이 고착되어 있어, 도로부지로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상태로 원상회복하는 것이 법률상 허용되지 아니하거나 사실상 현저히 곤란한 정도에 이른 경우를 의미한다. 이때 어느 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정이 있다는 것만으로 언제나 도로로서의 이용상황이 고착되었다고 볼 것은 아니고, 이는 당해 토지가 도로로 이용되게 된 경위, 일반의 통행에 제공된 기간, 도로로 이용되고 있는 토지의 면적 등과 더불어 그 도로가 주위 토지로 통하는 유일한 통로인지 여부 등 주변 상황과 해당 토지의 도로로서의 역할과 기능 등을 종합하여 원래의 지목 등에 따른 표준적인 이용상태로 회복하는 것이 용이한지 여부 등을 가려서 판단해야 한다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두7007 판결 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 토지가 용인시 처인구 (지번 생략) 도로와 연결되어 있고, 늦어도 1972년경부터는 불특정 다수가 이용하는 도로로 이용되었던 것으로 보이는 사실, 피고 용인시가 1998. 10.경 이 사건 토지를 포장한 사실 등을 인정한 다음, 이를 기초로 이 사건 토지가 도로로서의 이용상황이 고착되어 표준적 이용상태로 원상회복하는 것이 쉽지 않으므로 공익사업법 시행규칙 제26조에서 정한 사실상의 사도에 해당한다고 판단하였다. 앞에서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공익사업법 시행규칙 제25조, 제26조가 정한 미불용지 또는 사실상 사도의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

 

대법원 2014. 9. 4. 선고 2014두6425 판결 [이의재결처분취소등][공2014하,2057] 【판시사항】 ‘예정공도부지’가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 사실상의 사도에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘공익사업법 시행규칙’이라 한다) 제26조 제2항은 사실상의 사도는 ‘사도법에 의한 사도 외의 도로로서, 도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로와 토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 의미한다고 규정하면서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시·군 관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것은 사실상의 사도에서 제외하고 있다. ‘공익계획사업이나 도시계획의 결정·고시 때문에 이에 저촉된 토지가 현황도로로 이용되고 있지만 공익사업이 실제로 시행되지 않은 상태에서 일반공중의 통행로로 제공되고 있는 상태로서 계획제한과 도시계획시설의 장기미집행상태로 방치되고 있는 도로’, 즉 예정공도부지의 경우 보상액을 사실상의 사도를 기준으로 평가한다면 토지가 도시·군 관리계획에 의하여 도로로 결정된 후 곧바로 도로사업이 시행되는 경우의 보상액을 수용 전의 사용현황을 기준으로 산정하는 것과 비교하여 토지소유자에게 지나치게 불리한 결과를 초래한다는 점 등을 고려하면, 예정공도부지는 공익사업법 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 사실상의 사도에서 제외된다. 제26조(도로 및 구거부지의 평가) ① 도로부지에 대한 평가는 다음 각호에서 정하는 바에 의한다. <개정 2005.2.5> 1. 「사도법」에 의한 사도의 부지는 인근토지에 대한 평가액의 5분의 1 이내 2. 사실상의 사도의 부지는 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1 이내 3. 제1호 또는 제2호외의 도로의 부지는 제22조의 규정에서 정하는 방법 ② 제1항제2호에서 "사실상의 사도"라 함은 「사도법」에 의한 사도외의 도로(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 도시ㆍ군관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)로서 다음 각호의 1에 해당하는 도로를 말한다. <개정 2005.2.5, 2012.1.2, 2012.4.13> 1. 도로개설당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로 2. 토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로 3. 「건축법」 제45조에 따라 건축허가권자가 그 위치를 지정ㆍ공고한 도로 4. 도로개설당시의 토지소유자가 대지 또는 공장용지 등을 조성하기 위하여 설치한 도로 ③ 구거부지에 대하여는 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1 이내로 평가한다. 다만, 용수를 위한 도수로부지(개설당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도수로부지를 제외한다)에 대하여는 제22조의 규정에 의하여 평가한다. ④ 제1항 및 제3항에서 "인근토지"라 함은 당해 도로부지 또는 구거부지가 도로 또는 구거로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상황과 유사한 토지로서 당해 토지와 위치상 가까운 토지를 말한다.   【참조조문】 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 진주시 (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 김원태 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 동남 담당변호사 허홍만 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2014. 3. 20. 선고 (창원)2013누1549 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 시행규칙 제26조 제2항은 사실상의 사도는 ‘사도법에 의한 사도 외의 도로로서, 도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로와 토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 의미한다고 규정하면서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시·군 관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것은 사실상의 사도에서 제외하고 있는바, ‘공익계획사업이나 도시계획의 결정·고시 때문에 이에 저촉된 토지가 현황도로로 이용되고 있지만 공익사업이 실제로 시행되지 않은 상태에서 일반공중의 통행로로 제공되고 있는 상태로서 계획제한과 도시계획시설의 장기미집행상태로 방치되고 있는 도로’, 즉 예정공도부지의 경우 그 보상액을 사실상의 사도를 기준으로 평가한다면 토지가 도시·군 관리계획에 의하여 도로로 결정된 후 곧바로 도로사업이 시행되는 경우의 보상액을 수용 전의 사용현황을 기준으로 산정하는 것과 비교하여 토지소유자에게 지나치게 불리한 결과를 초래한다는 점 등을 고려하면, 예정공도부지는 공익사업법 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 사실상의 사도에서 제외된다고 해석함이 상당하다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 1991. 9. 6. 경상남도 고시로 분할 전 토지 중 이 사건 토지에 도로를 신설하는 내용의 도시계획결정이 고시된 사실, ② 1994. 9.경 분할 전 토지가 분할되어 그 지상에 상가가 건축되었고, 이 사건 토지는 그 무렵부터 그 지상건물 거주자들의 통행로 등 일반 공중의 통행에 제공되어 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시·군 관리계획에 의하여 도로예정지로 결정된 후 도로로 결정·고시되지는 아니하였지만 실제 도로로 이용되는 예정공도부지로서 공익사업법 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 사실상의 사도에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공익사업법 시행규칙 제26조 제2항의 ‘사실상의 사도’ 또는 ‘도로’에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다107184 판결 [소유권이전등기][공2014상,921] 【판시사항】 택지를 조성한 후 분할하여 분양하는 사업을 하는 경우, 명시적 약정이 없더라도 분양사업자가 수분양자에게 주택 건축 및 통행이 가능하도록 인접 부지에 도로를 개설하여 제공하고 수분양자에 대하여 도로를 이용할 수 있는 권한을 부여하는 것을 전제로 분양계약이 이루어졌다고 추정되는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 택지를 조성한 후 분할하여 분양하는 사업을 하는 경우에, 그 택지를 맹지로 분양하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 분양계약에 명시적인 약정이 없더라도 분양사업자로서는 수분양 택지에서의 주택 건축 및 수분양자의 통행이 가능하도록 조성·분양된 택지들의 현황에 적합하게 인접 부지에 건축법 등 관계 법령의 기준에 맞는 도로를 개설하여 제공하고 수분양자에 대하여 도로를 이용할 수 있는 권한을 부여하는 것을 전제로 하여 분양계약이 이루어졌다고 추정하는 것이 거래상 관념에 부합되고 분양계약 당사자의 의사에도 합치된다. 【참조조문】 민법 제105조, 제219조, 건축법 제2조 제11호, 제44조 제1항 【참조판례】 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결(공2009하, 1116) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 모란법무법인 담당변호사 이영오) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 11. 15. 선고 2011나17820 판결 【주 문】 원심판결 중 도로의 개설, 도로 사용의 승낙, 통행권의 확인을 구하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소유권이전등기청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심은 제1심판결을 인용하여, (1) ① 피고가 2001. 8. 18. 경주김씨차곡파종중(이하 ‘소외 종중’이라고 한다)으로부터 소외 종중 소유의 광주시 (주소 1 생략) 임야 8,033㎡(이하 ‘분할 전 산 87 임야’라 한다)를 1,093,500,000원에 매수한 사실, ② ‘분할 전 산 87 임야’는 2001. 12. 6. 산 87 임야 2,803㎡와 산 87-1 임야 5,230㎡로 분할되고, 분할된 산 87 임야는 2003. 5. 12. 522-26 임야 2,803㎡로, 산 87-1 임야는 2001. 12. 12. 522-13 임야 5,230㎡로 등록전환되었으며, 522-13 임야는 2001. 12. 12. 522-13 임야 777㎡(이하 ‘522-13 현황토지’라 한다), 522-21 임야 774㎡, 522-22 임야 774㎡, 522-23 임야 701㎡, 522-24 임야 574㎡, 522-25 임야 1,630㎡(이하 ‘522-25 현황토지’라 한다)로 분할된 사실, ③ 피고는 2002. 5. 31. 원고 1에게 ‘광주시 (주소 1 생략) 임야 중 270평’을 매매대금 2억 7,000만 원에 매도하고, 2002. 8. 6. 원고 3에게 위 (주소 2 생략) 임야 574㎡를 2억 원에 매도하였으며, 2002. 10. 1. 원고 2에게 위 (주소 3 생략) 임야 774㎡를 3억 원에 매도한 사실 등을 인정한 다음, (2) 피고를 상대로 ‘522-25 현황토지’에 관하여 매매계약시 도로로 제공하기로 한 면적에 해당하는 공유지분의 이전을 구하는 원고들의 청구에 대하여, (3) ① 원고 1의 경우, 당초 매매계약의 목적물은 원심 판시 구적도에 의한 지적 변경을 예정한 ‘522-13 예정토지’였으나 소외 종중과의 소송 과정에서 ‘522-13 현황토지’로 묵시적으로 변경되었는데, ‘522-13 현황토지’의 면적 777㎡가 매매계약에서 정한 매매목적물의 면적인 270평에 미치지 못한다는 사실만으로는 피고와 원고 1 사이에 ‘522-25 현황토지’ 중 일부 지분을 매도하기로 하는 약정이 존재한다고 인정하기 어렵고, ② 원고 2, 3의 경우, 매매계약에서 ‘522-25 현황토지’ 중 일부 지분을 이전하기로 약정하였다고 인정할 수 없다는 이유로, 원고들의 위와 같은 청구를 모두 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 사유들과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 나머지 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 기록에 의하면, 원고들은 청구원인으로 피고가 택지분양계약을 체결한 당사자로서 ‘522-25 현황토지’에 도로개설을 하여 주기로 약정하였다고 주장하면서, 도로의 개설, 도로 사용의 승낙, 통행권의 확인 청구(이하 ‘도로개설 등 청구’라 한다)를 하였다. 그런데 원심은 원고들과 피고 사이에 ‘522-25 현황토지’에 관한 지분을 매도하기로 하는 약정이 인정되지 않는다는 이유만으로 도로개설 등 청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단은 지분 이전 약정과 별도로 도로개설 약정을 원인으로 청구하는 원고들의 주장을 오해하여 도로개설 약정에 판단을 누락한 것이므로 위법하다. 나. (1) 주택의 부지로 사용되는 택지에 공로에 이르는 도로가 설치되어 있지 않다면 그러한 택지는 정상적인 사용을 할 수 없으므로 택지에는 도로가 필수적이다. 이에 따라 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에, 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있도록 정하고 있다. 또한 택지에 주택 등 건축물을 건축하기 위해서는 건축법에 정한 바에 따라 관할 관청으로부터 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는데, 건축법 역시 이러한 도로의 필요성을 반영한 규정을 두고 있다. 즉 건축법은 도로를 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로라고 정의하면서(제2조 제11호), 통상적인 경우에 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다고 규정함으로써(제44조 제1항), 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않고 있다. 제219조(주위토지통행권) ① 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다. ② 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다. 이러한 택지와 도로의 관계 및 관련 법률 규정에 비추어 보면, 택지를 조성하여 분할하여 분양하는 사업을 하는 경우에, 그 택지를 맹지로 분양하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 분양계약에 명시적인 약정이 없더라도 분양사업자로서는 수분양 택지에서의 주택 건축 및 수분양자의 통행이 가능하도록 조성·분양된 택지들의 현황에 적합하게 그 인접 부지에 건축법 등 관계 법령의 기준에 맞는 도로를 개설하여 제공하고 수분양자에 대하여 그 도로를 이용할 수 있는 권한을 부여하는 것을 전제로 하여 분양계약이 이루어졌다고 추정하는 것이 거래상의 관념에 부합되고 분양계약 당사자의 의사에도 합치된다(대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하여 인정되는 사실들을 위의 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (가) 피고는 ‘분할 전 산 87 임야’에 택지를 조성한 후 분할하여 매도하는 사업자로서, ‘분할 전 산 87 임야’에서 분할된 산 87-1 임야에 관하여 2001. 12. 12.까지 522-13 임야, 522-21 내지 24 각 임야 및 ‘522-25 현황토지’로 분할하는 절차를 마쳤는데, 그중 ‘522-25 현황토지’는 위 임야들로부터 기존 도로에 이르는 통로로 기능할 수 있는 형상을 갖추고 있다. 피고는 ‘분할 전 산 87 임야’를 택지로 분할·매각하기 위하여, 매수인의 통행 및 주택 건축이 가능하도록 분할된 각 택지에서 기존 도로에 이르는 통로를 개설하여 제공할 필요가 있었고, 이를 고려하여 ‘522-25 현황토지’를 위와 같이 분할한 것으로 보인다. (나) 피고는 원고 1과의 매매계약 체결과정에서 ① 위 구적도 등을 제시하면서 ‘522-25 현황토지’의 지적을 변경하여 옮기기로 예정한 토지(이하 ‘이 사건 도로 예정부지’라 한다)에 분양될 택지의 이용에 제공되는 도로가 설치될 것으로 설명하고, ② 매매계약 토지 면적을 ‘522-13 예정토지’ 218평과 이 사건 도로 예정 부지 중 52평 상당의 지분을 포함한 270평으로 정하였으며, ③ 특약사항으로 토목공사비, 개발비를 매매대금에 포함시켜 그 비용을 원고 1이 별도로 부담하지 않기로 하였는데 도로 개설에 관한 비용 역시 같이 취급할 수 있을 것으로 보이므로, 결국 피고는 원고 1이 매수하는 토지를 위해서 도로를 개설하여 제공하기로 약정하였다고 인정된다. (다) 비록 원고 1이 이전받을 택지가 소외 종중과의 소송과정을 통하여 원심 인정과 같이 ‘522-13 예정토지’에서 ‘522-13 현황토지’로 변경됨에 따라 당초 매매계약에서 정한 이 사건 도로 예정부지를 이용한 도로 개설이 사실상 불가능하게 되었지만, ‘522-13 현황토지’에서의 주택 건축 및 원고 1의 통행을 위하여 도로 개설·제공이 필수적이라는 사정에는 변함이 없고, 원고 1이 이전받은 ‘522-13 현황토지’의 면적이 당초 매매계약에서 정한 토지 면적보다 적으므로, 원고 1이 매수한 택지를 위하여 피고의 비용 부담 아래 도로를 개설하여 제공할 의무는 목적물인 택지의 변경에 불구하고 원칙적으로 유지된다 할 것이다. 그리고 피고는 당초 매매계약 체결과정에서 이 사건 도로 예정부지에 도로를 개설한다고 설명하였지만, 이는 통로의 형상을 갖추어 분할되어 있고 택지로서의 매매 대상에서 제외된 ‘522-25 현황토지’가 도로부지로 제공됨을 전제로 하여 그 지적을 이 사건 도로 예정부지로 변경하도록 추진한다는 취지로 볼 수 있으므로, 그 지적 변경 추진이 사실상 불가능하여졌더라도 ‘522-25 현황토지’가 존속하는 이상 이를 도로부지로 제공하는 것은 여전히 가능하고, 또한 ‘522-25 현황토지’는 원고 1이 이전받은 ‘522-13 현황토지’의 위치와 현황에 비추어 그 토지에서 기존의 공로에 이르는 도로로 기능할 수 있다고 보인다. (3) 위 사정들에 의하면, 이 사건 도로 예정부지로 지적을 변경하여 도로를 개설하는 것이 불가능하게 되었다 하더라도, 피고는 위 매매계약에 의하여 원고 1이 최종적으로 이전받은 ‘522-13 현황토지’에서의 건축 및 통행이 가능할 수 있도록 이미 통로의 형상을 갖추어 분할된 ‘522-25 현황토지’에 도로를 개설·제공하고 원고 1이 그 도로를 이용할 수 있도록 하는 의무를 진다고 할 수 있다. (4) 그리고 원고 2, 3의 경우에도, 위의 법리와 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 피고가 각 매매계약에서 위 원고들에게 ‘522-25 현황토지’에 도로를 개설하여 통행로로 제공하겠다는 의사를 명시적으로 밝히지는 않았다고 하더라도, 위 원고들이 맹지 상태인 택지를 매수할 목적이 있었던 것이 아니고 주택 건축 및 통행을 위하여 도로 개설이 필수적인 사정에 비추어 보면, 택지로 분할되어 매도되고 남을 것으로 예정된 토지, 즉 통로의 형상을 갖추어 분할되어 있는 ‘522-25 현황토지’에 도로를 개설하여 통행로로 제공하고 위 원고들에게 그 도로를 이용할 수 있는 권한을 부여하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 해석될 수 있다. 특히 원고 3의 경우에는 위 원고가 매수하여 이전등기를 마친 522-24 임야의 위치가 위 구적도에 표시된 같은 지번의 임야와 동일하고, 그 임야에 출입하기 위하여 필요한 통행로 부분은 위 구적도에 표시된 이 사건 도로 예정 부지나 ‘522-25 현황토지’에 차이가 없으므로, 위 원고에 대한 관계에서는 이 사건 도로 예정 부지에 도로를 개설하여 택지 매수인에게 제공하는 것이 불가능하게 되었다고 할 수도 없다. 다. 따라서 원심의 판단에는 계약 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 심리를 하지 아니하고 판단을 누락한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 다만 원심으로서는 먼저 원고들이 피고에 대하여 구하는 지분이전 및 도로개설 등 청구의 구체적 내용과 그 원인이 무엇인지를 청구취지 등에 대한 석명 등을 통하여 명확히 한 후 이에 대하여 심리·판단하여야 함을 지적하여 둔다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 도로개설 등을 구하는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 ************************************************************************************** 수원지방법원 2011. 11. 15. 선고 2011나17820 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 모란 담당변호사 변호사 이영오) 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2011. 10. 25. 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2011. 5. 18. 선고 2010가단35984 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 광주시 (주소 4 생략) 임야 1,630㎡ 중, 원고 1에게 115/1,630 지분에 관하여 2003. 9. 30. 매매를 원인으로 한, 원고 2에게 218/1,630 지분에 관하여 2005. 2. 1. 매매를 원인으로 한, 원고 3에게 86/1,630 지분에 관하여 2005. 2. 1. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 피고는 원고들에게 위 임야 1,630㎡에 관하여 도로를 개설하고, 도로 사용을 승낙하며, 통행할 수 있음을 확인한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제4쪽 제7행의 ‘서울동부지방법원 2003가단38541’을 ‘서울동부지방법원 2003가단38451’로, 제5쪽 제11행, 제12행의 ‘원고 1에게 115/1630 지분을, 원고 2에게 218/1630 지분을’ 부분을 ‘원고 2에게 218/1,630 지분을, 원고 3에게 86/1,630 지분을’이라고 각 고쳐쓰는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 결 론 그렇다면, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   김정욱(재판장) 이지민 이우용 ************************************************************************************** 수원지방법원 성남지원 2011. 5. 18. 선고 2010가단35984 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 모란 담당변호사 이영오 외 4인) 【피 고】 피고 【변론종결】 2011. 3. 16. 【주 문】 1. 원고들의 이 사건 각 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 1. 피고는 광주시 (주소 4 생략) 임야 1,630㎡ 중, 원고 1에게 115/1630 지분에 관하여 2003. 9. 30. 매매를 원인으로 한, 원고 2에게 218/1630 지분에 관하여 2005. 2. 1. 매매를 원인으로 한, 원고 3에게 86/1630 지분에 관하여 2005. 2. 1. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 피고는 원고들에게 위 임야 1,630㎡에 관하여 도로를 개설하고, 도로 사용을 승낙하며, 통행할 수 있음을 확인한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 경주김씨차곡파종중(이하 ‘소외 종중’이라고 한다)은 2001. 8. 18. 피고에게 종중 소유의 광주시 (주소 1 생략) 임야 8,033㎡(2,430평)를 매매대금 1,093,500,000원에 매도하였다. 나. 위 산 87 임야는 2001. 12. 6. 같은 리 산 87 임야 2,803㎡와 같은 리 산 87-1 임야 5,230㎡로 분할되고, 분할된 위 산 87 임야는 2003. 5. 12. 같은 리 522-26 임야 2,803㎡로, 위 산 87-1 임야는 2001. 12. 6. 같은 리 산 522-13 임야 5,230㎡로 각 등록전환되었으며, 위 522-13 임야는 같은 날 522-13 임야 777㎡, 522-21 임야 774㎡, 522-22 임야 774㎡, 522-23 임야 701㎡, 522-24 임야 574㎡, 522-25 임야 1,630㎡로 분할되었다(별지 ‘지적도’ 참조). 다. 피고는 2002. 5. 31. 원고 1에게 ‘광주시 (주소 1 생략) 임야 중 270평’을 매매대금 270,000,000원에 매도하였고, 2002. 10. 1. 원고 2에게 위 (주소 3 생략) 임야 774㎡를 3억원에 매도하였으며, 2002. 8. 6. 원고 3에게 위 (주소 2 생략) 임야 574㎡를 2억원에 매도하였다. [인정근거] 갑 1, 2-1, 4-1, 5-1, 7내지 9-2, 을 10, 11, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 원고들의 주장 피고는 원고들에게 위와 같이 토지를 분양, 매도하는 과정에서 도로를 제공한다는 명목으로, 광주시 (주소 4 생략) 임야 1,630㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 원고 1에게 115/1630 지분을, 원고 2에게 218/1630 지분을, 원고 3에게 86/1630 지분을 각 매도하였으므로, 원고에게 위 각 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 나아가 위와 같은 각 지분 매도로 인하여 원고들에게 위 임야 1,630㎡에 관하여 도로를 개설하고, 도로사용을 승낙하며, 통행할 수 있음을 확인할 의무가 있다. 나. 원고 1의 청구 부분에 대한 판단 (1) 갑 제2호증의 1, 갑 제6호증, 갑 제9, 10호증의 각 1, 을 제3, 10, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 원고가 2002. 5. 31. 피고와 사이에 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결할 당시 매매목적물의 면적을 270평으로 정하고 별지 ‘구적도’와 같은 도면을 첨부한 후, 그 중 ‘522-13’으로 표시된 부분(이하 ‘522-13 예정 토지’라 한다) 218평(=720.66㎡)과 도로 부지로 예정된 ‘522-25’로 표시된 부분(이하 ‘522-25 예정 토지’라 한다) 중 52평(=171.90㎡)에 해당하는 지분을 매매목적물로 특정한 사실, 위 522-13 예정 토지는 현상을 나타낸 별지 ‘지적도’에 표시된 ‘522-13’ 부분 토지 777㎡(이하‘ 522-13 현황 토지’라 한다)와 다른 부분으로서 피고는 별지 ‘구적도’와 같이 지적정리를 하고 이 사건 매매계약을 이행하기로 약정한 사실, 위 원고는 매매대금의 반환을 확보한다는 의미로 2002. 10. 1. 소외 종중과 사이에 위 522-13 현황 토지에 관하여 매매완결일자 2003. 9. 30., ‘위 완결일자가 경과하였을 때에는 당연히 매매가 완결된 것으로 본다’는 내용이 포함된 매매예약을 체결하고, 위 522-13 현황 토지에 관하여 위 원고 명의의 소유권이전청구권가등기를 마친 사실, 피고가 이 사건 매매계약을 이행하지 아니하자 위 원고는 2003. 8. 21.경 중간생략등기의 합의가 있음을 이유로 소외 종중과 피고를 상대로 위 522-13 현황 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소(서울동부지방법원 2003가단38541)를 제기하여 승소한 후, 2005. 10. 10. 위 522-13 현황 토지에 관하여 위 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정할 수 있다. (2) 살피건대 위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약의 목적물은 원래 위 522-13 예정 토지였으나 위와 같은 소송 과정에서 위 522-13 현황 토지로 묵시적으로 변경되었다고 봄이 상당한바, ① 이 사건 매매계약 당시 이미 이 사건 토지가 분필되어 있었음에도 불구하고 522-25 예정 토지의 공유 지분을 이전하기로 약정한 것이므로, 이 사건 매매계약에 이 사건 토지의 공유 지분을 이전하기로 하는 합의가 포함되어 있었다고 보기는 어려운 점, ② 위 522-13 예정 토지와 위 522-13 현황 토지는 그 위치, 모양에 차이가 있고 면적 또한 위 522-13 현황 토지가 56.34㎡ 가량 더 넓은 점, ③ 마찬가지로 위 522-25 예정 토지와 이 사건 토지 사이에도 그 위치, 모양 등에서 차이가 있는 점, ④ 특히 위와 같은 매매목적물의 변경이 위 원고와 피고 사이의 다툼으로 인하여 소송을 통하여 이루어진 점, ⑤ 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 매매목적물의 변경에도 불구하고 이 사건 매매계약 당시 약정한 위 522-25 예정 토지에 관한 공유지분 이전의 합의가 이 사건 토지로 그대로 전사되어 존속한다고 보기도 어려운 점, ⑥ 위 원고는 피고에 대하여 위 522-13 현황 토지에 관한 소유권이전을 구하는 소를 제기하였으나 그 무렵에는 이 사건 토지의 공유지분의 이전을 청구하지 아니한 점, ⑦ 한편 위 원고가 피고와 사이에 위와 같은 매매목적물의 변경 과정에서 이 사건 토지의 공유지분 이전에 관하여 별도의 합의를 하였음을 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 모두 고려하여 보면, 위 원고가 소유권을 취득한 위 522-13 현황 토지의 면적 777㎡가 이 사건 매매계약에서 정한 매매목적물의 면적인 270평(=892.56㎡)에 미치지 못한다는 사실만으로는, 피고와 위 원고 사이에 이 사건 토지 중 일부 지분을 매도하기로 하는 약정이 존재한다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 원고 2, 3의 청구 부분에 대한 판단 위 원고들은, 피고가 이 사건 토지 중 원고 1에게 115/1630 지분을, 원고 2에게 218/1630 지분을 각 매도하였다고 주장하나, 이러한 매매계약의 체결을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고가 원고들에게 이 사건 토지 중 각 일부 지분을 매도하였음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 각 청구는 모두 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   문준섭

 

대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두7007 판결 [토지수용보상금증액][공2013하,1217] 【판시사항】 [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호에 의하여 ‘사실상의 사도’의 부지로 보고 인근토지 평가액의 3분의 1 이내로 보상액을 평가하기 위한 요건 [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 제1호에서 규정한 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’에 해당하는지 판단하는 기준 [3] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 제2호가 규정한 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’의 의미 및 그에 해당하는지 판단하는 기준 【판결요지】 [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호에 의하여 ‘사실상의 사도’의 부지로 보고 인근토지 평가액의 3분의 1 이내로 보상액을 평가하려면, 도로법에 의한 일반 도로 등에 연결되어 일반의 통행에 제공되는 등으로 사도법에 의한 사도에 준하는 실질을 갖추고 있어야 하고, 나아가 위 규칙 제26조 제2항 제1호 내지 제4호 중 어느 하나에 해당하여야 할 것이다. [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 제1호에서 규정한 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’에 해당한다고 하려면, 토지 소유자가 자기 소유 토지 중 일부에 도로를 설치한 결과 도로 부지로 제공된 부분으로 인하여 나머지 부분 토지의 편익이 증진되는 등으로 그 부분의 가치가 상승됨으로써 도로부지로 제공된 부분의 가치를 낮게 평가하여 보상하더라도 전체적으로 정당보상의 원칙에 어긋나지 않는다고 볼 만한 객관적인 사유가 있다고 인정되어야 하고, 이는 도로개설 경위와 목적, 주위환경, 인접토지의 획지 면적, 소유관계 및 이용상태 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다. [3] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 제2호가 규정한 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 있는 등으로 일반 공중의 교통에 공용되고 있고 그 이용상황이 고착되어 있어, 도로부지로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상태로 원상회복하는 것이 법률상 허용되지 아니하거나 사실상 현저히 곤란한 정도에 이른 경우를 의미한다고 할 것이다. 이때 어느 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정이 있다는 것만으로 언제나 도로로서의 이용상황이 고착되었다고 볼 것은 아니고, 이는 당해 토지가 도로로 이용되게 된 경위, 일반의 통행에 제공된 기간, 도로로 이용되고 있는 토지의 면적 등과 더불어 그 도로가 주위 토지로 통하는 유일한 통로인지 여부 등 주변 상황과 당해 토지의 도로로서의 역할과 기능 등을 종합하여 원래의 지목 등에 따른 표준적인 이용상태로 회복하는 것이 용이한지 여부 등을 가려서 판단해야 할 것이다. 【참조조문】 [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제70조 제2항, 제6항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항, 제4항, 사도법 제2조, 제4조 [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 제1호 [3] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항 제2호 【전 문】 【원고, 피상고인】 태성기초산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이원구) 【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정재웅) 【원심판결】 서울고법 2011. 2. 15. 선고 2010누5884 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실상의 사도에 관한 주장에 대하여 가. 공익사업을 위하여 취득하는 토지에 대한 보상액은 재결 등 가격시점 당시의 현실적인 이용상황, 즉 현황을 기준으로 보상하여야 하고, 이 원칙에 따른 구체적인 보상액의 산정 및 평가방법은 투자비용, 예상수익 및 거래가격 등을 고려하여 국토해양부령으로 정하도록 위임되어 있다[‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제70조 제2항, 제6항]. 그에 따라 공익사업법 시행규칙(이하 ‘규칙’이라 한다)은 도로부지 중 ‘사실상의 사도’의 부지는 인근토지의 평가액의 3분의 1 이내로 평가하도록 규정하면서, 여기서 ‘사실상의 사도’라 함은 ‘사도법에 의한 사도 외의 도로(국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)’로서 다음 각 호의 1에 해당하는 도로를 말한다고 하고, 제1호에서는 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’를, 제2호에서는 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를, 제3호에서는 ‘건축법 제35조의 규정에 의하여 건축허가권자가 그 위치를 지정·공고한 도로’를, 제4호에서는 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 대지 또는 공장용지 등을 조성하기 위하여 설치한 도로’를 규정하고 있다(이하 위 각 호는 제1호, 제2호 등으로 줄여 쓴다). 그리고 이 경우 보상액 평가의 기준이 되는 ‘인근토지’는 당해 도로부지가 도로로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상황과 유사한 토지로서 당해 토지와 가까운 토지를 말한다(규칙 제26조 제4항). 한편 사도법이 적용되는 사도는 도로법에 의한 도로 등에 연결되는 도로로서 관할 지방자치단체장의 허가를 받아 설치한 도로를 가리키는 것으로 규정되어 있다(사도법 제2조, 제4조). 위와 같은 여러 규정을 종합하여 보면, 위 규칙에 의하여 ‘사실상의 사도’의 부지로 보고 인근토지 평가액의 3분의 1 이내로 보상액을 평가하려면, 도로법에 의한 일반 도로 등에 연결되어 일반의 통행에 제공되는 등으로 사도법에 의한 사도에 준하는 실질을 갖추고 있어야 하고, 나아가 위 규칙 제1호 내지 제4호 중 어느 하나에 해당하여야 할 것이다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94누14650 판결 등은 위 규칙 제1호처럼 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 사실상의 사도라도 토지소유자가 소유권을 행사하여 그 통행을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 토지는 위와 같이 보상액을 감액 평가할 대상에 해당하지 아니한다고 하여, 위 규칙 제1호의 사유가 있는 경우에도 제2호의 요건까지 갖추어야 사실상의 사도에 해당한다는 취지로 판시하였으나, 이는 ‘사실상의 사도’에 관한 법률 규정이 달랐던 ‘공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법’이 시행될 당시의 사건에 관한 것이므로 공익사업법이 시행된 이후의 보상액 평가에는 적용되지 아니한다고 할 것이다). 나. 한편 공익사업법과 그 규칙이 사실상의 사도에 대하여 인근토지에 대한 평가액보다 감액 평가한 금액을 보상액으로 규정한 것은 헌법 제23조 제3항이 규정한 정당한 보상의 원칙 등에 비추어 함부로 확장할 것은 아니고 입법 취지 등을 감안하여 제한적으로 새겨야 할 것이다. 따라서 우선 규칙 제1호에서 규정한 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’에 해당한다고 하려면, 토지 소유자가 자기 소유 토지 중 일부에 도로를 설치한 결과 도로 부지로 제공된 부분으로 인하여 나머지 부분 토지의 편익이 증진되는 등으로 그 부분의 가치가 상승됨으로써 도로부지로 제공된 부분의 가치를 낮게 평가하여 보상하더라도 전체적으로 정당보상의 원칙에 어긋나지 않는다고 볼 만한 객관적인 사유가 있다고 인정되어야 할 것이고, 이는 도로개설 경위와 목적, 주위환경, 인접토지의 획지 면적, 소유관계 및 이용상태 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다. 그리고 규칙 제2호가 규정한 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 있는 등으로 일반 공중의 교통에 공용되고 있고 그 이용상황이 고착되어 있어, 도로부지로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상태로 원상회복하는 것이 법률상 허용되지 아니하거나 사실상 현저히 곤란한 정도에 이른 경우를 의미한다고 할 것이다. 이때 어느 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정이 있다는 것만으로 언제나 도로로서의 이용상황이 고착되었다고 볼 것은 아니고, 이는 당해 토지가 도로로 이용되게 된 경위, 일반의 통행에 제공된 기간, 도로로 이용되고 있는 토지의 면적 등과 더불어 그 도로가 주위 토지로 통하는 유일한 통로인지 여부 등 주변 상황과 당해 토지의 도로로서의 역할과 기능 등을 종합하여 원래의 지목 등에 따른 표준적인 이용상태로 회복하는 것이 용이한지 여부 등을 가려서 판단해야 할 것이다. 다. 원심판결 이유 및 원심에 이르기까지 제출된 증거에 의하면, 이 사건 도로 부분은 관할관청이 고속도로변 미관을 이유로 건축선 안쪽으로 3m 정도의 간격을 두고 펜스를 설치하도록 함에 따라 펜스 바깥 부분이 도로의 형상을 갖추게 되고 실제 도로로 이용되고 있기도 하나, 펜스 안쪽의 폐기물집하장에서 공로에 출입하는 데는 이 사건 도로 부분을 통하지 아니하더라도 아무런 지장이 없는 점, 이 사건 도로 부분의 동쪽으로는 좁은 비포장 농로를 통하여 공로와 연결되나, 1990년대 후반에 이르러 인근 주민들이 그 진입로에 장애물을 설치하는 등으로 폐기물 운반차량은 그 방향으로 통행하는 것이 불가능하게 된 점, 원고는 이 사건 도로 부분을 주차 공간 등으로 사용하다가 2003년경 인근 업체에서 통행로로 사용하는 것을 허락하였을 뿐 달리 일반의 통행에 제공하지는 아니한 점 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 도로가 개설된 것은 원고가 미관지구 등 행정적 규제에 따라 폐기물집하장의 운영을 위한 허가요건을 갖추기 위하여 건축선으로부터 이격거리를 두고 펜스를 설치한 데 따른 것이므로 원고 스스로 개설한 경우에는 해당한다 할 것이지만, 그 도로가 개설됨으로써 펜스 안쪽 나머지 토지의 편익이 증진되어 그 가치를 증가시켰다고 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 이는 위 규칙 제1호가 규정한 ‘사실상의 사도’에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 도로 부분이 도로로 사용된 기간이 비교적 단기간이고 일반의 통행에 제공되었다고 볼 수 없으므로 도로로의 이용상황이 고착화되어 원래 지목에 따른 이용상태로 원상회복하는 것이 현저히 곤란한 경우에는 해당하지 아니한다 할 것이어서 규칙 제2호 소정의 사실상의 도로에도 해당한다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실상의 사도의 범위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 2. 지가변동율 산정의 위법에 관한 주장에 대하여 원심은 이 사건 재결감정 당시 2009. 5. 이후의 지가변동율이 아직 고시되지 않아서 2009. 5.의 변동율을 연장 적용할 수밖에 없었다고 하더라도, 결과적으로 이후 고시된 지가변동율이 위 재결감정에서 적용한 지가변동율보다 높은 이상 위 재결감정은 위법하고, 원고로서는 수용재결일을 기준으로 고시된 지가변동율에 따른 손실보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지가변동율 산정에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 3. 보상선례 참작에 관한 상고이유 주장에 대하여 토지수용보상금 증감에 관한 소송에 있어서 이의재결의 기초가 된 각 감정기관의 감정평가와 법원 감정인의 감정평가가 그 평가방법에 위법사유가 없고 개별요인비교를 제외한 나머지 가격산정요인의 참작에 있어서는 서로 견해가 일치하나 개별요인비교에 관하여만 평가를 다소 달리한 관계로 감정 결과에 차이가 생기게 된 경우에는 그 각 감정평가 중 어느 것을 채용하여 정당한 보상가액으로 인정할 것인지는 논리칙과 경험칙에 반하지 않는 이상 법원의 재량에 속한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002두4679 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 재결 당시의 감정 결과와 제1심에서 이루어진 감정 결과 중에서, 법원감정이 참작한 보상선례의 토지가 이 사건 각 토지와 가까운 곳에 위치하고 있을 뿐 아니라 그 지목도 이 사건 각 토지와 유사한 점 등을 들어 재결감정보다 더 적절하다고 판단하여, 법원감정을 기준으로 원고에 대한 보상금을 산정하였다. 기록을 살펴보아도 위 법원감정에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법사유가 있다고는 인정되지 아니하므로, 원심이 이를 채용한 것은 그 재량에 속하는 것이다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 ************************************************************************************ 서울고등법원 2011. 2. 15. 선고 2010누5884 판결 [토지수용보상금증액][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 태성기초산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이원구) 【피고, 피항소인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인(유) 화우 담당변호사 백현기 외 1인) 【제1심판결】 서울행정법원 2010. 1. 15. 선고 2009구합37869 판결 【변론종결】 2010. 10. 12. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 1,385,985,300원 및 이에 대하여 2009. 9. 9.부터 2011. 2. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 1,415,935,490원 및 이에 대하여 2009. 9. 9.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결문 제2의 가.(3)항을 삭제하고, 제2의 다.항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유(단, 제3항 ‘결론’ 부분은 제외) 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다. 『다. 판단 (1) 이 사건 도로 부분의 평가 ㈎ 공익사업법 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제2호는 사도법에 의한 사도 외의 ‘도로’로서 ① ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’와 ② ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’ 등은 ‘사실상의 사도’로서 인근토지에 대한 평가액의 1/3 이내로 평가하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’인지 여부는 인접토지의 획지면적, 소유관계, 이용상태 등이나 개설경위, 목적, 주위환경 등에 의하여 객관적으로 판단하여야 하고, ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에는 법률상 소유권을 행사하여 통행을 제한할 수 없는 경우뿐만 아니라 사실상 통행을 제한하는 것이 곤란하다고 보이는 경우도 해당하나, 적어도 도로로의 이용상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 않은 상태에 이르러야 하고 단순히 당해 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정만으로는 사실상의 도로에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두18492 판결 참조). ㈏ 이에 비추어 이 사건 도로 부분이 사실상의 도로에 해당하는지를 보건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 도로 부분이 불특정 다수의 통행에 제공되는 ‘도로’에 해당한다거나 설령 그렇더라도 더 나아가 ‘토지소유자인 원고가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 또는 ‘원고의 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 오히려 갑 제4, 9, 11, 15 내지 28호증(가지번호 각 생략)의 각 기재 또는 영상과 당심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 이 사건 도로 부분의 이용상황이나 주위 환경, 그 경계에 펜스가 설치된 경위 등에 비추어 보면, 이 사건 도로 부분은 공익사업법 시행규칙 제26조 제2항이 정한 ‘사실상의 사도’로서의 요건을 갖추지 못하였다고 판단된다. ○ 원고는 당초 서울 서초구 잠원동에서 폐기물수집처리업을 하다가 1994. 8.경 관할관청으로부터 폐기물집하장 변경허가 등을 받고 이 사건 각 토지가 있는 곳에서 폐기물처리업을 하기 시작하였는데, 위 변경허가 당시 미관지구라는 이유로 관할관청의 지시에 따라 경인고속도로변으로부터 6m 정도의 간격을 두고 펜스를 설치함으로써, 지목이 잡종지인 이 사건 각 토지는 위 펜스로 나누어져서 이 사건 도로 부분은 위 펜스 밖에 위치하게 되었다. ○ 이 사건 도로 부분의 동쪽으로는 위 도로 부분에 이어 신월정수장 앞쪽으로 경인고속도로를 따라 비포장의 농로가 있었고 이 농로는 신월동 (지번 1 생략) 도로와 연결되어 있었으나, 위 농로는 폐기물운반차량이 통행하기 곤란할 정도로 좁았을 뿐만 아니라 원고는 관할관청과의 협의 등에 따라 위 농로를 폐기물운반차량 통행로로 사용하지 않았다. 또 1995년이나 1996년경에는 인근주민들이 위 농로와 신월동 (지번 1 생략) 도로의 연결지점에 말뚝을 박아서 소형차량조차도 위 농로로 통행할 수 없게 되었다. ○ 피고는, 위 농로가 지나는 신월동 (지번 2 생략) 답 231㎡에 대해서는 그 현황이 사실상의 사도가 아니라 잡종지임을 전제로 감정평가를 하고 그에 따라 손실보상을 하였다. ○ 원고는 당초부터 이 사건 각 토지 중 위 신월정수장이 있는 동쪽이 아니라 서쪽에 있는 신월동 (지번 3 생략) 토지에 정문을 설치하여 서쪽의 고강교 및 미도아파트쪽 도로로 출입하였고, 그로 인하여 미도아파트 주민들이 민원을 제기하기도 하였으나 이후 그 민원을 해결함으로써 서쪽 도로로 문제없이 차량이 출입하게 되었는바, 원고가 이 사건 도로 부분을 폐기물운반차량 통로로 이용할 필요는 거의 없었다. ○ 영진기업이라는 폐기물처리업체가 2003년경 이 사건 각 토지 바로 동쪽에 위치한 신월동 (지번 4 생략) 토지에 입주하여 원고의 묵인 하에 이 사건 도로 부분 중 일부와 그에 연접한 신월동 (지번 5 생략) 도로를 차량 통행로로 사용해 왔으나, 그 외 불특정 다수의 일반 차량이 이 사건 도로 부분을 통행하거나 원고가 이를 허용하였다는 자료는 없다. ○ 원고는 이 사건 도로 부분을 차량 주차용이나 재활용품의 임시 적치장소, 그 외 휀스 중간에 난 쪽문을 통해 원고 소속 차량이 우회하는 길 등으로 이용해 왔다. ㈐ 따라서 이 사건 도로 부분은 사실상의 사도가 아니라 현황인 잡종지로 평가하여 그 손실보상금을 산정해야 하는바, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유가 있다. (2) 지가변동율 산정의 위법 여부 재결감정은 감정 당시 2009. 5. 이후의 지가변동율이 아직 고시되지 않아서 2009. 5.의 변동율을 연장 적용하는 방법으로 계산하여 시점수정치를 0.97944로 결정하였는바, 설령 수용재결에서는 관할 토지수용위원회가 수용재결일로 예정된 날을 가격시점으로 하여 감정평가법인에게 평가를 의뢰하기 때문에 아직 지가변동률이 발표되지 아니한 달의 경우 그 전달의 지가변동률을 연장하여 추정 적용할 수 밖에 없더라도, 결과적으로 이후에 고시된 지가변동율에 따라 이 사건 수용재결일을 기준으로 계산한 지가변동율이 0.98120으로서 위 재결감정에서 결정한 시점수정치보다 높은 이상, 위 재결감정은 위법하고, 원고로서는 수용재결일을 기준으로 고시된 지가변동율에 따른 손실보상금의 지급을 구할 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유가 있다. (3) 유사거래사례 및 보상선례 참작시 위법 여부 ㈎ 토지수용에 있어서의 손실보상액 산정에 관한 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 수용대상 토지의 정당한 보상액을 산정함에 있어서 인근 유사토지의 정상거래 사례를 반드시 조사하여 참작하여야 하는 것은 아니지만, 인근 유사토지가 거래된 사례나 보상이 된 사례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에는 이를 참작할 수 있고, 여기서 '인근 유사토지의 정상거래가격'이라고 함은 그 토지가 수용대상 토지의 인근지역에 위치하고 용도지역, 지목, 등급, 지적, 형태, 이용상황, 법령상의 제한 등 자연적·사회적 조건이 수용대상 토지와 동일하거나 유사한 토지에 관하여 통상의 거래에서 성립된 가격으로서, 개발이익이 포함되지 아니하고, 투기적인 거래에서 형성된 것이 아닌 가격을 말한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001두9783 판결, 1998. 1. 23. 선고 97누17711 판결 등 참조). 그리고 보상금의 증감에 관한 소송에서 동일한 사실에 대한 상반되는 수개의 감정평가가 있고, 그 중 어느 하나의 감정평가에 오류가 있음을 인정할 자료가 없는 이상 법원이 각 감정평가 중 어느 하나를 채용하거나 하나의 감정평가 중 일부만에 의거하여 사실을 인정하였더라도 그것이 경험법칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 위법하지 않고(대법원 2000. 1. 28. 선고 97누11720 판결 등 참조), 품등비교를 제외한 나머지 가격산정요인의 참작에 있어서는 서로 견해가 일치하나 품등비교에 관하여만 그 평가를 다소 달리한 관계로 감정 결과에 차이가 생기게 된 경우 그 중 어느 감정평가의 품등비교 내용에 오류가 있음을 입증할 자료가 없는 이상 각 감정평가 중 어느 것을 믿는가는 사실심 법원의 재량에 속한다(대법원 1998. 5. 26. 선고 98두1505 판결 등 참조). ㈏ 앞서 인정한 사실에 비추어 보면, 이 사건 각 토지에 대하여 서울 구로구 개봉동 (지번 6 생략) 답을 보상선례로 참착한 재결감정과 서울 양천구 신월동 (지번 7 생략) 대지를 보상선례로 참작한 법원감정은 모두 기타요인의 평가에 관한 부분에 위법사유가 없다고 판단된다. 그런데 앞서 인정한 사실 및 갑 제23호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 1 내지 4의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 법원감정의 기타요인 평가가 더 적절하다고 판단되므로, 이를 채택한다. ○ 위 신월동 (지번 7 생략) 대지는 위 개봉동 (지번 6 생략) 답에 비해 이 사건 각 토지에 훨씬 가까운 곳에 위치해 있고, 지목도 더 유사하다. 그리고 위 개봉동 (지번 6 생략) 토지 일대는 지하수가 자연적으로 솟아나는 용출지로서 최근까지 미나리논으로 사용되었고, 도시자연공원지역으로 지정되어 있다가 습지 생태공원을 조성하는 공익사업이 진행되었으며, 그 보상선례도 위 공원사업으로 인한 보상액으로 보인다. ○ 위 신월동 (지번 7 생략) 토지의 보상선례는 비록 그 가격시점이 이 사건 수용재결일로부터 2년 이전이지만 그 기간 동안의 지가변동폭이 1.01992로서 별로 크지 않고, 최근 2년 이내의 보상선례를 참작하도록 한 토지보상평가지침은 감정평가업협회 내부의 일응의 기준을 설정한 것에 불과하여 일반국민이나 법원을 기속하는 것이 아니다. ○ 이 사건 각 토지에 대해서는 이 사건 수용 이전의 보상협의 과정에서 서울특별시 양천구청장의 의뢰에 따라 4차례에 걸친 감정평가가 이루어졌는데, 그 중 1개는 위 개봉동 (지번 6 생략) 토지와 신월동 (지번 7 생략) 토지 모두를 보상선례로 참작하였고, 2개는 신월동 (지번 7 생략) 토지만을 보상선례로 참작하였으며, 나머지 1개는 어느 토지를 보상선례로 참작하였는지가 감정평가서에 나타나 있지 않다. (4) 이 사건 지장물 중 휀스시설의 평가 재결감정과 법원감정은 모두 관계법령에 따라 적절하게 이 사건 지장물 중 휀스시설에 대한 보상가액을 산정하였다고 판단되는데, 이 법원은 평가방법상의 위법이 없고 위 지장물의 현황을 더 적절하게 반영한 것으로 보이는 법원감정을 채택한다. (5) 정당한 손실보상금 이 사건 각 토지 및 이 사건 지장물 중 휀스시설에 대한 정당한 손실보상금은, 법원감정에 따라 산정한 합계 5,904,344,540원(= 이 사건 각 토지 중 신월동 (지번 8 생략)의 보상금 2,895,100,000원 ＋ 신월동 (지번 9 생략)의 보상금 2,740,520,000원 ＋ 신월동 (지번 3 생략)의 보상금 259,380,000원 ＋ 휀스시설 보상금 9,344,540원)이다. (6) 소결론 피고는 원고에게, 위 정당한 손실보상금과 수용재결에서 정한 보상액의 차액인 1,388,579,840원[= 5,904,344,540원 － (수용재결시 토지 보상금 합계 4,509,014,700원 ＋ 수용재결시 휀스시설 보상금 6,750,000원)] 및 ①이 중 제1심에서 인용된 휀스시설 보상금의 차액 2,594,540원에 대하여는 수용개시일 다음날인 2009. 9. 9.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2010. 1. 15.까지, ②나머지인 토지 보상금의 차액 1,385,985,300원에 대하여는 위 2009. 9. 9.부터 당심 판결 선고일인 2011. 2. 15.까지 각 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』 2. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유가 있어 이를 받아들여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론이 다르므로 부당하고 원고의 항소는 이유가 있어 이를 받아들여, 당심에서 추가로 받아들이는 위 토지 보상금의 차액 및 그에 대한 지연손해금에 해당하는 제1심 판결의 원고 패소부분을 취소하고 그 부분의 금원지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 관계 법령 생략] 판사   성백현(재판장) 김성욱 김용하 ************************************************************************************ 서울행정법원 2010. 1. 15. 선고 2009구합37869 판결 [토지수용보상금증액][미간행] 【전 문】 【원 고】 태성기초산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김범수 외 1인) 【피 고】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 백현기 외 1인) 【변론종결】 2009. 12. 11. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 2,594,540원과 이에 대하여 2009. 9. 9.부터 2010. 1. 15.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 95%는 원고가, 5%는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 1,415,935,490원과 이에 대하여 2009. 9. 9.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 재결의 경위 가. 사업의 승인 및 고시 -도시계획시설사업(신월정수장부지 공원조성사업) -2008. 11. 13. 서울특별시 고시 제2008-404호 나. 중앙토지수용위원회의 2009. 7. 16.자 수용재결 -수용대상 : ① 서울 양천구 신월동 (지번 8 생략) 잡종지 2,210㎡, ② 같은 동 (지번 9 생략) 잡종지 2,092㎡, ③ 같은 동 (지번 3 생략) 잡종지 198㎡(이하, ‘이 사건 각 토지’라고 하고, 각각의 토지는 지번으로 특정하기로 한다), ④ 위 (지번 8 생략) 토지 지상 궤도굴삭기, 휀스시설 등 지장물(이하, ‘이 사건 지장물’이라고 한다), ⑤ 위 (지번 8 생략) 토지 지상 영업권 -수용보상금 : 합계 4,767,499,700원(토지 부분 4,509,014,700원, 지장물 부분 163,735,000원, 영업 부분 94,750,000원) -수용개시일 : 2009. 9. 8. -감정평가법인 : 삼창감정평가법인, 하나감정평가법인(이하, 그 감정결과를 ‘재결감정’이라 한다) [인정근거] 갑 2호증, 을 1호증, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 이 사건 수용재결의 보상금 산정에는 아래와 같은 위법이 있으므로, 법원감정에 따라 청구취지 금액과 같이 보상금이 증액되어야 한다. (1) 이 사건 각 토지 중 일부((지번 8 생략) 토지 중 421㎡, (지번 9 생략) 토지 중 323㎡, (지번 3 생략) 토지 중 54㎡, 이하, ‘이 사건 도로 부분’이라고 한다)에 관하여 그 이용현황을 지목대로 잡종지로 평가하여야 함에도 재결감정이 이를 도로로 평가한 것은 위법하다. (2) 재결감정은 지가변동률, 보상선례에 대한 평가를 제대로 하지 아니하여 이 사건 각 토지에 대한 보상가격을 객관적인 가격에 비하여 너무 낮게 산정하였으나, 법원감정은 지가변동률과 보상선례를 적절하게 반영하여 평가하였다. (3) 원고는 이 사건 각 토지에 설치한 임시보관장소에 건설폐기물 1,050톤을 보관하고 있으므로, 그 이전비에 대한 보상이 이루어져야 한다. (4) 이 사건 지장물 중 휀스시설의 보상가격을 객관적인 가격에 비하여 너무 낮게 산정하였다. 나. 인정사실 (1) 이 사건 각 토지의 현황 (가) 이 사건 각 토지는 서울 양천구 신월동 소재 신월 I·C 서쪽에 있고, 주변은 주거지역 내 저개발지대로서 이 사건 영업장을 비롯하여 수곳의 건설폐기물 중간집하장이 영업중이다. (나) 이 사건 각 토지는 남쪽으로 폭 약 6m의 도로에 접하고, 국립과학수사연구소 쪽에서 경인고속도로 상부의 고가도로를 통하여 이 사건 각 토지까지 차량의 진입이 가능하다. (다) 이 사건 각 토지는 부정형의 평지로서, 건설폐기물 중간집하장으로 이용되고 있다. (2) 이 사건 각 토지에 대한 감정평가 (가) 재결감정과 법원감정은 이 사건 각 토지를 감정평가함에 있어 서울 양천구 신월동 (지번 10 생략) 전 962㎡를 비교표준지로 선정하였다. (나) 재결감정과 법원감정은 모두 양천구 주거지역의 2008. 1. 1.부터 2009. 7. 16.까지의 지가변동률을 기준으로 시점수정치를 결정하였는데, 위 지가변동률을 산정함에 있어 재결감정은 감정 당시 2009. 5. 이후의 지가변동률이 아직 고시되지 아니한 관계로 2009. 5.의 변동률을 기준으로 연장적용하는 방식으로 계산하여 0.97944로 결정하였고, 법원감정은 고시된 변동률을 기준으로 0.98120으로 결정하였다. (다) 재결감정은 이 사건 도로 부분의 이용현황을 ‘공익사업을 위한 토지등의 취득및 보상에 관한 법률’(이하, ‘공익사업법’이라고 한다) 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항에 따른 ‘사실상의 사도’로 평가하여 그 보상가액을 3분의 1로 산정하였고, 법원감정은 이 사건 토지 부분을 ‘사실상의 사도’로 평가하는 경우와 그렇지 아니한 경우를 나누어 각각 보상가액을 산정하였다. (라) 재결감정과 법원감정은 이 사건 각 토지에 대한 보상선례로 아래의 두 토지를 예시하였다.   (마) 위와 같이 예시된 보상선례 중에서, 재결감정은 기호 2 토지는 가격시점이 2년 이상 경과되었다는 이유로 가격시점이 더 가까운 기호 1 토지를 보상선례로 채택하여 기타요인 보정률을 1.75로 산출하였고, 법원감정은 기호 1 토지는 ① 이 사건 각 토지로부터 남동쪽으로 약 3.7km 거리에 소재하며, ② 그 일대는 지하수가 지면으로 자연적으로 솟아나는 용출지로서 이러한 특성으로 인해 최근까지 미나리논으로 사용되었고, ③ 현재 습지 생태공원을 조성하는 공익사업이 진행중이라는 이유로 보상선례로 채택하지 아니하고, 기호 2 토지는 ① 보상시점이 2년이 경과하였으나 해당 기간 동안의 지가변동률이 1.01992로서 시점에 따른 지가의 변동 폭이 크지 않고, ② 이 사건 각 토지로부터 동쪽으로 약 500m 거리에 소재하므로 보상선례로서 적절하다는 이유로 이를 채택하여 기타요인 보정률을 2.01로 산출하였다. (바) 재결감정과 법원감정의 구체적인 평가내용은 아래 감정평가표 기재와 같다.   (3) 이 사건 지장물 중 휀스시설의 감정평가 재결감정은 이 사건 지장물에 관한 보상액을 산정함에 있어 구조·이용상태·면적·시공정도·내구연한·유용성·현상 및 관리상태, 이전가능성 및 그 난이도 기타 가격형성상의 제요인을 종합적으로 고려하여 취득가격(원가법에 의한 당해 물건의 가격) 범위 내에서 이전비로 평가하였는데, 그 중 휀스시설은 일괄하여 6,750,000원으로 평가하였다. 한편, 법원감정은 휀스시설의 보상액을 산정함에 있어 위와 같은 기준에 따르되, 그 취득가격을 9,344,540원, 이전비를 19,380,000원으로 보고 이전비가 취득가격을 상회하므로 취득가격인 9,344,540원으로 평가하였다. [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 4호증의 1, 2, 갑 6호증, 갑 7호증의 1, 2, 3, 을 10호증의 1, 2, 법원감정결과, 변론 전체의 취지 다. 판단 (1) 이 사건 도로 부분의 평가 공익사업법 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제2호, 제4호는 사도법에 의한 사도 외의 도로(국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)로서 ① ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’와 ② ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’ 등은 ‘사실상의 사도’로서 인근토지에 대한 평가액의 1/3 이내로 평가하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’인지 여부는 인접토지의 획지면적, 소유관계, 이용상태 등이나 개설경위, 목적, 주위환경 등에 의하여 객관적으로 판단하여야 하고, ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에는 법률상 소유권을 행사하여 통행을 제한할 수 없는 경우뿐만 아니라 사실상 통행을 제한하는 것이 곤란하다고 보이는 경우도 해당한다고 할 것이나, 적어도 도로로의 이용상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 않은 상태에 이르러야 할 것이어서 단순히 당해 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정만으로는 사실상의 도로에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두18492 판결). 그런데 갑 10, 11호증, 을 4호증의 1, 2, 을 5호증의 1, 2, 을 6 내지 9호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 도로 부분이 도로로 사용되기 시작한 날짜나 경위는 정확히 알 수 없으나, 1993년 항공사진에 의하면, 이 사건 도로 부분에 현황 도로가 존재하는 것으로 나타나는 사실, 그 후 원고가 1994. 8.경 폐기물 수집·운반업허가를 받고 영업을 시작하였는데, 그 영업허가조건에 따라 경인고속도로변으로부터 6m 가량 후퇴한 지점에 차단 펜스를 설치함으로써 위 도로 부분은 현재와 같은 형태를 이루게 된 사실, 원고는 1998년경까지 이 사건 도로부분을 폐기물운반차량의 통행로로 사용하여 동쪽의 신월정수장 앞 도로로 통행하였는데, 그러던 중 인근 주민들의 민원으로 양천구청장에 의하여 신월정수장 앞 도로의 사용이 금지되자, 서쪽의 부천시 방향으로 통행하게 되었으나 이 사건 도로부분은 존치되어 계속 통행이 가능하였던 사실, 2003년경부터는 원고 회사의 동편에 영진기업이 입주하여 그 이후 현재까지 이 사건 도로 부분을 통행로로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 갑 9호증의 1, 2, 갑 15호증, 갑 16호증의 1 내지 16의 각 영상만으로는 이를 뒤집기 어렵고 달리 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 도로 부분은 원고의 폐기물 수집·운반영업을 위하여 자기 토지 편익을 위해 원고의 의사에 의하여 개설되었다고 봄이 상당하므로, ‘도로 개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’로서 ‘사실상의 사도’에 해당한다. 따라서 이 사건 도로 부분에 대하여는 도로를 전제로 평가가 이루어져야 하므로, 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다. (2) 지가변동률 산정의 위법 여부 수용재결에 있어서는 관할 토지수용위원회가 감정평가법인에게 수용재결일로 예정된 날을 가격시점으로 하여 평가를 의뢰하기 때문에 아직 지가변동률이 발표되지 아니한 달의 경우 그 전달의 지가변동률을 연장하여 추정 적용할 수 밖에 없는 바, 이로 인하여 재결감정의 시점수정치가 법원감정과 다소 차이가 난다고 하여 재결감정에 평가방법상의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서, 원고의 위 주장도 이유 없다. (3) 유사거래사례 및 보상선례 참작시 위법 여부 토지수용에 있어서의 손실보상액 산정에 관한 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 수용대상 토지의 정당한 보상액을 산정함에 있어서 인근 유사토지의 정상거래 사례를 반드시 조사하여 참작하여야 하는 것은 아니지만, 인근 유사토지가 거래된 사례나 보상이 된 사례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에는 이를 참작할 수 있고, 여기서 '인근 유사토지의 정상거래가격'이라고 함은 그 토지가 수용대상 토지의 인근지역에 위치하고 용도지역, 지목, 등급, 지적, 형태, 이용상황, 법령상의 제한 등 자연적·사회적 조건이 수용대상 토지와 동일하거나 유사한 토지에 관하여 통상의 거래에서 성립된 가격으로서, 개발이익이 포함되지 아니하고, 투기적인 거래에서 형성된 것이 아닌 가격을 말한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001두9783 판결, 1998. 1. 23. 선고 97누17711 판결 등 참조). 그런데 법원감정이 들고 있는 보상선례의 가격시점은 이 사건 수용재결일로부터 역산하여 2년이나 이전인 2007. 4. 23.이므로 지가변동율로 시점수정을 한다 하더라도 이 사건 수용재결 당시 인근토지의 가액을 적절히 반영하는 것이라고 단정할 수는 없고, 입지조건 및 지목 등도 크게 차이가 있어 인근 유사 토지라고 볼 수 없으므로, 이러한 요인을 반영한 법원감정은 적법하게 평가된 것이라 볼 수 없다. 한편 재결감정은 위 보상선례를 참작하지 아니하고, 법원감정과 다른 토지를 보상선례로 채택하였으며, 위 보상선례를 참작함으로써 보상선례를 적용하지 아니하는 경우에 비하여 보상액이 증가되었고 위 보상선례에 추가하여 더 이상 보상액을 증액하여야 할 사정도 없으므로 이러한 재결감정이 위법하다고 볼 수도 없다. 따라서, 법원감정에 따른 보상선례를 반영하여야 한다거나 보상선례 반영에 관하여 재결감정이 위법하다는 점을 내세운 원고의 주장도 이유 없다. (4) 건설폐기물 이전비의 보상 여부 공익사업법 제75조 제1항 제2호에 의하면, 건축물 등 물건의 이전비가 그 물건가격을 넘는 경우에는 취득가격으로 평가하도록 되어 있으므로, 건축물 등 물건이 아무런 경제적 가치를 갖지 아니하는 경우에는 취득가격이 0이 되어 손실보상의 대상이 된다고 볼 수 없다. 따라서, 건설폐기물의 이전비에 대한 보상을 구하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. (5) 이 사건 지장물 중 휀스시설의 평가 재결감정과 법원감정은 모두 관계법령에 따라 적절하게 이 사건 지장물 중 휀스시설에 대한 보상가액을 산정하였음을 알 수 있는바, 이 법원은 평가방법상의 위법이 없고 위 지장물의 현황을 가장 적절하게 반영한 것으로 보이는 법원감정을 채택하기로 한다. 법원감정에 의하면, 위 휀스시설의 수용으로 인한 정당한 보상액은 9,344,540원이 된다. (6) 소결 따라서, 피고는 이 사건 지장물 중 휀스시설에 대한 정당한 보상액과 수용재결 보상액의 차액으로서 원고에게 2,594,540원(= 9,344,540원 - 6,750,000원)과 이에 대하여 수용개시일 다음 날인 2009. 9. 9.부터 이 판결 선고일인 2010. 1. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사   김종필(재판장) 이정민 진현섭

 

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결 [건축신고철회처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 제2항이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법 시행에도 실효되지 않았다고 보아야 할 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지 여부(적극)   [2] 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지하는 것이 허용되는 경우 [3] 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법 시행 이전부터 사실상 도로로 사용되는 토지 위에 제1종 근린생활시설 건물을 신축하는 내용으로 토지소유자 갑이 건축신고를 하였는데 행정청이 이를 수리하였다가 위 토지가 건축법상 도로이어서 건축법에 저촉된다는 이유 등으로 건축신고수리 철회통보를 한 사안에서, 위 토지는 개정 건축법 시행 전부터 이미 주민의 통행로로 이용되던 폭 4m 이상의 사실상 도로로서 건축법상 도로에 해당하여 건축할 수 없고, 건물 신축으로 통행을 막지 않도록 해야 할 공익상 요청이 갑의 기득권, 신뢰, 법적 안정성의 보호보다 훨씬 중요하다고 보아 건축신고수리를 철회한 처분이 적법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 【참조조문】 [1] 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 부칙(1975. 12. 31.) 제2항(현행 삭제) [2] 행정소송법 제1조[행정처분일반] [3] 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 부칙(1975. 12. 31.) 제2항(현행 삭제) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 김포시 고촌읍장 (소송대리인 법무법인 이지스 담당변호사 성시웅 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 30. 선고 2011누1513 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축법상의 도로인지 여부에 관한 상고이유 주장에 대하여 가. 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법 제2조 제15호는 ‘도로’라 함은 ‘보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로’로서 ‘도시계획법·도로법·사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것’ 또는 ‘건축허가 시 시장(서울특별시장·부산시장을 포함한다. 이하 같다)·군수가 그 위치를 지정한 도로’ 중 하나에 해당하는 도로를 말한다고 규정하는 한편 그 부칙 제2항(이하 ‘종전 부칙 제2항’)은 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동 규정에 불구하고 이를 도로로 본다.”고 규정하고 있고, 위 개정 전 건축법(1967. 3. 30. 법률 제1942호) 제2조 제15호는 “도로라 함은 폭 4m 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4m 이상의 것을 말한다. 폭 4m 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로도 또한 같다.”고 규정하고 있다. 따라서 폭 4m 이상으로서 위 법률 제2852호로 개정된 건축법 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있던 도로의 경우에는 폭 4m 미만의 도로와는 달리 시장·군수가 도로로 지정하지 않았더라도 ‘건축법상의 도로’에 해당하였다( 대법원 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결 등 참조). 그런데 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정이 되면서 ‘건축법상의 도로’를 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 도시계획법 등의 관계 법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 건축허가 또는 신고 시 시장·군수 등이 그 위치를 지정한 도로 또는 그 예정도로라고 정의하면서도, 종전 부칙 제2항과 같은 조항을 두지는 아니하였다. 개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙 규정도 모두 효력이 소멸되는 것으로 보아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효된다고 할 것이나, 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지를 판단함에 있어서는 종전 경과규정의 입법 경위 및 취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결 등 참조). 위 법리를 토대로 앞서 본 건축법의 도로에 관한 규정을 살펴보면, 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되면서 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 두지 않은 것은 당시 대부분의 도로가 시장·군수 등의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 존치시킬 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 것으로 변경하려고 한 취지는 아니라고 보이는 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 이미 확정적으로 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로들에 관하여 법률상 공백상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 생기는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종전 부칙 제2항은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법의 시행에도 불구하고, 여전히 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두815 판결 참조). 나. 원심은, 그 판시 인정 사실을 토대로 이 사건 토지는 그 폭이 5m 이상이 되는 고촌면사무소 진입로의 일부를 구성하면서 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법의 시행일인 1976. 2. 1. 이전부터 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있었던 폭 4m 이상의 사실상의 도로로서 건축법상의 도로에 해당하여 이 사건 토지 위에는 건축을 할 수 없다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하므로, 원심판결에 건축법상의 도로에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유없다. 2. 공익상의 필요 등에 관한 상고이유 주장에 대하여 가. 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다( 대법원 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 나. 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여 이 사건 토지가 1914년경 고촌면사무소가 생긴 이래 지역주민들이 고촌면사무소 진입로 및 통행로로 사용해 온 도로로서 수십년 이상 일반 공중의 교통 또는 통행에 제공되고 있는 점, 원고는 2003. 1. 17. 이 사건 토지가 사실상의 도로로 사용되고 있는 사정을 알면서 이 사건 토지를 취득한 것으로 보이는 점, 이 사건 토지 위에 건물이 신축될 경우 인근 토지들은 맹지가 되거나 이 사건 토지를 향해 설치된 유일한 출입문을 폐쇄하고 다른 쪽의 담을 허물어 새로 출입문을 설치해야 하는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 토지에 건물이 신축됨으로써 통행을 막지 않도록 하여야 할 공익상 필요가 인정되고 이러한 공익적 요청이 원고의 기득권, 신뢰, 법적 안정성의 보호보다 훨씬 중요하다고 판단되므로, 원고의 건축신고수리를 철회한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 사실인정을 하거나 수익적 행정처분의 철회·취소에 있어서의 재량권의 한계에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

 

대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 [건축(신축)신고불가취소][공2011상,427] 【판시사항】 [1] 건축법 제14조 제2항에 의한 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고가, 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’인지 여부(적극) [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 개발행위허가의 기준을 갖추지 못한 경우, 행정청이 수리를 거부할 수 있는지 여부(적극)   건축법 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009.2.6, 2011.4.14, 2013.3.23, 2014.1.14, 2014.5.28> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축·개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2014.5.28> ③ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 신고를 받은 날부터 5일 이내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하여야 한다. 다만, 이 법 또는 다른 법령에 따라 심의, 동의, 협의, 확인 등이 필요한 경우에는 20일 이내에 통지하여야 한다. <신설 2017.4.18> ④ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 신고가 제3항 단서에 해당하는 경우에는 신고를 받은 날부터 5일 이내에 신고인에게 그 내용을 통지하여야 한다. <신설 2017.4.18> ⑤ 제1항에 따라 신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다. 다만, 건축주의 요청에 따라 허가권자가 정당한 사유가 있다고 인정하면 1년의 범위에서 착수기한을 연장할 수 있다. <개정 2016.1.19, 2017.4.18> 건축법 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14> ② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. <개정 2013.3.23, 2014.5.28> 1. 제1항 단서에 해당하는 건축물. 다만, 도시환경, 광역교통 등을 고려하여 해당 도의 조례로 정하는 건축물은 제외한다. 2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물 3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물 ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다. <개정 2013.3.23, 2015.5.18> ④ 허가권자는 제1항에 따른 건축허가를 하고자 하는 때에 「건축기본법」 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012.1.17, 2012.10.22, 2014.1.14, 2015.5.18, 2015.8.11, 2017.4.18> 1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제4호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우 ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9, 2010.5.31, 2011.5.30, 2014.1.14, 2017.1.17, 2020.3.31> 1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. 6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(사도)개설허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가·신고 및 협의 8. 「도로법」 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가, 같은 법 제52조제1항에 따른 도로와 다른 시설의 연결 허가 9. 「도로법」 제61조에 따른 도로의 점용 허가 10. 「하천법」 제33조에 따른 하천점용 등의 허가 11. 「하수도법」 제27조에 따른 배수설비(배수설비)의 설치신고 12. 「하수도법」 제34조제2항에 따른 개인하수처리시설의 설치신고 13. 「수도법」 제38조에 따라 수도사업자가 지방자치단체인 경우 그 지방자치단체가 정한 조례에 따른 상수도 공급신청 14. 「전기안전관리법」 제8조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가 또는 신고 15. 「물환경보전법」 제33조에 따른 수질오염물질 배출시설 설치의 허가나 신고 16. 「대기환경보전법」 제23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가나 신고 17. 「소음·진동관리법」 제8조에 따른 소음·진동 배출시설 설치의 허가나 신고 18. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설 설치허가나 신고 19. 「자연공원법」 제23조에 따른 행위허가 20. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제24조에 따른 도시공원의 점용허가 21. 「토양환경보전법」 제12조에 따른 특정토양오염관리대상시설의 신고 22. 「수산자원관리법」 제52조제2항에 따른 행위의 허가 23. 「초지법」 제23조에 따른 초지전용의 허가 및 신고 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. <개정 2017.1.17> ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. <개정 2014.1.14, 2017.1.17, 2020.6.9> 1. 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 3. 제21조에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 지난 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우 ⑧ 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항과 제12조제1항의 관계 법령을 관장하는 중앙행정기관의 장은 그 처리기준을 국토교통부장관에게 통보하여야 한다. 처리기준을 변경한 경우에도 또한 같다. <개정 2013.3.23> ⑨ 국토교통부장관은 제8항에 따라 처리기준을 통보받은 때에는 이를 통합하여 고시하여야 한다. <개정 2013.3.23> ⑩ 제4조제1항에 따른 건축위원회의 심의를 받은 자가 심의 결과를 통지 받은 날부터 2년 이내에 건축허가를 신청하지 아니하면 건축위원회 심의의 효력이 상실된다. <신설 2011.5.30> ⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2016.1.19, 2017.1.17> 1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다. 2. 건축주가 건축물의 노후화 또는 구조안전 문제 등 대통령령으로 정하는 사유로 건축물을 신축·개축·재축 및 리모델링을 하기 위하여 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 동의를 얻고 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상인 경우 3. 건축주가 제1항에 따른 건축허가를 받아 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하기 위하여 「주택법」 제21조를 준용한 대지 소유 등의 권리 관계를 증명한 경우. 다만, 「주택법」 제15조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 대통령령으로 정하는 호수 이상으로 건설·공급하는 경우에 한정한다. 4. 건축하려는 대지에 포함된 국유지 또는 공유지에 대하여 허가권자가 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 경우 5. 건축주가 집합건물의 공용부분을 변경하기 위하여 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제15조제1항에 따른 결의가 있었음을 증명한 경우   【판결요지】 [1] [다수의견]    건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다. 왜냐하면, 건축법과 인·허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적이 있고, 건축신고와 인·허가의제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있으며 그 요건 또한 달리하기 때문이다. 나아가 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약 건축신고만으로 인·허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인·허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. 또한 무엇보다도 건축신고를 하려는 자는 인·허가의제사항 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 건축신고를 수리하는 행정청으로 하여금 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다. [대법관 박시환, 대법관 이홍훈의 반대의견]   다수의견과 같은 해석론을 택할 경우 헌법상 기본권 중 하나인 국민의 자유권 보장에 문제는 없는지, 구체적으로 어떠한 경우에 수리가 있어야만 적법한 신고가 되는지 여부에 관한 예측 가능성 등이 충분히 담보될 수 있는지, 형사처벌의 대상이 불필요하게 확대됨에 따른 죄형법정주의 등의 훼손 가능성은 없는지, 국민의 자유와 권리를 제한하거나 의무를 부과하려고 하는 때에는 법률에 의하여야 한다는 법치행정의 원칙에 비추어 그 원칙이 손상되는 문제는 없는지, 신고제의 본질과 취지에 어긋나는 해석론을 통하여 여러 개별법에 산재한 각종 신고 제도에 관한 행정법 이론 구성에 난맥상을 초래할 우려는 없는지의 측면 등에서 심도 있는 검토가 필요한 문제로 보인다. 그런데 다수의견의 입장을 따르기에는 그와 관련하여 해소하기 어려운 여러 근본적인 의문이 제기된다. 여러 기본적인 법원칙의 근간 및 신고제의 본질과 취지를 훼손하지 아니하는 한도 내에서 건축법 제14조 제2항에 의하여 인·허가가 의제되는 건축신고의 범위 등을 합리적인 내용으로 개정하는 입법적 해결책을 통하여 현행 건축법에 규정된 건축신고 제도의 문제점 및 부작용을 해소하는 것은 별론으로 하더라도, ‘건축법상 신고사항에 관하여 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있고, 행정청의 수리 등 별단의 조처를 기다릴 필요는 없다’는 대법원의 종래 견해( 대법원 1968. 4. 30. 선고 68누12 판결, 대법원 1990. 6. 12. 선고 90누2468 판결, 대법원 1999. 4. 27. 선고 97누6780 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3908 판결 등 참조)를 인·허가가 의제되는 건축신고의 경우에도 그대로 유지하는 편이 보다 합리적인 선택이라고 여겨진다. [2] [다수의견] 일정한 건축물에 관한 건축신고는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는데, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제4호에서는 개발행위허가의 기준으로 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다. [대법관 박시환, 대법관 이홍훈의 반대의견] 수리란 타인의 행위를 유효한 행위로 받아들이는 수동적 의사행위를 말하는 것이고, 이는 허가와 명확히 구별되는 것이다. 그런데 다수의견에 의하면, 행정청이 인·허가의제조항에 따른 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가 요건 등을 갖추었는지 여부에 관하여 심사를 한 다음, 그 허가 요건을 갖추지 못하였음을 이유로 들어 형식상으로만 수리거부를 하는 것이 되고, 사실상으로는 허가와 아무런 차이가 없게 된다는 비판을 피할 수 없다. 이러한 결과에 따르면 인·허가의제조항을 특별히 규정하고 있는 입법 취지가 몰각됨은 물론, 신고와 허가의 본질에 기초하여 건축신고와 건축허가 제도를 따로 규정하고 있는 제도적 의미 및 신고제와 허가제 전반에 관한 이론적 틀이 형해화 될 가능성이 있다. 【참조조문】 [1] 건축법 제11조 제5항, 제14조 제2항 [2] 건축법 제11조 제5항 제3호, 제14조 제2항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조 제1항 제4호 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 용인시 기흥구청장 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 1. 선고 2010누1042 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 건축법은 제11조 제1항에서 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 제14조 제1항에서 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 일정 규모 이내의 건축물에 대하여는 미리 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하면 건축허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다. 이와 같이 건축법이 건축물의 건축 또는 대수선에 관하여 원칙적으로 허가제로 규율하면서도 일정 규모 이내의 건축물에 관하여는 신고제를 채택한 것은, 건축행위에 대한 규제를 완화하여 국민의 자유의 영역을 넓히는 한편, 행정목적상 필요한 정보를 파악·관리하기 위하여 국민으로 하여금 행정청에 미리 일정한 사항을 알리도록 하는 최소한의 규제를 가하고자 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 건축법 제14조 제1항의 건축신고 대상 건축물에 관하여는 원칙적으로 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고를 하면 행정청의 수리 등 별도의 조처를 기다릴 필요 없이 건축행위를 할 수 있다고 보아야 한다. 그러나 한편, 건축법 제11조 제5항(이하 ‘인·허가의제조항’이라고 한다)에서는 제1항에 따른 건축허가를 받으면 각 호(이하 ‘인·허가의제사항’이라고 한다)에서 정한 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다[ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조의 규정에 의한 개발행위허가가 그 대표적인 예이다]고 규정하면서, 제14조 제2항에서는 인·허가의제조항을 건축신고에 준용하고 있고, 나아가 건축법 시행령 제11조 제3항, 제9조 제1항, 건축법 시행규칙 제12조 제1항 제2호에서는 건축신고를 하려는 자는 인·허가의제조항에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 건축법에서 이러한 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다. 왜냐하면, 건축법과 인·허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적이 있고, 건축신고와 인·허가의제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있으며 그 요건 또한 달리하기 때문이다. 나아가 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약 건축신고만으로 인·허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인·허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. 또한 무엇보다도 건축신고를 하려는 자는 인·허가의제사항 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 건축신고를 수리하는 행정청으로 하여금 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 건축신고는, 연면적 합계 100㎡ 이하인 건축물의 신축에 관한 것으로서 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토계획법 제56조 제1항 제1호에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제됨을 알 수 있으므로, 위와 같은 법리상 수리를 요하는 신고로 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 건축신고의 법적 성격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 앞서 본 바와 같이 일정한 건축물에 관한 건축신고는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는데, 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서는 개발행위허가의 기준으로 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으므로, 국토계획법상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 너비 약 3m인 이 사건 토지의 소유자이었던 소외인은 1991. 7.경 이 사건 토지와 인접한 용인시 기흥구 마북동 180-7, 180-8 각 토지상에 건축되는 다세대주택의 건축허가를 위하여 이 사건 토지를 진입도로로 사용할 것을 승낙하였고, 그 후 이 사건 토지는 이 사건 건축신고 수리거부처분이 있은 2009. 3. 6.까지 약 17년 7개월 동안 아스팔트 및 콘크리트 포장이 된 상태로 다세대주택의 거주자들이 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 왔으며, 한편 원고는 2006. 3. 7. 이 사건 토지를 경매절차에서 취득하였는데, 원고가 이 사건 건축신고 내용대로 이 사건 토지상에 건물을 신축하면 다세대주택의 거주자 등 인근주민들이 공로에 이르는 유일한 통행로가 막히게 됨을 알 수 있다. 이와 같이 이 사건 토지는 원래의 소유자의 의사에 기하여 인근주민들의 통행에 제공되었고, 그에 따라 현재에 이르기까지 장기간 인근주민들의 통행로로 사용되어 왔는데, 이곳에 이 사건 건축신고 내용대로 건물이 신축되면 인근주민들이 공로에 이르는 유일한 통행로가 막히게 될 것이다. 그리고 일반적으로 경매에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 매각기일의 공고내용이나 매각물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 해당 토지의 위치, 현황과 부근 토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이 경험칙상 당연히 예상되기 때문에, 원고도 이 사건 토지가 인근주민들의 통행로로 제공되고 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 소유권을 취득하였다고 볼 수 있어 원래의 소유자와 마찬가지로 이 사건 토지에 대한 인근주민들의 통행을 수인하여야 한다고 볼 여지도 있다. 이처럼 인근주민들이 이 사건 토지를 통행로로 사용하는 현재의 토지이용실태가 위법하다고 판명되지 아니한 이상, 이 사건 건축신고 대상 건축물의 건축은 이 사건 토지를 통행로로 사용하는 주변 지역의 토지이용실태 등과 조화를 이룬다고 보기 어려워 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서 정한 개발행위허가의 기준을 갖추었다고 할 수 없다. 따라서 이를 이유로 한 이 사건 건축신고 수리거부처분은 적법하다. 원심판결의 이 부분 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나, 이 사건 건축신고 수리거부처분이 적법하다고 하여 원고의 청구를 배척한 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유로 주장하는 건축신고 수리거부에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박시환, 대법관 이홍훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 양승태, 대법관 김지형의 보충의견이 있다. 4. 대법관 박시환, 대법관 이홍훈의 반대의견 가. 헌법 제37조 제2항은 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다’고 규정함으로써 법률에 의한 국민의 기본권 제한시 필요적으로 요구되는 요건들을 정하고 있다. 이 경우 법률이란 국회가 제정하거나 개정한 법률을 의미하고, 기본권을 제한하는 규정은 국민 일반에게 적용되는 것으로서 명확하여야 한다. 이와 같이 국민의 기본권을 제한하는 경우에는 목적·내용·방법상의 한계 외에도 법률이라는 형식상의 한계가 반드시 준수되어야 하므로, 이러한 점을 염두에 두고 각 개별 법률 규정에 대한 해석론을 전개하되, 특히 무리한 해석론을 통하여 위와 같은 한계를 초월하여서는 아니 된다고 할 것이다. 강학(강학)상 논의되는 허가(허가)란 법령에 의한 일반적인 상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 사실행위 또는 법률행위를 할 수 있게 해주는 행위를 말하고, 신고(신고)란 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 공법적 효과가 발생하는 사인의 공법행위를 말하는데, 특히 신고의 경우에는 그 구별기준에 따라 다양한 유형으로 분류될 수 있다. 사인의 행위에 대한 행정청의 사전감독 방법으로 허가제와 신고제 중 어느 것을 택할 것인지 여부, 신고제를 택하더라도 수리를 요하는 것으로 볼 것인지 여부는 각국 사정에 따른 입법정책의 문제로 볼 수 있다. 신고제의 근본 취지는 허가제보다 규제를 완화하여 헌법상 기본권인 국민의 자유권을 보다 넓게 보장하는 한편, 행정청이 그 행정목적상의 필요에 따라 정보를 파악·관리하기 위하여 국민으로 하여금 행정청에 미리 일정한 사항을 알리도록 하는 최소한의 규제를 가하고자 하는 것이다. 그에 따라 형식적·절차적 요건을 갖춘 신고서가 행정청에 도달하면 신고로서의 효과가 곧바로 발생하는 이른바 ‘자기완결적 신고'가 그 원칙적인 형태로 인정되고 있으며, 행정청의 신고서 수리가 있어야만 신고로서의 효과가 발생하는 ‘수리를 요하는 신고'는 예외적인 형태로 인정되고 있다. 그런데 이와 같은 수리를 요하는 신고의 경우에는 그 운용 여하에 따라 사실상 허가제와 거의 같은 실질을 갖게 될 소지가 있다는 점에서 그 해석 및 적용에 신중을 기할 필요성이 강하게 대두된다. 나. 다수의견은, 건축법 제14조 제2항에서 인·허가의제조항인 건축법 제11조 제5항을 건축신고에 준용하고 있는데 건축법에 이러한 인·허가의제 제도를 두었다고 하여 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어려운 점, 만약 건축신고만으로 인·허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인·허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있는 점 등을 고려하면, 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 수리를 요하는 신고로 보는 것이 옳다는 태도를 취하고 있다. 그러나 아래에서 살펴볼 신고제의 본질 및 취지, 건축법령의 내용 및 개정 연혁, 법치행정의 원칙과의 관계 등을 비롯한 다음의 여러 사정을 종합하면, 현행 건축법에 규정된 건축신고 제도의 문제점 및 부작용을 해소하는 방법으로 다수의견과 같은 태도를 취할 경우에는 오히려 여러 기본적인 법원칙 등의 근간이 훼손됨으로써 예상하지 않은 영역에서 예기치 못한 또 다른 문제가 발생할 가능성이 있다. 첫째, 신고제는 기본적으로 국민이 자유의 영역에 속하는 일정한 행위를 하고자 하는 경우에 허가제보다 규제를 완화하여 그 자유의 영역을 더욱 넓혀 주는 한편, 행정청이 행정상 필요에 의하여 국민으로 하여금 행정청에 미리 일정한 사항을 알리도록 하는 최소한의 규제를 가한 것이므로, 신고 수리로 인하여 비로소 일반적인 상대적 금지가 해제된다거나 특정한 행위를 할 수 있는 권리를 부여받게 되는 것은 아니다. 한편 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법 제3조 제1항은 ‘처분·신고·행정상 입법예고·행정예고 및 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다’고 규정하고 있고, 행정절차법 제40조 제1항, 제2항은 법령 등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우에 그 신고가 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것, 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것, 기타 법령 등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 보고 있다. 이와 같이 행정절차법은 신고에 관하여도 해당 개별법에 특별한 규정이 없는 경우에는 행정절차법이 적용되고, 법령 등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우에 그 형식적 요건을 갖춘 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 보고 있는데, 강학상 건축신고는 신고 본래의 기능인 정보의 수집뿐만 아니라 건축 활동을 규제하는 기능을 갖는 것으로 평가되고 있으며, 특히 현행 건축법은 건축신고에 관하여 행정절차법의 적용을 배제하는 특별한 규정을 별도로 두지 아니한 채, 건축법 제14조 제1항에서는 그 일정한 대상에 해당하는 경우에 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 ‘신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다’고 규정함으로써 적법한 신고를 하면 건축허가를 의제하는 효과가 생기는 것임을 분명히 하고 있다. 따라서 건축행위에 대한 적법한 신고가 있게 되면 건축허가를 의제하는 효과가 생기게 되는 만큼, 이와 같은 건축신고에 있어서는 그 신고를 관장하는 행정청의 판단 또는 재량이 인정될 여지가 없게 되고, 뿐더러 현행 건축법에서는 적법한 신고가 있는 경우에 다른 법령에서 정하고 있는 인·허가 등을 받은 것으로 의제하고 있기 때문에, 이와 같이 인·허가의제조항에 해당하는 인·허가 등을 필요로 하는 사항에 대하여도 건축신고를 관장하는 행정청에 인·허가 해당사항 여부에 관한 판단이나 재량을 행사할 여지가 있다고 볼 수 있을지 의문이다. 종래의 판례는 해당 개별법에 신고 수리를 요하는지 여부에 관한 명문의 규정이 있거나 관련 규정의 해석상 신고에 대한 실질적 심사가 허용되는 경우 등에 한하여 수리를 요하는 신고로 보는 입장인데, 현행 건축법에는 외국환거래법 제18조(자본거래의 신고 등), 산지관리법 제15조(산지전용신고) 등과 달리 신고 수리를 요하는지 여부에 관한 명문의 규정이 없으며, 아래에서 살펴보는 바와 같이 실질적 심사를 전제로 이루어지는 건축허가에 관한 규정들을 명시적으로 그 준용대상에서 제외하고 있어, 관련 규정의 해석상 신고에 대한 실질적 심사가 허용되고 있다고 단정할 수 없는 상황이다. 특히 다수의견의 입장은, 건축허가 제도에 비하여 건축신고 제도를 통해 보다 넓어진 국민의 자유와 권리를 법률이 아닌 해석론을 통해 제한함과 동시에 국민에게 의무를 부과하려고 하는 방식이라는 점에서 선뜻 동의하기 어렵다. 둘째, 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 건축법은 그 단일 법률 안에서 건축허가와 건축신고 2가지만을 병렬적으로 규정하고 있다. 그런데 다수의견은 건축법 제14조에 규정된 단일한 건축신고를 두 가지 성질의 것으로 구별함으로써 건축법의 문언에 반하고, 입법자의 의사에도 부합하지 아니한다는 지적을 받을 가능성이 있다. 특히 다수의견은 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항이 건축신고의 경우에도 건축허가에 관하여 규정된 ‘의제규정에 해당하는 사항에 관하여 미리 다른 관련 행정기관의 장과 협의하여야 한다’는 협의절차 규정을 준용하던 때에, 적법한 건축신고만으로 수리절차 없이 관련 법령상의 인·허가를 받은 것으로 의제하는 것은 다른 관련 행정기관의 장과 협의하도록 하는 절차의 취지에 반하는 결과를 초래하는 것이어서 부당하다는 논거 등에 따라 주장된 이론을 수용한 것이다. 그러나 건축법이 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되면서 절차의 간소화를 통한 행정 규제완화를 위하여, 건축신고의 경우에는 건축허가에 관한 위 협의절차 규정을 준용규정에서 삭제함으로써 관련 행정기관의 장과의 협의절차를 필요로 하지 아니하게 되었다는 점에서 그 논거의 중요 부분을 상실하였다. 또한 건축신고에 관한 현행 건축법 제14조에서도 ‘허가권자는 인·허가의제조항인 건축법 제11조 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 건축법 제11조 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다’는 내용의 건축법 제11조 제6항을 준용하고 있지 아니하다. 한편 그동안 이루어진 건축법령의 개정 연혁 등을 살펴보면, 규제완화의 목적을 위하여 건축신고 대상의 범위가 점차 넓어지고 그 방식도 간소화되어 왔음을 알 수 있는데, 이러한 상황에서 다수의견과 같은 태도를 취할 경우에는 건축신고가 건축허가와 그 실질에 있어 별 차이가 없게 되고 이로 인해 건축의 자유가 상당 부분 박탈되거나 제한될 가능성이 높아지며, 특히 관련 규정의 취지상 공익보호 요청이 크다는 이유를 들어 대부분 수리를 요하는 신고로 보게 됨으로써 자기완결적 신고의 범위 자체가 대폭 축소될 우려가 있다. 셋째, 건축법령의 내용과 관련하여 살펴본다. 건축신고에 관한 건축법 제14조 제2항은 ‘위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정하면 건축법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다’는 제11조 제4항을 준용하고 있지 아니하다. 그리고 구 건축법 시행규칙(2011. 1. 6. 국토해양부령 제321호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법 시행규칙’이라고 한다) 제12조 제2항에 의하면, ‘시장·군수·구청장은 건축법 시행규칙 제12조 제1항의 규정에 의한 건축·대수선·용도변경신고서를 받은 때에는 그 기재 내용을 확인한 후 그 신고의 내용에 따라 건축·대수선·용도변경신고필증을 신고인에게 교부하여야 한다’고 규정함으로써 행정청에게 실체적 요건에 관한 심사권한을 부여하고 있지 아니하다. 이와 같이 건축법령은 여러 곳에서 건축신고가 실체적 요건에 관한 심사와 무관한 것임을 전제로 한 규정들을 두고 있다. 넷째, 다수의견에 의하면, 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고의 경우에는 형식적 요건을 갖추어 신고를 하였다 하더라도 행정청의 신고 수리가 없는 한 적법한 신고를 하지 아니한 것으로 되어, 그에 따른 원상회복·철거·시정조치·이행강제금 등의 제재를 받게 될 뿐만 아니라, 특히 형사처벌의 대상까지 될 수 있다. 그런데 국민의 권익보호를 위하여 이와 같은 제재규정은 엄격히 해석할 필요가 있으므로, 일정한 형식적 요건을 갖추어 신고를 한 이상 그 신고 수리가 없다고 하여 곧바로 이와 같은 제재를 받아야 한다면, 이는 신고제의 본질 및 죄형법정주의 등의 측면에서 문제될 소지가 많다. 또한 건축법상의 인·허가의제조항은 각종 개별법이 추구하는 독립된 목적을 인정하면서도 가능한 범위 안에서 절차 간소화를 도모하기 위하여 건축법상의 건축허가 절차 속에 개별법이 통제하여야 할 각종의 처분을 통합하려는 노력의 결과로 이해되고 있다. 그런데 간소화라는 미명하에 깊은 검토 없이 이루어지고 있는 인·허가의제조항의 확대 경향에 대하여는, 법률 집행을 전적으로 행정의 임의에 맡겨 버리는 결과 자칫 권력분립주의와 법치행정의 원칙을 심각하게 훼손할 수 있으므로 인·허가의제조항의 확대에 신중하여야 한다는 취지의 주장들이 설득력 있게 제기되고 있는 상황이다. 그렇다면 이러한 상황하에서는 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고의 경우에도 의제되는 인·허가의 내용 측면에서 문제는 없는지, 혹은 인·허가가 의제되는 건축신고의 범위가 너무 넓은 것은 아닌지 하는 측면에서의 검토 및 이를 기초로 한 입법적 해결책 강구가 선행될 필요가 있다. 즉 그동안 깊은 검토를 거치지 아니한 채, 의제되는 인·허가의 내용 및 인·허가가 의제되는 건축신고의 범위를 지속적으로 확대하는 방향으로 건축법이 여러 차례 개정되어 왔는데, 그 결과 현행 건축법상 건축신고에 관한 규정이 신고제의 본질과 취지, 인·허가의제 제도의 취지에 어긋나는 다수의 내용을 포함하게 된 것은 아닌지 하는 측면에서 이를 바로잡는 입법적 노력이 우선되어야 한다. 다섯째, 다수의견에 의하면 상당수의 건축신고가 실체적 요건에 관한 심사대상에 포함되게 됨으로써 국민에 대한 과도한 규제와 행정청에 대한 지나친 업무 과중을 초래하게 될 뿐만 아니라, 국민으로서는 구체적으로 어떤 경우가 실체적 요건에 관한 심사를 필요로 하는 건축신고에 해당하는지 여부를 쉽게 알기 어려워 법적 안정성 및 예측 가능성을 해할 가능성도 높다. 이러한 상황에서 위와 같이 형식적 요건을 갖추어 신고를 하였다 하더라도 행정청의 신고 수리가 없는 한 적법한 신고를 하지 아니한 것으로 되어 그에 따른 행정제재 및 형사처벌까지 받게 된다면, 국민으로서는 매우 불안한 법적 상황에 처하게 될 것이다. 여섯째, 이 사건의 합리적 해결을 위한 측면에서 건축신고의 효과와 관련된 인근주민들의 권리구제 방안을 살펴본다. 적법한 건축신고가 있게 되면, 건축신고 대상이 되는 행위를 적법하게 할 수 있게 되고, 이 경우에는 건축법 제14조 제1항에 의하여 건축허가를 받은 것으로 보게 된다. 위 규정에 의하여 건축신고 자체가 건축허가로 되는 것은 아니지만 원고적격이 있는 인근주민들은 의제된 건축허가에 대하여 취소소송을 제기할 수 있을 것이다. 즉 당해 근거 법규 및 관련 법규가 공익뿐만 아니라, 인근주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 재산상 이익 등의 침해를 받지 아니한 채 토지나 건축물 등을 보유하며 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 목적 및 취지를 가지고 있고, 인근주민들이 수인한도를 넘는 재산상 이익 등의 침해를 받거나 받을 우려가 있다는 것을 증명한다면, 원고적격을 인정받아 취소소송을 제기할 수 있다고 봄이 타당하다. 또한 간접적이기는 하지만 인근주민들은 민사상 상린관계에 관한 규정 등을 통해서도 일정 부분 자신의 권익구제를 도모할 수 있다. 다수의견은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 토지는 원래의 소유자의 의사에 기하여 인근주민들의 통행에 제공되었고, 그에 따라 현재에 이르기까지 장기간 인근주민들의 통행로로 사용되어 왔는데, 이곳에 이 사건 건축신고 내용대로 건물이 신축되면 인근주민들이 공로에 이르는 유일한 통행로가 막히게 된다는 점 등을 고려할 때, 피고는 ‘국토계획법상의 개발행위허가로 의제되는 이 사건 건축신고가 국토계획법상 기준을 갖추지 못한 이상 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다’는 입장을 취하고 있다. 그러나 수리란 타인의 행위를 유효한 행위로 받아들이는 수동적 의사행위를 말하는 것이고, 이는 허가와 명확히 구별되는 것이다. 그런데 다수의견에 의하면, 행정청이 인·허가의제조항에 따른 국토계획법상 개발행위허가 요건 등을 갖추었는지 여부에 관하여 심사를 한 다음, 그 허가 요건을 갖추지 못하였음을 이유로 들어 형식상으로만 수리거부를 하는 것이 되고, 사실상으로는 허가와 아무런 차이가 없게 된다는 비판을 피할 수 없다. 이러한 결과에 따르면 인·허가의제조항을 특별히 규정하고 있는 입법 취지가 몰각됨은 물론, 신고와 허가의 본질에 기초하여 건축신고와 건축허가 제도를 따로 규정하고 있는 제도적 의미 및 신고제와 허가제 전반에 관한 이론적 틀이 형해화 될 가능성이 있다. 이 사건의 경우 종래 행정법의 이론적 틀 안에서 여러 기본적인 법원칙의 근간 및 신고제의 본질과 취지 등을 그대로 유지한 상태에서도 구체적 타당성을 도모한 해결이 충분히 가능하다는 점에서 과연 다수의견과 같이 여러 가지 측면에서 문제가 될 수 있는 무리한 해석론을 전개할 필요가 있는지 하는 생각이 든다. 다. 결론적으로 이 문제는 건축신고의 법적 성격이라는 논의를 통하여 현행 건축법에 규정된 건축신고 제도의 문제점 및 부작용을 해소하기 위한 해석론을 어떻게 전개할 것인지 여부에 국한되는 단순한 성질의 것이 아니다. 다수의견과 같은 해석론을 택할 경우 헌법상 기본권 중 하나인 국민의 자유권 보장에 문제는 없는지, 구체적으로 어떠한 경우에 수리가 있어야만 적법한 신고가 되는지 여부에 관한 예측 가능성 등이 충분히 담보될 수 있는지, 형사처벌의 대상이 불필요하게 확대됨에 따른 죄형법정주의 등의 훼손 가능성은 없는지, 국민의 자유와 권리를 제한하거나 의무를 부과하려고 하는 때에는 법률에 의하여야 한다는 법치행정의 원칙에 비추어 그 원칙이 손상되는 문제는 없는지, 신고제의 본질과 취지에 어긋나는 해석론을 통하여 여러 개별법에 산재한 각종 신고 제도에 관한 행정법 이론 구성에 난맥상을 초래할 우려는 없는지의 측면 등에서 심도 있는 검토가 필요한 문제로 보인다. 그런데 다수의견의 입장을 따르기에는 위와 같이 해소하기 어려운 여러 근본적인 의문이 제기된다. 또한 대법원은 최근에 전원합의체 판결을 통하여, 건축신고의 반려행위 또는 수리거부행위가 항고소송의 대상이 아니어서 그 취소를 구하는 소는 부적법하다는 취지로 판시한 종래의 대법원 판례를 변경하면서, 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다는 이유를 들어, 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 선언하였다( 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 그렇다면 이와 같은 상황하에서는, 여러 기본적인 법원칙의 근간 및 신고제의 본질과 취지를 훼손하지 아니하는 한도 내에서 건축법 제14조 제2항에 의하여 인·허가가 의제되는 건축신고의 범위 등을 합리적인 내용으로 개정하는 입법적 해결책을 통하여 현행 건축법에 규정된 건축신고 제도의 문제점 및 부작용을 해소하는 것은 별론으로 하더라도, ‘건축법상 신고사항에 관하여 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있고, 행정청의 수리 등 별단의 조처를 기다릴 필요는 없다’는 대법원의 종래 견해 ( 대법원 1968. 4. 30. 선고 68누12 판결, 대법원 1990. 6. 12. 선고 90누2468 판결, 대법원 1999. 4. 27. 선고 97누6780 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3908 판결 등 참조) 를 인·허가가 의제되는 건축신고의 경우에도 그대로 유지하는 편이 보다 합리적인 선택이라고 여겨진다. 라. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심의 판단에는 건축신고의 법적 성격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 입장에 대하여는 그 견해를 달리하므로 반대의견으로 이를 밝혀두는 바이다. 5. 다수의견에 대한 대법관 양승태, 대법관 김지형의 보충의견 가. 건축물을 건축하거나 대수선하기 위해서는 행정청의 허가를 받아야 하나[ 구 건축법(2009. 2. 6. 법률 제9437호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법’이라고 한다) 제11조 제1항], 다만 일정한 경우에는 행정청에 신고하고 할 수 있다. 이와 같이 신고에 의하여 건축행위를 할 수 있는 예외적인 경우로는, ① 바닥면적의 합계가 85㎡ 이내의 증축·개축 또는 재축, ② 국토계획법에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역(다만, 제2종 지구단위계획구역은 제외)에서 연면적 200㎡ 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축, ③ 연면적 200㎡ 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선, ④ 그 밖에 소규모 건축물로서, ㉠ 연면적의 합계가 100㎡ 이하인 건축물, ㉡ 건축물의 높이를 3m 이하의 범위에서 증축하는 건축물, ㉢ 건축법 제23조 제4항에 따른 표준설계도서에 따라 건축하는 건축물로서 그 용도 및 규모가 주위환경이나 미관에 지장이 없다고 인정하여 건축조례로 정하는 건축물, ㉣ 국토계획법 제36조 제1항 제1호 (다)목에 따른 공업지역, 같은 법 제51조 제3항에 따른 제2종 지구단위계획구역( 같은 법 시행령 제48조 제10호에 따른 산업형만 해당한다) 및 산업입지 및 개발에 관한 법률에 따른 산업단지에서 건축하는 2층 이하인 건축물로서 연면적 합계 500㎡ 이하인 공장, ㉤ 농업이나 수산업을 경영하기 위하여 읍·면지역(특별자치도지사·시장·군수가 지역계획 또는 도시계획에 지장이 있다고 지정·공고한 구역은 제외한다)에서 건축하는 연면적 200㎡ 이하의 창고 및 연면적 400㎡ 이하의 축사·작물재배사 등을 건축하는 경우가 있다[ 건축법 제14조 제1항, 구 건축법 시행령(2009. 8. 5. 대통령령 제21668호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법 시행령’이라고 한다) 제11조 제2항]. 한편 건축법 시행령 제9조 제1항, 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제3호에서는 건축허가를 받으려는 자는 건축허가와 함께 건축법 제11조 제5항 각 호에 따른 인·허가 등[대표적인 것으로, 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가, 산지관리법 제14조에 따른 산지전용허가, 사도법 제4조에 따른 사도(사도)개설허가, 농지법 제34조 및 제43조에 따른 농지전용허가, 도로법 제38조에 따른 도로의 점용허가, 하천법 제33조에 따른 하천점용 등의 허가, 전기사업법 제62조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가, 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 제33조에 따른 수질오염물질 배출시설설치의 허가, 대기환경보전법 제23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가, 소음·진동규제법 제8조에 따른 소음·진동 배출시설설치의 허가 등이 있다]을 받을 필요가 있는 경우에는 그 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 건축허가를 관할하는 행정청에 제출하도록 하고, 건축법 제11조 제6항에서 허가권자는 위 건축법 제11조 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 협의하도록 하면서, 건축법 제11조 제5항에서 건축허가를 받으면 같은 항 각 호에 정한 인·허가 등을 모두 받은 것으로 본다는 이른바 ‘인·허가의제조항’을 두고 있다. 또한 건축법 시행령 제11조 제3항, 제9조 제1항, 건축법 시행규칙 제12조 제1항 제2호에서는 건축신고를 하려는 자의 경우에도 건축허가의 경우를 그대로 준용하여 건축신고와 함께 위 건축법 제11조 제5항 각 호에 따른 인·허가 등을 받아야 할 때에는 그 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 제출하도록 하면서, 건축법 제14조 제2항에서 건축허가에서의 인·허가의제조항을 건축신고에도 그대로 준용하고 있다. 나. 위 건축법령의 규정 내용에 비추어 볼 때, 건축법에 정한 건축행위를 함에 있어서 그에 필연적으로 수반되는 사항에 대하여 다른 법령에서 정한 바에 따라 인·허가 등을 받아야 하는 경우에, 그 건축행위가 건축허가의 대상이 되는 때에는 건축허가를 신청하면서 위와 같이 인·허가를 받도록 한 사항에 관하여 해당 법률에서 제출하도록 하고 있는 신청서 및 구비서류를 동시에 제출함으로써 일괄적으로 심사를 받아 그 모든 요건이 충족되어야 건축허가를 받을 것으로 보는 데에는 별다른 의문이 없다. 그러나 건축행위가 건축신고의 대상인 경우에는 다툼의 여지가 있고, 이것이 이 사건에서의 논의의 핵심이다. 이에 관한 논의의 편의를 위한 하나의 사례로서, 누군가가 자신의 임야 중 일정 부분을 대지로 형질변경하여 그 지상에 연면적의 합계가 95㎡인 건물을 신축하려고 하는데, 공로로 통하는 도로가 없어 그 소유 임야의 일부를 형질변경하여 사도(사도)로 개설하려 하고, 또한 위 건축공사를 위해서는 공로의 일부를 일정기간 점용하여야 하는 경우를 상정해 볼 수 있다. 이 경우 건축행위 자체는 연면적 합계 95㎡인 소규모 건물의 신축이므로 건축신고만으로 가능하다. 그러나 건축물의 신축행위는 건축허가나 건축신고의 대상조차 되지 아니하는 경미한 경우를 제외하고는 토지의 형질변경행위 등과 함께 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가의 대상이 되므로( 같은 법 제56조 제1항 제1호, 제4항 제2호, 제3호, 국토계획법 시행령 제53조 제1호 참조), 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 위에서 예를 든 건축행위도 이러한 개발행위허가의 대상이 된다. 그리고 산지관리법에 정한 산지를 다른 용도를 위하여 형질변경하는 행위도 산지관리법 제14조에 따른 산지전용허가의 대상이 되므로, 위에서 예를 든 바와 같이 임야를 대지나 사도로 형질변경하는 행위도 특례규정이 없는 한 산지전용허가의 대상이 된다. 또한 위와 같이 전용한 산지의 일부에 사도를 개설하거나 건축공사를 위하여 도로를 일정기간 점용하려면 역시 특별한 예외규정이 없는 한 사도법 제4조에 따른 사도개설허가 및 도로법 제38조에 따른 도로점용허가를 각 관할 행정청으로부터 받아야 한다. 위와 같은 사례에서 다수의견은, 건축행위가 신고대상이라 하더라도 건축행위 이외의 인·허가사항들에 대하여 신고의 효력이 발생하기 위해서는 별도의 심사를 거쳐 행정청의 수리가 있어야 한다는 견해이고, 이에 반하여 반대의견은 모든 건축신고는 형식적으로 적법한 요건을 갖추면 행정청의 수리 등의 조처를 기다릴 필요 없이 신고만으로 건축행위 및 인·허가사항 모두에 효력이 생긴다는 견해이다. 반대의견은 다수의견의 위와 같은 견해가 현행법의 해석론으로서는 무리가 있다고 주장하면서 이를 뒷받침하는 여러 논거로서, 건축법령의 내용 등에 비추어 건축행위에 관하여는 건축허가와 건축신고의 2가지만을 병렬적으로 규정하고 있는데, 다수의견과 같이 신고대상인 건축행위 이외에 인·허가를 받아야 하는 사항이 수반된다고 하여 그 경우의 건축신고를 수리를 요하는 신고로 보게 된다면 이는 허가제와 구별되는 신고제의 본질에 부합하지 아니하고 사실상 허가제와 같게 된다는 점, 이처럼 신고사항 중의 일부를 허가제와 같이 보는 것은 결국 건축신고자가 수리가 되지 아니한 상태에서 건축행위 등으로 나아간 것을 건축법 위반행위로 보아 그에 대한 제재를 가능하게 함으로써 그 적용범위를 확대하는 것이고 형사처벌과 관련해서는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 문제가 있다는 점, 다수의견에 의하면 건축신고에서 인·허가의제조항을 준용하고 있는 입법 취지가 몰각되고 국민에 대하여 건축법이 의도하지 아니한 규제를 초래하여 법치행정의 원칙이 손상되는 문제가 있다는 점 등을 들고 있는 것으로 보인다. 다. 그러나 현행법의 해석론상 다수의견이 옳다고 볼 수 있음은 앞서 다수의견이 적절히 지적하고 있는 근거들로도 충분하지만, 다음에서 보는 바와 같이 반대의견의 위 논거들에 대한 반론과 함께 다수의견의 논거에 대하여 부연하고자 하는 여러 이유들에 비추어 보더라도 더욱 그러하다. (1) 우선, 반대의견에서도 인정하는 것처럼, 사인의 행위에 대한 행정청의 사전감독 방법으로 허가제와 신고제 중 어느 것을 택할 것인지, 신고제를 택하더라도 수리를 요하게 할 것인지 여부는 입법정책상의 문제이다. 따라서 법령에서 신고라는 용어를 사용하였다고 하여 이를 일률적으로 강학상 본래의 의미에서의 신고라고 단정할 것은 아니고, 그것이 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고 중 어느 것에 해당하는지는 관련 법령의 목적과 취지, 관련 법 규정에 관한 합리적이고도 유기적인 해석, 당해 신고행위의 성질 등을 고려하여 판단하여야 한다. 물론 수리를 요하는 신고로 보면 국민의 자유의 영역이 상대적으로 작아지는 한편 공익적 고려의 여지가 상대적으로 커질 수 있다는 점 등을 감안하여 그 구분에 신중을 기하여야 할 것임은 반대의견이 지적하는 것과 같지만 그 때문에 위 구분의 필요나 실익이 없어지는 것은 아니다. 법령이 신고의무만을 규정할 뿐 실체적 요건에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하고 있는 경우, 법령에서 신고를 하게 한 취지가 국민이 일정한 행위를 하기 전에 행정청에게 이를 알리도록 함으로써 행정청으로 하여금 행정상 정보를 파악하여 관리하는 정도의 최소한의 규제를 가하기 위한 경우, 사회질서나 공공복리에 미치는 영향이 작거나 직접적으로 행정목적을 침해하지 아니하는 행위인 경우 등에는 이를 자기완결적 신고로 볼 수 있다. 그러나 법령에서 신고와 관련하여 일정한 실체적(인적·물적) 요건을 정하거나 행정청의 실질적인 심사를 허용하고 있다고 볼 만한 규정을 두고 있는 경우, 그 신고사항이 사회질서나 공공복리에 미치는 영향이 크거나 직접적으로 행정목적을 침해하는 행위인 경우 등에는 그 실체적 요건에 관한 행정청의 심사를 예정하고 있다고 볼 수밖에 없어 이는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다. 반대의견은 법령에서 사용되는 신고라는 용어의 의미가 강학상 본래의 의미에서의 신고와 반드시 일치한다는 전제에서 출발하고 있는 듯하다. 그러나 대법원은 이미 다수의 판례를 통하여 양자가 반드시 일치하는 개념이라고 볼 수 없다는 취지의 판시를 한 바 있고, 이 경우 대체로 위에서 본 것과 같은 판단기준을 적용하여 신고의 성격을 구분하고 있으며 법령상 허가제 등과 병렬적으로 규정되어 있는 신고제의 경우에도 강학상 본래의 의미에서의 신고와는 다른 의미에서 수리를 기다려 효력이 생기는 것으로 해석하는 사례가 있다(예를 들어, 수산업법에서의 신고어업에 관한 대법원 2000. 5. 26. 선고 99다37382 판결, 주민등록법에서의 전입신고에 관한 대법원 2009. 6. 18. 선고 2008두10997 전원합의체 판결, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에서의 체육시설업신고에 관한 대법원 1991. 7. 12. 선고 90누8350 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 93누1374 판결, 식품위생법에서의 일반음식점영업신고에 관한 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결, 같은 법에서의 영업허가명의변경신고에 관한 대법원 1990. 10. 30. 선고 90누1649 판결, 건축법에서의 건축주명의변경신고에 관한 대법원 1992. 3. 31. 선고 91누4911 판결, 액화석유가스의 안전 및 사업관리법에서의 사업양수에 의한 지위승계신고에 관한 대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결 등 참조). 그러므로 건축신고에 관하여도 위와 같은 기준을 고려하여 자기완결적 신고인지 수리를 요하는 신고인지를 판단하여야 한다. 건축신고에 관하여 규정하고 있는 건축법 시행규칙 제12조 제2항은 “행정청은 건축신고서의 기재내용을 확인한 후 그 신고의 내용에 따라 건축신고필증을 교부하여야 한다”고 규정함으로써 행정청에게 건축신고와 관련하여 실체적 요건에 관한 심사권한을 부여하고 있지 아니함은 반대의견의 주장과 같다. 그러나 이는 건축행위 이외에 별도로 인·허가를 받아야 할 사항이 없는 일반적인 건축신고에 관한 것으로 볼 수 있고, 이와 달리 건축행위에 필연적으로 수반하여 인·허가를 받아야 하는 사항이 있는 경우의 건축신고에 관하여는, 앞서 다수의견이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 건축법 시행령 제11조 제3항, 제9조 제1항, 건축법 시행규칙 제12조 제1항 제2호에서 그러한 사항에 대한 인·허가를 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 제출하도록 하고 있는 점, 건축법령과 인·허가사항에 관하여 정하고 있는 관련 법령들은 그 입법 목적·규정사항·적용범위 등을 달리하고 있어서 건축법령이 다른 관련 법령에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고 보기 어려운 점, 관련 법령에서 인·허가를 받아야 하는 사항에 관하여 규정하고 있는 인·허가 요건 중 상당수는 일정한 실체적(인적·물적) 요건이나 공익에 관한 것으로서 행정청의 실질적 심사가 요구되는 점, 인·허가를 받아야 하는 사항 중 상당수는 사회질서나 공공복리에 미치는 영향력이 큰 행위 내지 직접적으로 행정목적을 침해하는 행위인 점, 건축신고만으로 인·허가를 받아야 하는 사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법령에서 인·허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 위에서 본 바와 같이 법령상 신고의 의미를 판단하는 기준에 관한 법리에 따라, 관계 법령의 해석상 건축법은 건축신고를 관할하는 행정청으로 하여금 위 신청서 등을 바탕으로 인·허가를 받아야 하는 사항에 관련된 법령에 규정된 요건에 관한 심사를 하도록 규정하고 있다고 보아야 한다. 따라서 예를 들어, 건축법에 의하여 신고하고 설치할 수 있는 건축물을 증축·개축·재축하거나 이에 필요한 범위 안에서 토지를 형질변경하는 경우와 같이 국토계획법에 따른 개발행위허가를 받을 필요가 없고( 같은 법 제56조 제4항) 그 밖에 그 건축행위에 부수하여 다른 법령에 의한 인·허가를 받아야 할 사항도 없는 경우나, 건축행위 이외에 인·허가를 받아야 하는 사항이 있다 하더라도 그와 관련된 법령에서 형식적·절차적 요건만을 규정한 경우에는, 건축신고서 등의 기재사항에 흠이 없고, 필요한 구비서류가 첨부되어 있으며, 기타 법령 등에 규정된 형식상의 요건에 적합하면 건축신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행되고, 행정청은 위와 같은 요건을 갖추지 못한 건축신고서가 제출된 경우 지체 없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 할 것이며( 행정절차법 제40조 제2항, 제3항 참조), 이때의 건축신고는 자기완결적 신고로 보아야 한다. 반면 건축행위 이외의 인·허가사항에 관련된 법령에서 실체적 요건을 규정한 경우에는 행정청은 그 실체적 요건에 관하여 심사하여 건축신고의 수리 여부를 결정하여야 할 것이고, 이때의 건축신고는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다. 실제에 있어서도 앞서 본 바와 같이 건축신고 대상 건축물은 건축허가 대상 건축물에 비해서는 상대적으로 소규모의 건축물이기는 하지만 그 건축내용이나 객관적 규모가 반드시 가볍게 취급해도 될 정도로만 보기는 어렵다. 즉, 건축신고의 대상에는 연면적의 합계가 100㎡ 이하인 건축물, 관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연면적 200㎡ 미만이고 3층 미만인 건축물, 공업지역 등에서 건축하는 2층 이하인 건축물로서 연면적의 합계가 500㎡ 이하인 공장 등의 건축이 포함된다. 이러한 규모와 내용의 건축물을 건축함에 있어서 앞서 든 가상의 사례에서와 같이 필연적으로 수반될 수 있는 개발행위, 형질변경행위 등을 그에 필요한 개발행위허가·농지전용허가·산지전용허가 등의 인·허가 심사절차 없이 건축신고만으로 자유롭게 할 수 있다고 한다면, 국토의 효율적인 이용, 농지 및 산지의 보전 등 관련 법령에서 인·허가 제도를 둔 취지가 완전히 무너질 우려가 있다는 문제에 직면할 수 있다. 반대의견은, 반대논거의 하나로 건축신고에서 건축행위 이외에 인·허가를 받아야 하는 사항에 관하여도 신고만 하면 인·허가를 받은 것으로 본다는 취지의 인·허가의제조항을 특별히 두고 있으므로 이 조항의 입법 취지가 몰각되지 않으려면 다수의견과 같이 해석해서는 아니 된다는 주장을 펴고 있다. 그러나 이는 앞서 본 건축허가에서의 인·허가의제조항이 건축신고에 준용되는 것의 의미를 확대해석하여 부당하다고 생각한다. 일반적으로 허가를 요하는 건축행위에서 그에 필연적으로 수반하여 인·허가를 받아야 하는 사항이 있다면 건축행위를 하려는 자는 건축행위에 대한 허가절차를 밟는 것과 별도로 건축법 이외의 다른 법령이 요구하는 각종 인·허가절차를 각 관할 행정청에 따로 따로 신청하여 밟아야 할 것이다. 그러나 그와 같이 하지 아니하고 건축허가를 관할하는 행정청에서 건축허가를 할 것인지 여부를 처분하는 기회에 건축법 이외의 다른 법령이 규정하는 각종 인·허가처분을 위한 법령상의 요건이 갖추어졌는지 여부를 함께 심사하여 건축행위에 필요한 각종 인·허가절차를 한꺼번에 밟게 하고 그에 따라 건축허가를 받을 경우 다른 법령에 의한 인·허가도 함께 받은 것으로 취급해 준다면, 건축행위와 관련한 절차상의 번거로움과 비용이나 시간에서의 낭비적 요소를 제거하고 행정규제를 완화하는 효과를 거둘 수 있을 것이다. 건축허가에서의 인·허가의제조항은 바로 이러한 점에서 허가를 받아야 하는 건축행위와 이에 수반하는 여러 인·허가 등의 절차를 건축허가를 관할하는 행정청이라는 창구로 단일화하고 그 절차의 간소화 및 비용과 시간 절감의 효과를 거두려 한 것에 그 근본적인 취지가 있는 것으로 이해된다. 이러한 건축허가에서의 인·허가의제조항은 건축법 제14조 제2항에 의하여 건축신고에서도 그대로 준용되고 있는데, 문제는 여기서 그 ‘준용’의 의미를 어떻게 해석할 것인가 하는 점이다. 반대의견은, 위에서 든 사례와 같이 다른 법령에 의하여 여러 가지 인·허가를 받아야 하는 사항이 있다 하더라도 건축행위가 신고사항에 해당하기만 하면 인·허가의제조항의 준용규정에 따라 위 인·허가사항까지도 인·허가받은 것으로 당연히 의제하여야 한다는 입장으로 보인다. 그러나 건축행위는 신고사항이라고 하더라도 그에 필연적으로 수반하여 다른 법령에 의한 인·허가를 받아야 하는 사항이 있는 경우에, 그 건축신고는 건축법상의 건축행위 이외의 다른 법령에 의한 인·허가를 필요로 하는 행위에 대하여는 그러한 인·허가를 신청하는 행위로서의 실질을 갖는 것으로 보아야 한다. 그리고 위에서 본 바와 같이 건축허가에서의 인·허가의제조항의 의미는 건축허가절차에서 건축행위 이외에도 관련되는 인·허가사항에 대한 모든 심사가 일괄적으로 이루어지므로 건축법 이외에 다른 법령에 의한 관할 행정청의 인·허가를 따로 받을 필요가 없다는 뜻에서 인·허가를 받은 것으로 본다는 취지로 이해할 수 있다. 따라서 건축신고에서 건축허가에서의 인·허가의제조항이 그대로 준용된다고 하더라도, 그 의미는 건축허가의 경우와 마찬가지로 건축신고에서도 일괄하여 건축신고 이외에 필요한 인·허가사항에 대하여 하나의 절차에서 심사를 거쳐 수리까지 마쳐졌다면 별도로 다른 법령에 의한 인·허가를 받을 필요가 없다는 뜻에서 그 인·허가를 받은 것으로 보겠다는 취지로 받아들여야 한다. 다시 말하면, 만약 건축신고에서 건축법 제14조 제2항에 의한 인·허가의제조항의 준용규정이 없다고 가정한다면, 건축신고 이외에 위와 같이 별도의 인·허가를 받아야 할 필요가 있는 사항에 대하여 관할 행정청의 심사절차를 거쳐 인·허가를 따로 따로 받아야 할 것이므로, 이를 피하기 위하여 위 준용규정을 두고 있는 것으로 보아야 할 것이지, 여기서 더 나아가 반대의견의 주장과 같이 인·허가의제사항에 대한 심사까지도 배제하려는 것으로 그 취지를 확대해석할 것은 아니다. 모든 건축신고를 자기완결적 신고로 보는 반대의견은 무엇보다도 바로 이러한 점에서 오히려 건축법령의 규정내용과 인·허가의제사항 관련 법령의 규정 및 취지에 반할 뿐만 아니라, 인·허가의제사항 관련 법령의 규정이 전적으로 무시된다는 점에서 법치행정의 원리에 반할 우려도 있다. (2) 반대의견은, 다수의견에 따르면 건축신고가 신고제의 본질에 부합하지 아니하게 되고 사실상 허가제와 같게 될 우려가 있다고 주장한다. 그러나 수리를 요하는 신고가 신고의 원칙적 형태가 아니라고 하더라도 학계의 다수 견해는 이를 신고의 일종으로 인정하고 있다. 다만, 실체적 요건에 관한 심사를 거친다는 점에서 허가와 유사하게 되는 것은 사실이나, 인·허가의제효과를 수반하는 건축신고를 수리를 요하는 신고로 보더라도 그 실체적 요건에 관한 심사대상은 관련 법령에서 인·허가를 받아야 하는 사항에 관한 것이므로, 원칙적으로 건축법상의 실체적 요건 자체는 심사대상이 아니다. 따라서 건축법상의 실체적 요건에 관한 심사까지 필요로 하는 건축허가와는 차이가 있다. 그리고 건축법령은 건축신고에 관하여는 건축허가와 비교하여 아래와 같이 규제가 완화되는 등의 차이를 두고 있으므로, 신고제와 허가제를 구별한 건축법의 규정이 무의미하게 되는 것은 아니다. 즉, 건축신고의 경우는 건축허가신청의 경우보다 구비요건이 다소 완화되고( 건축법 시행규칙 제6조 제1항, 제12조 제1항), 수수료에 차이가 있으며( 건축법 시행규칙 제10조), 건축사에 의한 건축물의 설계를 하지 아니하여도 되고( 건축법 제23조 제1항), 건축사에 의한 공사감리의 규정이 적용되지 아니하며( 건축법 제25조, 건축법 시행령 제19조), 건축신고의 관할관청과 건축허가의 관할관청이 다른 경우가 있다( 건축법 제11조, 제14조). (3) 반대의견은, 다수의견에 의할 경우 적법한 요건을 갖춘 신고를 하였다 하더라도 행정청의 수리가 없는 한 적법한 신고를 하지 아니한 것으로 되어 행정청의 수리를 기다리지 아니하고 건축행위로 나아가면 건축법을 위반한 행위로서 시정명령, 이행강제금부과, 나아가 형사처벌의 대상이 되므로, 적법한 요건을 갖춘 신고를 하면 곧바로 건축행위를 적법하게 할 수 있다고 보는 반대의견에 비하여 위와 같은 제재규정을 확대 적용하는 것이 될 뿐만 아니라 죄형법정주의의 원칙에 비추어 문제가 있다고 주장한다. 그러나 위와 같은 경우 제재 또는 형사처벌의 대상이 되는지 여부는 건축신고의 법적 성격과 함께 건축법과 인·허가의제사항 관련 법률의 해당 규정 내용 및 취지 등을 고려하여 판단하여야 할 사항으로서, 가사 관련 법률의 취지와 법리에 따라 위와 같은 행위가 제재 또는 형사처벌의 대상으로 된다 하더라도, 이는 해당 규정의 해석에 의한 당연한 귀결일 뿐이지 그것이 제재규정을 확대 적용하거나 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 할 수는 없는 것이다. (4) 반대의견은 건축법이 그 단일 법률 안에서 건축허가와 건축신고 2가지만을 병렬적으로 규정하고 있다고 주장한다. 그러나 앞서 본 건축법령의 전반적인 내용 및 체제, 인·허가의제조항 및 그 관련 법령의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 건축법은 크게 ‘건축허가’와 ‘건축신고’를 구분하고 있을 뿐만 아니라 건축신고를 다시 ‘단순히 건축행위만을 대상으로 하는 일반적인 건축신고’와 ‘건축행위 이외에 추가로 인·허가를 받아야 하는 사항을 필연적으로 수반하는 건축신고’로 명확히 구분하여 규정하고 있음을 알 수 있다. 또한 반대의견의 주장과 같이 건축법의 개정으로 건축신고에 관한 협의절차 준용규정이 삭제되었다고 하더라도 이를 반드시 인·허가를 받아야 하는 사항에 관련된 법령에 규정된 적합성 요건에 관한 심사를 배제하려는 취지로 볼 것은 아니다. 즉, 협의절차의 준용규정이 삭제된 것은 건축신고를 관할하는 행정청이 관계 행정기관의 장과 협의하는 절차를 반드시 거칠 필요는 없다는 측면에서 절차의 간소화와 시간 절감 등을 통한 행정 규제완화의 취지로 이해될 뿐이고, 건축신고의 관할 행정청이 인·허가사항에 관련된 법령에 규정된 요건에 관하여 심사하는 것 자체를 모두 배제하려는 의도로 보기는 어렵다. (5) 다수의견이 반대의견의 지적과 같이 국민에 대한 과도한 규제와 행정청에 대한 지나친 업무 과중을 초래한다거나, 법적 안정성 및 예측 가능성을 해한다는 것에도 동의할 수 없다. 건축신고에서 건축행위에 필연적으로 수반하여 인·허가를 받아야 하는 사항이 있을 때, 이와 관련하여 이미 다른 법령에서 일정한 절차를 거쳐 그에 대한 적합성 요건의 구비 여부를 심사받도록 하는 규정을 두고 있으므로, 다수의견과 같은 입장을 취한다고 하여 종전보다 국민에 대한 규제가 강화되었다고 볼 수 없고, 건축신고를 관할하는 행정청에서 인·허가를 필요로 하는 모든 사항에 관한 심사절차를 거쳐야 한다고 하여 전체적으로 행정청의 업무가 과중해졌다고 볼 수도 없다. 또한 인·허가사항과 관련하여 해당 요건이 형식적·절차적 요건인지 실체적 요건인지는 인·허가사항에 관련된 법령의 목적과 취지, 관련 법 규정에 관한 합리적이고 유기적인 해석, 당해 인·허가행위의 성질 등을 고려하여 판단할 수 있으므로, 다수의견의 해석이 법적 안정성이나 예측 가능성을 해친다고 볼 수는 없다. (6) 반대의견은 건축신고가 건축허가로 의제되는 효과가 있으므로 인근주민들이 그에 대하여 취소소송을 제기함으로써 권리구제를 받을 수 있고, 따라서 형식적으로 적법한 요건을 갖추어 신고만 하면 행정청의 수리 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 건축을 할 수 있다고 보더라도 특별한 불합리가 생길 여지가 없다고 한다. 하지만 반대의견과 같이 일단 건축이 개시된 후에야 비로소 인근주민들의 소송을 통하여 그 이해관계를 조정하는 것보다는 건축 개시 전 건축신고 단계에서 행정청으로 하여금 인·허가사항에 관련된 법령에 따른 요건을 심사하여 건축 개시 여부를 결정하도록 하는 것이 이해관계인의 이익과 공익 보호에 더욱 타당한 점 등에 비추어 보면 반대의견은 설득력을 잃는다. 이와 같은 점은 이 사건과 같은 사안에서 보다 분명하게 확인할 수 있다. 즉, 이 사건 사안과 같이 원래 소유자의 의사에 기하여 인근주민들의 통행에 제공되어 장기간 인근주민들의 유일한 통행로로 사용되어 온 토지로서 그러한 토지이용실태가 위법하다고 판명되지 아니한 경우에도, 반대의견과 같은 입장을 취하여 그 토지상에 건축신고만으로 자유롭게 건축을 개시할 수 있다고 하면, 인근주민들의 유일한 통행로가 갑자기 막히게 되는 현상이 초래되는 것을 사전에 방지할 길이 없다. 이에 따라 인근주민들의 권익 또는 공익이 침해되고, 그와 관련된 분쟁과 법적 불안이 발생할 것이 명백하다. 반대의견은 이러한 경우에도 인근주민들에게 권리구제의 수단이 있다는 것이나, 반대의견에 의하더라도 그것은 이미 인근주민들의 권익 등에 대한 침해가 발생한 이후에 취할 수밖에 없는 사후적 구제절차에 지나지 않을 것임에 반하여, 다수의견에 의하면 행정청에 의한 심사절차를 통하여 인근주민들의 권익 침해와 그로 인한 분쟁을 사전에 예방할 수 있다는 점에서 그 차이는 작다고 할 수 없다. 라. 결국 위에서 본 바와 같은 여러 가지 점에 비추어 볼 때, 건축행위에 수반하여 인·허가를 받아야만 하는 행위에 대하여는 비록 그 건축행위가 신고에 의하여 할 수 있는 것이고 건축신고에 의하여 인·허가가 의제된다고 하는 인·허가의제조항이 있다고 하더라도 그러한 건축법령의 규정이 그 인·허가에 필요한 적합성 요건에 관하여 심사를 배제하는 취지까지 정하고 있는 것으로는 볼 수 없다고 하는 다수의견의 입장은 현행법의 해석론으로 충분한 근거가 있고, 또한 보다 합리적인 견해라고 생각한다. 이상의 이유로 다수의견이 정당하다는 점을 보충하여 둔다. 대법원장   이용훈(재판장)        대법관   양승태(주심) 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복 ************************************************************************************************* 서울고등법원 2010. 7. 1. 선고 2010누1042 판결 [건축(신축)신고불가취소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 용인시기흥구청장 【변론종결】 2010. 6. 10. 【제1심판결】 수원지방법원 2009. 12. 17. 선고 2009구합8091 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 3. 6. 원고에 대하여 한 건축(신축)신고 불가처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1, 2호증, 갑제3호증의 1, 2, 갑제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 용인시 기흥구 마북동 (지번 1 생략) 대 110㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원래 소외 1(대법원 판결의 소외인) 소유의 토지였는데, 원고와 소외 2가 2006. 3. 7. 공동으로 낙찰받은 후 다시 원고가 2007. 6. 25. 소외 2 소유 지분을 매수함으로써 원고 단독 소유가 되었다. 나. 원고는 2009. 3. 3.경 피고에게 이 사건 토지 위에 연면적 합계 29.15㎡인 건물 2동을 건축한다는 내용의 건축신고를 하였으나, 피고는 2009. 3. 6. “이 사건 토지는 1991. 7. 24. 인접토지인 마북동 (지번 2 생략) 건축물 신축허가시 당시 소유자 소외 1로부터 토지의 사용승낙을 득하여 현재까지 현황도로로 사용하고 있는 토지이며, 타 부지로 진입이 불가한 상태로서 건축법 제2조 제1항 제12호 규정에 의한 현황도로로 인정된 부지에 건축물이 건축될 경우 기존 건축물로의 진출입이 차단되므로 건축신고 불가함”이라는 이유로 위 건축신고 수리가 불가하다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 ⑴ 이 사건 건축신고를 당연히 수리하여야 한다는 주장 원고가 신축하고자 하는 건축물은 ‘연면적의 합계가 100㎡ 이하의 건축물’로서 건축법상 건축허가를 받을 필요 없이 단순한 건축신고의 대상에 불과한바, 피고는 건축신고가 있는 경우에는 그 실체적인 요건을 심사함이 없이 이를 당연히 수리하여야 함에도 이 사건 토지가 인근 주민의 통행로로 사용되는 사실상의 도로라는 이유로 건축신고의 수리가 불가하다는 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. ⑵ 재량권을 일탈·남용하였다는 주장 ① 원고는 이 사건 토지의 경매절차에서 전 소유자의 토지 사용 승낙 사실을 전혀 알지 못한 채 이 사건 토지를 낙찰받아 완전한 소유권을 취득한 점, ② 이 사건 토지의 지목은 대지로서 인근 주민들이 통행로로 사용하는 도로가 아니고 불법주차장이나 쓰레기적치장으로 사용되고 있는 점, ③ 전 소유자인 소외 1의 토지사용승낙서는 마북동 (지번 3 생략) 지상 건물에 대한 건축허가 이후에 작성된 것으로 이를 그대로 믿을 수 없는 점, ④ 인근 주민들이 이 사건 토지를 통행로로 사용하려면 이를 매수하거나 사용료를 지급하는 등으로 적법하게 사용하여야 하는 점 등에 비추어 피고가 인근 주민들이 전 소유자의 토지사용승낙을 받아 이 사건 토지를 통행로로 사용하고 있다는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령의 기재와 같다. 다. 판 단 ⑴ 이 사건 건축신고를 당연히 수리해야 하는지에 관한 판단 ㈎ 행정청의 수리를 요하는 신고인지 일반적으로 건축법상의 건축신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하여 그 신고가 행정청에 도달된 때에 효력을 발생하는 것이나, 건축신고로 인하여 건축법 제14조 제1항, 제11조 제5항 각 호 소정의 허가 또는 인가 등을 받은 것으로 의제하는 효력(집중효)이 발생하는 경우에는 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 봄이 타당하다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 건축신고는 제2종 일반주거지역 내에 위치한 폭 3m 정도의 아스팔트 및 콘크리트로 포장된 통행로 위에 건축물을 신축하는 것이어서 건축법 제14조 제1항, 제11조 제5항 제3호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항에 따른 개발행위의 허가를 받은 것으로 보는 효력이 생기는 경우에 해당하므로, 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 볼 것이다. ㈏ 피고가 건축신고를 당연히 수리해야 하는지 건축허가권자는 행정청의 수리를 요하는 건축신고에 있어서 무조건 그 건축신고를 수리해야 할 의무가 있다고 볼 수 없고, 건축법 등 관계법령이 정한 제한사유에 해당하지 아니하고 주변지역의 토지이용실태 등 주변환경과 조화를 이루는 경우에 한하여 건축신고수리를 하여야 할 것이다. 한편 건축법 제2조 제1항 제11호, 제44조, 제45조의 각 규정에 의하면 건축물의 대지는 원칙적으로 2m 이상의 도로에 접하여야 하고, 건축법상 도로에는 건축허가 또는 신고시에 관할 행정청이 위치를 지정하여 공고한 도로도 포함되고 관할 행정청이 위와 같은 도로의 위치를 지정·공고하려면 원칙적으로 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받도록 하고 있으며, 이러한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 편입된 토지의 소유자 등의 경우에도 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받도록 하고 있다. 위 각 규정의 취지에 비추어 보면, 인접토지의 건축허가 또는 건축신고 당시 토지소유자 등의 사용승낙을 받아 인접토지의 진입도로가 되어 그 주민들의 통행로로 사용되고 있는 토지는, 이해관계인의 동의를 얻어 이를 통행로에서 제외하는 등의 조치를 취하기 전까지는 그 지상에 건축물을 건축하는 등 진입도로로 이용하는데 방해가 되는 다른 용도로 이용할 수 없다고 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑제4호증, 을제3호증의 1 내지 8, 을제4 내지 7호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 ① 이 사건 토지의 종전 소유자인 소외 1은 1991. 7.경 이 사건 토지에 인접한 마북동 (지번 4, 2 각 생략) 각 토지상에 건축하는 다세대 주택들의 건축허가 당시 이 사건 토지를 진입도로로 사용할 것을 승낙하여 다세대주택들이 건축되기에 이른 점, ② 그 후 현재에 이르기까지 이 사건 토지는 아스팔트 및 콘크리트 포장이 된 상태로 위 다세대주택 거주자들이 공로에 이르는 통행로로 사용되고 있는 점, ③ 원고가 이 사건 건축신고서의 내용대로 이 사건 토지상에 건물을 신축하는 경우 인근 주민들의 통행로가 사실상 봉쇄되는 점 등이 인정되는바, 위 인정사실과 앞서 본 법리에 의하면 이 사건 토지가 인근 주민들의 진입도로로 사용승낙되어 통행로로 사용되고 있는 이상 인근 주민들의 동의를 얻어 이를 통행로에서 제외하는 등의 조치를 취하기 전에는 그 지상에 건축물을 건축하는 등으로 통행로로서의 용도를 방해할 수 없다고 할 것이므로, 피고가 이러한 사정을 고려하여 이 사건 건축신고를 수리불가하다고 한 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. ⑵ 재량권을 일탈, 남용하였는지에 관한 판단 갑제15호증의 1 내지 4, 을제4 내지 7호증, 을제13호증의 5 내지 10의 각 기재 및 영상에 의하면, 인근 주민들이 이 사건 토지의 일부를 주차장이나 쓰레기적치장으로 사용하고 있으나, 이 사건 토지의 대부분은 통행로로 사용되고 있는 점, 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 1이 토지사용승낙서를 작성하여 준 것은 인접대지인 마북동 (지번 4, 2 각 생략) 지상에 다세대 주택들을 건축하기 위한 목적이었는바, 토지사용승낙서의 작성시기가 1991. 7.경으로 위 다세대 주택들의 건축허가일자인 1991. 7. 31.과 부합하는 점(원고는 마북동 (지번 3 생략) 지상 건물의 건축허가일이 1990. 8. 6.이므로 위 토지사용승낙서가 거짓이라는 취지로 주장하나, 위 토지사용승낙서는 (지번 3 생략) 지상 건축물을 위하여 작성된 것은 아니라고 보인다) 등이 인정되는바, 위와 같은 사정과 함께 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 사법상으로 완전한 소유권을 취득하였다고 하여 건축신고를 함에 있어 공법상 아무런 제한을 받지 않는다고 할 수 없고, 이는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받을 당시 전 소유자의 토지승낙사실을 알지 못하였다고 하여 달리 볼 것은 아닌 점, 인근 주민들이 이 사건 토지를 매수하거나 사용료를 지급할 의무가 있는지 여부는 이 사건 건축신고의 수리불가처분과는 무관한 점 등의 여러 사정을 보태어 보면, 피고가 이 사건 처분을 한 것이 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   고영한(재판장) 이재석 이완희

 

대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 [사도개설허가취소신청거부처분취소][공2005.1.1.(217),44] 【판시사항】 [1] 취소소송에 있어서 소의 변경이 있는 경우, 새로운 소에 대한 소 제기기간 준수 여부의 기준시점(=소 변경시) [2] 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우, 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 볼 수 있는지 여부(적극) [3] 사도개설허가에서 정해진 공사기간 내에 사도로 준공검사를 받지 못한 경우, 이 공사기간을 사도개설허가 자체의 존속기간(유효기간)으로 볼 수 없다는 이유로 사도개설허가가 당연히 실효되는 것은 아니라고 한 사례 【판결요지】 [1] 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못하며( 행정소송법 제20조 제1항, 제2항), 청구취지를 변경하여 구 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었을 때에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여야 한다. [2] 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되며, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있다. [3] 사도개설허가에서 정해진 공사기간 내에 사도로 준공검사를 받지 못한 경우, 이 공사기간을 사도개설허가 자체의 존속기간(유효기간)으로 볼 수 없다는 이유로 사도개설허가가 당연히 실효되는 것은 아니라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 행정소송법 제20조, 제27조[행정소송재판일반][2] 행정소송법 제1조[행정처분일반][3] 사도법 제42조, 행정소송법 제1조[행정처분일반] 【참조판례】 [1] 대법원 1974. 2. 26. 선고 73누171 판결(공1974, 7747) [2] 대법원 1962. 2. 22. 선고 4293행상42 판결(집10-1, 행105) 대법원 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결(공1995하, 3930) 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결(공2004상, 726) 【전 문】 【원고,상고인】 동신레저산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 조중한 외 3인) 【피고,피상고인】 원주시장 【피고보조참기인】 센추리개발 주식회사 (소송대리인 변호사 이창구) 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 28. 선고 2003누14682 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대한 판단 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못하며( 행정소송법 제20조 제1항, 제2항), 청구취지를 변경하여 구 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었을 때에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 1974. 2. 26. 선고 73누171 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 2002. 6. 26.자 처분인 판시 이 사건 제2 처분의 취소를 구하는 소를 제소기간 내에 제기하였다가 2002. 9. 9. 제1심에서 2000. 8. 5.자 처분인 판시 이 사건 제1 처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였고, 2003. 9. 23. 원심에서 다시 청구취지를 교환적으로 변경하여 이 사건 제2 처분의 취소청구를 선택적 청구 중의 하나로 하고 있으나, 위 2003. 9. 23.자 청구취지의 변경은 원고가 이 사건 제2 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 그 처분이 있은 날로부터 1년을 경과한 후에 이루어진 것임이 역수상 명백하므로 이 사건 소 중 이 사건 제2 처분에 관한 취소청구 부분의 소는 제소기간을 준수하지 못하여 부적법하다고 판단하였는바, 이는 위의 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 행정소송의 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 이 사건 제1 처분의 취소를 구하는 소에 이 사건 제2 처분의 취소를 구하는 취지까지 그대로 남아 있다고 볼 수도 없다. 2. 상고이유 제1점에 대한 판단 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되며, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있을 것이다( 대법원 1962. 2. 22. 선고 4293행상42 판결, 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고가 1996. 5. 7. 피고로부터 판시 이 사건 진입도로부지에 대한 사도개설허가를 받은 사실, 원고가 1999. 9. 15. 보조참가인에게 공사중인 판시 골프장의 부지 및 시설, 이 사건 진입도로부지와 골프장사업과 관련된 인·허가권 등 골프장사업과 관련한 일체의 사업권을 양도한 사실, 이에 보조참가인이 2000. 8. 5. 피고로부터 위 사도개설허가의 피허가자 명의를 원고에서 보조참가인으로, 공사기간을 '2000. 8. 5.부터 2000. 12. 31.까지'로 변경하는 사도변경허가처분(이 사건 제1 처분이다)을 받은 사실을 각 확정하고 나서, 사도개설허가에는 본질적으로 사도를 개설하기 위한 토목공사 등 현실적인 도로개설공사가 따르기 마련이므로 허가를 하면서 공사기간을 특정하기도 하지만 사도개설허가는 사도를 개설할 수 있는 권한의 부여 자체에 주안점이 있는 것이지 공사기간의 제한에 주안점이 있는 것이 아닌 점등에 비추어 보면 이 사건 제1 처분에 명시된 공사기간은 변경된 허가권자인 보조참가인에 대하여 공사기간을 준수하여 공사를 마치도록 하는 의무를 부과하는 일종의 부담에 불과한 것이지, 사도개설허가 자체의 존속기간(즉, 유효기간)을 정한 것이라 볼 수 없고, 따라서 보조참가인이 이 사건 제1 처분의 사도개설허가에서 정해진 공사기간 내에 사도로 준공검사를 받지 못하였다 하더라도, 이를 이유로 행정관청이 새로운 행정처분을 하는 것은 별론으로 하고, 사도개설허가가 당연히 실효되는 것은 아니라고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사도개설허가와 공사기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란