제14장 개발행위허가
농지나 산지를 가지고 공장용지 또는 창고부지를 개발하거나 전원주택 부지 등을 분양하기 위해서는 [국토계획법]의 규정에 의한 개발행위 허가를 받아야 한다. 개발행위허가는 [국토계획법]에서 규정하고 있으므로 실무에서는 ① [국토계획법]을 기본으로 하여, 하위법규인 해당 시, 군의 ② 도시계획조례와, 업무처리지침인 ③ 개발행위허가운영지침, 그리고 시잔군수의 구너하능로 규제를 가하는 ④ 고시 등을 모두 검토해야 한다.
1. [국토계획법]에 의한 개발행위의 허가
1-1. 개발행위허가의 대상 (국토계획법 제56조, 국토계획법시행령 제51조)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업(다른 법률에 따라 도시·군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에도 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다
1) 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 ; 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축
(건축법제2조제1항제2호 ; "건축물"이란 토지에 정착(정착)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.)
2) 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)
절토(땅깎기)·성토(흙쌓기)·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)
"대통령령으로 정하는 토지의 형질변경"이란 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 형질변경을 말한다.
1. 인접토지의 관개·배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우
2. 재활용 골재, 사업장 폐토양, 무기성 오니 등 수질오염 또는 토질오염의 우려가 있는 토사 등을 사용하여 성토하는 경우. 다만, 「농지법 시행령」 제3조의2제2호에 따른 성토는 제외한다.
3. 지목의 변경을 수반하는 경우(전·답 사이의 변경은 제외한다)
4. 옹벽 설치(제53조에 따라 허가를 받지 않아도 되는 옹벽 설치는 제외한다) 또는 2미터 이상의 절토·성토가 수반되는 경우. 다만, 절토·성토에 대해서는 2미터 이내의 범위에서 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례로 따로 정할 수 있다.
3) 토석의 채취 ; 흙·모래·자갈·바위 등의 토석을 채취하는 행위. 다만, 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 제외한다
4) 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)
다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지의 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다)
가. 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할
나. 「건축법」 제57조제1항에 따른 분할제한면적 미만으로의 토지의 분할
다. 관계 법령에 의한 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 너비 5미터 이하로의 토지의 분할
5) 물건의 적치 ; 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위
녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역안에서 건축물의 울타리안(적법한 절차에 의하여 조성된 대지에 한한다)에 위치하지 아니한 토지에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위
6) 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치
1-2 허가를 받지 않아도 되는 경미한 행위 (국토계획법제56조제4항)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 국토계획법제56조제1항에 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 신고하여야 한다.
1) 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치
2) 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시·군계획시설의 부지인 경우만 가능하다)
3) 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위
법 제56조제4항제3호에서 "대통령령으로 정하는 경미한 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호에 규정된 범위에서 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례로 따로 정하는 경우에는 그에 따른다.
(1) 건축물의 건축 : 「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가 또는 같은 법 제14조제1항에 따른 건축신고 및 같은 법 제20조제1항에 따른 가설건축물 건축의 허가 또는 같은 조 제3항에 따른 가설건축물의 축조신고 대상에 해당하지 아니하는 건축물의 건축
(2) 공작물의 설치
가. 도시지역 또는 지구단위계획구역에서 무게가 50톤 이하, 부피가 50세제곱미터 이하, 수평투영면적이 50제곱미터 이하인 공작물의 설치. 다만, 「건축법 시행령」 제118조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 공작물의 설치는 제외한다.
나. 도시지역·자연환경보전지역 및 지구단위계획구역외의 지역에서 무게가 150톤 이하, 부피가 150세제곱미터 이하, 수평투영면적이 150제곱미터 이하인 공작물의 설치. 다만, 「건축법 시행령」 제118조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 공작물의 설치는 제외한다.
다. 녹지지역·관리지역 또는 농림지역안에서의 농림어업용 비닐하우스(비닐하우스안에 설치하는 육상어류양식장을 제외한다)의 설치
건축법시행령 제118조(옹벽 등의 공작물에의 준용)
① 법 제83조제1항에 따라 공작물을 축조(건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다. 이하 이 조에서 같다)할 때 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 공작물은 다음 각 호와 같다. <개정 2014.10.14, 2016.1.19>
1. 높이 6미터를 넘는 굴뚝
2. 높이 6미터를 넘는 장식탑, 기념탑, 그 밖에 이와 비슷한 것
3. 높이 4미터를 넘는 광고탑, 광고판, 그 밖에 이와 비슷한 것
4. 높이 8미터를 넘는 고가수조나 그 밖에 이와 비슷한 것
5. 높이 2미터를 넘는 옹벽 또는 담장
6. 바닥면적 30제곱미터를 넘는 지하대피호
7. 높이 6미터를 넘는 골프연습장 등의 운동시설을 위한 철탑, 주거지역ㆍ상업지역에 설치하는 통신용 철탑, 그 밖에 이와 비슷한 것
8. 높이 8미터(위험을 방지하기 위한 난간의 높이는 제외한다) 이하의 기계식 주차장 및 철골 조립식 주차장(바닥면이 조립식이 아닌 것을 포함한다)으로서 외벽이 없는 것
9. 건축조례로 정하는 제조시설, 저장시설(시멘트사일로를 포함한다), 유희시설, 그 밖에 이와 비슷한 것
10. 건축물의 구조에 심대한 영향을 줄 수 있는 중량물로서 건축조례로 정하는 것
11. 높이 5미터를 넘는 「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」 제2조제2호가목에 따른 태양에너지를 이용하는 발전설비와 그 밖에 이와 비슷한 것
(3) 토지의 형질변경
가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토·성토·정지 등(포장을 제외하며, 주거지역·상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다)
나. 도시지역·자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토·성토·정지·포장 등(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다)
다. 조성이 완료된 기존 대지에 건축물이나 그 밖의 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경(절토 및 성토는 제외한다)
라. 국가 또는 지방자치단체가 공익상의 필요에 의하여 직접 시행하는 사업을 위한 토지의 형질변경
(4) 토석채취
가. 도시지역 또는 지구단위계획구역에서 채취면적이 25제곱미터 이하인 토지에서의 부피 50세제곱미터 이하의 토석채취
나. 도시지역·자연환경보전지역 및 지구단위계획구역외의 지역에서 채취면적이 250제곱미터 이하인 토지에서의 부피 500세제곱미터 이하의 토석채취
(5) 토지분할
가. 「사도법」에 의한 사도개설허가를 받은 토지의 분할
나. 토지의 일부를 공공용지 또는 공용지로 하기 위한 토지의 분할
다. 행정재산중 용도폐지되는 부분의 분할 또는 일반재산을 매각·교환 또는 양여하기 위한 분할
라. 토지의 일부가 도시·군계획시설로 지형도면고시가 된 당해 토지의 분할
마. 너비 5미터 이하로 이미 분할된 토지의 「건축법」 제57조제1항에 따른 분할제한면적 이상으로의 분할
(6) 물건을 쌓아놓는 행위
가. 녹지지역 또는 지구단위계획구역에서 물건을 쌓아놓는 면적이 25제곱미터 이하인 토지에 전체무게 50톤 이하, 전체부피 50세제곱미터 이하로 물건을 쌓아놓는 행위
나. 관리지역(지구단위계획구역으로 지정된 지역을 제외한다)에서 물건을 쌓아놓는 면적이 250제곱미터 이하인 토지에 전체무게 500톤 이하, 전체부피 500세제곱미터 이하로 물건을 쌓아놓는 행위
1-3 개발행위허가의 기준 (국토계획법제58조 개발행위의 허가기준 등)
다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.
1) 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다.
"대통령령으로 정하는 개발행위의 규모"란 다음 각호에 해당하는 토지의 형질변경면적을 말한다. 다만, 관리지역 및 농림지역에 대하여는 제2호 및 제3호의 규정에 의한 면적의 범위안에서 당해 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례로 따로 정할 수 있다.
(1) 도시지역
가. 주거지역·상업지역·자연녹지지역·생산녹지지역 : 1만제곱미터 미만
나. 공업지역 : 3만제곱미터 미만
다. 보전녹지지역 : 5천제곱미터 미만
(2) 관리지역 : 3만제곱미터 미만
(3) 농림지역 : 3만제곱미터 미만
(4) 자연환경보전지역 : 5천제곱미터 미만
위 규정을 적용함에 있어서 개발행위허가의 대상인 토지가 2 이상의 용도지역에 걸치는 경우에는 각각의 용도지역에 위치하는 토지부분에 대하여 각각의 용도지역의 개발행위의 규모에 관한 규정을 적용한다. 다만, 개발행위허가의 대상인 토지의 총면적이 당해 토지가 걸쳐 있는 용도지역중 개발행위의 규모가 가장 큰 용도지역의 개발행위의 규모를 초과하여서는 아니된다.
단서에서 "개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
(1) 지구단위계획으로 정한 가구 및 획지의 범위안에서 이루어지는 토지의 형질변경으로서 당해 형질변경과 관련된 기반시설이 이미 설치되었거나 형질변경과 기반시설의 설치가 동시에 이루어지는 경우
(2) 해당 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우
(2의 2) 해당 개발행위가 「국방·군사시설 사업에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 국방·군사시설사업으로 이루어지는 경우
(3) 초지조성, 농지조성, 영림 또는 토석채취를 위한 경우
(3의 2) 해당 개발행위가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 그 개발행위에 대한 허가를 하려면 시·도도시계획위원회 또는 법 제113조제2항에 따른 시·군·구도시계획위원회(이하 "시·군·구도시계획위원회"라 한다) 중 대도시에 두는 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하고, 시장(대도시 시장은 제외한다) 또는 군수(특별시장·광역시장의 개발행위허가 권한이 법 제139조제2항에 따라 조례로 군수 또는 자치구의 구청장에게 위임된 경우에는 그 군수 또는 자치구의 구청장을 포함한다)는 시·도도시계획위원회에 심의를 요청하기 전에 해당 지방자치단체에 설치된 지방도시계획위원회에 자문할 수 있다.
가. 하나의 필지(법 제62조에 따른 준공검사를 신청할 때 둘 이상의 필지를 하나의 필지로 합칠 것을 조건으로 하여 허가하는 경우를 포함하되, 개발행위허가를 받은 후에 매각을 목적으로 하나의 필지를 둘 이상의 필지로 분할하는 경우는 제외한다)에 건축물을 건축하거나 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경
나. 하나 이상의 필지에 하나의 용도에 사용되는 건축물을 건축하거나 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경
(4) 건축물의 건축, 공작물의 설치 또는 지목의 변경을 수반하지 아니하고 시행하는 토지복원사업
(5) 그 밖에 국토교통부령이 정하는 경우
2) 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것
3) 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것
4) 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것
5) 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것
1-4. (1-3) 개발행위 및 변경허가가 가능한 경우에도 고려사항
1-3에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다.
1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역
2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역
"대통령령으로 정하는 지역"이란 자연녹지지역을 말한다
3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역
"대통령령으로 정하는 지역"이란 생산녹지지역 및 보전녹지지역을 말한다
■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 [별표 1의2] <개정 2017. 12. 29.> |
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개발행위허가기준(제56조관련) |
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1. 분야별 검토사항 |
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검토분야 |
허가기준 |
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가. 공통분야 |
(1) 조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것 (2) 역사적·문화적·향토적 가치, 국방상 목적 등에 따른 원형보전의 필요가 없을 것 (3) 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 다음의 사항 중 필요한 사항에 대하여 도시·군계획조례(특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)로 정하는 기준에 적합할 것 (가) 국토교통부령으로 정하는 방법에 따라 산정한 해당 토지의 경사도 및 임상(林相) (나) 삭제 <2016. 6. 30.> (다) 표고, 인근 도로의 높이, 배수(排水) 등 그 밖에 필요한 사항 (4) (3)에도 불구하고 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 위해 방지, 환경오염 방지, 경관 조성, 조경 등에 관한 조치가 포함된 개발행위내용에 대하여 해당 도시계획위원회(제55조제3항제3호의2 각 목 외의 부분 후단 및 제57조제4항에 따라 중앙도시계획위원회 또는 시·도도시계획위원회의 심의를 거치는 경우에는 중앙도시계획위원회 또는 시·도도시계획위원회를 말한다)의 심의를 거쳐 도시·군계획조례로 정하는 기준을 완화하여 적용할 수 있다. (가) 골프장, 스키장, 기존 사찰, 풍력을 이용한 발전시설 등 개발행위의 특성상 도시·군계획조례로 정하는 기준을 그대로 적용하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우 (나) 지형 여건 또는 사업수행상 도시·군계획조례로 정하는 기준을 그대로 적용하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우 |
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나. 도시·군관리계획 |
(1) 용도지역별 개발행위의 규모 및 건축제한 기준에 적합할 것 (2) 개발행위허가제한지역에 해당하지 아니할 것 |
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다. 도시·군계획사업 |
(1) 도시·군계획사업부지에 해당하지 아니할 것(제61조의 규정에 의하여 허용되는 개발행위를 제외한다) (2) 개발시기와 가설시설의 설치 등이 도시·군계획사업에 지장을 초래하지 아니할 것 |
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라. 주변지역과의 관계 |
(1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것 (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다. (3) 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것 |
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마. 기반기설 |
(1) 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것 (2) 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합할 것 (3) 도시·군계획조례로 정하는 건축물의 용도·규모(대지의 규모를 포함한다)·층수 또는 주택호수 등에 따른 도로의 너비 또는 교통소통에 관한 기준에 적합할 것 |
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바. 그 밖의 사항 |
(1) 공유수면매립의 경우 매립목적이 도시·군계획에 적합할 것 (2) 토지의 분할 및 물건을 쌓아놓는 행위에 입목의 벌채가 수반되지 아니할 것. |
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2. 개발행위별 검토사항 |
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검토분야 |
허가기준 |
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가. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 |
(1) 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 해당하는 경우 그 건축 또는 설치의 기준에 관하여는「건축법」의 규정과 법 및 이 영이 정하는 바에 의하고, 그 건축 또는 설치의 절차에 관하여는 「건축법」의 규정에 의할 것. 이 경우 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경, 토지분할 또는 토석의 채취에 관한 개발행위허가는 「건축법」에 의한 건축 또는 설치의 절차와 동시에 할 수 있다. (2) 도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함한다)을 허가하지 아니할 것. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위안에서 도시·군계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니하다 (3) 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시ㆍ군계획조례로 정할 수 있다. 다만, 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대하여 다른 법령에서 달리 정하는 경우에는 그 법령에서 정하는 바에 따른다. |
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나. 토지의 형질변경 |
(1) 토지의 지반이 연약한 때에는 그 두께·넓이·지하수위 등의 조사와 지반의 지지력·내려앉음·솟아오름에 관한 시험을 실시하여 흙바꾸기·다지기·배수 등의 방법으로 이를 개량할 것 (2) 토지의 형질변경에 수반되는 성토 및 절토에 의한 비탈면 또는 절개면에 대하여는 옹벽 또는 석축의 설치 등 도시·군계획조례가 정하는 안전조치를 할 것 |
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다. 토석채취 |
지하자원의 개발을 위한 토석의 채취허가는 시가화대상이 아닌 지역으로서 인근에 피해가 없는 경우에 한하도록 하되, 구체적인 사항은 도시·군계획조례가 정하는 기준에 적합할 것. 다만, 국민경제상 중요한 광물자원의 개발을 위한 경우로서 인근의 토지이용에 대한 피해가 최소한에 그치도록 하는 때에는 그러하지 아니하다. |
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라. 토지분할 |
(1) 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 토지를 분할하는 경우에는 다음의 요건을 모두 갖출 것 (가) 「건축법」 제57조제1항에 따른 분할제한면적(이하 이 칸에서 "분할제한면적"이라 한다) 이상으로서 도시·군계획조례가 정하는 면적 이상으로 분할할 것 (나) 「소득세법 시행령」 제168조의3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 토지에 대한 투기가 성행하거나 성행할 우려가 있다고 판단되는 지역으로서 국토교통부장관이 지정·고시하는 지역 안에서의 토지분할이 아닐 것. 다만, 다음의 어느 하나에 해당되는 토지의 경우는 예외로 한다. 1) 다른 토지와의 합병을 위하여 분할하는 토지 2) 2006년 3월 8일 전에 토지소유권이 공유로 된 토지를 공유지분에 따라 분할하는 토지 3) 그 밖에 토지의 분할이 불가피한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 경우에 해당되는 토지 (다) 토지분할의 목적이 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경인 경우 그 개발행위가 관계법령에 따라 제한되지 아니할 것 (라) 이 법 또는 다른 법령에 따른 인가·허가 등을 받지 않거나 기반시설이 갖추어지지 않아 토지의 개발이 불가능한 토지의 분할 에 관한 사항은 해당 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례로 정한 기준에 적합할 것 (2) 분할제한면적 미만으로 분할하는 경우에는 다음의 어느 하나에 해당할 것 (가) 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서의 기존묘지의 분할 (나) 사설도로를 개설하기 위한 분할(「사도법」에 의한 사도개설허가를 받아 분할하는 경우를 제외한다) (다) 사설도로로 사용되고 있는 토지 중 도로로서의 용도가 폐지되는 부분을 인접토지와 합병하기 위하여 하는 분할 (라) <삭제> (마) 토지이용상 불합리한 토지경계선을 시정하여 당해 토지의 효용을 증진시키기 위하여 분할 후 인접토지와 합필하고자 하는 경우에는 다음의 1에 해당할 것. 이 경우 허가신청인은 분할 후 합필되는 토지의 소유권 또는 공유지분을 보유하고 있거나 그 토지를 매수하기 위한 매매계약을 체결하여야 한다. 1) 분할 후 남는 토지의 면적 및 분할된 토지와 인접토지가 합필된 후의 면적이 분할제한면적에 미달되지 아니할 것 2) 분할전후의 토지면적에 증감이 없을 것 3) 분할하고자 하는 기존토지의 면적이 분할제한면적에 미달되고, 분할된 토지 중 하나를 제외한 나머지 분할된 토지와 인접토지를 합필한 후의 면적이 분할제한면적에 미달되지 아니할 것 (3) 너비 5미터 이하로 분할하는 경우로서 토지의 합리적인 이용에 지장이 없을 것 |
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마. 물건을 쌓아놓는 행위 |
당해 행위로 인하여 위해발생, 주변환경오염 및 경관훼손 등의 우려가 없고, 당해 물건을 쉽게 옮길 수 있는 경우로서 도시·군계획조례가 정하는 기준에 적합할 것 |
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3. 용도지역별 검토사항 |
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검토 분야 |
허가 기준 |
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가. 시가화 용도 |
1) 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역일 것 2) 개발을 유도하는 지역으로서 기반시설의 적정성, 개발이 환경이 미치는 영향, 경관 보호·조성 및 미관훼손의 최소화를 고려할 것 |
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나. 유보 용도 |
1) 법 제59조에 다른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 자연녹지지역일 것 2) 지역 특성에 따라 개발 수요에 탄력적으로 적용할 지역으로서 입지타당성, 기반시설의 적정성, 개발이 환경이 미치는 영향, 경관 보호·조성 및 미관훼손의 최소화를 고려할 것 |
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다. 보전 용도 |
1) 법 제59조에 다른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 생산녹지지역 및 보전녹지지역일 것 2) 개발보다 보전이 필요한 지역으로서 입지타당성, 기반시설의 적정성, 개발이 환경이 미치는 영향, 경관 보호·조성 및 미관훼손의 최소화를 고려할 것 |
1-5 개발행위허가의 절차
1) 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(위해) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다.
2) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제1항에 따른 개발행위허가의 신청에 대하여 특별한 사유가 없으면 대통령령으로 정하는 기간 이내에 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 한다.
"대통령령으로 정하는 기간"이란 15일(도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하거나 관계 행정기관의 장과 협의를 하여야 하는 경우에는 심의 또는 협의기간을 제외한다)을 말한다
3) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제2항에 따라 허가 또는 불허가의 처분을 할 때에는 지체 없이 그 신청인에게 허가내용이나 불허가처분의 사유를 서면 또는 제128조에 따른 국토이용정보체계를 통하여 알려야 한다.
4) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가를 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다
특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 법 제57조제4항에 따라 개발행위허가에 조건을 붙이려는 때에는 미리 개발행위허가를 신청한 자의 의견을 들어야 한다.
1-6 개발행위의 이행 보증 (국토계획법제60조)
특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등을 위하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우(아래 참조)에는 이의 이행을 보증하기 위하여 개발행위허가(다른 법률에 따라 개발행위허가가 의제되는 협의를 거친 인가·허가·승인 등을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 받는 자로 하여금 이행보증금을 예치하게 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
(1) 국가나 지방자치단체가 시행하는 개발행위
(2) 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관(이하 "공공기관"이라 한다) 중 대통령령으로 정하는 기관이 시행하는 개발행위
(3) 그 밖에 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 공공단체가 시행하는 개발행위
법 제60조제1항 각 호 외의 부분 본문에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 법 제56조제1항제1호 내지 제3호의 1에 해당하는 개발행위로서 당해 개발행위로 인하여 도로·수도공급설비·하수도 등 기반시설의 설치가 필요한 경우
2. 토지의 굴착으로 인하여 인근의 토지가 붕괴될 우려가 있거나 인근의 건축물 또는 공작물이 손괴될 우려가 있는 경우
3. 토석의 발파로 인한 낙석·먼지 등에 의하여 인근지역에 피해가 발생할 우려가 있는 경우
4. 토석을 운반하는 차량의 통행으로 인하여 통행로 주변의 환경이 오염될 우려가 있는 경우
5. 토지의 형질변경이나 토석의 채취가 완료된 후 비탈면에 조경을 할 필요가 있는 경우
2) 제1항에 따른 이행보증금의 산정 및 예치방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
법 제60조제1항에 따른 이행보증금 의 예치금액은 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해의 방지, 환경오염의 방지, 경관 및 조경에 필요한 비용의 범위안에서 산정하되 총공사비의 20퍼센트 이내(산지에서의 개발행위의 경우 「산지관리법」 제38조에 따른 복구비를 합하여 총공사비의 20퍼센트 이내)가 되도록 하고, 그 산정에 관한 구체적인 사항 및 예치방법은 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례로 정한다. 이 경우 산지에서의 개발행위에 대한 이행보증금의 예치금액은 「산지관리법」 제38조에 따른 복구비를 포함하여 정하되, 복구비가 이행보증금에 중복하여 계상되지 아니하도록 하여야 한다.
이행보증금은 개발행위허가를 받은 자가 법 제62조제1항의 규정에 의한 준공검사를 받은 때에는 즉시 이를 반환하여야 한다.
3) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하는 자에게는 그 토지의 원상회복을 명할 수 있다.
개발행위허가를 받은 자가 법 제60조제3항의 규정에 의한 원상회복명령을 이행하지 아니하는 때에는 이행보증금을 사용하여 동조제4항의 규정에 의한 대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있다. 이 경우 잔액이 있는 때에는 즉시 이를 이행보증금의 예치자에게 반환하여야 한다
4) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제3항에 따른 원상회복의 명령을 받은 자가 원상회복을 하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 행정대집행에 따라 원상회복을 할 수 있다. 이 경우 행정대집행에 필요한 비용은 제1항에 따라 개발행위허가를 받은 자가 예치한 이행보증금을 사용할 수 있다.
1-7 관련 인가 및 허가등의 의제 (국토계획법 제61조, 제61조의2)
1) 의제되는 사항
개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 다음 각 호의 인가·허가·승인·면허·협의·해제·신고 또는 심사 등(이하 "인·허가등"이라 한다)에 관하여 제3항에 따라 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인·허가등을 받은 것으로 본다. 인·허가등의 의제를 받으려는 자는 개발행위허가 또는 변경허가를 신청할 때에 해당 법률에서 정하는 관련 서류를 함께 제출하여야 한다.
개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 그 내용에 아래 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 있으면 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 20일 이내에 의견을 제출하여야 하며, 그 기간 내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다.
(1) 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제8조에 따른 공유수면의 점용·사용허가, 같은 법 제17조에 따른 점용·사용 실시계획의 승인 또는 신고, 같은 법 제28조에 따른 공유수면의 매립면허 및 같은 법 제38조에 따른 공유수면매립실시계획의 승인
(2) 삭제 <2010.4.15>
(3) 「광업법」 제42조에 따른 채굴계획의 인가
(4) 「농어촌정비법」 제23조에 따른 농업생산기반시설의 사용허가
(5) 「농지법」 제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 같은 법 제35조에 따른 농지전용의 신고 및 같은 법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용의 허가 또는 협의
(6) 「도로법」 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가, 같은 법 제52조에 따른 도로와 다른 시설의 연결허가 및 같은 법 제61조에 따른 도로의 점용 허가
(7) 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에 따른 무연분묘(무연분묘)의 개장(개장) 허가
(8) 「사도법」 제4조에 따른 사도(사도) 개설(개설)의 허가
(9) 「사방사업법」 제14조에 따른 토지의 형질 변경 등의 허가 및 같은 법 제20조에 따른 사방지 지정의 해제
(9의 2) 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따른 공장설립등의 승인
(10) 「산지관리법」 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고, 같은 법 제25조제1항에 따른 토석채취허가, 같은 법 제25조제2항에 따른 토사채취신고 및 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항·제4항에 따른 입목벌채(입목벌채) 등의 허가·신고
(11) 「소하천정비법」 제10조에 따른 소하천공사 시행의 허가 및 같은 법 제14조에 따른 소하천의 점용 허가
(12) 「수도법」 제52조에 따른 전용상수도 설치 및 같은 법 제54조에 따른 전용공업용수도설치의 인가
(13) 「연안관리법」 제25조에 따른 연안정비사업실시계획의 승인
(14) 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제12조에 따른 사업계획의 승인
(15) 「초지법」 제23조에 따른 초지전용의 허가, 신고 또는 협의
(16) 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제15조제3항에 따른 지도등의 간행 심사
(17) 「하수도법」 제16조에 따른 공공하수도에 관한 공사시행의 허가 및 같은 법 제24조에 따른 공공하수도의 점용허가
(18) 「하천법」 제30조에 따른 하천공사 시행의 허가 및 같은 법 제33조에 따른 하천 점용의 허가
(19) 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제24조에 따른 도시공원의 점용허가 및 같은 법 제38조에 따른 녹지의 점용허가
2) 개발행위복합민원 일괄협의회 (국토계획법제62조의2)
(1) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제61조제3항에 따라 관계 행정기관의 장과 협의하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 개발행위복합민원 일괄협의회를 개최하여야 한다.(제61조 제3항 ; 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 그 내용에 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 있으면 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.)
(2) 제61조제3항에 따라 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 소속 공무원을 제1항에 따른 개발행위복합민원 일괄협의회에 참석하게 하여야 한다.
(3) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 법 제61조의2에 따라 법 제61조제3항에 따른 인가·허가·승인·면허·협의·해제·신고 또는 심사 등(이하 이 조에서 "인·허가등"이라 한다)의 의제의 협의를 위한 개발행위복합민원 일괄협의회(이하 "협의회"라 한다)를 법 제57조제1항에 따른 개발행위허가 신청일부터 10일 이내에 개최하여야 한다.
(4) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 협의회를 개최하기 3일 전까지 협의회 개최 사실을 법 제61조제3항에 따른 관계 행정기관의 장에게 알려야 한다.
(5) 법 제61조제3항에 따른 관계 행정기관의 장은 협의회에서 인·허가등의 의제에 대한 의견을 제출하여야 한다. 다만, 법 제61조제3항에 따른 관계 행정기관의 장은 법령 검토 및 사실 확인 등을 위한 추가 검토가 필요하여 해당 인·허가등에 대한 의견을 협의회에서 제출하기 곤란한 경우에는 법 제61조제4항에서 정한 기간 내(개발행위 요청일부터 20일)에 그 의견을 제출할 수 있다.
(6) (3)에서 (5)까지 규정한 사항 외에 협의회의 운영 등에 필요한 사항은 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례로 정한다.
2. 성장관리방안 수립 등 (국토관계법시행령 제56조의2 ~ 제56조의4)
2-1 성장관리방안 대상지역 (국토계획법 제56조의2)
1) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 법 제58조제4항에 따라 개발행위의 발생 가능성이 높은 지역을 대상지역으로 하여 기반시설의 설치·변경, 건축물의 용도 등에 관한 관리방안(이하 "성장관리방안"이라 한다)을 수립할 수 있는 지역은 법 제58조제3항제2호 및 제3호에 따른 유보 용도 및 보전 용도 지역으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역으로 한다.
(1) 개발수요가 많아 무질서한 개발이 진행되고 있거나 진행될 것으로 예상되는 지역
(2) 주변의 토지이용이나 교통여건 변화 등으로 향후 시가화가 예상되는 지역
(3) 주변지역과 연계하여 체계적인 관리가 필요한 지역
(4) 「토지이용규제 기본법」 제2조제1호에 따른 지역·지구등의 변경으로 토지이용에 대한 행위제한이 완화되는 지역
(5) 그 밖에 제1호부터 제4호까지에 준하는 지역으로서 도시·군계획조례로 정하는 지역
2) 성장관리방안에는 다음 각 호의 사항 중 제1호와 제2호를 포함한 둘 이상의 사항이 포함되어야 한다.
(1) 도로, 공원 등 기반시설의 배치와 규모에 관한 사항
(2) 건축물의 용도제한, 건축물의 건폐율 또는 용적률
(3) 건축물의 배치·형태·색채·높이
(4) 환경관리계획 또는 경관계획
(5) 그 밖에 난개발을 방지하고 계획적 개발을 유도하기 위하여 필요한 사항으로서 도시·군계획조례로 정하는 사항
2-2 성장관리방안 수립절차 (국토계획법시행령 제56조의3)
1) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 법 제58조제5항에 따라 성장관리방안에 관하여 주민의견을 들으려면 성장관리방안의 주요 내용을 전국 또는 해당 지방자치단체의 지역을 주된 보급지역으로 하는 둘 이상의 일반일간신문과 해당 지방자치단체의 인터넷 홈페이지 등에 공고하고, 성장관리방안을 14일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.
2) 제1항에 따라 공고된 성장관리방안에 대하여 의견이 있는 자는 열람기간 내에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 의견서를 제출할 수 있다.
3) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제2항에 따라 제출된 의견을 성장관리방안에 반영할 것인지 여부를 검토하여 그 결과를 열람기간이 종료된 날부터 30일 이내에 해당 의견을 제출한 자에게 통보하여야 한다.
4) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 법 제58조제5항에 따라 성장관리방안에 관하여 해당 지방의회의 의견을 들으려면 의견 제시 기한을 밝혀 성장관리방안을 해당 지방의회에 보내야 한다.
5) 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 성장관리방안이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우(다른 호에 저촉되지 않는 경우로 한정한다)에는 법 제58조제5항단서에 따라 주민과 해당 지방의회의 의견 청취, 관계 행정기관과의 협의 및 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 않고 변경할 수 있다.
(1) 성장관리방안을 수립한 대상지역 전체 면적의 10퍼센트 이내에서 변경하고 그 변경지역에서의 성장관리방안을 변경하는 경우. 다만, 대상지역에 둘 이상의 읍·면 또는 동이 포함된 경우에는 해당 읍·면 또는 동 단위로 구분한 지역의 면적이 각각 10퍼센트 이내에서 변경하는 경우만 해당한다.
(2) 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우
가. 단위 기반시설부지 면적의 10퍼센트 미만을 변경하는 경우. 다만, 도로의 경우 시작지점 또는 끝지점이 변경되지 않는 경우로서 중심선이 종전 도로의 범위를 벗어나지 않는 경우만 해당한다.
나. 지형사정으로 인한 기반시설의 근소한 위치변경 또는 비탈면 등으로 인한 시설부지의 불가피한 변경인 경우
(3) 건축물의 배치·형태·색채·높이의 변경인 경우
(4) 성장관리방안으로 정한 경미한 변경사항에 해당하는 경우
(5) 그 밖에 도시·군계획조례로 정하는 경미한 변경인 경우
6) 법 제58조제6항에 따른 성장관리방안의 고시는 해당 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 공보에 다음 각 호의 사항을 게재하는 방법으로 한다.
(1) 성장관리방안의 수립 목적
(2) 위치 및 경계
(3) 면적 및 규모
(4) 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 사항
2-3 성장관리방안 실례
1) 평택시 성장관리 방안 (2020.7.14)
3 건축허가제한과 개발행위허가제한
3-1 건축법에 의한 제한과 국토계획법에 의한 제한
건축허가제한과 개발행위허가제한은 유사하면서도 다른 개념이다. 건축허가제한은 건축법에 의하여 건축허가만을 제한하는 것이고, 개발행위허가제한은 국토계획법에 의하여 건축허가를 포함하여 6가지 개발행위의 허가를 제한하는 것이다. 즉 개발행위허가제한은 건축제한을 포함하는 포괄적이고 전면적인 규제이다.
건축제한은 주로 도시지역에서 볼 수 있는 규제이다. 건축제한만으로도 규제의 효과를 충분히 달성할 수 있다고 생각하기 때문에 전면적인 개발행위제허가제한을 하지 않고 건축허가제한을 하는 것이다. 그에 비해서 신도시 등을 건설할 때는 예정지역을 포함한 주변일대의 전면적인 개발행위허가제한 조치가 취해진다. 파주교하신도시를 건설할 때 교하면 일대를 개발행위허가제한지역으로 지정한 경우나 동탄제2신도시를 건설할 때 신도시 반경 1Km 이내에 주변지역을 통째로 개발행위허가제한지역으로 묶어버린 것이 대표적인 사례다. 그에 따라 사유재산권 행상에 중대한 제한이 가해지고 때론 해당지역 주민의 심한 반발에 부딪히기도 한다.
3-2 건축법상 건축허가 제한 (건축법 제18조 건축허가 제한)
1) 국토교통부장관은 국토관리를 위하여 특히 필요하다고 인정하거나 주무부장관이 국방, 문화재보존, 환경보전 또는 국민경제를 위하여 특히 필요하다고 인정하여 요청하면 허가권자의 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있다.
2) 특별시장·광역시장·도지사는 지역계획이나 도시·군계획에 특히 필요하다고 인정하면 시장·군수·구청장의 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있다.
3) 국토교통부장관이나 시·도지사는 제1항이나 제2항에 따라 건축허가나 건축허가를 받은 건축물의 착공을 제한하려는 경우에는 「토지이용규제 기본법」 제8조에 따라 주민의견을 청취한 후 건축위원회의 심의를 거쳐야 한다.
4) 제1항이나 제2항에 따라 건축허가나 건축물의 착공을 제한하는 경우 제한기간은 2년 이내로 한다. 다만, 1회에 한하여 1년 이내의 범위에서 제한기간을 연장할 수 있다.
5) 국토교통부장관이나 특별시장·광역시장·도지사는 제1항이나 제2항에 따라 건축허가나 건축물의 착공을 제한하는 경우 제한 목적·기간, 대상 건축물의 용도와 대상 구역의 위치·면적·경계 등을 상세하게 정하여 허가권자에게 통보하여야 하며, 통보를 받은 허가권자는 지체 없이 이를 공고하여야 한다.
6) 특별시장·광역시장·도지사는 제2항에 따라 시장·군수·구청장의 건축허가나 건축물의 착공을 제한한 경우 즉시 국토교통부장관에게 보고하여야 하며, 보고를 받은 국토교통부장관은 제한 내용이 지나치다고 인정하면 해제를 명할 수 있다.
7) 건축제한을 한 실제적 사례
용인시 고시 제2020-398호
「Farm & Forest 타운 조성사업」을 위한 건축허가 및 착공제한 지형도면 고시
용인시 처인구 백암면 백암리 224-3번지 일원의 Farm & Forest 타운 조성사업을 위하여 「건축법」제18조에 따라 건축허가 및 착공을 제한하고자 「용인시 공고 제2020-1330호(2020.05.27.)」로 주민의견 청취 및 「건축법」제4조의2의 규정에 의한 건축위원회 심의를 완료하고, 「토지이용규제 기본법」제8조, 「같은법 시행령」제7조의 규정에 따라 지형도면을 고시합니다.
2020. 08. 20. 용 인 시 장
1. 제한지역 가. 위 치 : 용인시 처인구 백암면 백암리 224-3번지 일원 나. 면 적 : 약168,811㎡
2. 제한이유 - 산림·농업·축산분야를 융합한 체류형 관광단지조성으로 새로운 관광자원을 발굴하여 지역관광자원 연계로 공공 주도형 관광인프라를 구축하고자 농어촌 관광휴양단지 지정시까지 건축허가 제한하고자 함.
3. 제한대상행위 가.「건축법」제11조 및 제14조에 따른 건축허가 및 건축신고 나.「건축법」제19조에 따른 용도변경 다.「건축법」제20조에 따른 가설건축물 라.「건축법」제21조에 따른 착공신고 마. 그 밖에 유사한 행위로서 개발사업에 지장을 초래할 수 있는 행위
4. 제한 제외 대상 가. 건축허가제한 고시일 이전에 착공신고 된 건축물의 규모 축소 및 동일한 대지 안에서 건축물 위치변경에 따른 설계변경 허가·신고 나. 기존 노후 건축물의 안전 및 보강을 위한 대수선
5. 제한기간 - 건축허가제한 고시일로부터 2년까지
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대구광역시 달서구 고시 제2020-14호
신청사 건립지 주변 건축허가 제한 구역 지정 공고 및 지형도면 작성 고시
대구광역시 신청사 건립지 주변 지역에 대하여 「건축법」제18조에 의하여 다음과 같이 건축허가 제한 구역을 지정하고, 「토지이용규제 기본법」제8조에 따라 지형도면을 작성하여 이를 고시하며, 관계도서를 대구광역시 달서구 건축과에 비치하여 일반인에게 보입니다.
2020년 3월 2일
대구광역시 달서구청장
1. 건축허가 제한 구역 지정 공고 및 지형도면 작성 고시 가. 지정목적 신청사 건립지 확정에 따라 주변지역의 체계적인 관리를 위해 지구단위계획을 수립할 예정으로 향후 건축허가 기준 및 도시계획의 변동이 예상됨에 따라, 무분별한 건축행위와 부동산 투기 등 사회․경제적 손실을 사전에 예방하고 원활히 사업을 추진하기 위함.
나. 지정기간 : 2020년 3월 2일 ~ 2022년 3월 1일(2년) ※ 단, 제한기간 이내에 지구단위계획 수립 고시될 경우 건축허가 등 제한을 해제함
다. 지정위치 및 경계 : 대구광역시 달서구 두류동, 성당동, 감삼동 일부지역 ※ 관계도서 참조 [관계도서비치 : 달서구청 건축과(☎053-667-2984)]
라. 지정면적 : 0.69㎢ 마. 제한대상의 범위
1) 제한대상 가) 건축허가 (건축법 제11조) 나) 건축신고 (건축법 제14조) 다) 용도변경 (건축법 제19조) 라) 일반건축물을 집합건축물로 건축물대장전환(건축물의 기재 및 관리등에 관한 규칙 제15조) 및 기타 세대수 증가 일체의 행위 마) 사업계획승인(주택법 제15조)
2) 제한 제외 대상 가) 2020년 3월 2일 이전에 관계 개별 법률에 의하여 이미 허가, 심의, 승인 등을 받은 건축물과 건축허가를 받은 내용 중 건축물 규모축소, 동일한 대지 안의 위치변경 허가 나) 기존 노후 건축물의 안전 및 보강을 위한 대수선 다) 건축신고(건축법 제14조) 중 방수를 목적으로 면적 증가 없는 높이 증축 라) 용도변경 허가 중 「건축법 시행령」 제14조 제5항 제8호 다목(업무시설)을 제6호(교육 및 복지 시설군) 또는 제7호(근린생활시설군)로 용도변경 하는 경우 제7호(근린생활시설군)을 제6호(교육및복지시설군)로 용도변경 하는 경우 마) 용도변경 신고 바) 용도변경 대상 중 건축물대장 기재내용의 변경(건축법제19조제3항)
2. 관계도면 : 상기 장소에 비치된 도면과 같음(게재생략) |
서울특별시금천구 고시 제2009- 17호
건축제한 및 지형도면 고시
「도시․주거환경정비기본계획」(주택재건축사업부문)에 의한 재건축정비예정구역에 대하여 <도시 및 주거환경정비법> 제5조(행위제한 등) 제7항 및 <토지이용규제 기본법> 제8조(지역․지구등의 지정 등) 2항에 의거 아래와 같이 건축제한 및 지형도면을 고시합니다.
2009년 11월 26일 서울특별시금천구청장 (인) 1. 고시명 - 건축제한 및 지형도면 고시
2. 제한목적 선량한 다수 주민의 권익보호와 합리적이고 효율적인 주택재건축사업의 활성화를 도모하고 무분별하고 비경제적인 건축행위 및 투기수요 유입 사전 예방
3. 제한기간 2009.11.26(고시일) ~ 2012.11.25 (3년간, 단 정비구역지정시 해제)
4. 제한구역 - 총 9개구역 18.3ha
※ 구역 도면은 금천구청(주택과) 및 금천구청 홈페이지에서 열람 가능.
5. 제한내용 ① 건축법 제11조, 제14조 규정에 의한 건축허가 및 신고 ② 건축법 제19조 규정에 의한 용도변경 중 일반건축물(단독주택 포함)을 집합건축물(공동주택 포함)로 변경 ③ 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조 규정에 의한 일반건축물을 집합건축물로 전환 ④ 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제17조 규정에 의한 집합건축물대장 전유부의 변경(분할)
6. 제한 제외 내용 ① 건축법 제14조 규정에 의한 건축신고 대상 중 재축 ② 건축법시행령 제3조의2 제1호 내지 제7호에 해당하는 대수선 ③ 재해복구 또는 재난수습에 필요한 응급조치를 위하여 허가권자가 인정 하는 건축허가 및 행위
7. 지형도면 - 금천구 주택과에 비치된 도면과 같음.
8. 관련규정 - 건축제한 : 도시 및 주거환경정비법 제5조(행위제한 등) 7항 - 지형도면 : 토지이용규제 기본법 제8조(지역․지구등의 지정 등) 2항
9. 기타사항 관련서류는 금천구 주택과에 비치하고 있으며 궁금한 사항은 금천구 주택과 ☎ 2627-1617로 문의.
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위의 사례에서 보듯이 건축제한이 이루어지는 곳은 개발이 예정된 곳으로, 건축제한을 하지 않으면 투기로 인한 부동산시장에 혼란을 야기하므로 미리 건축제한을 하여 해당 지역에서의 건축으로 인해 앞으로 이루어질 해당 지역의 계획에 차질이 빗어지지 않게 하기 위함이다.
위의 3가지 사례에서 보듯이 건축제한을 하기 위해 그 사전작업이 이루어지며, 이는 공식적인 해당 지자체에서 고시공고란에 공개를 하게 된다. "토지이용규제서비스"에서 "고시정보"란에서 공개되는 정보는 그 한계가 있으나 그나마 해당 정보를 쉽게 찾는 방법중의 하나이다. 자신이 관심이 가는 지자체가 있다면 해당 지자체의 고시공고란에 가끔 찾아들어가서 검색해 보는 것도 좋은 방법이라 본다. 하지만 그 많은 지자체 홈페이지를 찾아가기란 사실란 어려운 문제이고, 현실상으로 "토지이용규제서비스"에 들어가서 공개된 고지정보를 검색하여 보는 것이 가장 무난한 방법이라 본다.
통상 도시지역에서 건축허가 제한이 이루어지지 전에 그 지역사업에 대한 용역이 먼저 이루어진다. 개발행위제한을 하거나 건축제한을 한 지역에선 지역사업이 이루어진다는 것을 의미한다. 물론 사업이 완료되거나 사업이 취소되면 그러한 제한은 해제를 하게된다.
일반적인 제한사항은 국토계획법이나 건축법에 의해 규제를 받지만, 이를 바탕으로 각 지자체마다 건축조례로서 지자체에 맞게 다시 규제를 하게 된다. 따라서 해당 토지에 대한 구체적은 규제는 해당 지자체의 건축조례를 참조하여야만 토지에 대한 보다 정확한 이해와 분석을 할 수 있는 것이다. 서울과 같은 곳은 서울시 자체의 건축조례, 도시계획조례 등과 아울러 각 자치구의 조례도 참고해야 한다.
4 개발행위제한
4-1 개발행위 제한 (국토계획법 제63조 개발행위의 제한)
① 국토교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 지역으로서 도시·군관리계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 한 차례만 3년 이내의 기간 동안 개발행위허가를 제한할 수 있다. 다만, 제3호부터 제5호까지에 해당하는 지역에 대해서는 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니하고 한 차례만 2년 이내의 기간 동안 개발행위허가의 제한을 연장할 수 있다.
1. 녹지지역이나 계획관리지역으로서 수목이 집단적으로 자라고 있거나 조수류 등이 집단적으로 서식하고 있는 지역 또는 우량 농지 등으로 보전할 필요가 있는 지역
2. 개발행위로 인하여 주변의 환경·경관·미관·문화재 등이 크게 오염되거나 손상될 우려가 있는 지역
3. 도시·군기본계획이나 도시·군관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 그 도시·군기본계획이나 도시·군관리계획이 결정될 경우 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역
4. 지구단위계획구역으로 지정된 지역
5. 기반시설부담구역으로 지정된 지역
4-2 개발제한구역 사례
봉화군 고시 제2020-94호
개발행위허가 제한지역 지정 및 지형도면 고시
봉화군 법전면 풍정리, 법전리 일원의 문화재수리재료센터 및 춘양목 마을학교 건립예정지에 대하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제63조에 따른 개발행위허가제한지역으로 지정하고 「토지이용규제 기본법」제8조의 규정에 따라 지형도면을 다음과 같이 고시하고자 합니다.
2020년 9월 21일
봉 화 군 수
1. 제한지역 가. 위 치 : 봉화군 법전면 법전리‧풍정리 일원 나. 면 적 : 324,453.5㎡
2. 제한사유 ‧ 문화재청과 봉화군에서 조성하는 문화재수리재료센터와 춘양목 마을학교는 향후 군관리계획 결정(변경)에 따라 용도지역, 개발행위허가 기준이 크게 달라질 것으로 검토되어 개발행위 허가제한지역으로 지정하여 관리하고자 함
3. 제한기간 ‧ 개발행위허가 제한 고시일로부터 3년 (제한기간 이내 군계획시설사업 실시계획 인가 고시 될 경우 개발행위제한 해제 한차례에 대하여 2년 이내의 기간동안 개발행위허가의 제한을 연장할수 있음)
4. 제한대상 행위 |
대전광역시 동구 고시 제2020–132호
개발행위허가 제한지역 지정 및 지형도면 고시
대전역세권 재정비촉진지구에 대하여 「도시재정비 촉진을 위한 특별법」 제8조 및「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제63조, 같은 법 시행령 제60조에 따라 개발행위허가 제한지역으로 지정고시하고,「토지이용규제 기본법」제8조에 따라 지형도면을 고시합니다.
2020년 9월 7일
대전광역시 동구청장
1. 개발행위허가 제한 조서 가. 제한대상 및 사유 나. 제한내용 - 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 제1항 규정에 의한 개발행위 허가 제한(건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지분할, 죽목의 벌채, 식재) 다. 행위제한 제외대상 - 긴급 재해복구 등을 위해 실시하는 개발행위, 재정비촉진계획 수립에 지장이 없다고 판단하여 허가(철도시설 이전 사업 등)하는 경우
2. 제한기간 : 2020. 9. 7. ~ 2023. 9. 6. (3년간)
3. 관계도면 : 붙임 참조
※첨부된 지형도면은 참고용 도면이므로 측량, 그 밖의 용도로 사용할 수 없습니다.
4. 기타사항 : 고시문 및 지형도면 등은 토지이용규제정보시스템 (http://luris.moct.go.kr)에서 열람 가능하며, 관련도서는 대전광역시 동구청 혁신도시과(☎042-251-6693)에 비치하여 일반인에게 보입니다. |
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논산시 고시 제2020-158호
개발행위허가 제한지역 해제·지정 및 지형도면 고시
「국방국가산업단지」지정이 예상되는 논산시 연무읍 동산리, 죽본리 일원에 대하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제63조 및 같은법 시행령 제60조에 따라 개발행위허가 제한지역을 해제·지정하고, 「토지이용규제 기본법」제8조에 의거 개발행위허가 제한지역 해제·지정 및 제한 지형도면을 다음과 같이 고시합니다.
2020년 9월 18일
논 산 시 장
1. 제한지역 : 충남 논산시 연무읍 동산리, 죽본리 일원 2. 제한면적 - 해 제 : 1,032,097㎡ - 지 정 : 856,764㎡ 3. 제한기간 - 해제시기 : 개발행위허가 제한지역 해제고시일 이후 - 제한기간 : 개발행위허가 제한 지정 고시일로부터 3년(2년 연장 가능) ※ 단, 제한기간 이내에 산업단지 지정 고시될 경우 개발행위허가 제한을 해제함 4. 제한사유 - 국방국가산업단지 조성 예정지와 관련하여 논산시 고시 제2018-185 (2018.10.22.)호로 개발행위허가 제한지역 지정·고시하였으나, - 사업계획이 크게 변경됨에 따라 기지정된 개발행위허가 제한지역을 전부 해제하고, 새로이 개발행위허가 제한지역을 지정하여 산업단지 지정 전 부동산 투기와 난개발 방지 등 사회․경제적 손실을 사전에 예방하고 원활한 사업추진을 위함
5. 제한행위 가) 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 나) 토지의 형질변경 다) 토석의 채취 라) 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외) 마) 녹지․관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위
6. 제한행위 제외 대상 가)「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제4항에서 정하는 경미한 행위 나) 논산시와 사전 협의된 공익사업으로써 개발행위 제한 목적에 지장이 없다고 인정되는 행위 다) 허가제한 고시일 이전에 관계 개별 법률에 의하여 이미 허가, 승인 등을 받은 행위 라) 재해복구 및 공사를 위한 공공용 가설건축물 마) 재해복구 및 재난수습을 위한 응급조치를 위해 종전 규모범위 내 건축허가(신고) 바) 기존 노후 건축물의 안전 및 보강을 위한 대수선 신고 사) 농림수산물의 생산에 직접 이용되는 가설건축물의 설치(단, 제한기간 내 자진철거 및 보상 제외 대상임을 조건부로 허용)
7. 개발행위허가 제한지역은 토지이용규제정보서비스(http:luris.molit.go.kr) 또는, 논산시 홈페이지(http:www.nonsan.go.kr)에서 확인하실 수 있으며 논산시 국방협력과((☏041-746-6612), 연무읍사무소에서 지형도면을 비치하여 관계인에게 보이고 있습니다. 논산시 고시 제2018 - 185호
개발행위허가 제한 및 지형도면 고시
「국방 국가산업단지」지정이 예상되는 논산시 연무읍 동산리, 죽본리 일원에 대하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제63조 및 같은법 시행령 제60조에 따라 개발행위허가 제한 지역을 아래와 같이 지정하고「토지이용규제 기본법」제8조에 의거 개발행위허가 제한 및 지형도면을 다음과 같이 고시합니다.
2018년 10월 22일
논 산 시 장
1. 제한지역 : 충남 논산시 연무읍 동산리,죽본리 일원 2. 제한면적 : 1,032,097㎡ 3. 제한기간 : 개발행위허가 제한 지정 고시일로부터 3년(2년 연장 가능) ※ 단, 제한기간 이내에 산업단지 지정 고시될 경우 개발행위허가 제한을 해제함 4. 제한사유 : 국방 국가산업단지 조성 예정지에 대하여 항후 도시계획․개발행위허가 기준이 크게 달라질 것으로 예상됨에 따라 산업단지 지정 전 부동산 투기와 난개발 방지 등 사회․경제적 손실을 사전에 예방하고 원활한 사업추진을 위함
5. 제한행위 가) 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 나) 토지의 형질변경 다) 토석의 채취 라) 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외) 마) 녹지․관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위
6. 제한행위 제외 대상 가)「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제4항에서 정하는 경미한 행위 나) 논산시와 사전 협의된 공익사업으로써 개발행위 제한 목적에 지장이 없다고 인정되는 행위 다) 허가제한 고시일 이전에 관계 개별 법률에 의하여 이미 허가, 승인 등을 받은 행위 라) 재해복구 및 공사를 위한 공공용 가설건축물 마) 재해복구 및 재난수습을 위한 응급조치를 위해 종전 규모범위 내 건축허가(신고) 바) 기존 노후 건축물의 안전 및 보강을 위한 대수선 신고 사) 농림수산물의 생산에 직접 이용되는 가설건축물의 설치(단, 제한기간 내 자진철거 및 보상 제외 대상임을 조건부로 허용)
7. 개발행위허가 제한지역은 토지이용규제정보서비스(http:luris.molit.go.kr) 에서 확인하실 수 있으며 논산시 국방협력과((☏041-746-6212), 연무읍사무소에서 지형도면을 비치하여 관계인에게 보이고 있습니다. |
수원시 고시 제2020-314호
장안구 율전동, 이목동 일원 개발행위허가 제한지역 지정 및 지형도면 고시 장안구 율전동, 이목동 일원 개발행위허가 제한지역에 대하여「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제63조 및 같은 법 시행령 제60조의 규정에 따라 다음과 같이 개발행위허가 제한지역을 고시하고, 같은 법 제32조 및「토지이용규제기본법」 제8조의 규정에 따라 지형도면을 고시합니다.
2020. 8. 27.
수 원 시 장
1. 제한 지역 대상지역 ; 구(舊) 제91호 근린공원 (지지대공원) 일부 지역 위 치 ; 수원시 장안구 율전동 5-1답 외 105필지 면적(㎡) ; 253,593 ※ 개발행위허가 제한지역 토지조서 : 별첨 ※ 개발행위허가 제한지역 지정도면 : 게재 생략
2. 제한 사유 ○ 수원시고시 제2020-237호(2020.07.01.)로 실효된 지지대공원 일부 지역에 대해 2030년 수원도시기본계획에서 제시한 외곽 산림축(칠보산~지지대공원~광교산 ~영흥공원) 보전과 난개발을 방지하고, ○ 녹지 보전 및 향후 합리적인 토지이용계획 수립 등 관리방안 모색을 위해 개발행위허가 제한지역을 지정하여 체계적인 도시계획을 도모하고자 함
3. 제한 대상행위 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조 및 같은법 시행령 제51조에 의한 개발행위허가의 대상
나. 제한대상에서 제외되는 행위 ○ 공공시설로서 개발행위 제한목적 및 계획수립에 지장이 없다고 판단되는 행위 ○ 재해복구나 재난 수습 등 응급조치 ○ 개발행위허가 제한 고시일 이전에 관계 법률에 의한 적법한 절차를 거쳐 지역․지구 또는 구역 등의 지정이 완료되어 그에 따른 사업이 추진 중인 지역․지구 또는 구역 내에서의 개발행위허가 ○ 개발행위허가 제한 고시일 이전에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계 법률에 의하여 이미 허가․승인 등을 받은 공사 또는 사업
4. 제한 기간 ○ 개발행위허가 제한지역 고시일로부터 3년까지 (단, 개발행위허가 제한기간 만료 이전에 관련계획 결정・고시할 경우 해제)
5. 고시도면 ○ 토지이용규제정보서비스 홈페이지(http://luris.molit.go.kr)에서 열람가능
6. 기타 자세한 사항은 수원시 공원녹지사업소 생태공원과 ☎ 031-228-4552 로 문의하시기 바랍니다. |
대법원 2020. 7. 9. 선고 2017두39785 판결 [개발행위불허가처분취소]〈공군비행장 인근에 ‘버스차고지 부지’를 조성하겠다는 개발행위허가 신청에 대하여, 처분청(지방자치단체)이 구 군사기지 및 군사시설 보호법 및 동법 시행규칙에 따른 관할 부대장의 부동의 의견을 기초로 개발행위불허가처분을 하자, 그 불허가처분에 처분사유가 부존재하고 관할 부대장의 부동의 의견이 재량권 일탈·남용에 해당한다는 이유로 불허가처분의 취소를 구한 사건〉[공2020상,1601] 【판시사항】 [1] 구 군사기지 및 군사시설 보호법상 국방부장관 또는 관할부대장에 대한 관계 행정기관장의 협의 요청 대상인 행위가 군사작전에 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있는지 등은 고도의 전문적·군사적 판단 사항인지 여부(적극) 및 그 판단에 관하여 국방부장관 또는 관할부대장 등에게 재량권이 부여되어 있는지 여부(적극) [2] 행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 특별한 사정이 없는 한 가급적 존중되어야 하는지 여부(적극) 및 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 자) / 이러한 법리가 국방부장관 또는 관할부대장 등이 구 군사기지 및 군사시설 보호법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 전문적·군사적인 정성적 평가를 한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 구 군사기지 및 군사시설 보호법(2014. 12. 30. 법률 제12902호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군사기지법’이라 한다) 제2조 제6호 (나)목, 제8호, 제4조, 제5조 제1항 제2호 (다)목, 제6조 제1항 [별표 1], 제13조 제1항 제1호, 제7호, 제2항 제1호, 제10조 제1항 제4호, 구 군사기지 및 군사시설 보호법 시행규칙(2016. 2. 29. 국방부령 제884호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항의 문언, 체제, 형식과 군사기지 및 군사시설을 보호하고 군사작전을 원활히 수행하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 국가안전보장에 이바지하려는 구 군사기지법의 목적(제1조) 등을 종합하면, 협의 요청의 대상인 행위가 군사작전에 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있는지, 그러한 지장이나 우려를 해소할 수 있는지, 항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인될 우려가 있는지 등은 해당 부대의 임무, 작전계획, 군사기지 및 군사시설의 유형과 특성, 주변환경, 지역주민의 안전에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 행하는 고도의 전문적·군사적 판단 사항으로서, 그에 관해서는 국방부장관 또는 관할부대장 등에게 재량권이 부여되어 있다. [2] 행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원이 당부를 심사하기에 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 하고, 여기에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 증명책임분배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다. 이러한 법리는 국방부장관 또는 관할부대장 등이 구 군사기지 및 군사시설 보호법(2014. 12. 30. 법률 제12902호로 개정되기 전의 것) 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 전문적·군사적인 정성적 평가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 국방부장관 또는 관할부대장 등의 전문적·군사적 판단은 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 하고, 국방부장관 또는 관할부대장 등의 판단을 기초로 이루어진 행정처분에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 처분의 효력을 다투는 자가 증명하여야 한다. 【참조조문】 [1] 구 군사기지 및 군사시설 보호법(2014. 12. 30. 법률 제12902호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호 (나)목, 제8호, 제4조, 제5조 제1항 제2호 (다)목, 제6조 제1항 [별표 1], 제10조 제1항 제4호, 제13조 제1항 제1호, 제7호, 제2항 제1호, 구 군사기지 및 군사시설 보호법 시행규칙(2016. 2. 29. 국방부령 제884호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 [2] 행정소송법 제26조[증명책임], 제27조, 제30조 제1항, 구 군사기지 및 군사시설 보호법(2014. 12. 30. 법률 제12902호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제2항 【참조판례】 [2] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두21120 판결(공2016상, 368) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 구본우) 【피고, 상고인】 화성시 동부출장소장 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 이덕재 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 3. 10. 선고 2016누30967 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 규정과 법리 가. 구 「군사기지 및 군사시설 보호법」(2014. 12. 30. 법률 제12902호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘군사기지법’이라 한다) 제2조에 따르면, ‘제한보호구역’은 군사기지 및 군사시설 보호구역 중 군사작전의 원활한 수행을 위하여 필요한 지역과 군사기지 및 군사시설의 보호 또는 지역주민의 안전이 요구되는 구역을 말하고[제6호 (나)목], ‘비행안전구역’은 군용항공기의 이착륙에 있어서의 안전비행을 위하여 국방부장관이 제4조 및 제6조에 따라 지정하는 구역을 말한다(제8호). 군사기지법 제4조, 제5조 제1항 제2호 (다)목, 제6조 제1항 [별표 1]에 따르면, 국방부장관은 폭발물 관련 시설의 경우 당해 군사기지 및 군사시설의 최외곽경계선으로부터 1km 범위 이내의 지역을 제한보호구역으로 지정할 수 있고, 항공작전기지의 종류별로 비행안전구역을 지정할 수 있다. 같은 법 제13조 제1항 본문 제1호, 제7호에 따르면, 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 공작물의 설치, 지형의 변경 등에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 ‘허가 등’이라 한다)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의하여야 한다. 또한 같은 조 제2항 제1호, 제10조 제1항 제4호에 따르면, 관계 행정기관의 장이 비행안전구역 안에서 항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인할 우려가 있는 건축물의 건축, 공작물·등화의 설치·변경에 관한 허가 등을 하려는 때에도 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의하여야 한다. 한편 같은 법 시행규칙(2016. 2. 29. 국방부령 제884호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 전문에 따르면, 관계 행정기관의 장으로부터 협의 요청을 받은 국방부장관 또는 관할부대장 등은 협의 요청 대상인 행위가 군사작전에 미치는 영향과 그 해소 대책에 관한 검토를 거쳐 동의 여부를 결정하고 관계 행정기관의 장에게 통보하여야 한다. 나. 위와 같은 군사기지법 규정들의 문언, 체제, 형식과 군사기지 및 군사시설을 보호하고 군사작전을 원활히 수행하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 국가안전보장에 이바지하려는 군사기지법의 목적(제1조) 등을 종합하여 보면, 협의 요청의 대상인 행위가 군사작전에 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있는지, 그러한 지장이나 우려를 해소할 수 있는지, 항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인될 우려가 있는지 등은 해당 부대의 임무, 작전계획, 군사기지 및 군사시설의 유형과 특성, 주변환경, 지역주민의 안전에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 행하는 고도의 전문적·군사적 판단 사항으로서, 그에 관해서는 국방부장관 또는 관할부대장 등에게 재량권이 부여되어 있다고 보아야 한다. 한편 행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원이 그 당부를 심사하기에 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 하고, 여기에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 증명책임분배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두21120 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 참조). 이러한 법리는 국방부장관 또는 관할부대장 등이 군사기지법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 전문적·군사적인 정성적 평가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 국방부장관 또는 관할부대장 등의 전문적·군사적 판단은 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 하고, 국방부장관 또는 관할부대장 등의 판단을 기초로 이루어진 행정처분에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 그 처분의 효력을 다투는 자가 증명하여야 한다. 2. 원심의 판단 원심은, 협의 요청을 받은 관할부대장에게 재량이 있음을 인정하면서도, ① 원고들이 화성시 (주소 생략) 외 4필지 합계 8,392㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 버스차고지를 조성함으로써 발생하거나 설치되는 등화로 인하여 의미 있는 수준에서 기존의 상태보다 항공등화의 명료한 인지를 더욱 방해하거나 이를 항공등화로 오인할 위험이 증대되는 것으로 보기 어렵고, ② 공군 제○○전투비행단장이 이 사건 토지에 조성될 버스차고지의 특성, 폭발물의 폭발 시 노출되는 구체적인 위험의 정도 등을 평가하지 아니한 채, 주거시설의 경우에 적용되는 폭발물 위험거리를 그대로 적용한 점, 이 사건 토지와 탄약고 사이에 이미 다수의 주거시설이 존재하고 있는 점 등을 비롯한 그 판시와 같은 사정을 들어 관할부대장의 부동의 의견이 비례의 원칙에 위배된다고 보아, 관할부대장의 부동의 의견을 기초로 한 이 사건 개발행위 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)이 위법하다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. 가. 먼저, 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 원고들은 이 사건 토지에 버스차고지 부지 조성을 위한 개발행위(토지형질변경) 허가를 신청하였다. (2) 이 사건 토지의 용도지역은 자연녹지지역으로 그 현황은 농지이고, 이 사건 토지보다 탄약고에 더 가까운 지역에 촌락과 주거시설 등이 위치하고 있다. (3) 이 사건 토지는 군사기지법상의 제한보호구역(폭발물 관련 1km 이내)과 비행안전구역(제2구역)에 해당하고, 피고는 관할부대장인 공군 제○○전투비행단장에게 원고들에 대한 개발행위허가 여부에 관한 협의를 요청하였다. (4) 피고는 2014. 5. 19. 비행안전에 영향을 주고, 탄약고와의 안전거리가 충분하지 않다는 취지의 공군 제○○전투비행단장의 부동의 의견을 이유로 원고들에 대하여 이 사건 처분을 하였다. 공군 제○○전투비행단장의 부동의 의견의 내용은 아래와 같다. ○ 항공유도등 인근에서 대형버스들이 운행할 때에 조종사의 시야를 방해하고 활주로와의 혼동을 유발할 우려가 있고, 기상이 나쁜 경우 항공등화로 오인될 가능성이 있으며, 야간 비행 시 차고지의 조명시설, 차량의 전조등 등이 조종사의 목측 판단 저해, 비행착각 등을 야기할 수 있다. 대형버스들이 활주로 끝에서 650m 떨어져 있는 △△교를 이동할 경우 착륙에 지장을 초래하는 등 비행안전에 영향을 줄 수 있고, 한미 공동운영기지로 운영되고 있는 □□기지에도 1구역부터 3,000ft(914m) 이내에는 시설물 설치를 엄격히 금지하는 미군 연합시설물 규정을 적용하는 것이 타당하다. ○ 이 사건 토지는 제한보호구역(폭발물 관련 1km 이내)에 위치하여 신규 건축물 및 공작물의 설치가 금지되고, 이 사건 토지는 탄약고에서 약 800m 정도 떨어진 거리에 위치하여 공군교범 3-5-6 ‘탄약 및 폭발물 안전 관리 기준’(이하 ‘공군교범’이라 한다)에 위배된다[□□기지 탄약고의 양거리(폭발물 안전거리)는 960m이다]. (5) 공군교범에 의하면, 공로거리는 공공도로와 폭발물 위험지역 사이에 유지해야 할 최소 허용 거리를 의미하고, 건축물은 고정되어 있어 위험에 계속 노출되는 반면, 열차나 차량은 위험에 대한 노출이 일시적이기 때문에 공로거리는 주거시설거리(폭발물 저장 및 작업시설과 주거시설 간에 유지해야 할 최소 허용거리이다)의 60%에 해당하는 거리가 된다. (6) 공군 제○○전투비행단이 주둔하고 있는 □□기지는 미군과 공동으로 사용하는 한미 공동운영기지이고, 1976. 7. 28. 제한보호구역(폭발물관련시설 1km 이내)이, 2001. 3. 2. 비행안전구역이 각각 지정되었다. 공군은 비행안전구역(제2구역) 내에 제한고도 이내로 건축허가가 이루어진 건물에 대하여 미군 연합시설물 규정에 근거하여 그 철거를 요청하기도 하였다. (7) 공군 제○○전투비행단 소속 전투기 조종사인 증인 소외인은 원심에서 ‘기상이 좋지 않을 때 활주로 연장선 부근의 등화 1~2개를 보고 진행하다가 활주로를 확인하고 착륙을 시도하게 되는데, 차고지 조명, 버스 전조등 등을 항공등화로 오인하여 착륙을 시도할 위험성이 있다’는 취지로 증언하였다. 나. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 다음과 같이 판단된다. (1) 기상악화 시 조종사의 눈에 띄는 활주로 주변의 불빛이 항공유도등으로 오인될 수 있다는 증인 소외인의 증언은 합리적이고 이를 배척할 만한 사정을 찾기 어렵다. (2) 한미 공동운영기지라는 □□기지의 특수성을 고려할 때 미군과의 연합작전 등에 대비하여 미군 연합시설물 규정을 기초로 판단하는 것이 위법·부당하다고 볼 수 없다. (3) 원고들이 이 사건 토지를 버스차고지로 조성할 뿐 건축물을 건축하지 않는다고 하더라도, 다수의 대형버스가 주정차하고 그 과정에서 운전기사 등 다수의 인원이 차고지에 상주할 것이 예상되므로 이 사건 토지는 공군교범이 규정하는 공공도로보다 위험도가 높다고 보인다. 따라서 이 사건 토지에 대하여 공로거리를 그대로 적용해야 한다고 볼 수 없다. (4) 이 사건 토지 인근의 촌락, 주거시설 등이 어떠한 경위로 형성되었는지, 그 과정에서 관할부대장이 동의 의견을 통보하였는지, 그 이유가 무엇인지 등을 확인할 수 없는 상황에서, 이 사건 토지 인근에 이미 촌락, 주거시설 등이 형성되어 있다는 사정만으로 이 사건 토지의 개발로 인하여 탄약 폭발에 의한 위험성이 증대되지 않는다고 단정할 수 없다. (5) 이 사건 토지에 버스차고지가 설치될 경우 인근 토지에 동일한 내용의 개발행위허가 신청이 증가할 가능성이 크고, 그로 인해 비행안전에 심각한 우려가 발생할 수 있다는 점도 고려하여야 한다. (6) 이 사건 토지는 군사기지법상 제한보호구역 및 비행안전구역에 해당한다. 이러한 구역 지정에 따라 이 사건 토지의 이용가능성이 제한되었다고 하더라도, 종래 허용된 용도대로 계속 사용할 수 있는 한 공익 목적을 위한 토지이용제한은 토지소유자가 수인하여야 하는 사회적 제약에 해당한다(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 등 전원재판부 결정 등 참조). 이 사건 처분으로 인해 원고들이 이 사건 토지의 이용이 제한되는 불이익을 입게 되더라도, 그 불이익이 군사 분야에서 비행안전에 영향을 미칠 위험을 제거하여 군사작전의 원활한 수행을 확보하고 인명과 재산에 대한 피해 발생을 사전에 예방하는 등의 공익상의 필요보다 크다고 보기는 어렵다. (7) 결국 공군 제○○전투비행단장은 고도의 전문적·군사적 판단에 따라 피고에게 부동의 의견을 통보한 것이고, 그 판단에 사실적 기초가 없거나 그 판단의 기준과 절차, 방법, 내용 등에 객관적으로 불합리하거나 부당하다고 볼 만한 사정은 없다. 따라서 공군 제○○전투비행단장의 부동의 의견을 기초로 한 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 단정할 수 없다. 다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 공군 제○○전투비행단장의 부동의 의견이 위법하다고 보아 그에 따른 이 사건 처분도 위법하다고 판단한 데에는, 군사기지법상 관할부대장의 협의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심) |
대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결 [건축신고반려처분취소][공2019하,2267] 【판시사항】 [1] 법률이 전부 개정된 경우, 종전 법률의 본문 및 부칙 규정 외에 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효되는지 여부(원칙적 적극) / 예외적으로 그 효력이 상실되지 않는 ‘특별한 사정’이 있는 경우 및 이때 ‘특별한 사정’이 있는지 판단하는 방법 [2] 구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 제2항이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법 시행에도 실효되지 않았다고 보아야 할 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지 여부(적극) [3] 건축신고가 건축법 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않지만, 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우, 건축허가권자가 건축신고의 수리를 거부할 수 있는지 여부(적극) [4] 갑이 ‘사실상의 도로’로서 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있는 토지를 매수한 다음 2층 규모의 주택을 신축하겠다는 내용의 건축신고서를 제출하였으나, 구청장이 ‘위 토지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다’는 사유로 건축신고수리 거부처분을 하자 갑이 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 1심법원이 위 토지가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 갑의 청구를 인용하는 판결을 선고하자 구청장이 항소하여 ‘위 토지가 인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데, 주택을 건축하여 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하므로 갑의 주택 건축을 허용할 수 없다’는 주장을 추가한 사안에서, 구청장이 원심에서 추가한 처분사유는 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하고, 정당하여 결과적으로 위 처분이 적법한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙 규정도 모두 효력이 소멸되는 것으로 보아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효되지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 효력이 상실되지 않는다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지는 종전 경과규정의 입법 경위·취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. [2] 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되면서 구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 제2항(이하 ‘종전 부칙 제2항’이라 한다)과 같은 경과규정을 두지 않은 것은 당시 대부분의 도로가 시장·군수 등의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 존치시킬 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 것으로 변경하려고 한 취지는 아닌 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 이미 확정적으로 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로들에 관하여 법률상 공백 상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 생기는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종전 부칙 제2항은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법의 시행에도, 여전히 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다. [3] 건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있다. [4] 갑이 ‘사실상의 도로’로서 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있는 토지를 매수한 다음 2층 규모의 주택을 신축하겠다는 내용의 건축신고서를 제출하였으나, 구청장이 ‘위 토지가 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다’는 사유로 건축신고수리 거부처분을 하자 갑이 처분에 대한 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 1심법원이 위 토지가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 갑의 청구를 인용하는 판결을 선고하자 구청장이 항소하여 ‘위 토지가 인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데, 주택을 건축하여 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하므로 갑의 주택 건축을 허용할 수 없다’는 주장을 추가한 사안에서, 당초 처분사유와 구청장이 원심에서 추가로 주장한 처분사유는 위 토지상의 사실상 도로의 법적 성질에 관한 평가를 다소 달리하는 것일 뿐, 모두 토지의 이용현황이 ‘도로’이므로 거기에 주택을 신축하는 것은 허용될 수 없다는 것이므로 기본적 사실관계의 동일성이 인정되고, 위 토지에 건물이 신축됨으로써 인근 주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되고 이러한 공익적 요청이 갑의 재산권 행사보다 훨씬 중요하므로, 구청장이 원심에서 추가한 처분사유는 정당하여 결과적으로 위 처분이 적법한 것으로 볼 여지가 있음에도 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 건축법(1970. 1. 1. 법률 제2188호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 구 건축법(1977. 12. 31. 법률 제3073호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 부칙(1975. 12. 31.) 제2항(현행 삭제), 구 건축법(1993. 8. 5. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 [2] 구 건축법(1970. 1. 1. 법률 제2188호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 구 건축법(1977. 12. 31. 법률 제3073호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호(현행 제2조 제1항 제11호 참조), 부칙(1975. 12. 31.) 제2항(현행 삭제), 구 건축법(1993. 8. 5. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제2조 제11호 [3] 건축법 제11조 [4] 건축법 제11조, 행정소송법 제27조[행정소송재판일반] 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤영선) 【피고, 상고인】 동대문구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 이석형 외 2인) 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 15. 선고 2017누54618 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 가. 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법 제2조 제15호는, ‘도로’라 함은 ‘보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로’로서 ‘도시계획법·도로법·사도법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것’ 또는 ‘건축허가 시 시장·군수가 그 위치를 지정한 도로’ 중 하나에 해당하는 도로를 말한다고 규정하고, 그 부칙 제2항(이하 ‘종전 부칙 제2항’이라고 한다)은, “이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동 규정에 불구하고 이를 도로로 본다.”라고 규정하고 있다. 그리고 1967. 3. 30. 법률 제1942호로 개정된 건축법 제2조 제15호는, “도로라 함은 폭 4m 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4m 이상의 것을 말한다. 폭 4m 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로도 또한 같다.”라고 규정하고 있다. 따라서 폭 4m 이상으로서 위 법률 제2852호로 개정된 건축법 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있던 도로의 경우에는 폭 4m 미만의 도로와는 달리 시장·군수가 도로로 지정하지 않았더라도 ‘건축법상의 도로’에 해당하였다. 그런데 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정이 되면서 ‘건축법상의 도로’를 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 도시계획법 등의 관계 법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 건축허가 또는 신고 시 시장·군수 등이 그 위치를 지정한 도로 또는 그 예정도로라고 정의하면서도, 종전 부칙 제2항과 같은 조항을 두지는 아니하였다. 개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙 규정도 모두 효력이 소멸되는 것으로 보아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과규정도 실효되지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지는 종전 경과규정의 입법 경위·취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 위 법리를 토대로 앞서 본 건축법의 도로에 관한 규정을 살펴보면, 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되면서 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 두지 않은 것은 당시 대부분의 도로가 시장·군수 등의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 존치시킬 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 것으로 변경하려고 한 취지는 아니라고 보이는 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 이미 확정적으로 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로들에 관하여 법률상 공백상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 생기는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종전 부칙 제2항은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법의 시행에도 불구하고, 여전히 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결 등 참조). 나. 원심은, 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대 126㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)가 비록 1975년 이전부터 인근 주민들의 통행로로 이용되어 왔던 ‘사실상 도로’에 해당하기는 하지만, 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법의 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 폭 4m 이상인 도로이었다거나 시장·군수가 그 위치를 지정하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 토지가 ‘건축법상 도로’에는 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 건축법상의 도로에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 가. (1) 건축허가권자는 건축신고가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결, 대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두15504 판결 등 참조). (2) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유가 아닌 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 분할 전 서울 동대문구 (주소 2 생략) 대 566㎡ 토지는 원래 동일인이 소유하였는데, 1975. 3. 21. ① (주소 2 생략) 대 132㎡, ② (주소 3 생략) 대 136㎡, ③ (주소 1 생략) 대 126㎡(이 사건 토지), ④ (주소 4 생략) 대 172㎡로 분할되었고, 그 무렵 ①, ②, ④토지는 양도되어 양수인이 각자 건축허가를 받아 그 지상에 단독주택을 건축하였으며, 그 무렵부터 이 사건 토지는 ‘사실상 도로’로서 인근 주민들의 통행로로 이용되어 왔으며, 이 사건 토지의 지하에는 하수관로가 매설되어 있다. (2) 원고는 이러한 이 사건 토지의 이용상황을 알면서도 이 사건 토지를 매수한 다음, 2016. 8. 4. 이 사건 토지에 2층 규모의 주택을 신축하겠다는 내용의 건축신고서를 제출하였다. (3) 이 사건 토지에 원고의 건축계획대로 주택을 건축하는 경우 ②토지는 공로로 출입할 수 있는 통행로가 사라져 맹지(맹지)가 되고, ①토지는 맹지가 되는 것은 아니지만 그 지상 주차장으로 자동차가 출입할 수 없게 되며, ④토지는 맹지가 되는 것은 아니지만 그 지상 건물의 보조출입문을 출입할 수 없게 된다. (4) 이에 피고는 2016. 8. 19. 원고에 대하여 ‘이 사건 토지는 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다’는 사유로 건축신고수리 거부처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). (5) 제1심법원이 이 사건 토지를 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하자, 피고는 항소하여 ‘이 사건 토지는 1975년 분필된 후로 인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데, 원고가 이 사건 토지에 주택을 건축하여 인근 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하므로 원고의 주택 건축은 허용되어서는 안 되며, 따라서 이 사건 처분은 공익에 부합하는 적법한 처분이라고 보아야 하고, 원고의 건축신고나 이 사건 행정소송 제기는 권리남용이라고 보아야 한다’는 주장을 추가하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 이 사건 처분의 당초 처분사유와 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 처분사유는 이 사건 토지상의 사실상 도로의 법적 성질에 관한 평가를 다소 달리하는 것일 뿐, 모두 이 사건 토지의 이용현황이 ‘도로’이므로 거기에 주택을 신축하는 것은 허용될 수 없다는 것이므로, 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다. (2) 이 사건 토지에 건물이 신축됨으로써 인근 주민들의 통행을 막지 않도록 하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되고, 이러한 공익적 요청이 원고의 재산권 행사보다 훨씬 중요하므로, 피고가 원심에서 추가한 처분사유는 정당하여 결과적으로 이 사건 처분은 적법한 것으로 볼 여지가 있다. 라. 그럼에도 원심은, 피고가 원심에서 추가한 주장을 단순히 소권남용을 주장하는 본안전항변이라고 단정하여 본안전항변이 이유 없다고 배척하였고, 본안에서 추가된 처분사유의 당부에 관해서는 판단하지 않았다. 이러한 원심판단에는 처분사유 추가·변경의 허용기준 및 중대한 공익상의 필요에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희 |
대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결 [도로점용허가처분무효확인등]〈서울특별시 서초구청장의 도로점용허가처분에 대하여 서초구 주민들이 주민소송을 제기한 사건〉[공2019하,2134] 【판시사항】 [1] 위법한 행정처분에 대한 취소판결이 확정된 경우, 행정청이 취할 조치 및 행정처분이 불복기간의 경과로 확정될 경우, 그 효력으로서 확정력의 의미 [2] 지방자치법 제17조 제1항에 따른 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성을 판단하는 기준 및 주민소송에서 처분의 위법성은 해당 처분으로 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단해야 하는지 여부(소극) [3] 공유재산에 해당하는 도로에 관하여 적용할 법률로서 공유재산 및 물품 관리법과 도로법의 관계 [4] 도로의 점용에 관하여 우선 적용될 법령 및 그 경우 구 공유재산 및 물품 관리법 제13조가 적용되는지 여부(소극) [5] 갑 교회가 지구단위계획구역으로 지정되어 있던 토지 중 일부를 매수한 후 교회 건물을 신축하는 과정에서 을 구(구) 소유 국지도로 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하고 지하공간에 건축되는 예배당 시설 부지의 일부로 사용할 목적으로 을 구청장에게 위 도로 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였고, 을 구청장이 위 도로 중 일부 도로 지하 부분을 갑 교회가 점용할 수 있도록 하는 내용의 도로점용허가처분을 하자, 갑 교회가 위 도로 지하 부분을 포함한 신축 교회 건물 지하에 예배당 등의 시설을 설치한 사안에서, 위 도로점용허가가 비례·형평의 원칙을 위반하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [6] 취소소송에 의한 행정처분 취소의 경우에도 수익적 행정처분의 취소·철회 제한에 관한 법리가 적용되는지 여부(소극) [7] 법문언에 모호함이 내포되어 있으나 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 법문언의 의미 내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없는 경우, 명확성원칙에 반한다고 할 수 있는지 여부(소극) [8] 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’ 부분이 명확성원칙에 반하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(행정소송법 제30조). 그리고 행정처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 그 확정력은, 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 해당 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다. [2] 지방자치법 제16조, 제17조 제1항, 제2항 제2호, 제17항의 내용과 체계에다가 주민소송 제도의 입법 취지와 법적 성질 등을 종합하면, 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성은 행정소송법상 항고소송에서와 마찬가지로 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 해당 처분으로 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니다. [3] 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조, 도로법 제1조 등 관련 규정들의 내용과 체계에다가 두 법률의 입법 목적 등을 종합하면, 공유재산 및 물품 관리법은 공유재산 및 물품의 취득, 관리·처분에 대한 사항 일반을 규율하는 일반법의 성격을 지니는 반면, 도로법은 일반 공중의 교통에 제공되는 시설이라는 도로의 기능적 특성을 고려하여 그 소유관계를 불문하고 특수한 공법적 규율을 하는 법률로서 도로가 공유재산에 해당하는 경우 공유재산 및 물품 관리법보다 우선적으로 적용되는 특별법에 해당한다. [4] 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것) 제38조, 구 도로법 시행령(2012. 11. 27. 대통령령 제24205호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제5항 각호, 그리고 도로점용허가의 대상이 되는 공작물 또는 시설의 구조기준을 정한 구 도로법 시행령 제28조 제1항 [별표 1의2]의 내용과 체계에다가 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유재산법’이라 한다)과 도로법의 관계 등을 종합하면, 도로법령은 구 공유재산법 제13조에 대한 특별 규정이므로, 도로의 점용에 관해서는 위 도로법령의 규정들이 우선적으로 적용되고 구 공유재산법 제13조는 적용되지 않는다. [5] 갑 교회가 지구단위계획구역으로 지정되어 있던 토지 중 일부를 매수한 후 교회 건물을 신축하는 과정에서 을 구(구) 소유 국지도로 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하고 지하공간에 건축되는 예배당 시설 부지의 일부로 사용할 목적으로 을 구청장에게 위 도로 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였고, 을 구청장이 위 도로 중 일부 도로 지하 부분을 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.까지 갑 교회가 점용할 수 있도록 하는 내용의 도로점용허가처분을 하자, 갑 교회가 위 도로 지하 부분을 포함한 신축 교회 건물 지하에 예배당 등의 시설을 설치한 사안에서, 예배당, 성가대실, 방송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않을 뿐 아니라 유지·관리·안전에 상당한 위험과 책임이 수반되고, 이러한 형태의 점용을 허가하여 줄 경우 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어려워져 도로의 지하 부분이 무분별하게 사용되어 공중안전에 대한 위해가 발생할 우려가 있으며, 위 도로 지하 부분이 교회 건물의 일부로 사실상 영구적·전속적으로 사용되게 됨으로써 도로 주변의 상황 변화에 탄력적·능동적으로 대처할 수 없게 된다는 등의 사정을 들어, 위 도로점용허가가 비례·형평의 원칙을 위반하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례. [6] 수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용될 수 있다는 법리는, 처분청이 수익적 행정처분을 직권으로 취소·철회하는 경우에 적용되는 법리일 뿐 쟁송취소의 경우에는 적용되지 않는다. [7] 법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되나, 명확성원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 입법기술상 추상적인 일반조항과 불확정개념의 사용은 불가피하다. 따라서 법문언에 어느 정도의 모호함이 내포되어 있다고 하더라도 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 법문언의 의미 내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다. [8] 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’ 부분이 ‘재산의 취득·관리·처분’이라는 일반·추상적 용어를 사용하고 있더라도, ‘재산’, ‘취득’, ‘관리’, ‘처분’ 개념은 다수의 법률에서 널리 사용하는 용어이고, 특히 지방자치단체의 재산에 관한 사항을 규율하고 있는 지방자치법과 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 등 관련 법률의 조항들을 통해 의미를 파악하는 것이 가능하며, 어떤 ‘재산의 취득·관리·처분’에 관한 행위가 주민소송의 대상이 되는지는 결국 법원이 주민소송 제도의 입법 취지를 고려하여 구체적으로 심리하여 판단해야 할 영역이다. 나아가 대법원은 “도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다고 보아야 한다.”라고 판시하여 주민소송의 대상에 관하여 구체적인 판단 기준을 제시한 바 있다. 따라서 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’ 부분은 명확성원칙에 반하지 아니한다. 【참조조문】 [1] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제30조 [2] 지방자치법 제16조, 제17조 제1항, 제2항 제2호, 제17항 [3] 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조, 도로법 제1조 [4] 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 제13조, 구 공유재산 및 물품 관리법 시행령(2014. 7. 7. 대통령령 제25441호로 개정되기 전의 것) 제9조 제9호, 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항(현행 제61조 제1항 참조), 제2항(현행 제61조 제2항 참조), 구 도로법 시행령(2012. 11. 27. 대통령령 제24205호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 [별표 1의2](현행 제54조 제1항, 제5항 [별표 2] 참조), 제5항(현행 제55조 참조) [5] 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항(현행 제61조 제1항 참조), 행정소송법 제27조 [6] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제12조 [7] 헌법 제12조 [8] 헌법 제12조, 지방자치법 제17조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두11288 판결(공2004하, 1359) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인(소송대리인 법무법인 이제 외 2인) 【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 변희찬 외 2인) 【피고보조참가인, 상고인】 대한예수교장로회 사랑의교회 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 2인) 【환송판결】 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결 【원심판결】 서울고법 2018. 1. 11. 선고 2017누31 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 이 사건 도로점용허가처분이 주민소송의 대상이 되는지 여부 가. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제436조 제2항 후문에 의하면, 사건을 환송받거나 이송받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다. 따라서 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 파기환송 판결의 기속력에 따라 이 사건 도로점용허가처분이 지방자치법 제17조 제1항의 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당함을 전제로 본안으로 나아간 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 도로점용허가의 법적 성격과 주민소송의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 지방자치법 제17조 제1항은 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’을 감사청구한 주민이 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 주민소송의 대상을 ‘지방재정에 손해를 야기한 재산의 취득·관리·처분’에 관한 사항으로 한정하고 있지 아니하다. 따라서 이 사건 도로점용허가처분이 지방재정에 손해를 초래한 바 없으므로 주민소송의 대상이 되지 않는다는 상고이유 주장은 주민소송의 대상을 규정한 위 지방자치법 조항의 분명한 문언에 배치되므로 받아들이지 않는다. 2. 제소기간 도과 여부 원심은, 원고들이 피고가 이 사건 도로점용허가처분을 한 2010. 4. 9.부터 2년 이내인 2011. 12. 7. 주민감사청구를 제기하였으므로 지방자치법 제16조 제2항의 주민감사청구 기간을 준수하였고, 서울특별시장이 감사결과를 통보한 2012. 6. 1.부터 90일 이내인 2012. 8. 29. 이 사건 주민소송을 제기하였으므로 지방자치법 제17조 제4항의 주민소송 제소기간을 준수하였으며, 주민감사청구 및 이를 전제로 한 주민소송에 대해서는 행정소송법 제20조 제1항에서 정한 일반 취소소송의 제소기간이 적용되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단은 관련 법률의 규정에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주민감사청구 및 주민소송의 제소기간에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 건축허가처분에 대한 불가쟁력이 발생하여 소의 이익이 소멸하였는지 여부 가. 어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(행정소송법 제30조, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결 등 참조). 그리고 행정처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 그 확정력은, 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 해당 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두11288 판결 등 참조). 나. 이 사건 주민소송에서 이 사건 도로점용허가를 취소하는 판결이 확정되면, 피고는 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하는 조치의 일환으로서 피고 보조참가인에 대하여 도로법 제73조, 제96조, 제100조 등에 의하여 이 사건 도로의 점용을 중지하고 원상회복할 것을 명령하고, 이를 이행하지 않을 경우 행정대집행이나 이행강제금 부과 조치를 하는 등 이 사건 도로점용허가로 인한 위법상태를 제거하는 것이 가능하게 된다. 또한, 취소판결의 직접적인 효과로 이 사건 건축허가가 취소되거나 그 효력이 소멸되는 것은 아니지만, 이 사건 도로점용허가가 유효하게 존재함을 전제로 이루어진 이 사건 건축허가는 그 법적·사실적 기초를 일부 상실하게 되므로, 피고는 수익적 행정행위의 직권취소 제한에 관한 법리를 준수하는 범위 내에서 일정한 요건하에 직권으로 그 일부를 취소하거나 변경하는 등의 조치를 할 의무가 있다. 따라서 이 사건 주민소송에서 원고들이 이 사건 건축허가의 효력을 직접 다툴 수 없다고 하더라도, 원고들이 이 사건 도로점용허가의 취소를 구할 소의 이익을 부정하는 근거는 될 수 없다. 다. 같은 취지에서 원심은, 이 사건 주민소송에서 이 사건 건축허가에 대한 취소청구 부분을 각하하는 판결이 확정되어 원고들이 이 사건 건축허가의 효력을 직접 다툴 수 없게 되었다고 하더라도 이 사건 도로점용허가의 취소를 구할 소의 이익까지 소멸하는 것은 아니라고 판단하였다. 이러한 원심판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 소의 이익, 행정처분의 불가쟁력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 주민소송에서 처분의 위법성 심사기준 가. 지방자치법 제16조는 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 ‘법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면’ 해당 지방자치단체의 일정 수 이상의 주민들이 감사를 청구할 수 있도록 규정하고, 제17조 제1항은 제16조 제1항에 따라 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리한 사항을 감사청구한 주민은 ‘그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하여’ 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 지방자치법 제17조 제2항 제2호는 제1항에 따라 주민이 제기할 수 있는 소송의 유형으로 ‘행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송’을 규정하고, 제17조 제17항은 제1항에 따른 소송에 관하여는 지방자치법에 규정된 것 외에는 행정소송법을 따르도록 규정하고 있다. 나. 이러한 관련 규정들의 내용과 체계에다가 아래에서 보는 바와 같은 주민소송 제도의 입법 취지와 법적 성질 등을 종합하면, 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성은 행정소송법상 항고소송에서와 마찬가지로 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 해당 처분으로 인하여 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니다. (1) 지방자치법은 제17조 제1항에서 주민소송의 대상을 열거하고 있을 뿐 주민소송에서 처분의 위법성 심사기준을 별도로 규정하고 있지 않으며, 제17조 제2항 제2호에서도 행정처분의 취소 또는 변경을 요구하기 위한 요건으로 지방자치단체의 재정에 손실을 야기하였을 것을 요하도록 규정하고 있지 않다. (2) 주민소송은 2005. 1. 27. 법률 제7362호로 개정된 지방자치법에서 지방자치단체의 주민이 해당 지방자치단체의 위법한 ‘재산의 취득·관리·처분’ 등을 시정하여 줄 것을 법원에 청구함으로써 주민참여를 확대하여 지방행정의 책임성을 높이려는 목적에서 도입된 제도로서, 행정소송법상 민중소송에 해당한다. 민중소송이란 “국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송”으로서 “법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여” 제기할 수 있다는 점에서(행정소송법 제3조 제3호, 제45조), 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있는 항고소송과 구별된다(행정소송법 제3조 제1호, 제12조). 이와 같이 주민소송은, 지방자치단체에 속한 일반 주민의 경우 그 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않아 해당 지방자치단체의 위법한 ‘재산의 취득·관리·처분’ 등의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 없는 문제점을 보완하기 위하여, 일정 수 이상의 주민들이 지방자치법 제16조에 따라 감사를 청구하는 절차를 거칠 것을 전제로 처분의 취소 등을 요구하는 소송을 제기할 수 있는 법률상 지위를 특별히 인정하기 위한 목적에서 도입된 제도이다. 여기에 지방자치단체의 재정에 손실을 야기하였는지 여부로 주민소송의 본안심사척도를 제한하려는 입법의도가 반영되었다고 볼 만한 근거는 찾기 어렵다. (3) 앞서 본 바와 같이 지방자치법 제17조 제17항은 주민소송에 관하여 지방자치법에 특별히 규정된 것 외에는 행정소송법을 따르도록 규정하고 있고, 행정소송법 제46조 제1항은 민중소송으로서 처분의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 따라서 주민소송의 대상, 제소기간, 원고적격 등에 관하여 지방자치법에서 달리 규정하지 않는 한 주민소송과 취소소송을 다르게 취급할 것은 아니므로, 행정처분의 취소를 요구하는 주민소송에서 위법성 심사는 특별한 사정이 없는 한 취소소송에서의 위법성 심사와 같은 방식으로 이루어져야 한다. (4) 취소소송의 소송물은 ‘처분의 위법성 일반’이라는 것이 대법원의 확립된 견해이다(대법원 1990. 3. 23. 선고 89누5386 판결, 대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결 등 참조). 취소소송에서 법원은 해당 처분이 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 처분의 위법성을 판단하여야 하고, 이는 주민소송에서도 마찬가지이다. 다. 같은 취지에서 원심은, 주민소송에서 처분의 위법성은 항고소송에서의 ‘처분의 위법성 일반’과 마찬가지로 해석하여야 하고, 해당 처분이 명시적인 재무회계 관련 법률을 위반한 경우뿐만 아니라 비례·평등·신뢰보호의 원칙 등 법의 일반원칙을 위반함으로써 재량권을 일탈·남용하여 위법한 경우에도 해당 처분을 취소하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 주민소송에서 처분의 위법성 심사기준에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 5. 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유재산법’이라 한다) 제13조를 위반하였는지 여부 가. (1) 구 공유재산법은 공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득·유지·보존 및 운용과 처분의 적정을 도모함을 목적으로 제정된 법률로서(제1조), 공유재산 및 물품의 취득·유지·보존·운용 및 처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 구 공유재산법에서 정하는 바에 따르도록 규정하고 있다(제2조). 한편 도로법은 도로망의 정비와 적정한 도로관리를 위하여 도로에 관한 계획의 수립, 노선의 지정 또는 인정, 관리, 시설기준, 보전 및 비용에 관한 사항을 규정함으로써 교통의 발달과 공공복리의 향상에 기여함을 목적으로 제정된 법률로서(제1조), 국유재산법과 지방재정법상의 행정재산 및 일반재산에 속하는 도로뿐만 아니라 도로 부지가 개인의 소유에 속하는 경우까지 포함하여 포괄적으로 통합규율하고 있다. (2) 위와 같은 관련 규정들의 내용과 체계에다가 두 법률의 입법 목적 등을 종합하면, 공유재산 및 물품 관리법은 공유재산 및 물품의 취득, 관리·처분에 대한 사항 일반을 규율하는 일반법의 성격을 지니는 반면, 도로법은 일반 공중의 교통에 제공되는 시설이라는 도로의 기능적 특성을 고려하여 그 소유관계를 불문하고 특수한 공법적 규율을 하는 법률로서 도로가 공유재산에 해당하는 경우 공유재산 및 물품 관리법보다 우선적으로 적용되는 특별법에 해당한다고 보아야 한다(대법원 1981. 11. 10. 선고 80누618 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결 등 참조). 나. (1) 구 공유재산법 제13조는 해당 지방자치단체의 장 외의 자는 공유재산에 건물, 도랑·교량 등의 구조물과 그 밖의 영구시설물을 축조하지 못한다고 규정하면서 그 단서에서 ‘공유재산의 사용 및 이용에 지장이 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우’에는 해당 지방자치단체의 장 외의 자도 공유재산에 건물, 도랑·교량 등의 구조물과 그 밖의 영구시설물을 축조하는 것을 허용하고 있다. 그 위임에 따른 구 공유재산 및 물품 관리법 시행령(2014. 7. 7. 대통령령 제25441호로 개정되기 전의 것) 제9조는 ‘지방자치단체의 현재의 공유재산 사용 및 이용에 지장을 주지 않는 범위에서 해당 공유재산의 공중·지상·지하에 공작물을 설치하는 경우’(제9호) 등에는 공유재산에 영구시설물을 축조할 수 있다고 규정하고 있다. 반면 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법’이라 한다) 제38조는 도로 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받도록 하면서(제1항), 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다(제2항). 그 위임에 따른 구 도로법 시행령(2012. 11. 27. 대통령령 제24205호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법 시행령’이라 한다) 제28조 제5항은 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류에 관하여 규정하고 있다. (2) 위와 같은 구 도로법 제38조, 구 도로법 시행령 제28조 제5항 각호, 그리고 도로점용허가의 대상이 되는 공작물 또는 시설의 구조기준을 정한 구 도로법 시행령 [별표 1의2]의 내용과 체계에다가 공유재산법과 도로법의 관계 등을 종합하면, 도로법령은 구 공유재산법 제13조에 대한 특별 규정이므로, 도로의 점용에 관해서는 위 도로법령의 규정들이 우선적으로 적용되고 구 공유재산법 제13조는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 다. 원심은, 지하구조물의 설치를 위하여 도로점용허가를 받을 수 있다고 보면서도, 이 사건 도로점용허가에 구 공유재산법 제13조가 적용되고 이 사건 도로점용허가를 통하여 피고 보조참가인이 설치하려는 도로 지하의 영구시설물이 구 공유재산법 제13조 단서에 따라 공유재산에 축조가 허용되는 영구시설물에 해당하지 아니하므로 이 사건 도로점용허가는 구 공유재산법 제13조를 위반하여 위법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 이러한 원심판단에는 공유재산법과 도로법의 관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있기는 하나, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 도로점용허가가 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 원심의 결론을 정당하다고 보는 이상 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 6. 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지 여부 가. 기록과 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고 보조참가인은 2009. 6. 1. 당시 지구단위계획구역으로 지정되어 있던 서울 서초구 (주소 생략) 일대 토지 중 ○○구역(△△△지역) 특별계획구역Ⅱ 토지 6,861.2㎡를 매수한 후 교회 건물을 신축하는 과정에서, 서울특별시 서초구 소유의 국지도로인 참나리길 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하고 지하공간에 건축되는 예배당 시설 부지의 일부로 사용할 목적으로, 피고에게 위 참나리길 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였다. (2) 이에 피고는 2010. 4. 6. 신축 교회 건물 중 남측 지하 1층 325㎡를 어린이집으로 기부채납할 것을 내용으로 하는 부관을 붙여, 위 참나리길 중 지구단위계획상 피고 보조참가인이 확장하여 피고에게 기부채납하도록 예정되어 있는 너비 4m 부분을 합한 총너비 12m 가운데 ‘너비 7m × 길이 154m’의 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다) 지하 부분을 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.까지 피고 보조참가인이 점용할 수 있도록 하는 내용의 이 사건 도로점용허가처분을 하였다. (3) 피고 보조참가인은 이 사건 도로점용허가 이후 이 사건 도로 지하 부분을 포함한 신축 교회 건물 지하에 지하 1층부터 지하 5층까지 본당(예배당), 영상예배실, 교리공부실, 성가대실, 방송실 등의 시설을, 지하 6층부터 지하 8층까지 주차장, 기계실, 창고 등의 시설을 설치하였다. 나. 원심은 예배당, 성가대실, 방송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않을 뿐 아니라 유지·관리·안전에 상당한 위험과 책임이 수반되고, 이러한 형태의 점용을 허가하여 줄 경우 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어려워져 도로의 지하 부분이 무분별하게 사용되어 공중안전에 대한 위해가 발생할 우려가 있으며, 이 사건 도로 지하 부분이 교회 건물의 일부로 사실상 영구적·전속적으로 사용되게 됨으로써 도로 주변의 상황 변화에 탄력적·능동적으로 대처할 수 없게 된다는 등의 사정을 들어, 이 사건 도로점용허가가 비례·형평의 원칙을 위반하였다고 판단하고, 특별계획구역 내의 도로점용허가에는 행정계획의 입안·결정과 마찬가지로 폭넓은 계획재량이 인정된다는 피고의 주장을 배척하였다. 다. 원심판결 이유를 앞에서 본 규정과 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 재량권 일탈·남용이나 계획재량 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 7. 나머지 상고이유 주장 가. 취소소송에 수익적 행정처분 취소에 관한 법리가 적용되는지 여부 수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 허용될 수 있다는 법리(대법원 1991. 5. 14. 선고 90누9780 판결 등 참조)는, 처분청이 수익적 행정처분을 직권으로 취소·철회하는 경우에 적용되는 법리일 뿐 쟁송취소의 경우에는 적용되지 않는다. 같은 취지의 원심의 판단에 수익적 행정처분의 취소·철회 제한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 사정판결의 대상이 되는지 여부 원심은, 행정소송법 제28조 제1항에서 규정한 사정판결은 위법한 행정처분을 취소·변경하게 되면 그것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로만 인정되어야 하는데, 이 사건 도로점용허가는 그 효력을 존속시킬 공익적 필요성이 있다고 보이지 않고, 도로관리청인 피고의 보완조치로써 그 위법상태를 해소하기도 어려울 것이라는 등의 사정을 들어 이 사건 도로점용허가에 사정판결을 할 당위성이 인정되지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 사정판결의 요건에 관한 법리를 오해하거나 공·사익 형량에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 다. 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 위헌인지 여부 (1) 법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되나, 명확성원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 입법기술상 추상적인 일반조항과 불확정개념의 사용은 불가피하다. 따라서 법문언에 어느 정도의 모호함이 내포되어 있다 하더라도 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 법문언의 의미 내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2012헌바375 전원재판부 결정 등 참조). 이 사건 법률조항이 ‘재산의 취득·관리·처분’이라는 일반·추상적 용어를 사용하고 있다 하더라도, ‘재산’, ‘취득’, ‘관리’, ‘처분’ 개념은 다수의 법률에서 널리 사용하는 용어이고, 특히 지방자치단체의 재산에 관한 사항을 규율하고 있는 지방자치법과 구 공유재산법 등 관련 법률의 조항들을 통해 그 의미를 파악하는 것이 가능하며, 어떤 ‘재산의 취득·관리·처분’에 관한 행위가 주민소송의 대상이 되는지 여부는 결국 법원이 주민소송 제도의 입법 취지를 고려하여 구체적으로 심리하여 판단해야 할 영역이다. 나아가 대법원은 “도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다고 보아야 한다.”라고 판시하여(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결 참조) 주민소송의 대상에 관하여 구체적인 판단 기준을 제시한 바 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 반하지 아니한다. (2) 나아가 이 사건 도로점용허가가 취소됨으로써 피고 보조참가인이 입게 되는 불이익은, 지방자치법 제17조 제2항 제2호가 위법한 행정처분의 취소 또는 변경을 요구하거나 행정처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 주민소송 제도를 마련하고 있는 점과 이 사건 도로점용허가가 본래 위법한 것이어서 애당초 허가하지 않았어야 할 것이라는 점이 상호 결합하여 발생하는 효과일 뿐, 이 사건 법률조항 자체에 의해서 초래되는 위헌적 결과라고 볼 수 없다. (3) 따라서 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 반하고, 처분상대방의 신뢰에 반하여 관련 기본권의 중대한 제한을 초래하여 위헌이라는 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 8. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)
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대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두49079 판결 [건축신고반려처분취소][미간행] 【판시사항】 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가의 요건·기준에 부합하는지를 판단하는 데 행정청에 재량이 부여되어 있는지 여부(적극) 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 위 법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우, 행정청이 수리를 거부할 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 건축법 제11조 제5항 제3호 【참조판례】 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결(공2011상, 427) 【전 문】 【원고, 상고인】 동방산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 정행 담당변호사 김정만 외 2인) 【피고, 피상고인】 안양시장 (소송대리인 변호사 이원구 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 6. 14. 선고 2017누62428 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가는 그 금지요건·허가기준이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지를 판단하는 데 행정청에 재량이 부여되어 있다. 그리고 국토계획법이 정한 일정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축신고의 수리는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항, 제6항의 인허가 의제로 인해 건축법상 건축신고와 국토계획법상 개발행위허가의 성질을 아울러 갖게 되므로, 국토계획법상의 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50188 판결 등 참조). 나. 국토계획법 제58조 제1항, 제3항의 위임에 따른 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]는, 개발행위허가기준으로 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’, ‘해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절한지 여부’ 및 ‘주변의 교통소통에 지장이 초래되는지 여부’ 등을 규정하고 있다. 2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 건설폐기물 중간처리업 등을 영위하는 원고는 피고에게 안양시 (주소 생략) 외 1필지(이하 ‘이 사건 ○○동 부지’라고 한다)로 사업장을 이전하고자 하니 관련부서와 협의, 검토 후 회신하여 달라고 요청하였다. 이에 피고는 2011. 11. 22. “사업이전 부지의 진·출입로는 대형차량의 교행이 어려울 정도로 도로 폭(5.5m)이 협소하여 인명피해가 우려되오니 대책을 강구하는 조건으로 이전을 허가합니다.”라고 통보하였다(이하 ‘이 사건 변경허가통보’라 한다). 나. 피고는 2012. 3. 21. 원고에게 이 사건 변경허가통보의 내용 중 “이전을 허가합니다.”라는 부분을 “이전이 가능합니다.”로 정정한다고 통보하였다. 다. 원고는 이 사건 ○○동 부지로 사업장을 이전하는 내용의 건설폐기물 처리업 변경허가 신청을 하였으나, 피고는 진입도로의 교통 소통 문제 등에 관한 대책 마련이 미흡하다는 이유 등을 들어 신청을 불허한다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 변경불허통보’라고 한다). 라. 이에 원고는 피고를 상대로 이 사건 변경불허통보의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 제1심법원은 ‘이 사건 변경불허통보는 수익적 행정처분인 이 사건 변경허가통보의 취소 또는 철회로서 재량권의 한계를 일탈하였으므로 위법하다’는 이유로 원고 승소 판결을 선고하였고, 위 판결은 항소 및 상고 기각으로 확정되었다(이하 ‘이 사건 관련 행정소송’이라 한다). 마. 이후 원고는 피고에게 이 사건 ○○동 부지에 폐기물처분시설을 설치하기 위한 건축신고서 및 개발행위(공작물설치, 토지형질변경 및 물건적치) 허가신청서를 제출하고, 진입도로의 교통 소통 문제에 대한 보완대책으로서 진입도로 중 일부 구간에 완화차로를 설치하고 진입도로를 일방통행으로 운행하는 방안 등을 제시하였다. 피고는 위 건축신고에 대하여 원고에게 수차례 보완을 요구하였으나, 원고는 보완요구사항 일부만 이행하고 ‘일부 보완요구사항은 적법한 보완요구가 아니다’라면서 이행을 거부하였다. 바. 이에 피고는 2016. 8. 8. 원고가 진입도로의 교통 소통에 관한 더욱 적극적인 개선대책 수립 등 보완요구사항을 미이행하였음을 이유로 건축신고를 반려한다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 반려처분’이라고 한다). 사. 이 사건 ○○동 부지의 진입도로의 폭은 약 5.5m~5.8m이고 원고 사업장에서 운행 예정인 대형 화물차량의 전폭은 약 2.5m이다. 이 사건 반려처분 당시 이 사건 ○○동 부지 부근에 ○○운수, △△교통, □□택배 등의 운수 관련 업체들이 이미 입지하고 있었다. 3. 위 사실관계를 관련 법령의 내용과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못하였다는 이유로 한 이 사건 반려처분이 위법하다고 볼 수 없다. 가. 피고는 이 사건 변경허가통보 당시부터 이 사건 ○○동 부지의 진입도로 폭이 대형차량의 교행이 어려울 정도로 협소한 점을 구체적으로 지적하며 대책을 강구할 것을 요구하였고, 이후에도 이 사건 반려처분에 이르기까지 원고에게 위 교통 소통 문제 등에 관한 실효적인 대책을 수립할 것을 여러 차례 요구하였다. 위와 같이 피고가 보완을 요구한 사항이 그 의미를 알 수 없을 정도로 불명확하다고 할 수 없고 원고로서도 피고가 보완을 요구한 취지나 이 사건 반려처분의 사유를 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 나. 피고가 이 사건 변경허가통보를 할 당시 폐기물처분시설의 설치가 개발행위허가의 요건을 갖추었는지 여부까지 구체적으로 검토하였다거나, 원고가 제시한 보완대책으로 이 사건 ○○동 부지 진입도로의 교통 소통 문제가 해결되었다고 판단한 것으로 볼 수는 없다. 이 사건 변경허가통보 자체도 교통 소통 문제의 대책을 강구하는 조건부로 내려진 것이다. 따라서 피고는 이 사건 변경허가통보 이후 이루어진 원고의 이 사건 건축신고에 대하여 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추었는지 여부를 별도로 심사하여 이를 갖추지 못한 경우 그 수리를 거부할 수 있다. 다. 이 사건 ○○동 부지 진입도로 중 일부 구간에 완화차로를 설치하더라도 원고 사업장에서 운행 예정인 대형 화물차량(전폭 약 2.5m)이 폭 약 5.5m~5.8m인 진입도로를 원활하게 교행 운행하는 것은 어려워 보인다. 또한 원고는 보완대책으로 진입도로를 일방통행으로 운행하는 방안을 제시하고 있으나 대형 화물차량의 크기와 주변 교통상황 등을 고려하였을 때 현실적이고 실효적인 대안이 된다고 보기 어렵다. 라. 이와 같이 원고가 이 사건 ○○동 부지로 사업장을 이전함에 따라 주변의 교통 소통에 지장이 초래될 것으로 예상되는 이상, 보완대책 마련이 원고에게 다소 과중한 부담이 되더라도 개발행위허가의 요건을 갖추지 못하여 그 허가가 거부되는 불이익은 신청인인 원고가 부담하는 것이 타당하다. 피고가 원고에게 진입도로의 교통 소통 문제를 보완할 수 있는 실효적인 대책 수립을 요구한 것은 그러한 보완대책이 없는 이상 개발행위허가기준이 충족되지 않음을 전제로 원고에게 추가적인 보완의 기회를 부여한 것으로서, 피고가 구체적으로 어떤 보완대책이 필요한지까지 원고에게 설명할 의무가 있다고 볼 수 없다. 마. 이 사건 ○○동 부지 부근에 입지한 운수 관련 업체들의 영업 형태나 드나드는 차량의 대수 내지 빈도, 위 각 업체들에 대한 건축허가 내지 건축신고 당시 주변의 교통상황 등과 원고의 사업장의 경우가 동일하다고 단정할 수 없다. 따라서 피고가 위 업체들과 달리 원고에 대하여는 건축신고를 수리하지 않더라도 형평에 어긋난다고 볼 수 없다. 바. 이 사건 관련 행정소송 판결의 취지는 원고가 진입도로 교통 소통 문제에 관하여 보완대책을 제시한 이상 그것이 미흡하더라도 추가로 보완을 요구하지 않고 바로 이 사건 변경허가통보 자체를 취소하는 것은 재량권의 한계를 일탈하여 위법하다는 것이다. 피고가 원고에게 추가적인 보완대책을 요구한 후에 최종적으로 이 사건 건축신고가 국토계획법령에 따른 개발행위허가의 요건을 갖추지 못하였다고 보아 이 사건 반려처분을 한 것이 이 사건 관련 행정소송 판결의 기속력에 반한다고 볼 수는 없다. 4. 따라서 이 사건 반려처분이 위법하지 않다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 행정행위의 명확성 원칙, 설명의무 또는 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환 |
대법원 2019. 1. 31. 선고 2017두57561 판결 [건축신고불수리처분취소][미간행] 【판시사항】 갑이 토지를 매수한 후 주거 밀집지역으로부터 약 723m 떨어진 위 토지에 돈사를 신축하기 위한 건축허가를 신청하였으나 군수가 ‘위 토지가 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제1항 제1호의 위임에 따라 구 금산군 가축사육 제한구역 조례 제3조 제1항 제1호 [별표 2]에서 주거 밀집지역으로부터 1,200m로 정한 돼지 사육 제한구역 내에 있다’는 이유로 돈사 신축을 불허하는 처분을 한 사안에서, 위 조례에서 정한 돼지 사육 거리제한이 위임입법의 한계를 일탈하였다거나 기존 가축사육업자와 신규 가축사육업자를 불합리하게 차별하고 있다거나 신뢰보호의 원칙에 반한다고 볼 수 없다고 한 사례 【참조조문】 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2015. 12. 1. 법률 제13526호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전정수 외 3인) 【피고, 피상고인】 금산군수 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 강병열 외 3인) 【원심판결】 대전고법 2017. 7. 20. 선고 2017누10331 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2015. 12. 1. 법률 제13526호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 가축분뇨법’이라고 한다) 제8조 제1항 제1호에 의하면, 시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 ‘주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역’ 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 이는 주거지역으로부터 일정 거리를 이격하여 가축을 사육하도록 함으로써 가축사육으로 인하여 발생하는 악취·폐수·대기오염 등으로부터 인근 주민들의 생활환경상의 피해를 방지하기 위한 것이다. 위 조항은 ‘지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전’이라는 목적을 위하여 ‘주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역’을 대상으로 가축사육을 제한하는 구역을 지정하도록 규정함으로써 가축사육 제한구역의 실질적 기준의 대강을 정하는 한편, 가축사육 제한구역 지정에 관한 기준의 세부 내용은 각 지방자치단체의 실정 등에 맞게 전문적·기술적 판단과 정책적 고려에 따라 규율할 필요성을 인정하여 ‘지역주민의 생활환경보전’, ‘주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역’과 같은 추상적인 개념을 사용함으로써 시장·군수·구청장이 가축사육 제한구역을 지정하기 위한 구체적인 기준을 조례로 정하도록 하였다. 이에 따라 구 「금산군 가축사육 제한구역 조례」(2015. 9. 7. 금산군 조례 제1996호로 개정되어 2016. 11. 23. 금산군 조례 제2065호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라고 한다) 제3조 제1항 제1호 [별표 2]는 가축종류별로 주거 밀집지역으로부터의 거리제한을 정하였는데, 돼지의 경우 최소제한거리가 1,200m이다. 2. 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 이 사건 조례로 개정되기 전의 구 「금산군 가축사육 제한구역 조례」(2015. 9. 7. 금산군 조례 제1996호로 개정되기 전의 것)에 의하면 돼지 사육 제한구역이 주거 밀집지역으로부터 400m였다. 그런데 위와 같은 거리제한은 인근 지방자치단체와 비교하면 상대적으로 좁은 편이어서 금산군에 축사를 신축하려는 건축허가신청이 몰려들었고, 이에 따라 가축사육이 늘어나면서 그로 인한 피해를 호소하는 지역주민들의 민원도 많아지고 있었다. 나. 피고는 위와 같은 상황을 고려하여, 주민들 및 축산농가의 의견과 다른 시·군의 조례 현황 등을 참고한 후 2015. 9. 7. 돼지 사육 제한구역을 주거 밀집지역으로부터 1,200m로 정하는 내용 등으로 이 사건 조례를 개정하고, 2015. 9. 8. 금산군 고시 제2015-72호로 ‘금산군 가축사육 제한구역 지형도면(변경)’을 고시하였다(이하 ‘이 사건 지형도면 고시’라고 한다). 다. 원고는 2015. 7.경 이 사건 토지를 매수한 후, 2015. 9. 4. 피고에게 주거 밀집지역으로부터 약 723m 떨어진 이 사건 토지에 돈사를 신축하기 위한 건축허가를 신청하였다. 라. 피고는 2016. 3. 16. ‘이 사건 토지는 이 사건 조례 제3조 제1항 제1호 [별표 2]에서 정한 가축사육 제한구역 내에 있다’는 이유로 돈사 신축을 불허하는 이 사건 처분을 하였다. 마. 2016. 12. 기준 충청남도 시·군의 가축사육 제한거리 평균은 돼지의 경우 1,020m에 이른다. 3. 원심은 위 인정 사실을 기초로 아래와 같이 판단하였다. 가. 구 가축분뇨법 제8조 제1항 제1호의 취지, 이 사건 조례로 개정된 경위 및 과정, 돈사에서 발생하는 악취·폐수로 인하여 인근 주민들이 입게 되는 생활환경상 피해의 심각성, 충청남도 시·군의 평균 돼지 사육 제한거리 등을 종합하여 보면, 이 사건 조례에서 정한 돼지 사육 거리제한(주거 밀집지역으로부터 1,200m)은 구 가축분뇨법 제8조 제1항 제1호 등이 정한 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 조례가 그 위임입법의 한계를 일탈하지 않아 유효라고 보는 이상, 이 사건 조례로 개정되기 전에 가축사육 제한거리 규정에 따른 적법한 허가를 받은 기존 가축사육업자와 이후 개정된 이 사건 조례 규정을 적용받게 된 신규 가축사육업자를 동일한 기준으로 판단할 수는 없고, 기존 가축사육업자가 개정 전 조례에 따라 적법하게 허가를 받은 지역이 이 사건 개정 조례에 따라 신규로 가축사육 제한구역이 되었다 하더라도, 이를 두고 불합리한 차별이라고 볼 수는 없다. 다. 이 사건 조례로 개정되기에 앞서 개정안 공고 및 주민 의견청취가 이루어진 점, 원고는 조례 개정안이 공고된 이후에 이 사건 토지를 매수하였는데, 당시 가축사육 제한구역이 곧 확장될 것임을 예상할 수 있었던 점, 개정 조례에서 기존 신청자들에게 개정 전 조례를 적용하도록 하는 경과규정을 반드시 두어야 하는 것은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 조례를 통하여 달성하고자 하는 공익이 원고가 입는 재산상 불이익보다 훨씬 크므로, 이 사건 조례 또는 이에 근거한 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 4. 관련 법령 및 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 위임입법의 한계, 신뢰보호의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 한편 원고는 상고심에서 이 사건 지형도면 고시에 축척 위반 등의 하자가 있어 이 사건 조례에 따른 가축사육 제한구역 지정은 아직 효력이 발생하지 아니하였다고 주장하나, 기록에 의하면 원고는 원심 변론종결일에 이르기까지 위와 같은 주장을 한 적이 없으므로, 위 주장은 상고심에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원 |
대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결 [개발행위불허가처분취소]〈태양광발전시설 설치 시 이격거리 기준을 정한 조례에 관한 사건〉[공2019하,2145] 【판시사항】 [1] 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우, 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는지 여부(한정 적극) [2] 주요도로와 주거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를 제한함으로써 토지의 이용·개발을 제한하고 있는 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호의 법률상 위임근거가 있는지 문제 된 사안에서, 위 조례 조항은 국토의 계획 및 이용에 관한 법령이 위임한 사항을 구체화한 것이라고 한 사례 [3] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우, 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 기준 [4] 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호가 상위법령의 위임한계를 일탈하였는지 문제 된 사안에서, 위 조례 조항이 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서 위임한 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, 자치사무와 관련한 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 구체적으로 범위를 정하여서 할 엄격성이 반드시 요구되지는 않는다. 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다. [2] 주요도로와 주거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를 제한함으로써 토지의 이용·개발을 제한하고 있는 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호의 법률상 위임근거가 있는지 문제 된 사안에서, 비록 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)이 태양광발전시설 설치의 이격거리 기준에 관하여 조례로써 정하도록 명시적으로 위임하고 있지는 않으나, 조례에의 위임은 포괄 위임으로 충분한 점, 도시·군계획에 관한 사무의 자치사무로서의 성격, 국토계획법령의 다양한 규정들의 문언과 내용 등을 종합하면, 위 조례 조항은 국토계획법령이 위임한 사항을 구체화한 것이라고 한 사례. [3] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때에는, 해당 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정의 문언에서 의미를 명확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 범위를 분명히 하고 있는데도 그 의미의 한계를 벗어났는지, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 데에서 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 볼 수 있는지 등도 아울러 고려해야 한다. [4] 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호가 상위법령의 위임한계를 일탈하였는지 문제 된 사안에서, 위 조례 조항의 위임근거가 되는 국토의 계획 및 이용에 관한 법령 규정들의 문언과 내용, 체계, 입법 취지 및 지방자치단체가 개발행위에 관한 세부기준을 조례로 정할 때 형성의 여지가 보다 넓게 인정되어야 하는 점, 태양광발전시설이 가져올 수 있는 환경훼손의 문제점과 청송군의 지리적·환경적 특성, 조례 조항에 따른 이격거리 기준을 적용하지 않는 예외사유를 인정하고 있는 점, 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서 개발행위허가기준의 대강과 한계만을 정하고 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체가 지역의 특성, 주민 의견 등을 고려하여 지방자치단체의 실정에 맞게 정할 수 있도록 위임하고 있는 취지 등을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위 조례 조항이 ‘고속도로, 국도, 지방도, 군도, 면도 등 주요도로에서 1,000미터 내’와 ‘10호 이상 주거 밀집지역, 관광지, 공공시설 부지 경계로부터 500미터 내’의 태양광발전시설 입지를 제한하고 있다고 하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서 위임한 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 헌법 제117조 제1항 [2] 헌법 제117조 제1항 [3] 헌법 제117조 제1항 [4] 헌법 제117조 제1항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2], 행정소송법 제27조 【참조판례】 [1] 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 주진태양광 외 3인 (소송대리인 법무법인 대구 담당변호사 이재동) 【피고, 상고인】 청송군수 (소송대리인 변호사 조창학) 【원심판결】 대구고법 2018. 3. 30. 선고 2017누7475 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 조례에 대한 법률상 위임근거가 있는지에 관하여 살펴본다. 가. 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, 자치사무와 관련한 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 구체적으로 범위를 정하여서 할 엄격성이 반드시 요구되지는 않는다. 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결, 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264, 279 전원재판부 결정 등 참조). 나. 이 사건 개발행위 불허가처분의 근거가 된 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 조례 조항’이라 한다)는 주요도로와 주거 밀집지역 등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를 제한함으로써 토지의 이용·개발을 제한하고 있다. 비록 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)이 태양광발전시설 설치의 이격거리 기준에 관하여 조례로써 정하도록 명시적으로 위임하고 있지는 않으나, 조례에의 위임은 포괄 위임으로 충분한 점, 도시·군계획에 관한 사무의 자치사무로서의 성격, 국토계획법령의 다양한 규정들의 문언과 내용 등을 종합하여 보면, 이 사건 조례 조항은 국토계획법령이 위임한 사항을 구체화한 것이라고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 지방자치단체가 자신의 관할 구역에 대하여 공간구조와 발전방향을 수립하는 것을 내용으로 하는 도시·군계획에 관한 사무는 지방자치단체의 자치사무에 해당한다(국토계획법 제2조 제2호, 지방자치법 제9조 제2항 제4호 참조). 국토계획법에 의하면, 지방자치단체장이 관할 구역에 대하여 도시·군기본계획을 수립하여야 하고(제18조 제1항), 용도지역이나 용도지구의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정하며(제36조 제1항, 제37조 제1항), 지방자치단체장이 도시·군관리계획을 수립하거나 변경하려면 미리 지방의회의 의견을 들어야 하고(제21조 제1항), 지정된 용도지역이나 용도지구에서의 건축물의 종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항을 조례로 정할 수 있다(제76조 제2항). 이처럼 국토계획법 자체에서 이미 지방자치단체에 도시·군계획이나 조례의 형식으로 건축행위에 관한 구체적 기준을 수립할 권한을 위임하는 다양한 규정들을 두고 있다. 태양광발전시설 설치의 이격거리에 관한 기준은 지방자치단체장이 도시·군계획의 형식으로도 충분히 규율할 수 있는 사항이고, 지방자치단체장이 도시·군계획을 수립할 때 적용하여야 할 구체적인 기준을 지방의회가 조례의 형식으로 미리 규정하는 것도 가능하다. 2) 국토계획법 제58조 제1항 제4호는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루어야 한다고 규정하고 있고, 제3항은 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (1), (2)는 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합하여야 하고, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없어야 한다고 규정하고 있다. 태양광발전시설 설치의 이격거리에 관한 기준은, 위와 같이 국토계획법령에서 추상적·개방적 개념을 사용하여 정한 개발행위허가기준을 구체화한 것이라고 볼 수 있으므로, 비록 포괄적이기는 하지만 위 국토계획법령 조항들도 이 사건 조례 조항의 위임근거로 볼 수 있다. 3) 한편 이 사건 처분 후인 2017. 12. 29. 대통령령 제28553호로 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’이 개정되어 제2호 (가)목 (3)에 “특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시·군계획조례로 정할 수 있다.”라는 조항이 신설되었으나, 위 시행령 개정 전이라고 하여 이 사건 조례 조항의 위임근거가 없다고 볼 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 태양광발전시설 설치의 이격거리에 관한 기준을 조례로 정할 수 있다는 점은 국토계획법령의 규정 내용으로부터 도출되는 사항이므로, 위 시행령 개정으로 신설된 조항은 이를 주의적·확인적으로 규정한 것에 불과하다고 보아야 한다(종전에는 각 지방자치단체의 행정실무상으로 이격거리·높이·배치 등에 관한 기준을 ‘조례’의 형식으로 정한 경우뿐만 아니라 행정내부의 사무처리기준인 지방자치단체장의 ‘지침’의 형식으로 정한 경우가 있었으나, 위 시행령 개정을 통해 앞으로는 ‘조례’의 형식으로 정하도록 한 것이다). 또한 국토계획법 시행령 제56조 제4항의 위임에 따라 국토교통부장관이 제정한 구 개발행위허가운영지침(2018. 4. 18. 국토교통부훈령 제997호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토교통부훈령’이라 한다)은 허가권자가 국토계획법령에서 위임하거나 정한 범위 안에서 도시·군계획조례를 마련하거나 법령 및 이 지침에서 정한 범위 안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있고(1-2-2), 개발행위허가기준을 적용함에 있어 지역특성을 감안하여 지방도시계획위원회의 자문을 거쳐 높이·거리·배치·범위 등에 관한 구체적인 기준을 정할 수 있다[3-2-6(3)]고 규정하였다. 그러나 이러한 국토교통부훈령 조항들도 위 시행령 개정으로 신설된 조항과 마찬가지로, 지방자치단체나 허가권자에게 법규제정권한을 부여하는 창설적·형성적 규정이 아니라, 국토계획법령의 규정 내용으로부터 도출되는 사항을 주의적·확인적으로 규정한 것이라고 이해하여야 한다. 따라서 위 국토교통부훈령 조항들이 이 사건 조례 조항의 위임근거가 된다고 보기는 어렵다. 2. 상위법령의 위임한계를 일탈하였는지에 관하여 살펴본다. 가. 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때에는, 해당 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정의 문언에서 그 의미를 명확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 범위를 분명히 하고 있는데도 그 의미의 한계를 벗어났는지, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 데에서 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 볼 수 있는지 등도 아울러 고려해야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25077 판결 등 참조). 나. 이 사건 조례 조항의 위임근거가 되는 국토계획법령 규정들의 문언과 내용, 체계, 입법 취지 및 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 조례 조항이 ‘고속도로, 국도, 지방도, 군도, 면도 등 주요도로에서 1,000미터 내’와 ‘10호 이상 주거 밀집지역, 관광지, 공공시설 부지 경계로부터 500미터 내’의 태양광발전시설 입지를 제한하고 있다고 하여 국토계획법령에서 위임한 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 1) 국토계획법 제56조 제1항에 의한 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). 특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조). 개발행위허가에 관하여 지방자치단체장이 가지는 이러한 광범위한 재량은, 지방자치단체가 개발행위허가에 관한 세부기준을 조례로 정함에 있어서도 마찬가지로 인정된다고 보아야 한다. 특히 오늘날과 같이 국민의 환경권과 쾌적한 환경의 중요성이 강조되는 사회에서는, 환경상 이익을 고려해야 하는 분야에서 조례의 형성의 여지가 보다 넓게 인정되어야 한다. 2) 이 사건 개발행위 불허가처분이 내려진 청송군은 북·동·남 3면이 산지로 둘러싸여 있고 전체 면적 중 임야가 81.4%를 차지하며, 주왕산국립공원, 청송자연휴양림 등이 속해 있어 자연환경과 산림보전의 필요성이 크다. 태양광발전시설이 초래할 수 있는 환경훼손의 문제점과 청송군의 지리적·환경적 특성을 고려하면, 이 사건 조례 조항은 청송군 내 태양광발전시설이 주변 환경 및 경관과 조화를 이루고 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 우려가 없도록 국토계획법령의 위임범위 내에서 이격거리에 관한 기준을 구체화한 것이라 볼 수 있으며, 이격거리를 획일적으로 제한하고 있다고 하여 국토계획법령의 위임 취지에 반한다거나 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없다. 3) 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제3항은 국가 또는 지방자치단체 및 공공기관이 공익상 필요에 의하여 설치하는 경우나 자가소비용 및 건축물 위에 설치하는 경우 등 군수가 필요하다고 인정하는 것은 제외한다고 규정하여, 이 사건 조례 조항에 따른 이격거리 기준을 적용하지 않는 예외사유를 인정하고 있다. 그러므로 이 사건 조례 조항을 포함한 청송군 도시계획 조례가 청송군 내에서 태양광발전시설의 설치를 전면적으로 금지하는 것은 아니다. 설령 이 사건 조례 조항으로 청송군 내 대부분 지역에서 태양광발전시설의 설치가 제한되는 상황이 되었다고 하더라도, 청송군 내에서 태양광발전시설 설치의 이격거리 규제의 정당성과 필요성이 인정되는 이상, 이러한 결과만을 가지고 국토계획법령의 위임 취지에 반한다거나 형평에 어긋난다고 볼 수는 없다. 공익목적을 위한 토지이용·개발의 제한은, 그로 인해 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용·수익이 불가능한 경우가 아닌 한, 원칙적으로 토지소유자가 수인해야 하는 재산권 행사의 사회적 제약에 해당한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다108197 판결, 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 전원재판부 결정 참조). 4) 이 사건 조례 조항에서 주요도로를 기준으로 한 이격거리 기준(1,000m)이 다른 지방자치단체의 조례나 지침 등과 비교할 때 다소 엄격한 점은 인정되나, 지역마다 환경과 특성이 달라 태양광발전시설이 주변 환경 및 경관에 미치는 영향이 다양하게 나타날 수 있으므로, 다른 지방자치단체의 조례, 지침과 편면적인 비교를 하는 것은 적절하지 않다. 국토계획법령에서 개발행위허가기준의 대강과 한계만을 정하고, 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체가 지역의 특성, 주민 의견 등을 고려하여 지방자치단체의 실정에 맞게 정할 수 있도록 위임하고 있는 취지도 여기에 있다. 3. 원심은, 이 사건 조례 조항이 태양광발전시설 설치의 이격거리를 획일적으로 제한하여 태양광발전시설 설치 가부 등에 관한 판단의 여지 자체를 봉쇄하는 것은 위임의 한계를 벗어난 것으로서 무효이고, 그에 근거한 이 사건 처분 역시 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 조례에 대한 법령의 위임과 위임범위 일탈 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환 |
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