공인중개사가 임차인과 이중계약으로 보증금의 일부만 임대인에게 지급하고 편취한 사건, 중개사협회의 지급의무 및 지연손해금 지급명령

○ 대구지방법원 2023. 4. 21. 선고 2022나316463 판결(제3-1민사부, 재판장 최서은 부장판사)  

○ 판결요지  

- 개업공인중개사 B가 이 사건 임대차계약을 중개하면서 임차인인 원고를 기망하여 이중계약서를 작성하고 원고로부터 임차보증금 명목으로 지급받은 3,400만 원 중 3,000만 원만을 임대인 D에게 지급함으로써 원고는 그 차액인 400만 원을 반환받지 못하는 재산상 손해를 입었다고 할 것이고, B의 위와 같은 행위는 원고에 대하여 채무불이행 또는 불법행위에 해당하므로, B와 공제계약을 체결한 피고는 특별한 사정이 없는 한 B와 공동하여 원고에게 B의 위 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액 400만 원(원고가 B에게 임차보증금 명목으로 지급한 3,400만 원에서 D가 반환하겠다고 한 3,000만 원을 공제한 나머지 금액) 상당의 공제금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   

- 피고가 주장하는 사정만으로 피고가 원고에 대한 공제금 지급 의무를 면한다고 볼 수 없다. 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없는바(대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결 등 참조), 원고에 대하여 고의로 불법행위를 저지른 B가 원고의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용될 수 없다. 피고의 공제사업은 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 피고는 B와 공동불법행위자의 지위에 있는 것이 아니라 B가 원고에게 부담하는 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 보증하는 지위에 있는 것에 불과하다고 보아야 한다.  결국, 피고는 공제금의 지급 한도 내에서 B의 손해배상책임의 범위와 동일한 범위의 공제금 지급의무를 부담한다. 

대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결 [손해배상(기)][공2016상,637] 【판시사항】 [1] 공동불법행위의 성립 요건 및 피해 발생에 공동으로 관련된 경우, 공동불법행위가 인정될 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 정한 특정범죄로 인한 피해회복을 곤란 또는 불가능하게 함으로써 손해가 지속되도록 한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  [2] 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않았으나 소송자료에 따라 피해자의 과실이 인정되는 경우, 법원이 이를 직권으로 심리·판단하여야 하는지 여부(적극)  [3] 불법행위자 중 일부가 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 경우, 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자가 과실상계 주장을 할 수 있는지 여부(적극)  [4] 피해자의 부주의를 이용한 고의적 불법행위에서 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임 제한이 허용되는 경우 【판결요지】 [1] 민법상 공동불법행위는 객관적으로 관련공동성이 있는 수인의 행위로 타인에게 손해를 가하면 성립하고, 행위자 상호 간에 공모는 물론 의사의 공통이나 공동의 인식을 필요로 하는 것이 아니다. 또한 공동의 행위는 불법행위 자체를 공동으로 하거나 교사·방조하는 경우는 물론 횡령행위로 인한 장물을 취득하는 등 피해의 발생에 공동으로 관련되어 있어도 인정될 수 있다. 그리고 이러한 법리는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 정하는 특정범죄로 취득한 재산인 것을 인식하면서 은닉·보존 등에 협력하는 등으로 특정범죄로 인한 피해회복을 곤란 또는 불가능하게 함으로써 손해가 지속되도록 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [2] 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정할 때 당연히 이를 참작하여야 하고, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장을 하지 아니한 경우에도 소송자료에 따라 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다.  [3] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다.  [4] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다.  【참조조문】 [1] 민법 제750조, 제760조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [2] 민법 제396조, 제763조, 민사소송법 제134조 [3] 민법 제396조, 제760조, 제763조 [4] 민법 제393조, 제396조, 제763조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결(공2001하, 1353) 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다44969 판결(공2013상, 848) [2] 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결(공1996하, 3434) 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120 판결(공2009하, 1516) [3] 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다7768 판결 [4] 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결(공2007하, 1806) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 엘트온 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 4. 4. 선고 2012나41863 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1의 상고이유 제1점, 제2점 및 피고 2, 피고 3, 피고 4의 상고이유에 대한 판단 민법상 공동불법행위는 객관적으로 관련공동성이 있는 수인의 행위로 타인에게 손해를 가하면 성립하고, 행위자 상호 간에 공모는 물론 의사의 공통이나 공동의 인식을 필요로 하는 것이 아니다. 또한, 그러한 공동의 행위는 불법행위 자체를 공동으로 하거나 교사·방조하는 경우는 물론 횡령행위로 인한 장물을 취득하는 등 피해의 발생에 공동으로 관련되어 있어도 인정될 수 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다44969 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 정하는 특정범죄로 취득한 재산인 것을 인식하면서 그 은닉·보존 등에 협력하는 등으로 특정범죄로 인한 피해회복을 곤란 또는 불가능하게 함으로써 그 손해가 지속되도록 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 원고의 대표이사인 제1심 공동피고 2는 해외도피자금을 마련할 목적으로 2009. 11. 13.부터 2009. 11. 30.까지 5회에 걸쳐 합계 33억 3,000만 원을 원고의 기업은행계좌에서 1억 원권 수표 내지 2,000만 원권 수표로 인출하여 횡령한 사실, ② 제1심 공동피고 2는 2009. 12. 1. 해외로 출국하기 전에 고향친구인 소외 1에게 위 횡령자금의 세탁을 부탁하였고, 세무사사무실 후배인 피고 3에게는 세탁한 횡령자금을 장모인 피고 2, 누나인 피고 4에게 전달해 줄 것을 부탁한 사실, ③ 소외 1은 2009. 12. 1.부터 2009. 12. 3.까지 사이에 위 횡령자금 중 31억 2,000만 원의 세탁을 원심 공동피고 2에게, 원심 공동피고 2는 피고 1에게 순차로 부탁하였고, 피고 1은 이를 소외 2, 원심 공동피고 7, 원심 공동피고 6 등을 통해 현금화하거나 소액 수표로 재발행받은 사실, ④ 피고 3은 소외 1로부터 위와 같이 세탁된 횡령자금을 전달받아 그중 19억 4,800만 원을 피고 2에게, 4억 원을 피고 4에게 각각 전달하였고, 피고 2는 이를 자신의 집 보일러실에 보관하였으며, 피고 4는 이를 자신의 아파트 베란다에 보관한 사실, ⑤ 피고들은 이러한 자금세탁행위로 인하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률위반죄로 형사처벌을 받은 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고들이 제1심 공동피고 2의 횡령행위에 대하여 구체적으로 공모를 하지는 않았다고 하더라도 제1심 공동피고 2가 부당하게 취득한 고액 수표를 은닉하려고 한다는 사정을 인식하고 있으면서 고액 수표를 현금 또는 소액의 수표로 세탁하거나 세탁된 자금을 전달 또는 보관한 것으로 보이고, 이로 인하여 위 횡령자금에 대한 원고의 피해회복을 곤란 또는 불가능하게 함으로써 횡령으로 인한 손해가 지속되도록 한 것이 분명하므로, 이러한 피고들의 자금세탁행위와 제1심 공동피고 2의 횡령행위는 객관적으로 관련공동되어 있고, 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 원고에게 손해가 발생한 이상, 피고들은 공동불법행위자로서 원고에 대하여 손해배상책임을 부담한다.  원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 부적절한 점은 있으나, 원심이 피고들은 횡령자금의 세탁 및 보관행위로 인한 공동불법행위자로서 제1심 공동피고 2와 연대하여 원고에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공동불법행위의 성립 및 상당인과관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 피고 1의 상고이유 제3점에 대한 판단 및 이 점에 관한 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 직권판단 가. 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하고, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장을 하지 아니한 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120 판결 등 참조). 한편 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없는 것이나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다7768 판결 등 참조). 그리고 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다고 보아야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 제1심 공동피고 2가 2009. 7. 20. 원고의 대표이사로 취임한 이후 2009. 10. 30.부터 2009. 11. 12.까지 6회에 걸쳐 임의로 원고의 기업은행계좌에서 57억 2,000만 원을 인출하여 횡령하고, 위 횡령행위가 발각될 것을 우려하여 해외도피를 마음먹고 도피자금으로 사용하기 위하여 다시 2009. 11. 13.부터 2009. 11. 30.까지 5회에 걸쳐 위 기업은행계좌에서 33억 3,000만 원을 인출하여 횡령하는 등 1달 동안 11회에 걸쳐 횡령행위가 지속되는데도 이를 발견하지 못하고 방치한 사정이 보이고, 그러한 사정은 이 사건 손해의 발생 및 확대에 영향을 주었다고 보는 것이 타당하다.  따라서 피고들이 제1심 공동피고 2와 횡령금액을 나눠 가지거나 그로 인한 어떤 이익을 향유한 것이 아니라면 이를 이유로 과실상계와 같은 책임의 제한을 하더라도 피고들로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오는 것으로는 보이지 아니하므로, 원고의 위와 같은 잘못이 인정되는 이상 원심으로서는 이를 직권으로 참작하였어야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 손해배상책임의 존부 및 범위를 심리·판단함에 있어 이를 전혀 참작하지 아니하였으니, 이러한 원심의 판단에는 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  나. 한편 이 사건에서 원고는, 일부청구로 제1심 공동피고 2를 상대로 10억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구하면서, 피고들을 상대로 하여서도 위 10억 원 및 이에 대한 지연손해금을 제1심 공동피고 2와 각자 또는 연대하여 지급할 것을 구하고 있다.  그런데 원심은 그 판시와 같은 이유로, 제1심 공동피고 2의 횡령행위 및 피고들의 자금세탁 내지 세탁된 자금의 전달 또는 보관행위로 인하여, 피고 1은 제1심 공동피고 2와 연대하여 31억 2,000만 원에 관하여, 피고 3은 제1심 공동피고 2 등과 연대하여 위 31억 2,000만 원 중 23억 7,800만 원에 관하여, 피고 2는 제1심 공동피고 2 등과 연대하여 위 23억 7,800만 원 중 19억 4,800만 원에 관하여, 피고 4는 제1심 공동피고 2 등과 연대하여 위 23억 7,800만 원에서 위 19억 4,800만 원을 제외한 나머지 부분 중 4억 원에 관하여 각 공동불법행위책임을 부담한다고 판단하였다.  이와 같이 피고 2가 책임을 부담하는 19억 4,800만 원과 피고 4가 책임을 부담하는 4억 원에 서로 중첩되는 부분이 없다고 판단하는 이상, 설령 피고 2, 피고 4가 각각 책임을 부담하는 부분이 제1심 공동피고 2와 피고 1, 피고 3이 책임을 부담하는 부분과 서로 중첩된다고 하더라도, 원심판결 주문에서와 같이 피고 1, 피고 3, 피고 2에게 10억 원을 제1심 공동피고 2와 연대하여 지급할 것을 명하면서 피고 4에게도 그 10억 원 중 4억 원을 제1심 공동피고 2와 연대하여 지급할 것을 명할 수는 없다. 원심으로서는 원고가 이 사건에서 청구하는 10억 원이 제1심 공동피고 2와 피고 1, 피고 3, 피고 2가 중첩적으로 책임을 부담하는 부분에 전부 포함되는지, 이러한 부분에 일부만 포함되고 나머지는 제1심 공동피고 2와 피고 1, 피고 3, 피고 4가 중첩적으로 책임을 부담하는 부분에 포함되는지를 밝힌 다음 이에 따라 지급을 명하였어야 한다.  원심판결에는 이러한 잘못도 있음을 지적하여 둔다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

대구지방법원_2022나316463 비실명화.pdf

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대 구 지 방 법 원
제 3 - 1 민 사 부
판 결
사 건 2022나316463 손해배상(기)
원고, 피항소인 A
소송대리인 변호사 이대찬
피고, 항소인 한국공인중개사협회
서울 관악구 남부순환로 1722 (봉천동, 한국공인중개사협회)
대표자 이사 이종혁
소송대리인 변호사 여인협
제 1 심 판 결 대구지방법원 김천지원 구미시법원 2022. 6. 9. 선고 2021가소
109077 판결
변 론 종 결 2023. 3. 31.
판 결 선 고 2023. 4. 21.

주 문
1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

 피고는 제1심 공동피고 B(이하 ‘B’라고 한다)와 공동하여 원고에게 4,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(제1심판결 중 원고의 B에 대한 청구 부분은 당사자들이 항소하지 아니하여 그대로 분리ㆍ확정되었다).

2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 

 

이 유

1. 인정사실

가. B는 ‘C공인중개사’라는 상호로 중개사무소 개설등록을 한 개업공인중개사이다. 피고는 공인중개사법에 따라 설립되어 개업공인중개사가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 발생하게 한 재산상의 손해에 대한 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 영위하는 법인이다. 

 나. B와 피고는 공제한도 1억 원, 공제기간 2015. 5. 18.부터 2016. 5. 17.까지로 하는 공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라 한다)을 체결하였다.

 

다. 원고는 2016. 4. 10.경 B의 중개로, D와 사이에 D로부터 구미시에 위치한 다가구주택 E 000호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 임차하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 원고는 D로부터 이 사건 임대차계약의 체결에 관한 위임을 받았다고 주장하는 B와 임대차계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서’라 한다)를 작성하였는데, 이 사건 임대차계약서에는 ‘임차보증금 3,400만 원, 임대차기간 인도일로부터 2018. 4. 14.까지’라고 기재되어 있었고, B가 이 사건 임대차계약서에 공인중개사로 서명․날인하였다. 원고는 그 무렵 B에게 임차보증금 명목으로 3,400만 원을 지급하였다. 

 

라. 원고는 2021. 1.경 B에게 이 사건 임대차계약을 종료하겠다는 의사표시를 하면서 임차보증금 3,400만 원의 반환을 구하였다. 그런데 이후 B가 임대인인 D와 사이에는 이 사건 임대차계약서의 내용과는 달리 임차보증금을 3,000만 원으로 하는 내용의 이중계약서를 작성하고 D에게 임차보증금으로 3,000만 원만을 지급한 사실이 밝혀졌다. 

 마. D는 원고에게 자신이 실제로 지급받은 임차보증금 3,000만 원만을 반환하겠다는 의사를 표시하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

 가. 청구원인에 관한 판단

 위 인정사실에 의하면, B가 이 사건 임대차계약을 중개하면서 원고를 기망하여 이중계약서를 작성하고 원고로부터 임차보증금 명목으로 지급받은 3,400만 원 중 3,000만 원만을 임대인 D에게 지급함으로써 원고는 그 차액인 400만 원을 반환받지 못하는 재산상 손해를 입었다고 할 것이고, B의 위와 같은 행위는 원고에 대하여 채무불이행 또는 불법행위에 해당하므로, B와 이 사건 공제계약을 체결한 피고는 특별한 사정이 없는 한 B와 공동하여 원고에게 B의 위 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 원고가  입은 손해액 400만 원(원고가 B에게 임차보증금 명목으로 지급한 3,400만 원에서 D가 반환하겠다고 한 3,000만 원을 공제한 나머지 금액) 상당의 공제금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

 

나. 피고의 면책 항변에 관한 판단

 1) 피고의 주장

 원고에게 발생한 손해는 공인중개사법 제33조 제1항 제4호의 ‘해당 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위’로 인하여 발생한 것으로, 피고의 공제약관 제7조 제5호에서 정하고 있는 ‘보상하지 아니하는 손해’에 해당한다. 따라서 피고는 위 공제약관 제7조 제5호에 따라 면책된다. 

 

2) 관련 규정 및 법리
 가) 공인중개사법 제33조 제1항 제4호는 ‘해당 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위’를 공인중개사가 해서는 아니되는 금지행위로 규정하고 있다. 한편, 피고의 공제약관(을 제1호증) 제7조 제5호는 ‘법 제33조의 규정에 의거 중개업자의 금지행위로 정하고 있는 중개행위 등으로 발생한 손해’를 보상하지 아니하는 손해로 규정하고 있다. 

 나) 공인중개사법 제30조 제1항은 “개업공인중개사는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 ‘중개행위’에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때, 개업공인중개사가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있 었느냐고 하는 개업공인중개사의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 개업공인중개사의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 개업공인중개사가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거
래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 개업공인중개사의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다212273 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 등 참조). 

대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 [손해배상][공2007.3.15.(270),427] 【판시사항】 구 부동산중개업법 제19조 제1항에 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우, 그러한 중개업자의 행위가 위 ‘중개행위’의 범주에 포함되는지 여부(적극)  【판결요지】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 정한 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다.  【참조조문】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제19조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 참조)  【참조판례】 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결(공1995하, 3600) 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결(공2005하, 1772) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 오아시스 담당변호사 조영상외 1인) 【피고, 피상고인】 전국부동산중개업협회 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 양인평외 1인) 【원심판결】 인천지법 2005. 8. 18. 선고 2004나12530 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고, 법 제19조 제1항은 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 등 참조). 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다고 봄이 상당하다.  원심판결 이유에 의하면 원고는 2000. 12. 5. 중개업자인 소외 1의 알선으로 소외 2와 사이에 소외 2가 분양받은 부천시 소사구 심곡본동 697-8 조양그랜드맨션 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 보증금 6,500만 원에 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하면서 당일 소외 2에게 계약금 650만 원을 지급한 사실, 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2는 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정한 사실, 1차 중도금 지급기일인 2000. 12. 23. 원고가 등기부등본을 확인한 결과 그 전날인 같은 달 22.자로 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기와 함께 소외 2를 채무자로 하는 채권최고액 5,960만 원의 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라 한다) 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 경료된 것을 발견하고 소외 2와 소외 1에게 계약을 이행할 수 없다고 하자, 소외 2는 주택은행으로부터 분양 잔대금 4,500만 원을 대출받기 위해 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 것이라고 설명하면서 2차 중도금과 잔금 합계 4,450만 원으로 대출금채무를 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주겠다고 약속하였고, 소외 1도 이 사건 임대차계약서에 “본 계약으로 손해가 발생하면 본 부동산에서 책임진다.”는 문구(이하 ‘이 사건 특약문구’라 한다)를 기재해 주면서 계약의 이행을 독려한 사실, 이에 원고는 소외 2에게 1차 중도금을 지급하고 이어 2차 중도금과 잔금도 지급한 사실, 소외 2는 원고로부터 받은 2차 중도금 및 잔금으로 주택은행에 대한 대출금채무 중 일부를 변제한 뒤 2001. 1. 19. 그 채무 잔액을 변제하였으나 바로 다음날 이 사건 근저당권설정등기를 이용하여 주택은행으로부터 신규로 4,500만 원을 대출받아 잠적한 사실, 그 후 주택은행을 흡수합병한 주식회사 국민은행이 이 사건 근저당권설정등기에 기하여 임의경매를 신청하여 인천지방법원 부천지원 2002타경 (번호 생략)호로 임의경매절차가 개시되었는데, 원고는 임차인으로서 배당요구를 하여 2003. 4. 28. 제3순위로 16,593,139원을 배당받은 사실, 원고는 소외 1을 상대로 인천지방법원 부천지원 2002가단 (번호 생략)호로 손해배상소송을 제기하였는데, 위 법원은 2003. 10. 10. 소외 1에게 주의의무 위반의 잘못이 있음을 인정하여 원고에게 임차보증금 잔액 48,406,861원(= 65,000,000원 - 16,593,139원) 상당의 손해배상을 명하는 판결을 선고하였고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 피고는 법 제35조의2의 규정에 의하여 법 제19조 제1항 소정의 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 행하는 사업자인데, 이 사건 임대차계약 체결 당시 소외 1은 공제금액을 1억 원으로 하는 공제에 가입된 상태였던 사실 등이 인정된다는 것이다.  그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2가 1차 중도금 지급기일 전인 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정하였다면, 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 임차인의 중도금, 잔금 지급의무와 임대인의 임차목적물에 대한 소유권이전등기 경료의무, 잔금 지급시까지 등기부상 하자가 발생하지 않도록 할 의무 등이 맞물려 존재하고 위와 같은 의무이행이 제대로 되지 않을 경우 중개업자가 알선한 이 사건 임대차계약의 유지 여부가 달라질 수 있어 중개업자의 관여는 이 사건 임대차계약 체결과 동시에 종료하는 것이 아니라 잔금 지급시까지 계속 예정되어 있었던 것으로 보이는데, 중개업자인 소외 1은 1차 중도금 지급기일 전에 이 사건 주택의 등기부를 통해 권리관계를 확인하지 않았을 뿐 아니라(다만, 이 부분은 원고 스스로 확인하였으므로 실제로 문제가 되지는 아니하였다.) 이 사건 근저당권설정등기가 경료되어 있다는 말을 원고로부터 들었음에도 위 등기로 인하여 원고가 피해를 입을 수도 있음을 설명하고 계약 유지 여부에 관한 원고의 올바른 판단을 도모하지 아니하고 손해가 발생하면 자신이 책임을 지겠다는 취지의 이 사건 특약문구를 작성하여 줌으로써 자신이 지배하지 못하는 상황에 대한 특별한 대책 없이 계약이행을 적극 권유하여 원고로 하여금 중도금과 잔금을 지급하게 한 결과 원고에게 일부 보증금을 회수하지 못하는 손해를 입혔으므로, 이 사건 특약문구의 작성을 비롯하여 이 사건 임대차계약 체결 이후 과정에 있어서의 소외 1의 행위는 법 제19조 제1항의 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고, 원심은 소외 1의 알선으로 원고와 소외 2 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 이상 소외 1의 중개행위는 종료하였다고 단정한 나머지 이 사건 특약문구의 작성은 소외 1의 독자적인 손해담보약정에 불과하고 그 외에 달리 소외 1이 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자인 원고에게 재산상의 손해를 발생하게 하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 중개행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

 다) 한편, 피고가 개업공인중개사와 체결한 공제계약은 형식적으로는 개업공인중개사의 불법행위 또는 채무불이행을 보험사고로 하는 상호보험계약과 유사하지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하고, 거래당사자는 공제계약을 신뢰하여 개업공인중개사의 중개행위에 따라 부동산거래를 하는 경우가 보통이므로, 거래당사자가 개업공인중개사의 공제 가입을 확인한 후 개업공인중개사의 
중개행위에 따라 거래계약을 체결하거나 혹은 공인중개사법에서 정한 공제 등에 의하여 손해배상책임이 보장될 것이라는 신뢰 아래 개업공인중개사에게 중개를 의뢰하면서 금원을 교부하는 등으로 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 거래당사자의 신뢰를 보호할 필요가 있다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776 판결 등 참조). 

대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다101776 판결 [공제금][미간행] 【판시사항】 [1] 구 부동산중개업법상 ‘중개행위’에 해당하는지에 관한 판단 기준 및 ‘중개행위’가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자로부터 의뢰를 받아 매매 등 거래행위를 알선·중개하는 경우도 포함하는지 여부(적극)  [2] 중개업자와 한국공인중개사협회가 체결한 공제계약이 유효하게 성립하려면 계약 당시 공제사고 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 하는지 여부(적극)  [3] 한국공인중개사협회가 공제가입자인 중개업자의 사기를 이유로 하는 공제계약의 취소 또는 무효로써 거래당사자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [4] 보험증권이나 보험약관의 해석 원칙 [5] 한국공인중개사협회가 공제규정과 공제약관에서 ‘협회가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’고 규정한 사안에서, 위 공제규정과 공제약관에서 정한 공제금은 ‘공제계약의 유효기간 내에 발생한 공제사고 1건당 보상한도’라고 해석함이 타당하다고 한 사례  [6] 보험금청구권의 소멸시효 기산점 [7] 공제금청구권자가 공제사고 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우, 공제금청구권의 소멸시효 기산점(=공제금청구권자가 공제사고 발생 사실을 알았거나 알 수 있었던 때)  【참조조문】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제19조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 참조) [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 참조), 제35조의2(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 참조), 상법 제644조, 제659조 제1항 [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 참조), 제35조의2(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 참조), 민법 제110조, 제428조, 제539조, 제542조, 상법 제639조 제1항, 제2항, 제659조 제1항 [4] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 [5] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 [6] 상법 제662조, 민법 제166조 제1항 [7] 상법 제662조, 민법 제166조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결(공1995하, 3600) [1] 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결(공2005하, 1772) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다65562 판결(공2006상, 613) [2][3] 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결(공2012하, 1548) [2] 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다39602 판결 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결(공2010상, 878) [4] 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결(공2011상, 100) [6] 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결(공2001상, 1238) 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결(공2006상, 174) 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다19624 판결(공2008하, 1678) [7] 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 김종환) 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 23. 선고 2010나31319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 정하는 중개행위에 해당하는지 여부는, 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 위 법률의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정하여서는 아니되고, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다. 한편 중개행위에는 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개 대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함된다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조).  원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외인의 이 사건 행위가 중개행위에 해당한다고 본 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 중개행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 구 부동산중개업법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 제정된 법으로서( 제1조), 중개업자가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 발생한 재산상의 손해에 대한 손해배상책임을 보장하기 위하여 보증보험이나 건설교통부장관의 승인을 얻은 공제규정에 기초하여 부동산중개업협회가 하는 공제사업에 의한 공제(이하 ‘이 사건 공제’라 한다)에 가입하거나 공탁을 하여야 한다( 제19조 제3항, 제35조의2). 이와 같이 이 사건 공제는 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 그 성질이 상호보험과 유사하고 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도로서( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다39602 판결 등 참조), 중개업자와 피고 사이에 체결된 공제계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 공제계약이 유효하게 성립하기 위해서는 공제계약 당시에 공제사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결 참조).  나. 피고가 중개업자와 체결하는 이 사건 공제에 관한 공제계약은 형식적으로는 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행을 보험사고로 하는 상호보험계약과 유사하지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하고, 거래당사자는 공제계약을 신뢰하여 중개업자의 중개행위에 따라 부동산거래를 하는 경우가 보통이므로, 일반적으로 타인을 위한 보험계약에서 보험계약자의 사기를 이유로 보험자가 보험계약을 취소하면 보험사고가 발생하더라도 피보험자는 보험금청구권을 취득할 수 없는 것과는 달리, 이 사건 공제의 경우에는 거래당사자가 중개업자의 공제 가입을 확인한 후 중개업자의 중개행위에 따라 거래계약을 체결하거나 혹은 구 부동산중개업법에서 정한 공제 등에 의하여 손해배상책임이 보장될 것이라는 신뢰 아래 중개업자에게 중개를 의뢰하면서 금원을 교부하는 등으로 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 거래당사자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 그러므로 주채무자에 해당하는 중개업자가 공제계약을 체결하면서 피고를 기망하였다는 이유로 피고가 공제계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도, 거래당사자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그 취소를 가지고 거래당사자에게 대항할 수 없다( 대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다1173 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 ‘피고가 중개업자와 체결하는 공제계약에 관하여 공제가입자 또는 그 대리인의 사기가 있었을 때에는 무효로 한다’는 공제약관에 의하여 피고가 공제계약의 무효를 주장하는 경우에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결 참조).  다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 설령 소외인이 이 사건 공제계약을 각 갱신할 당시 장래 공제사고를 일으킬 의도를 가지고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 공제계약을 각 갱신할 당시 이미 공제사고의 발생 여부가 객관적으로 확정되어 있어서 이 사건 공제계약이 무효가 된다고 볼 수는 없고, 또한 피고의 주장과 같이 소외인이 이 사건 공제계약을 각 갱신할 당시 기왕의 편취사실 및 장래 공제사고를 일으킬 의도가 있음을 피고에게 고지하지 아니한 것이 기망에 해당한다고 보더라도, 원고는 이 사건 공제계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 이 사건 전세계약을 체결함으로써 새로운 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이므로, 피고는 이러한 원고에게 이 사건 공제계약에 관하여 소외인의 기망이 있었다는 이유로 이 사건 공제약관 제17조에 의하여 무효를 주장하여 대항할 수 없다고 할 것이다.  원심의 이유 설시에 부적절하거나 미흡한 점이 있지만, 이 사건 공제계약이 이 사건 공제약관 제17조에 의하여 무효가 되었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론에, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 계약무효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 상고이유 제1점에 대하여 가. 보험계약의 주요한 부분인 보험사고나 보험금액의 확정절차는 일반적으로 보험증권이나 약관에 기재된 내용에 의해 결정된다. 보험증권이나 약관의 해석은 신의성실의 원칙에 따라 당해 보험증권이나 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하여야 하며, 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하되, 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석될 수 있고 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는, 보험계약을 체결하게 된 일반적인 경위와 과정, 특히 법령상 보험가입이 강제되는 경우에는 보험을 통하여 고객 및 거래당사자의 이익을 보호하려는 입법 취지도 참작하여, 고객 등의 이익에 유리하게 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유 및 구 부동산중개업법의 관련 규정들을 살펴보면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. (1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 공제는 부동산중개업자의 공신력을 높이고 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 제정된 구 부동산중개업법에 규정된 것으로서 거래당사자에게 발생한 재산상 손해에 대한 배상책임을 보장하기 위한 보증보험적 성격을 가진 제도이다.  (2) 이 사건 공제는 건설교통부장관이 승인한 공제규정에 기초하여 공제사업이 이루어지는데, 이 사건 공제계약 체결 당시의 피고의 공제규정(이하 ‘이 사건 공제규정’이라고 한다) 제7조 제2항은 공제금액 등 공제계약에 관하여 필요한 절차 및 업무취급에 관한 사항을 예규로 정하도록 하고, 또한 제8조 제1항은 보상책임, 공제료, 공제금의 청구와 지급 등 공제계약 내용의 세부적인 사항을 정한 공제약관을 별도로 정하도록 규정하며, 나아가 제16조에서 피공제자가 관련 증빙서류를 갖추어 청구하면 피고가 조사 절차를 거쳐 공제금을 지급하되 그 지급에 관하여 필요한 사항은 예규로 정한다고 규정하고 있다. 그리고 공제업무취급예규(이하 ‘이 사건 공제예규’라고 한다)는 제3조에서 ‘공제금이라 함은 공제사고로 인한 손해가 발생한 경우 피공제자에게 지급되는 실질적인 손해배상금을 말한다’(제4호), ‘공제금액이라 함은 사고가 발생한 때 협회가 그 보상으로 납부할 최고한도로서 계약당사자간에 약정된 금액을 말한다’(제5호)라고 각 규정하고, 제28조에서는 피공제자의 신청과 심사보상위원회의 심의를 거쳐 확정된 손해액인 공제금을 피공제자에게 지급한다고 규정하고 있으며, 만약 확정된 손해공제금이 공제가입금액을 초과할 경우에는 약정된 공제금액을 지급한다고 규정할 뿐, 공제계약 기간 내에 여러 사고가 발생하였을 경우에 대비하여 공제금을 제한하거나 이를 고려한 특별한 지급 절차 등에 대하여 규정하고 있지 않다.  (3) 그리고 위 공제규정과 마찬가지로, 그 당시의 피고 공제약관(이하 ‘이 사건 공제약관’이라고 한다)은 ‘피고는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 부동산중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 공제증서에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다’(제1조), ‘피고가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다’(제2조 제1항), ‘협회가 보상하는 손해의 범위는 공제에 가입한 회원이 부동산중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 금액중 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액으로 합니다’(제2조 제2항)라고 규정하고 있었고, 공제계약과 별도로 다른 업무보증이 있는 경우에 공제금을 산정하는 규정(제13조)을 두고 있을 뿐, 공제계약 기간 내에 여러 사고가 발생하였을 경우에 그 공제금을 제한하는 특별한 규정 등을 두고 있지 않다.  다. 이와 같이 이 사건 공제규정이나 공제약관은 ‘피고가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’라고 규정하고 있을 뿐이므로, ‘피고가 공제기간 동안 발생한 모든 공제사고에 대하여 보상하는 총 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’라는 의미로 해석할 여지가 아주 없는 것은 아니다. 그렇지만, 이 사건 공제약관 제1조와 제2조의 문구를 놓고 공제계약가입자인 부동산중개업자나 피공제자인 거래당사자의 입장에서 평이하고 통상적이고 자연스러운 의미로 연결하여 위 규정을 이해하면 ‘부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 피고가 구 부동산중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 보상하되, 그 금액은 공제가입금액을 한도로 한다’는 취지로 해석할 여지가 충분하고, 위에서 본 이 사건 공제의 성격이나 이 사건 공제규정 및 공제약관의 규정들에 비추어 보면 위와 같은 해석에 객관성과 합리성도 인정될 뿐 아니라，부동산중개업자 및 피공제자로서는 중개로 인하여 입은 손해를 배상받을 수 있도록 보장하려는 구 부동산중개업법의 취지에 따라 위와 같은 보상이 이루어지리라는 신뢰를 가질 것이므로 그들의 이익에 유리하게 해석할 필요가 있다.  따라서 위와 같은 사정들을 위에서 본 보험계약 및 약관의 해석에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공제규정 및 이 사건 공제약관에 정한 이 사건 공제금은 ‘공제계약의 유효 기간 내에 발생된 공제사고 1건당 보상한도’라고 해석함이 상당하다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다39949 판결 등 참조).  라. 원심판결의 이유설시에 다소 부적절하거나 미흡한 부분이 있지만, 이 사건 공제약관에서 피고의 손해보상금액은 공제가입자의 공제가입금액을 한도로 한다고 규정한 의미는 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것이라고 본 원심판결의 결론은 종전의 대법원의 견해에 따른 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 물적유한책임 및 공제제도에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 한다. 다만 보험사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때로부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하면 보험금청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수도 없으므로, 이와 같이 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석할 것이다( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다31168 판결 참조). 그리고 구 부동산중개업법 제35조의2에 의하여 피고가 운영한 공제사업은 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하는 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는, 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 참조).  원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 2008. 무렵 건물주인 송규명으로부터 건물인도 등의 청구를 받음에 따라 원고의 손해가 현실화된 때에 원고가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었으므로 그 무렵부터 비로소 원고의 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다는 취지로 본 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  5. 상고이유 제5점에 대하여 손해배상청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정할 때에 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 피해자의 바로 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다104539 판결 등 참조).  원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외인의 고의의 불법행위를 원인으로 하여 피고에게 이 사건 공제계약에 따른 공제금을 구하는 이 사건에서 피고의 과실상계 주장을 배척한 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

 

3) 판단

 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고가 주장하는 사정만으로 피고가 원고에 대한 공제금 지급 의무를 면한다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 

 ① B가 이중계약서를 작성하고 원고로부터 임차보증금을 수령한 행위는 주관적으로는 처음부터 원고로부터 임차보증금을 편취할 목적을 가지고 있었다고 하더라도, 객관적으로 보아서는 임대차계약의 알선, 중개를 위한 행위에 해당한다. ② 원고는 B의 개업공인중개사 자격과 이 사건 공제계약에 따른 채권담보적 기능을 신뢰하여 이 사건 임대차계약을 체결한 새로운 이해관계를 가지게 된 자이므로 그 신뢰를 보호할 필요가 있다. 

 ③ 개업공인중개사의 중개행위로 인하여 거래당사자에게 발생하는 손해는 대부분 개업공인중개사 등이 거래당사자에게 거래상 중요한 사항을 고의 또는 과실로 사실과 다르게 설명하였으나 거래 당사자가 이를 믿고 거래함으로써 발생하게 된다. 그런데 공제약관 제7조 제5호에 따라 공인중개사법 제33조 제1항 제4호에서 정한 ‘해당 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위로 인한 손해’를 피고가 보상하지 아니한다고 본다면, 일부 개업공인중개사의 과실로 인한 손해를 제외한 대부분의 개업공인중개사의 중개행위로 인한 손해에 관하여 피고의 공제금 지급책임이 면제될 뿐 아니라, 개업공인중개사의 행위의 불법성이 더 큰 경우에 피고의 공제금 지급책임이 오히려 면제되는 결과를 초래하게 된다. 이는 개업공인중개사가 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하여 거래당사자의 이익을 보호하고 부동산거래의 안정성을 확보하고자 하는 공제제도의 사업 목적과 취지(공인중개사법 제30조 제3항조는 개업공인중개사는 업무를 개시하기 전에 위와 같은 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 보증보험 또는 제42조에 따른 공제에 가입하거나 공탁을 하도록 규정하고 있다)에 반하고, 거래당사자의 공제금청구권을 본질적으로 제한하는 것으로 허용될 수 없다. 따라서 개업공인중개사의 중개행위가 공인중개사법 제33조의 각 금지행위 중 같은 조 제1항 제4호에 해당되는 경우에 관하여는 공제약관 제7조 제5호를 효력을 인정할 수 없다. 

 

다. 피고의 책임제한 항변에 관한 판단

 1) 피고의 주장

 원고에게도 임대인이 참석하지 아니하고 중개인만이 참석하여 계약을 진행함에도 임대인에게 계약내용에 대한 사실확인 등을 하지 아니한 채 섣불리 계약을 체결한 중과실이 있고, 공동불법행위자 중 일부가 고의로 불법행위를 저질렀다고 하더라도 그러한 사유가 없는 다른 공동불법행위자는 과실상계 주장을 할 수 있는데 피고는 B와 공동불법행위자의 지위에 있으므로, 공평의 원칙에 따라 피고의 공제금 지급의무의 범위는 대폭 제한되어야 한다

 

. 2) 판단

 살피건대, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없는바(대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결 등 참조), 원고에 대하여 고의로 불법행위를 저지른 B가 원고의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용될 수 없다. 

대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결 [손해배상(기)][공2016상,637] 【판시사항】 [1] 공동불법행위의 성립 요건 및 피해 발생에 공동으로 관련된 경우, 공동불법행위가 인정될 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 정한 특정범죄로 인한 피해회복을 곤란 또는 불가능하게 함으로써 손해가 지속되도록 한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  [2] 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않았으나 소송자료에 따라 피해자의 과실이 인정되는 경우, 법원이 이를 직권으로 심리·판단하여야 하는지 여부(적극)  [3] 불법행위자 중 일부가 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 경우, 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자가 과실상계 주장을 할 수 있는지 여부(적극)  [4] 피해자의 부주의를 이용한 고의적 불법행위에서 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임 제한이 허용되는 경우 【판결요지】 [1] 민법상 공동불법행위는 객관적으로 관련공동성이 있는 수인의 행위로 타인에게 손해를 가하면 성립하고, 행위자 상호 간에 공모는 물론 의사의 공통이나 공동의 인식을 필요로 하는 것이 아니다. 또한 공동의 행위는 불법행위 자체를 공동으로 하거나 교사·방조하는 경우는 물론 횡령행위로 인한 장물을 취득하는 등 피해의 발생에 공동으로 관련되어 있어도 인정될 수 있다. 그리고 이러한 법리는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 정하는 특정범죄로 취득한 재산인 것을 인식하면서 은닉·보존 등에 협력하는 등으로 특정범죄로 인한 피해회복을 곤란 또는 불가능하게 함으로써 손해가 지속되도록 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [2] 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정할 때 당연히 이를 참작하여야 하고, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장을 하지 아니한 경우에도 소송자료에 따라 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다.  [3] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다.  [4] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다.  【참조조문】 [1] 민법 제750조, 제760조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [2] 민법 제396조, 제763조, 민사소송법 제134조 [3] 민법 제396조, 제760조, 제763조 [4] 민법 제393조, 제396조, 제763조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결(공2001하, 1353) 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다44969 판결(공2013상, 848) [2] 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결(공1996하, 3434) 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120 판결(공2009하, 1516) [3] 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다7768 판결 [4] 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결(공2007하, 1806) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 엘트온 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 4. 4. 선고 2012나41863 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1의 상고이유 제1점, 제2점 및 피고 2, 피고 3, 피고 4의 상고이유에 대한 판단 민법상 공동불법행위는 객관적으로 관련공동성이 있는 수인의 행위로 타인에게 손해를 가하면 성립하고, 행위자 상호 간에 공모는 물론 의사의 공통이나 공동의 인식을 필요로 하는 것이 아니다. 또한, 그러한 공동의 행위는 불법행위 자체를 공동으로 하거나 교사·방조하는 경우는 물론 횡령행위로 인한 장물을 취득하는 등 피해의 발생에 공동으로 관련되어 있어도 인정될 수 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다44969 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에서 정하는 특정범죄로 취득한 재산인 것을 인식하면서 그 은닉·보존 등에 협력하는 등으로 특정범죄로 인한 피해회복을 곤란 또는 불가능하게 함으로써 그 손해가 지속되도록 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 원고의 대표이사인 제1심 공동피고 2는 해외도피자금을 마련할 목적으로 2009. 11. 13.부터 2009. 11. 30.까지 5회에 걸쳐 합계 33억 3,000만 원을 원고의 기업은행계좌에서 1억 원권 수표 내지 2,000만 원권 수표로 인출하여 횡령한 사실, ② 제1심 공동피고 2는 2009. 12. 1. 해외로 출국하기 전에 고향친구인 소외 1에게 위 횡령자금의 세탁을 부탁하였고, 세무사사무실 후배인 피고 3에게는 세탁한 횡령자금을 장모인 피고 2, 누나인 피고 4에게 전달해 줄 것을 부탁한 사실, ③ 소외 1은 2009. 12. 1.부터 2009. 12. 3.까지 사이에 위 횡령자금 중 31억 2,000만 원의 세탁을 원심 공동피고 2에게, 원심 공동피고 2는 피고 1에게 순차로 부탁하였고, 피고 1은 이를 소외 2, 원심 공동피고 7, 원심 공동피고 6 등을 통해 현금화하거나 소액 수표로 재발행받은 사실, ④ 피고 3은 소외 1로부터 위와 같이 세탁된 횡령자금을 전달받아 그중 19억 4,800만 원을 피고 2에게, 4억 원을 피고 4에게 각각 전달하였고, 피고 2는 이를 자신의 집 보일러실에 보관하였으며, 피고 4는 이를 자신의 아파트 베란다에 보관한 사실, ⑤ 피고들은 이러한 자금세탁행위로 인하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률위반죄로 형사처벌을 받은 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고들이 제1심 공동피고 2의 횡령행위에 대하여 구체적으로 공모를 하지는 않았다고 하더라도 제1심 공동피고 2가 부당하게 취득한 고액 수표를 은닉하려고 한다는 사정을 인식하고 있으면서 고액 수표를 현금 또는 소액의 수표로 세탁하거나 세탁된 자금을 전달 또는 보관한 것으로 보이고, 이로 인하여 위 횡령자금에 대한 원고의 피해회복을 곤란 또는 불가능하게 함으로써 횡령으로 인한 손해가 지속되도록 한 것이 분명하므로, 이러한 피고들의 자금세탁행위와 제1심 공동피고 2의 횡령행위는 객관적으로 관련공동되어 있고, 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 원고에게 손해가 발생한 이상, 피고들은 공동불법행위자로서 원고에 대하여 손해배상책임을 부담한다.  원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 부적절한 점은 있으나, 원심이 피고들은 횡령자금의 세탁 및 보관행위로 인한 공동불법행위자로서 제1심 공동피고 2와 연대하여 원고에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공동불법행위의 성립 및 상당인과관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 피고 1의 상고이유 제3점에 대한 판단 및 이 점에 관한 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 직권판단 가. 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하고, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장을 하지 아니한 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120 판결 등 참조). 한편 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없는 것이나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다7768 판결 등 참조). 그리고 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다고 보아야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 제1심 공동피고 2가 2009. 7. 20. 원고의 대표이사로 취임한 이후 2009. 10. 30.부터 2009. 11. 12.까지 6회에 걸쳐 임의로 원고의 기업은행계좌에서 57억 2,000만 원을 인출하여 횡령하고, 위 횡령행위가 발각될 것을 우려하여 해외도피를 마음먹고 도피자금으로 사용하기 위하여 다시 2009. 11. 13.부터 2009. 11. 30.까지 5회에 걸쳐 위 기업은행계좌에서 33억 3,000만 원을 인출하여 횡령하는 등 1달 동안 11회에 걸쳐 횡령행위가 지속되는데도 이를 발견하지 못하고 방치한 사정이 보이고, 그러한 사정은 이 사건 손해의 발생 및 확대에 영향을 주었다고 보는 것이 타당하다.  따라서 피고들이 제1심 공동피고 2와 횡령금액을 나눠 가지거나 그로 인한 어떤 이익을 향유한 것이 아니라면 이를 이유로 과실상계와 같은 책임의 제한을 하더라도 피고들로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오는 것으로는 보이지 아니하므로, 원고의 위와 같은 잘못이 인정되는 이상 원심으로서는 이를 직권으로 참작하였어야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 손해배상책임의 존부 및 범위를 심리·판단함에 있어 이를 전혀 참작하지 아니하였으니, 이러한 원심의 판단에는 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  나. 한편 이 사건에서 원고는, 일부청구로 제1심 공동피고 2를 상대로 10억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구하면서, 피고들을 상대로 하여서도 위 10억 원 및 이에 대한 지연손해금을 제1심 공동피고 2와 각자 또는 연대하여 지급할 것을 구하고 있다.  그런데 원심은 그 판시와 같은 이유로, 제1심 공동피고 2의 횡령행위 및 피고들의 자금세탁 내지 세탁된 자금의 전달 또는 보관행위로 인하여, 피고 1은 제1심 공동피고 2와 연대하여 31억 2,000만 원에 관하여, 피고 3은 제1심 공동피고 2 등과 연대하여 위 31억 2,000만 원 중 23억 7,800만 원에 관하여, 피고 2는 제1심 공동피고 2 등과 연대하여 위 23억 7,800만 원 중 19억 4,800만 원에 관하여, 피고 4는 제1심 공동피고 2 등과 연대하여 위 23억 7,800만 원에서 위 19억 4,800만 원을 제외한 나머지 부분 중 4억 원에 관하여 각 공동불법행위책임을 부담한다고 판단하였다.  이와 같이 피고 2가 책임을 부담하는 19억 4,800만 원과 피고 4가 책임을 부담하는 4억 원에 서로 중첩되는 부분이 없다고 판단하는 이상, 설령 피고 2, 피고 4가 각각 책임을 부담하는 부분이 제1심 공동피고 2와 피고 1, 피고 3이 책임을 부담하는 부분과 서로 중첩된다고 하더라도, 원심판결 주문에서와 같이 피고 1, 피고 3, 피고 2에게 10억 원을 제1심 공동피고 2와 연대하여 지급할 것을 명하면서 피고 4에게도 그 10억 원 중 4억 원을 제1심 공동피고 2와 연대하여 지급할 것을 명할 수는 없다. 원심으로서는 원고가 이 사건에서 청구하는 10억 원이 제1심 공동피고 2와 피고 1, 피고 3, 피고 2가 중첩적으로 책임을 부담하는 부분에 전부 포함되는지, 이러한 부분에 일부만 포함되고 나머지는 제1심 공동피고 2와 피고 1, 피고 3, 피고 4가 중첩적으로 책임을 부담하는 부분에 포함되는지를 밝힌 다음 이에 따라 지급을 명하였어야 한다.  원심판결에는 이러한 잘못도 있음을 지적하여 둔다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

 한편, 피고의 공제사업은 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 피고는 B와 공동불법행위자의 지위에 있는 것이 아니라 B가 원고에게 부담하는 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 보증하는 지위에 있는 것에 불과하다고 보아야 한다. 

 결국, 피고는 공제금의 지급 한도 내에서 B의 손해배상책임의 범위와 동일한 범위의 공제금 지급의무를 부담하므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 소결 따라서 피고는 B와 공동하여 원고에게 400만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편, 피고의 공제규정(을 제2호증) 제19조 제9항에 의하면, 피고가 
공제금 지급청구를 받은 때에는 부득이한 사유가 있지 아니하는 한 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 이를 지급하도록 규정되어 있는바, 부득이한 사유가 없는 한 피고 는 공제금의 지급을 청구 받은 날로부터 60일이 경과한 날부터는 지체책임을 진다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다77870 판결 등 참조).

대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다77870 판결 [손해배상(기)][공2012상,511] 【판시사항】 [1] 구 부동산중개업법 제6조 제5항이 중개보조원의 손해배상책임을 면제하는 규정인지 여부(소극)  [2] 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우 이에 관한 거래를 중개하는 것이 구 부동산중개업법 제3조 제2호에서 정한 ‘건물’의 중개에 해당하는지 여부(적극)  [3] 구 부동산중개업법 제35조의2 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조에 의한 공제금청구권의 소멸시효 기산점(=공제금청구권자가 공제사고 발생을 알았거나 알 수 있었던 때)  [4] 중개의뢰인 갑이 중개업자의 불법행위를 이유로 공제사업자인 을 공인중개사협회를 상대로 공제금의 지급을 구한 사안에서, 공제규약 및 약관 등에 비추어 을 협회가 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구받은 날로부터 60일이 경과하면 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 부담한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개보조원은 당연히 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임을 지는 것이고, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항은 이 경우에 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 정함으로써 중개업자 역시 거래당사자에게 손해를 배상할 책임을 지도록 하는 규정이다. 따라서 위 조항을 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 손해를 입힌 경우에 중개보조원을 고용한 중개업자만이 손해배상책임을 지도록 하고 중개보조원에게는 손해배상책임을 지우지 않는다는 취지를 규정한 것으로 볼 수는 없다.  [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 ‘건물’에는 기존 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정한 건물도 포함되므로, 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라도 이에 관한 분양, 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당한다.  [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제35조의2 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조에 의하여 부동산중개업협회 또는 공인중개사협회가 운영하는 공제사업은, 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지가 객관적으로 분명하지 아니한 등의 이유로 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다.  [4] 중개의뢰인 갑이 중개업자의 불법행위를 이유로 공제사업자인 을 공인중개사협회를 상대로 공제금의 지급을 구한 사안에서, 을 협회의 공제규정 및 약관 등에 비추어 부득이한 사유가 없는 한 을 협회는 공제금 지급을 청구받으면 60일 이내에 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 마친 후 피공제자에게 공제금을 지급할 의무를 지고 60일이 경과한 날부터는 지체책임을 지는데, 이는 소송을 제기하면서 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구하는 경우에도 마찬가지이므로, 소송이 진행 중이어서 공제금 액수가 최종적으로 확정되지 않고 있다는 사실상의 사유는 공제금 지급이 불가능하다거나 지급을 거절할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 을 협회는 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구받은 날부터 60일이 경과하면 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 부담한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제15조 제2호 참조) [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제2호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 제2호 참조) [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제35조의2(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 참조), 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 [4] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제26조  【참조판례】 [1] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다29945 판결(공2006하, 1740) [2] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결(공2005하, 1098) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 장주동) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 현경암 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 25. 선고 2010나123181 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1의 상고이유에 대하여 부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개보조원은 당연히 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임을 지는 것이고, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산중개업법’이라 한다) 제6조 제5항은 이 경우에 그 중개보조원의 업무상 행위를 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 정함으로써 중개업자 역시 거래당사자에게 손해를 배상할 책임을 지도록 하는 규정이다. 따라서 위 조항을 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 손해를 입힌 경우에 그 중개보조원을 고용한 중개업자만이 손해배상책임을 지도록 하고 중개보조원에게는 손해배상책임을 지우지 않는다는 취지를 규정한 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다29945 판결 참조).  원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 중개보조원인 피고 1은 실질적으로 이 사건 2005. 7. 7.자 분양계약의 중개행위를 하였다고 봄이 상당하므로, 중개업자인 원심공동피고 1과 함께 공동불법행위자로서 권리관계에 대한 확인·설명의무를 제대로 이행하지 아니한 주의의무 위반으로 인하여 원고 1이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 중개인의 업무상과실책임에 대한 중개보조원의 공동불법행위자로서의 업무상주의의무에 관한 법리를 오해하여, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하고 심리를 다하지 아니함으로써, 피고 1의 공동불법행위책임에 관한 판단을 그르치는 등의 위법이 없다.  2. 피고 한국공인중개사협회의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 구 부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 ‘건물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정한 건물도 포함된다고 볼 것이므로, 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라도 이에 대한 분양, 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등 참조).  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 중개대상물에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 구 부동산중개업법 제35조의2 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조에 의하여 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라고 한다)가 운영하는 공제사업은, 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니한 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 등 참조).  원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 중개의뢰인인 원고가 중개업자의 불법행위로 인하여 공제사업자인 피고 협회를 상대로 공제금의 지급을 구하는 이 사건에서, 원고가 이 사건 아파트의 건축주들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기한 때가 아니라 위 소송에서 패소판결이 확정됨으로써 원고들이 분양받은 아파트에 대한 소유권을 취득할 수 없게 된 시점에야 비로소 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었다고 보고 그때부터 이 사건 공제금청구권의 소멸시효가 진행된다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공제금청구권의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다69209 판결 참조).  다. 상고이유 제3점에 대하여 피고 협회가 공제금 지급의무를 지는 경우에 다른 금전채권과 마찬가지로 그 이행지체에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 피고 협회의 공제규정(을라 제5호증) 및 공제약관(을라 제1호증)에 의하면, 중개사고로 인하여 재산상 손해를 입은 자(이하 ‘피공제자’라 한다)는 손해액을 입증하는 서류를 갖추어 피고 협회에 공제금 지급을 직접 청구할 수 있고( 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제26조, 공제규정 제19조 제1항, 공제약관 제12조 제1항), 그 청구를 받은 피고 협회는 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 거쳐 공제가입금액 한도 내에서 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급하여야 하며(공제규정 제19조 제2항, 공제약관 제12조 제2항), 부득이한 사유가 없는 경우에는 피공제자의 공제금 지급청구를 받은 날로부터 60일 이내에 공제금을 지급하여야 한다(공제규정 제19조 제9항).  따라서 부득이한 사유가 없는 한 피고 협회는 공제금의 지급을 청구받으면 60일 이내에 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 마친 후 피공제자에게 공제금을 지급할 의무를 지며, 60일이 경과한 날부터는 지체책임을 진다고 봄이 상당하다. 이는 소송을 제기하면서 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구하는 경우에도 마찬가지라 할 것이고, 소송이 진행 중이어서 공제금의 액수가 최종적으로 확정되지 않고 있다는 사실상의 사유만으로는 공제금의 지급이 불가능하다거나 소장부본 송달 후 60일이 경과하도록 그 지급을 거절할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다.  원심이 같은 취지에서 피고 협회는 이 사건 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구받은 날로부터 60일이 경과하면 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 지급할 의무를 진다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에는 공제금 지급의무에 대한 지연손해금에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

 

 피고가 이 사건 소장 부본 송달 이전부터 원고로부터 공제금 지급청구를 받은 사실이 있음을 인정할 
증거가 없으므로 피고는 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 명백한 2021. 8. 9.로부터 60일이 경과한 날인 2021. 10. 9.부터 지체책임을 진다. 결국, 피고는 B와 공동하여 원고에게 400만 원 및 이에 대하여 2021. 10. 9.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

 3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소-를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.