중개보조원의 불법행위로 손해입은 의뢰인이 공인중개사/중개인 상대 손배사건과 공제조합에 대한 공제금사건을 별개사건으로 진행-공제조합과 중개사 관계

■ 사건번호 - 서울중앙지방법원 2023가단5056664(본소), 5115266(반소)  

■ 사안의 개요  

- 원고의 공인중개소에 근무하던 중개보조원이 의뢰인에게 손해를 입한 위법행위를 함. 그 의뢰인이 원고/중개보조원에 대한 손해배상사건과 피고에 대한 공제금사건을 별개 소송으로 진행함. 선행 민사사건에서 의뢰인에 대한 원고의 손해배상책임(각 900만 원 및 그 지연손해금)과 피고의 공제금책임(각 1,400만 원 및 그 지연손해금)이 달리 판단됨. 피고가 의뢰인에게 공제금 35,079,192원[=(1,400만 원 × 2) + 지연손해금]을 지급한 뒤 공제계약에 근거하여 원고에게 구상금 청구를 함 

- 원고는 피고를 상대로 구상금채무 부존재 확인을 구하고(본소), 피고는 원고를 상대로 구상금 지급을 청구함(반소)  

■ 쟁점  

- 피고의 구상권 범위에 관하여 수탁보증인의 구상권 규정을 적용할지, 비수탁보증인의 구상권 규정을 적용할지 등이 쟁점임  

■ 판결요지  

1. 피고가 개업공인중개사와 체결하는 공제계약은 민법의 보증에 관한 규정 특히 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 준용됨. 이때 피고가 공제가입자인 개업공인중개사에게 가지는 구상권의 구체적인 내용은 수탁보증인의 구상권에 관한 민법 제441조가 적용됨 

제441조(수탁보증인의 구상권) ① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다. ② 제425조제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다. 제425조(출재채무자의 구상권) ① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. ② 전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다.

2. 민법 제441조는 수탁보증인이 과실없이 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에 주채무자에 대하여 구상권이 있다고 규정하는데, 이때 구상권의 범위는 주채무자가 받은 이익을 한도로 하지 아니하고 보증인이 과실없이 출재한 금액을 한도로 함 

3. 따라서 원고는 피고에게, 피고가 선행 공제금사건의 확정판결에 따라 지급한 공제금 35,079,192원 전액 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 본소청구를 기각하고, 피고의 반소청구를 인용함 

 

2023가단5056664(본소), 5115266(반소).pdf

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서 울 중 앙 지 방 법 원
판 결
사 건 2023가단5056664(본소) 채무부존재확인
2023가단5115266(반소) 구상금
원고(반소피고) A
피고(반소원고) B협회
변 론 종 결 2023. 5. 12.
판 결 선 고 2023. 5. 26.

주 문

1. 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다. 

2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 35,079,192원과 이에 대하여 2022. 10. 8.부터 2023. 4. 19.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 3. 소송비용은 본소로 인한 부분과 반소로 인한 부분을 합하여 모두 원고(반소피고)가 부담한다. 

4. 제2항은 가집행할 수 있다. 

 

청 구 취 지
1. 본소: 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에 대한 별지 목록 기재 구상금채무는 21,504,821원을 초과하여서는 존재하지 않음을 확인한다.

 

 2. 반소: 주문 제2항과 같다. 

 

이 유

1. 사건의 경위가 되는 기초사실1)

가. 당사자의 지위 등

○ 원고는 2012년 11월경부터 2017년 8월경까지 부산 부산진구 C에서 ‘D 공인중개사 사무소’란 상호로 부동산중개업소(이하 ‘이 사건 부동산중개업소’라 한다)를 운영한 공인중개사이다. E은 2013년경부터 2017년 초경까지 이 사건 부동산중개업소에서 중개보조원으로 근무하였다.

 

○ 원고와 피고는, 2016. 6. 18.부터 2017. 6. 17.까지 기간에 대하여 아래 내용이 포함된 공제약관(갑 제4호증, 이하 ‘이 사건 공제약관’이라 한다)이 적용되는 공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라 한다)을 체결하였다.

나. E의 위법행위 등

○ F, G(이하 ‘F 등’이라 한다)은 부산 부산진구 H에 있는 6층 건물(지상 1층부터 6층까지 원룸 18세대 등으로 구성되어 있다. 이하 ‘I 건물’이라 한다)의 공유자이다. F 등은 E에게 I 건물의 관리와 임대 관련 업무를 맡겼다.

 

○ E은 F 등을 대리하여 2016. 12. 31. J과 사이에 I 건물 K호(이하 ‘J 임대세대’라 한다)에 관하여 보증금을 4,500만 원으로 정한 채권적 전세계약(이하 ‘J 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 이때 E은 원고의 공인중개사 자격과 명의를 사용하였다.

 

○ E은 J 임대차계약을 체결한 뒤, F 등에게는 J 임대세대에 관하여 보증금을 500만 원으로 정한 임대차계약(즉, 보증금과 월 차임이 약정된 임대차계약)을 체결하였다는 취지로 전달하면서, J 임대세대의 보증금으로 500만 원만을 지급하였다.

 

○ F 등은 2019년 9월경 J으로부터 J 임대세대의 보증금 반환을 요구받고 E이 J 임대세대의 보증금을 500만 원이 아닌 4,500만 원으로 정하여 채권적 전세계약을 체결한 사실을 알게 되었다. F 등은 J과 J 임대세대에 관하여 (다시) 보증금을 4,500만 원으로 정한 채권적 전세계약을 체결하였다. 

 

○ E은 J 임대세대 관련 배임행위를 포함하여 F 등에 대한 여러 건의 배임행위 등에 대하여 형사재판을 받았고, 징역 4년의 유죄판결을 받아 확정되었다. 

 

다. 선행 민사소송 등

1) F 등이 원고를 상대로 제기한 민사소송 관련

○ F 등은 E과 원고 등을 상대로, E의 앞서 본 J 임대세대 관련 (위법)행위에 대하여 원고가「공인중개사법」제15조 제2항, 제30조 제1항2)(2) 제15조(개업공인중개사의 고용인의 신고 등) ② 소속공인중개사 또는 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 개업공인중개사의 행위로 본다. 제30조(손해배상책임의 보장) ① 개업공인중개사는 중개행위를 하는 경우 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하 게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다)   또는 민법 제756조에 따른 손해배상책임을 부담한다는 취지로 주장하면서 E의 J 임대세대 관련 (위법)행위로 입은 손해에 대한 배상청구의 소를 제기하였다(부산지방법원 2019가합49065 사건, 이하 ‘선행 손해배상사건’이라 한다).

선행 손해배상사건의 제1심법원은 2020. 12. 30., E의 J 임대세대 관련 행위가 원고의 중개보조원으로서의 행위라고 인정하기 부족하고, F 등은 E이 원고의 중개보조원으로서 J 임대차계약을 체결한 것이 아님을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 봄이 타당하다는 등의 이유로, F 등의 원고에 대한 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다. 

 

[한편 선행 손해배상사건의 제1심법원은, E에 대하여는 F 등에 대한 불법행위책임을 인정하여, F 등에게 J 임대세대 관련 손해배상으로 각 2,000만 원3)과 지연손해금의 지급책임을 인정하였다.]

○ F 등은 선행 손해배상사건의 제1심판결 중 원고에 관한 패소 부분에 불복하여 항소하였다(부산고등법원 2021나51181 사건).

선행 손해배상사건의 항소심법원은, 2022. 4. 14., E의 J 임대세대 관련 행위가「공인중개사법」상 중개행위에 해당하고, 원고는 E의 사용자로서 민법 제756조 내지「공인중개사법」제30조 제1항에 의하여 E의 J 임대세대 관련 (위법)행위로 F 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 취지로 판단한 뒤, 원고에 대하여 F 등에게 J 임대세대 관련 손해배상으로 각 900만 원4)과 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고하였다. 선행 손해배상사건의 항소심판결은 확정되었다. 

3) F 등이 J과 J 임대세대에 관하여 (다시) 체결한 채권적 전세계약에 따라 향후 반환하여야 할 보증금 4,500만 원과 F 등이 E으로부터 지급받은 보증금 500만 원의 차액(= 4,000만 원) 상당액 중 F 등의 공유지분 비율(= 각 1/2)에 해당하는 금액이다. 4) F 등이 J과 J 임대세대에 관하여 (다시) 체결한 채권적 전세계약에 따라 향후 반환하여야 할 보증금 4,500만 원과 F 등이 E으로부터 지급받은 보증금 500만 원의 차액인 4,000만 원에서 E이 J에게 반환한 1,000만 원을 공제한 금액인 3,000만 원 중 F 등의 공유지분 비율(= 각 1/2)에 상당하는 금액을 F 등의 손해액으로 인정한 뒤, 형평의 원칙 등에 근거하여 원고의 배상책임액을 F 등의 손해액 중 60%로 제한한 금액이다

 

2) F 등이 피고를 상대로 제기한 민사소송 관련

○ F 등은 (원고 등을 상대로 제기한 선행 손해배상사건과 별도로) 피고를 상대로, 원고가 E의 J 임대세대 관련 행위에 대하여「공인중개사법」위반 또는 민법 제756조의 사용자책임, 민법 제760조의 과실 방조에 의한 공동불법행위책임을 부담하고, 피고는 (원고와 체결한) 이 사건 공제계약에 따라 F 등의 손해를 배상할 책임이 있다는 취지로 주장하면서 공제금지급청구의 소를 제기하였다(부산지방법원 2019가합51549 사건, 이하 ‘선행 공제금사건’이라 한다).

선행 공제금사건의 제1심법원은 2021. 1. 21., E의 J 임대세대 관련 행위가「공인중개사법」상 중개행위에 해당하고, 원고는 E의 사용자로서 민법 제756조 내지「공인중개사법」제30조 제1항에 따라 E이 J 임대차계약을 체결하는 과정에서 F 등에게 가한 손해를 배상할 책임이 있으며, 피고는 이 사건 공제계약에 따라 F 등에게 공제가입금액의 한도 내에서 원고가 F 등에게 부담하는 손해배상금을 지급할 의무가 있다는 취지로 판단하였고, F 등의 손해액을 (F 등이 J과 J 임대세대에 관하여 다시 체결한 채권적 전세계약에 따라 향후 반환하여야 할 보증금 4,500만 원과 F 등이 E으로부터 지급받은 보증금 500만 원의 차액인) 4,000만 원으로 판단하였으며, 이어 E이 J에게 J 임대차계약의 보증금 중 1,000만 원을 반환한 점 등을 참작하여 원고가 F 등에게 부담하는 손해배상책임과 피고의 공제금지급책임을 F 등의 손해액 중 70%로 제한한 뒤, 피고에 대하여 F 등에게 J 임대세대 관련 공제금으로 각 1,400만 원과 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고하였다.

 

○ F 등과 피고는 선행 공제금사건의 제1심판결 중 각 패소 부분에 불복하여 항소하였다(부산고등법원 2021나51600 사건).

선행 공제금사건의 항소심법원은 2022. 5. 12., E의 J 임대세대 관련 행위에 대한 원고의 손해배상책임 또는 피고의 공제금책임에 관하여 제1심판결과 같은 취지로 판단한 뒤, 피고에 대하여 F 등에게 J 임대세대 관련 공제금으로 각 1,400만 원과 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고하였다. 선행 공제금사건의 항소심판결은 대법원의 2022. 9. 16. 자 상고기각(심리불속행기각)판결로 확정되었다(대법원 2022다243949 사건).

○ 피고는 선행 공제금사건의 제1심부터 상고심까지 법무법인 세진을 소송대리인으로 선임하였다.

 

라. 피고의 공제금 지급 및 원고에 대한 구상금 청구 등

 

○ 피고는 2022. 10. 7. F 등에게 (선행 공제금사건의 항소심판결에 따라) E의 J 임대세대 관련 행위에 대한 공제금으로 합계 35,079,192원5)을 지급하였다. 

5) 2,800만 원(= 1,400만 원 × 2)과 이에 대하여 2020. 2. 8.부터 2021. 1. 21.까지 연 5%의, 그다음 날부터 2022.  10. 7.까지 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 더한 금액인 35,082,849원에 약간 모자란다

 

○ 피고는 2023. 1. 18. 원고에게, 피고가 2022. 10. 7. F 등에게 E의 J 임대세대 관련 행위에 대한 공제금으로 합계 44,201,955원을 지급하였으므로, 2023. 2. 18.까지 위 지급 공제금액을 변제하라는 취지로 통지하였다.

 

다만, 피고는 원고의 본소청구에 대한 2023. 3. 28. 자 답변서에서, 피고가 F 등에게 지급한, E의 J 임대세대 관련 행위에 대한 공제금은 35,079,192원이며, 앞서 2022. 10. 7. 통지한 금액(= 44,201,955원)은 실무자의 착오로 잘못 계산된 금액이라고 스스로 인정하였다.

[인정 근거] 이 법원에 현저하거나 기록상 명백한 사실, 당사자가 명백히 다투지 않는 사실, 갑 제1, 3, 4호증, 제5호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 쟁점 및 판단6)

6) 이 법원이 이 판결에서 명시적으로 판단하지 않는 쟁점에 관한 당사자들의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

가. 참조 법리: 공제계약의 법적 성질과 피고의 공제가입자에 대한 구상권의 범위 ○「공인중개사법」제42조에 근거하여 피고가 운영하는 공제사업은, 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 성질에 있어서 상호보험과 유사하고 개업공인중개사가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결 등 참조).

○ 피고가 개업공인중개사와 체결하는 공제계약은 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 민법의 보증에 관한 규정 특히 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 준용된다(상법 제726조의 7, 제664조와 보증보험에 관한 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다6265 판결 등 참조).

제726조의7(준용규정) 보증보험계약에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 보증채무에 관한 「민법」의 규정을 준용한다. [본조신설 2014.3.11] 제664조(상호보험, 공제 등에의 준용) 이 편(편)의 규정은 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 상호보험(상호보험), 공제(공제), 그 밖에 이에 준하는 계약에 준용한다. [전문개정 2014.3.11]

이때 피고가 공제가입자인 개업공인중개사에게 가지는 구상권의 구체적인 내용은, 공제사업이「공인중개사법」제30조에 따른 개업공인중개사의 손해배상책임을 보장하기 위하여 마련된 상호보험적 제도인 점, 공제계약은 공제에 가입하고자 하는 개업공인중개사의 청약과 피고의 승낙으로 성립하며, 개업공인중개사는 피고에게 소정의 공제료를 납부하는 점 등을 고려하면, 수탁보증인의 구상권에 관한 민법 제441조7)가 적용된
다고 봄이 타당하고, (피고의 공제가입자에 대한 구상에 관한) 이 사건 공제약관 제22조 제1항도 같은 취지로 해석함이 타당하다.

7) 제441조(수탁보증인의 구상권)  ① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.  ② 제425조 제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.  제425조(출재채무자의 구상권)  ① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. ② 전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다

 

 나. 구체적인 판단

1) 추가 인정사실

앞서 든 증거들과 갑 제7호증, 을 제2, 3∼6호증의 각 기재에 의하면,

① 피고는 선행 공제금사건의 제1심 계속중인 2020년 5월경 법원에 원고에게 선행 공제금사건에 관하여 소송고지하여 줄 것을 신청하는 서면을 제출한 사실, 

② 피고는 법원에 소송고지서 송달을 위하여 원고에 대한 주소보정명령을 요청하기도 하였으나, 결국 피고가 제출한 소송고지서가 원고에게 송달되지는 않은 사실, 

③ 피고 측은 선행 공제금사건의 항소심 계속중인 2021년 2월경 원고 측에게 선행 공제금사건의 계속사실을 알린8) 사실, 

8) 원고는 본소장에서, ‘피고가 (선행 공제금사건의) 항소심 진행 중인 2021. 2.경 원고에게 공제금 소송 중인 사실을 고지하였다.’라는 취지로 주장하였고(제7쪽 참조), 피고도 반소장에서, 이 부분 주장을 원용하여 ‘원고가 2021. 2.경 관련 소송(= 선행 공제금사건)에 관한 소송고지를 받았다고 볼 것이다.’라는 취지로 주장하였다. 하지만, 피고가 원고에게 선행 공제금사건에 관한 소송고지를 하였는지는 주요사실이라고 볼 수 없고, 선행 공제금사건 항소심의 진행 내용에 관한 갑 제6호증의 기재에 의하면, 피고는 선행 공제금사건의 항소심에서 원고에 대한 소송고지를 신청하지 않은 것으로 보인다. 따라서 원고가 본소장에서 언급한 선행 공제금사건의 소송고지에 관한 내용은, 민사소송법 제84조 제1항에 의한 소송고지를 받았다는 의미가 아니라, 소송 외에서 선행 공제금사건의 계속사실을 전달받았다는 의미로 봄이 타당하다

④ 원고의 법률대리인이 2021. 3. 2. 피고의 법률대리인의 사무직원에게, 원고가 선행 손해배상사건의 제1심에서 승소하였으므로, 피고가 선행 공제금사건의 항소심에서 선행 손해배상사건의 제1심판결문을 제출하고, 선행 공제금사건의 항소심 변론기일을 선행 손해배상사건의 항소심 결과가 나온 뒤에 미루는 것을 제안하면서, 원고가 선행 공제금사건의 항소심에 보조참가할 것을 고려하고 있다는 취지로 이메일을 보낸 사실, 

 

⑤ 다만 원고는 선행 공제금사건 항소심에 보조참가하지는 않은 사실[원고는, 피고의 법률대리인이 원고의 법률대리인에게, 원고가 선행 공제금사건 항소심에 보조참가할 필요까지는 없을 것 같다는 의견을 제시하므로, 그 의견에 따라 원고가 선행 공제금사건 항소심에 보조참가하지 않았다는 취지로 주장하고(원고의 청구취지 및 청구원인 변경신청서 제5쪽 참조), 피고는 이를 명백히 다투지 않는다], 

 

⑥ 선행 공제금사건에서 제1심법원은, E이 J에게 J 임대차계약의 보증금 중 1,000만 원을 반환한 사실을 인정하였고, 다만 그 반환액을 (선행 손해배상사건의 항소심과 같이) F 등의 손해액에서 공제하지 않고 F 등의 손해액에 대한 원피고의 책임액을 정할 때에 참작한 사실(선행 공제금사건의 제1심판결 제15쪽 참조),

 

 ⑦ 선행 공제금사건의 항소심은 항소심판결에서 선행 손해배상사건의 제1심판결뿐만 아니라 항소심판결이 선고·확정되었음을 확인한 사실(선행 공제금사건의 항소심판결 제5-6쪽 참조)을 인정할 수 있다.

 

 2) 피고의 원고에 대한 구상권 범위

가) 앞서 본 기초사실 등과 같이, (선행 공제금사건에서 최종적으로는 선행 손해배상사건과 달리, E이 J에게 반환한 보증금 일부인 1,000만 원이 F 등의 손해액에서 공제되지 않고,9) 원피고의 책임비율이 높게 평가되었으며, 그 결과 선행 공제금사건에서 확정된 피고의 공제금책임액이 선행 손해배상사건에서 확정된 원고의 손해배상책임액보다 많아지기는 하였지만) 선행 공제금사건의 항소심이, E이 J에게 J 임대차계약의 보증금 일부인 1,000만 원을 반환한 사실과 선행 손해배상사건의 항소심판결이 선고·확정된 사실 등을 모두 인정한 뒤, 이 인정사실들을 (F 등에 대한 원고의 손해배상책임과) 피고의 공제금책임액을 인정할 때에 모두 고려한 점, 피고는 선행 공제금사건의 제1심부터 상고심까지 법무법인을 소송대리인으로 선임한 뒤 소송대리인을 통하여 변론한 점 등에 근거하면, 피고가 선행 공제금사건에서 피고의 공제금책임의 유무 및 범위 등에 관하여 변론을 소홀히 하였다고 단정하기 어렵다.

9) 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라졌는데 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 적용된다(대법원 2022. 11. 30. 선고 2017다841, 858 판결 등 참조).

[원고는, 피고의 선행 공제금사건 소송대리인이 원고의 선행 손해배상사건 소송대리인으로부터 선행 손해배상사건의 제1심판결문을 전달받고도, 원고의 선행 손해배상사건 소송대리인에게 원고가 선행 공제금사건 항소심에 보조참가할 필요가 없다는 취지의 의견을 제시하였으며, 선행 공제금사건 항소심에서 항소이유서를 제출한 외에 추가 준비서면을 제출하지 않았고, E이 J에게 보증금 일부인 1,000만 원을 반환한 사실도 명
시적으로 주장(변론)하지 않은 것으로 보인다는 취지로 주장한다. 하지만 앞서 보았듯이, 선행 공제금사건의 항소심이, E이 J에게 보증금 일부인 1,000만 원을 반환한 사실과 선행 손해배상사건의 항소심판결이 선고·확정된 사실 등을 판단 근거로 삼았으므로, 피고 또는 피고의 소송대리인이 선행 공제금사건에서 변론을 소홀히 하였다고 단정할 수는 없다.]

나) 원고는, 이 사건 공제약관에 따라 피고가 거래당사자인 F 등에게 보상하는 공제금의 대상은 공제가입자인 원고가 F 등에게 부담하는 손해배상책임이고, 원고가 F 등에게 부담하는 손해배상책임은 F 등의 재산상 손해에 대한 원고의 과실 비율에 해당하는 금액이므로, 이 사건 공제약관에 따른 원고의 피고에 대한 구상책임도 원고의 F 등에 대한 손해배상책임을 초과할 수 없으며, 설령 피고가 F 등에게 원고의 F 등에 대한 손해배상책임액보다 많은 공제금을 지급하였다고 하더라도 그 차액에 대한 지급 위험은 피고가 혼자 부담하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대 보증인이 채권자에 대하여 보증채무를 부담하지 아니함을 주장할 수 있었는
데도 그 주장을 하지 아니한 채 보증채무의 전부를 이행하였다면 그 주장을 할 수 있는 범위 내에서는 신의성실의 원칙상 그 보증채무의 이행으로 인한 구상금을 청구할 수 없다고 볼 여지가 있다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결 등 참조).

대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결 [지분부당이체금반환][공2006.4.15.(248),592] 【판시사항】 [1] 통정허위표시에 대하여 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임의 귀속(=허위표시의 무효를 주장하는 자) [2] 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자에 해당하기 위해서는 무과실이어야 하는지 여부(소극) [3] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건 [4] 보증인이 채권자에 대하여 보증채무를 부담하지 아니함을 주장할 수 있었는데도 그 주장을 하지 아니한 채 보증채무를 전부이행한 경우, 그 주장을 할 수 있는 범위 내에서 그 보증채무의 이행으로 인한 구상금채권의 연대보증인에 대하여 구상금 청구를 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 민법 제108조 제1항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 규정하고, 제2항에서 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 여기에서 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다.  [2] 민법 제108조 제2항에 규정된 통정허위표시에 있어서의 제3자는 그 선의 여부가 문제이지 이에 관한 과실 유무를 따질 것이 아니다.  [3] 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하며( 민법 제2조), 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하여서는 아니 되고, 권리행사가 정의관념에 비추어 용인할 수 없는 상태에 이른 경우에는 신의성실의 원칙에 의하여 그 권리행사를 부정할 수 있다.  [4] 보증인이 채권자에 대하여 보증채무를 부담하지 아니함을 주장할 수 있었는데도 그 주장을 하지 아니한 채 보증채무의 전부를 이행하였다면 그 주장을 할 수 있는 범위 내에서는 신의칙상 그 보증채무의 이행으로 인한 구상금채권에 대한 연대보증인들에 대하여도 그 구상금을 청구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제108조 [2] 민법 제108조 [3] 민법 제2조 [4] 민법 제2조 【참조판례】 [1] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다466 판결(집18-3, 민94) 대법원 1978. 12. 26. 선고 77다907 판결 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다50078, 50085 판결 [2] 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결(공2000하, 1861) 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결(공2004하, 1069) [3] 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다30314 판결(공1997상, 623) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결(공2001하, 1370) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다13856 판결(공2002상, 871) 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결(공2003상, 1192) 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결(공2003하, 1923) [4] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다20174 판결(공1995하, 2520) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다32820 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 공제조합 (소송대리인 변호사 김석수) 【피고, 피상고인】 피고 공제조합 (소송대리인 변호사 김현채) 【환송판결】 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결 【원심판결】 서울고법 2001. 11. 21. 선고 2000나37090 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 본다. 민법 제108조 제1항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 규정하고, 제2항에서 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 여기에서 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다 ( 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다466 판결, 1978. 12. 26. 선고 77다907 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003다50078, 50085 판결 등 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 이와는 다른 견해에 서서 제3자가 자신의 선의에 대한 입증책임을 져야 한다는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제1점 중 민법 제108조 제2항에서 정한 제3자의 선의 및 무과실에 관한 법리오해 주장 부분에 대하여 본다. 민법 제108조 제2항에 규정된 통정허위표시에 있어서의 제3자는 그 선의 여부가 문제이지 이에 관한 과실 유무를 따질 것이 아니므로 ( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 참조), 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 이와는 다른 견해에 서서 선의 이외에도 무과실을 필요로 한다는 상고이유는 받아들이지 아니한다.  3. 상고이유 제1점 중 피고의 악의에 관한 채증법칙 위반의 주장 부분에 대하여 본다. 원심에서 인정한 사실과 이 사건 기록에 의하면, 피고가 소외 1 주식회사에게 선급금지급보증서(이하 ‘이 사건 보증서’라 한다)를 발급할 때나 그 후 (명칭 생략)의료센타(대표자 : 소외 2)에게 보증금을 지급할 때에 (병원명 생략)병원 별관 보수공사 및 기계설치공사의 도급계약(이하 ‘이 사건 공사하도급계약’이라 한다) 및 소외 1 주식회사의 선급금반환채무 부담행위가 통정허위표시에 기한 것이라는 사정을 알지 못하였다고 본 원심의 사실인정은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.  4. 상고이유 제1점 중 신의칙 위반에 관한 채증법칙 위반 및 법리오해의 주장 부분과 상고이유 제4점에 대하여 본다. 가. 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하며( 민법 제2조), 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하여서는 아니 되고, 권리행사가 정의관념에 비추어 용인할 수 없는 상태에 이른 경우에는 신의성실의 원칙에 의하여 그 권리행사를 부정할 수 있고 ( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다13856 판결 참조), 보증인이 채권자에 대하여 보증채무를 부담하지 아니함을 주장할 수 있었는데도 그 주장을 하지 아니한 채 보증채무의 전부를 이행하였다면 그 주장을 할 수 있는 범위 내에서는 신의칙상 그 보증채무의 이행으로 인한 구상금 채권에 대한 연대보증인들에 대하여도 그 구상금을 청구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다20174 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002다32820 판결 등 참조).  나. 원심이 인정한 사실과 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. (1) 이 사건 공사하도급계약과 소외 2·3의 사기 범행 (명칭 생략)의료센타는 (병원명 생략)병원 건물의 신축 및 시설물을 관리하는 업체인데 대표자인 소외 2와 전무인 소외 3( 소외 1 주식회사의 부사장을 겸직하고 있다.)는 소외 1 주식회사의 대표이사 소외 4와 사이에 (명칭 생략)의료센타가 소외 1 주식회사에 자금을 투자하기로 하면서 투자금 반환채권을 담보하기 위하여 사실은 (명칭 생략)의료센타와 소외 1 주식회사 사이에 이 사건 공사하도급계약이 체결되거나 이 사건 공사하도급계약에 따라 선급금이 지급된 바 없음에도, 마치 이 사건 공사하도급계약이 체결되고 선급금도 지급된 것처럼 가장하여 소외 1 주식회사가 조합원으로 가입되어 있는 피고로부터 선급금지급보증서를 교부받기로 공모하여, 1995. 5. 24. 피고 강남지부에 선급금지급보증신청서를 제출하면서 같은 달 21.자로 (명칭 생략)의료센타가 소외 1 주식회사에게 (병원명 생략)병원 별관 보수공사 및 기계설치공사를 ‘공사금액 : 13억 2,000만 원, 공사선급금 : 6억 6,000만 원, 공사기간 : 95. 5. 22. ­ 96. 5. 21.’에 하도급 주기로 한다는 내용의 건설공사하도급계약서(이하 ‘이 사건 공사하도급계약서’라 한다)를 첨부하였고, 같은 날 피고로부터 보증금액을 6억 6,000만 원으로 하는 이 사건 보증서를 교부받은 후 같은 해 6. 30.경 소외 1 주식회사가 부도에 이르자 소외 2 등은 같은 해 7. 5. 피고에게 선급금지급보증금을 지급하여 달라고 신청하여 같은 해 12. 12. 피고로부터 보증금 6억 6,000만 원을 지급받아 이를 편취하였다.  소외 2와 소외 3은 위와 같은 범죄사실로 1998. 11. 13. 서울중앙지방법원 (사건번호 생략) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 피고사건으로 각 징역 2년의 유죄판결을 선고받았다. 따라서 이 사건 공사하도급계약의 내용은 허위이고 소외 1 주식회사의 선급금반환채무 부담행위 역시 통정허위표시로서 무효이다.  (2) 관련 서류의 내용과 하자 (가) (명칭 생략)의료센타는 (병원명 생략)병원 본관건물 신축공사를 소외 5 주식회사에게 공사대금 11억 원으로 정하여 도급을 준 바 있는데, 피고에게 제출된 이 사건 공사하도급계약서에는 발주자가 (명칭 생략)의료센타, 도급공사명이 (명칭 생략)의료센타 별관 보수공사 및 기계설치공사, 하도급공사명이 설비 및 기계공사, 수급인이 (명칭 생략)의료센타, 하수급인이 소외 1 주식회사로 되어 있어, 본관건물 신축공사와 연계되는 이 사건 하도급 공사의 하도급인이 본관건물 신축공사의 수급인과 달라 이례적일 뿐 아니라, 이 사건 하도급 공사에 관한 도급계약의 발주자와 수급인(하도급인)이 동일하여 통상적인 하도급 공사계약이라고 보기 어렵다.  (나) 본관건물 신축공사의 공사대금이 11억 원인데도, 별관건물의 보수 및 기계설치공사 중 일부인 설비 및 기계공사라는 이 사건 하도급 공사의 공사대금이 13억 2,000만 원으로서 더 높은 가액이므로 정상적인 공사대금 약정이라고 볼 수 없다.  (다) 소외 1 주식회사는 설비 및 상하수도설비에 대한 전문건설면허만 보유하고 있는데, 이 사건 공사하도급계약의 공사 내용에는 소외 1 주식회사의 건설면허에 속하지 아니하는 엘리베이터 공사와 철거공사가 포함되어 있다.  (라) 이 사건 공사하도급계약의 공사금액은 13억 2,000만 원으로 되어 있으나, 이는 상세설계도면 등에 의하여 산출된 것이 아니며 개략적인 내용만으로 되어 있다.  (마) 이 사건 공사하도급계약서에는, (명칭 생략)의료센타가 이 사건 공사하도급계약을 체결한 당일에 선급금 6억 6,000만 원을 지급하고 잔금은 공사완료 후 1개월 이내에 지급하기로 되어 있다. 그러나 계약서에 첨부된 건설공사하도급계약조건 제23조 제2항에는 수급인이 선급금을 지급받기 위하여서는 지급보증서, 보증보험증권 등의 담보를 제출하기로 되어 있고, 국가 등이 아닌 민간이 발주하는 전문건설공사의 경우에는 도급인이 선급금을 지급하여야 할 법령상의 의무가 없고 실제로도 선급금을 지급하기로 약정하는 사례가 많지 아니할 뿐 아니라, 선급금을 지급하기로 하는 경우라도 그 금액은 계약금액의 10% 또는 20%를 넘지 아니한다. 따라서 이 사건과 같이 공사에 착수하거나 상당한 담보도 제공받지 아니한 채 이 사건 공사하도급계약을 체결한 당일에 선급금을 지급하고, 더욱이 공사대금의 50%에 이르는 거액의 선급금을 지급한다는 것은 이례에 속한다.  (3) 이 사건 보증서 발급과정에서의 관련 규정 내지 관행의 위반 피고가 이 사건 보증서를 발급하는 경우에는 신청인(조합원)으로부터 소정 양식에 의한 ‘약정연대보증인의 보증서발급동의서’를 받아야 하는 것으로 피고의 보증규정시행세칙에 정하여져 있거나 그러한 업무관행이 있다. 그런데도, 피고가 이 사건 보증서를 발급함에 있어서, 피고가 구상채무의 연대보증인들인 소외 6 주식회사, 소외 7 주식회사, 소외 8 주식회사(이하 ‘주식회사’ 표시를 생략하며, 위 3개 회사를 통틀어 ‘보증 3사’라 한다)로부터 보증서발급동의서를 받았다는 자료가 제출되어 있지 않다.  (4) 보증금 지급과정에서의 과실 (가) 1995. 6. 30. 소외 1 주식회사에게 부도가 발생하자 (명칭 생략)의료센타는 1995. 7. 5. 피고에게 이 사건 보증서에 관한 보증금의 지급청구를 하였는바, 피고의 직원은 1995. 7. 25. 조사를 하고 나서 “ (명칭 생략)의료센타 본관을 신축 중에 있었으나 규모가 협소하여 인근 (명칭 생략)빌딩을 구입 내부구조를 변경하여 별관으로 사용할 예정으로 별관공사 계약 후 공사 미착수 상태에서 소외 1 주식회사가 부도발생. 현장에 반입된 자재는 없는 상태임”이라는 내용의 출장복명서를 작성·제출하였으므로, 피고는 소외 1 주식회사가 이 사건 공사에 착수한 사실이 없다는 사정을 명백히 알았다. 또한, (명칭 생략)의료센타가 (명칭 생략)빌딩을 매수하지도 아니하였다는 사정은 이를 알았거나 최소한 어렵지 않게 확인할 수 있었던 것으로 보이는데도 제대로 더 확인을 하지 아니하였다. 뿐만 아니라, 이 사건 보증서의 발급일인 1995. 5. 24.과 소외 1 주식회사의 부도일 사이에는 간격이 짧으므로, 과연 이 사건 공사하도급계약 내지는 선급금반환채무가 진정한 것인지 의심을 할 여지가 많았다.  (나) 보증업무사후관리세칙 제3조 제1항 제2호에서 연대보증인이 이의를 제기하는 경우에, 피고는 그 정당성 여부를 조사·확인하여 보증금지급 여부를 결정하도록 되어 있고, 또한 연대보증인이 이의를 하는 경우에는 보증금 채권자로 하여금 소송을 제기하도록 하여 법원의 판결에 따라 피고가 보증금지급 여부를 결정하는 경우도 적지 아니하였다.  그런데 보증 3사 중 소외 6 주식회사는, (명칭 생략)의료센타가 보증금의 지급을 청구한 1995. 7. 5. 직후인 같은 달 19.에 ‘이 사건 공사하도급계약은 원도급계약임에도 하도급계약이라는 형식을 사용하여 무효이다. 내역서를 참조한바 내역이 없는 가계약이지 원계약이 아니다. 선급금 50% 지급은 납득할 수 없으므로 소외 2와 결탁이 있는 것으로 사료된다. 소외 6 주식회사가 보증약정을 하였으나 신의성실과 상식범위 내의 사항만 보증할 것을 약정한 것이지 흠결이 있는 사항까지 보증 약정한 것이 아니다. 소외 2가 실제 50%의 선급금을 지급하였는지 조사하여 보아야 할 것이다.’는 이유를 들어 피고에 대하여 보증금을 지급하지 말 것을 요청하였다. 또한 소외 6 주식회사는 같은 해 11. 10.에는 ‘내역 및 설비시공도면 없이 계약하였고, 소외 1 주식회사는 본관건물 신축공사에 관한 하수급인인데 별관공사인 이 사건 공사하도급계약에서는 수급인인 점 및 공사보증인이 없으므로 이 사건 공사하도급계약은 무효이다. 소외 2가 소외 1 주식회사에 사채를 주고 있다(채권단에 신고한 채권액 : 3억 9,500만 원). 이 사건 공사하도급계약은 채권확보책으로 허위계약서를 작성한 것으로 사료된다(계약일과 부도일이 같은 시기임). 공사계약 당시 (명칭 생략)의료센타의 전무 소외 3은 소외 1 주식회사의 부사장으로 겸직하고 있었다. 선급금이 50%이고 착공 전에 잔금 6억 4,000만 원을 지급하였다고 주장하고 있으나 관례상 있을 수 없는 일이고 현금으로 지급하였다고 함은 납득할 수 없다.’는 이유를 들어 피고에 대하여 보증금을 지급하지 말도록 거듭 요청하였다. 그 후 위와 같은 소외 6 주식회사의 이의 내용은 위 (1)항에서 본 바와 같이 결국 모두 진실인 것으로 밝혀졌다.  (다) (명칭 생략)의료센타가 1995. 11. 2. 선급금을 지급한 증빙서류라고 피고에게 제출한 영수증 등의 관련 서류(기록 458쪽 이하)에는 이 사건 보증서가 발급된 1995. 5. 24. (명칭 생략)의료센타가 선급금 중 2억 6,000만 원은 현금으로, 나머지 4억 원은 지급기일이 10일 후인 약속어음으로 각 지급한 것으로 되어 있는바, 이는 이 사건 공사하도급계약에서 선급금을 계약 당일 지급하기로 약정한 것과 일치되지 아니한다. 뿐만 아니라, 위와 같이 이 사건 공사하도급계약 및 선급금 지급의 진정성에 관하여 이의가 제기되고 있었으므로, 피고로서는 그 관련 서류에 기재된 바와 같이 실제로 현금이 교부되고 약속어음이 발행·결제된 사실이 있는지를 확인하기 위하여 구체적인 자금의 출처 및 흐름에 관한 증빙자료를 제출받고 관련 금융기관에 문의하는 등의 절차를 통하여 조사함이 상당한데, 이와 같은 적극적인 조사를 하지 아니하였다.  (라) 소외 6 주식회사와 소외 7 주식회사는 1995. 8.경 서울지방검찰청에 소외 2 등이 허위계약서에 기초하여 피고로부터 이 사건 보증서를 받아 부당이득을 하였으니 처벌하여 달라는 내용의 진정을 하였으나, 1995. 10. 25. 내사 결과 증거가 없다는 이유로 무혐의 처리되었다. 이에 소외 2는 피고에게 보증금의 조속한 지급을 요청하는 한편 건설교통부에 진정을 하자, 1995. 12. 11. 건설교통부장관은 피고에게 연대보증사에 대한 차후의 구상문제를 이유로 보증금을 지급하지 아니하는 것은 피고 조합의 직무유기이며 그로 인해 민원이 발생하였다는 이유로 경고를 하고, 특별한 사유가 없는 한 조속한 시일 내에 보증금을 지급하라는 통보를 하자, 피고는 1995. 12. 12. 소외 2에게 보증금 6억 6,000만 원을 지급하였다.  (마) 그러나 1996. 1. 22. 및 같은 달 23. 감사원에서 피고에 대한 감사를 실시한 후 1996. 9. 30. 피고에게 감사결과 처분요구서를 송부하였는데, 그 내용은 소외 6 주식회사가 위와 같이 2차례에 걸쳐 이의한 사유와 피고의 직원이 조사한 내용 등을 근거로 삼아 이 사건에서는 정상적인 공사수행을 위한 선급금이 지급되지 아니하였음이 명백한데 부당하게 이 사건 보증서를 발급하고 보증금을 지급하였음을 지적하면서 소외 2에 대하여 고발 등의 처리를 하고 아울러 보증서 발급업무에 철저를 기하도록 지시하는 것이었는바, 이에 피고가 소외 2와 소외 3을 고소한 결과 위 (1)항에서 본 바와 같이 유죄판결이 이루어졌다.  (5) 소외 6 주식회사의 보증채무 부존재확인청구 소송에서의 피고 패소 이 사건 소송이 제기되기 전에, 소외 6 주식회사는 피고를 상대로 서울중앙지방법원 96가합30422호로 ‘이 사건 보증서에 관한 선급금지급보증과 관련하여 소외 6 주식회사의 피고에 대한 구상금채무가 존재하지 아니한다.’는 채무부존재확인 청구 소송을 제기하였고 원고는 소외 6 주식회사의 보조참가인으로 참가하였는바, 1998. 5. 29. 피고 패소 판결이 선고되어 그대로 확정되었다.  다. 위에서 인정된 사정을 종합하면, ① 이 사건 공사하도급계약은 허위이고 그 계약에 관한 선급금반환채무가 발생하지 아니하였으므로 피고가 위 사실을 주장하였다면 (명칭 생략)의료센타의 보증금 지급 청구를 거절할 수 있었고 따라서 보증 3사의 소외 1 주식회사의 구상채무에 관한 보증채무도 발생하지 아니하였다 할 것이며, ② 피고는 건설공사업을 하는 조합원들로 구성되어 조합원들이 도급받은 공사에 대하여 부담하는 계약보증금, 선급금지급보증금 등의 납부의무에 대한 이행보증을 그 사업목적으로 하여 설립된 특별법인이기 때문에 보증계약의 체결 내지 보증금의 지급과 관련된 업무에 관한 전문가라 할 수 있는데, 피고가 이 사건 보증서를 발급하기에 앞서 제출된 서류 등을 면밀히 검토하였더라면 이 사건 공사하도급계약의 내용 및 선급금지급의 진정성에 관하여 상당한 정도로 의심을 가질 수 있었다고 보이고, 뿐만 아니라 (명칭 생략)의료센타로부터 선급금지급보증 이행 청구를 받은 후 직원의 조사를 통하여 이 사건 공사의 진척도와 실제 이행 가능성 등을 파악하고 있었으며, 더욱이 보증 3사 중 소외 6 주식회사가 2차례에 걸쳐 구체적인 사실을 적시하여 피고에게 이의를 제기하였으므로, 보증금을 지급하기에 앞서 신중을 기하여 충분한 사실조사를 하였어야 함에도 이를 소홀히 한 잘못이 있고, ③ 피고 스스로도 위와 같은 사정으로 인하여 이 사건 공사하도급계약 및 선급금반환채무의 진정성에 관하여 의문을 가지고 있는 상태여서 보증 3사에 대한 구상권을 행사할 수 없는 결과에 이를 수 있다는 점을 인식하고 보증금의 지급을 미루어 왔는바, 비록 소외 6 주식회사와 소외 7 주식회사가 제기한 진정이 조사 결과 무혐의 처리되었고 또한 피고가 건설교통부장관으로부터 경고를 받고 나서 보증금을 지급하였지만, 위 경고에서도 연대보증사에 대한 차후의 구상문제에 관한 위험은 피고가 이를 감수하여야 한다는 내용이 포함되어 있을 뿐 아니라, 위 진정이 처리되고 건설교통부장관의 위 경고가 이루어지기에 앞서 1995. 11. 10. 소외 6 주식회사가 구체적인 사유를 들어 이의한 바 있고 피고가 보증금을 지급한 후 약 1달 뒤에 이루어진 감사원의 감사 결과에서는 위 이의 사유를 대부분 받아들여 위 보증금의 지급이 부당하다고 판단한 점에 비추어 보면, 위 진정 처리 결과나 건설교통부장관의 경고와 같은 사정만으로는 피고의 보증금 지급과정을 정당화할 사유로 삼기에는 부족하다고 보이므로, 결국 피고가 (명칭 생략)의료센타의 청구를 받아들여 이 사건 보증서에 관한 보증금을 지급한 데에는 중대한 과실이 있다고 보인다.  또한, 비록 이 사건 보증서에 관한 선급금지급보증약관(기록 297쪽) 제8조 제1항 전단은 ‘조합이 보증금을 지급한 때에는 채무자에 대하여 구상권을 가지며’라고 정하고 있지만 민법 제441조 제1항에 의하면 변제한 수탁보증인에게 구상권이 발생하기 위해서는 과실 없이 변제하여야 하는 것이 원칙이라는 점과 아울러, 특히 앞서 본 바와 같이 피고가 지급보증계약의 체결 내지 보증금의 지급과 관련된 업무에 관하여 전문가로서 보증 3사에 비하여 이 사건 보증서에 관한 보증금 지급의무의 존부에 관하여 훨씬 더 정확히 판단할 수 있는 지위에 있을 뿐 아니라 이 사건 보증서 발급 과정에서 보증 3사로부터 보증서발급동의서를 받지도 아니하고 나아가 보증 3사 중 소외 6 주식회사나 소외 7 주식회사가 보증금 지급의무를 다투어 검찰청에 진정을 제기하고 2차례에 걸쳐 구체적인 사실을 적시하여 피고에게 이의를 제기하기까지 한 사정에 비추어 보면, 통정허위표시에 의하여 이루어진 이 사건 공사하도급계약 및 선급금반환채무에 기초한 이 사건 보증서의 발급 내지 보증금 지급 과정에 중대한 과실이 있는 피고를 민법 제108조 제2항에 의한 선의의 제3자에 해당한다고 보호하여 보증 3사에 대하여 구상권을 행사할 수 있도록 허용하는 것은 형평에 어긋난다.  따라서 지급보증인인 피고가 채권자인 (명칭 생략)의료센타에 대하여 지급보증채무 전부를 부담하지 아니함을 주장할 수 있었는데도 중과실로 그 주장을 하지 아니한 채 지급보증채무를 이행한 이 사건에 있어서 그 주장을 할 수 있었던 범위 내에서는 신의칙상 그 지급보증금 지급으로 인한 구상금 채권에 대하여 연대보증인들인 보증 3사에게 구상금을 청구할 수 없고 그 구상금 청구채권이 존재한다고 원고에게 주장할 수 없다 할 것이다.  라. 그렇다면 이와 달리 피고가 이 사건 공사하도급계약이 진정하게 성립되지 아니한 사정을 알지 못한 데에 과실이 있다고 하더라도 보증 3사에 대하여 구상권을 행사하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수 없다고 한 원심의 판단에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 신의칙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

하지만 앞선 판단에서 보았듯이, 피고가 선행 공제금사건에서 변론을 소홀히 하였다고 단정할 수 없다. 피고는 선행 공제금사건의 항소심판결에 불복하여 상고까지 하였으나 그 상고가 기각됨으로써 F 등에 대한 공제금채무(액)가 확정되었으므로, 선행 공제금사건의 항소심판결에 따라 F 등에게 공제금을 지급하였어야 한다. 
민법 제441조는 수탁보증인이 과실없이 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에 주채무자에 대하여 구상권이 있다고 규정하는데, 이때 구상권의 범위는 (부탁없는 보증인의 구상권에 관한 민법 제444조 제1항과 달리) 주채무자가 받은 이익을 한도로 하지 아니하고 보증인이 과실없이 출재한 금액을 한도로 하며, 이 사건 공제약관 제22조 제1항에 따른 피고의 원고에 대한 구상권의 범위도 같다고 봄이 타당하다.

[원고는, 원고의 피고에 대한 구상책임을 이같이 해석하면, 원고가 F 등에게 지급의무가 없는 부분까지 지급한 것과 같은(= 손해배상을 한 것과 같은) 기이한 결론에 이르게 되고, 채권자와 대위 변제자 등이 공모하여 (대위 변제자의 채권자에 대한 지급책임을 인정하는) 판결문을 작출한 뒤 채무자에게 불측의 손해를 입힐 수도 있다는 취지로 주장한다. 하지만, 피고가 F 등에게 공제금을 지급함으로써 원고에 대하여 취득·행사할 수 있는 권리는, 민법 제441조 또는 이 사건 공제약관 제22조 제1항에 따른 구상권과 이 사건 공제약관 제22조 제1항에 따른 F 등의 원고에 대한 손해배상청구권이 있다. 전자(前者)의 권리는 피고가 고유한 권리를 취득·행사하는 것이고, 후자(後者)의 권리는 피고가 F 등이 권리를 대위 행사하는 것이다. 만일 피고가 후자의 권리를 행사한다면 원고의 피고에 대한 책임액은 원고의 F 등에 대한 책임액과 같으므로 원고의 F 등에 대한 책임액을 넘을 수 없겠지만, 피고가 전자의 권리를 행사한다면 (F 등의 원고에 대한 권리와 별도로) 피고의 구상권에 관한 독자적인 법규정과 법리가 적용되므로 원고의 피고에 대한 책임액은 원고의 F 등에 대한 책임액을 넘을 수도 있다. 피고가 이 사건에서 원고에게 행사한 권리는 전자의 권리이고, 이 법원이 인정하는 원고의 피고에 대한 책임도 구상책임이다. 그리고 민법 제441조는 수탁보증인에게 과실없는 출재에 대한 구상권을 인정할 뿐이고, 과실있는 출재에 대한 구상권까지 인정하는 것이 아니다. 만일 원고가 가정하는 것과 같이 채권자와 대위 변제자 등이 공모하여 대위 변제자의 채권자에 대한 지급책임을 인정하는 판결문을 작출한 뒤에 대위 변제자가 채권자에게 그 판결채권을 이행한다면, 이는 과실있는 출재에 해당하므로, 대위 변제자가 수탁보증인이라 하더라도 주채무자에 대한 구상권 행사가 제한될 것이다. 원고의 위 주장은 모두 받아들이기 어렵다.]

다) 원고는 피고에게, 피고가 선행 공제금사건의 항소심판결에 따라 F 등에게 지급한 공제금 35,079,192원 전액과 이에 대하여 공제금 지급 다음 날인 2022. 10. 8.부터 이 사건 반소장 부본이 원고에게 송달 2023. 4. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자를(민법 제441조 제2항, 제425조 제2항), 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법령이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

 

3. 결론

원고의 본소청구는 전부 이유 없어 이를 기각하여야 하고, 피고의 반소청구는 전부 이유 있어 이를 인용하여야 하므로, 주문과 같이 판결한다.