중개보조원이 계약과정에서 계약금의 일부를 편취한 것에 대해 사용자인 공인중개사에게 손배 책임 인정

 2023. 1. 20. 선고 부산지방법원 2021나65705

 

민사] 중개보조원을 고용한 공인중개사이자 사용자인 피고에게 중개보조원의 불법행위에 따른 손해배상책임을 인정한 사안 (부산지방법원 2021나65705)

 

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□ 부산지방법원 2023. 1. 20. 선고 2021나65705 손해배상(기)  

□ 중개보조원을 고용한 공인중개사이자 사용자인 피고에게 중개보조원의 불법행위에 따른 손해배상책임을 인정한 사안 

 

사 건 2021나65705 손해배상(기)
원고, 피항소인 A
피고, 항소인 B
제 1 심 판 결 부산지방법원 2021. 9. 7. 선고 2021가소507776 판결
변 론 종 결 2022. 12. 9.
판 결 선 고 2023. 1. 20.

주 문

1. 제1심판결의 피고에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고는 제1심 공동피고 C과 공동하여 13,531,500원 및 이에 대하여 2020. 1. 19.부터 2023. 1. 20.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 

3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

 피고는 제1심 공동피고 C(이하 ‘C’이라 한다)과 연대하여 원고에게 15,035,000원 및 이에 대하여 2020. 1. 19.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

 

2. 항소취지
 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 

 

이 유

1. 이 법원의 심판범위
 원고는 피고와 C을 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 제1심법원은 원고의 피고와 C에 대한 청구를 전부 인용하였다. 이에 대하여 C은 항소하지 않았고 피고만이 항소하여 제1심판결 중 C에 대한 청구 부분은 그대로 분리·확정되었으므로, 이 법원의 심판범위는 원고의 피고에 대한 청구 부분에 한정된다. 

 

2. 인정사실

 가. 피고는 부산 부산진구 D, E호에 소재하는 M(이하 ‘이 사건 중개사사무소’라 한다)를 운영하는 개업공인중개사이고, C은 피고의 피용자인 중개보조원이다.

 

나. 원고는 2019. 12. 21. F하여 주식회사 G(이하 ‘G’라 한다)가 소유하는 부산 동래구 H, I호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 임대차계약을 체결하기로 하고, C이 알려주는 J 명의의 K 계좌( (계좌번호 1 생략))로 5,000,000원을 송금하였다. 

 

다. 원고는 C으로부터 임대인이 계약금의 증액을 요구한다는 말을 듣고 위 J의 계좌로 2019. 12. 23. 5,000,000원, 같은 달 26.경 3,000,000원을 추가로 입금하였다.

 

라. C은 2019. 12. 21.자로 원고에게, 원고가 위와 같이 계약금 명목으로 총 13,000,000원을 지급하였다는 ‘가계약서(계약금수령 확인서)’를 피고의 명의로 작성하여 주었다. 

 

마. C은 2020. 1. 13. 원고에게, 이 사건 부동산에 관하여 원고가 임차보증금 100,000,000원, 임대차기간은 2020. 1. 24.부터 2022. 1. 23.까지로 임차한다는 내용의 임대차계약서(이하 위 임대차계약서에 따른 임대차계약을 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)를 작성하여 주었고, 피고 명의의 중개대상물 확인설명서 및 한국공인중개사협회장이 발행한 공제증서를 교부하여 주었다. 

 

바. 원고는 2020. 1. 18.(이하 ‘이 사건 최종입금일’이라 한다) 위 J의 계좌로 전세자금 대출금을 제외한 나머지 보증금에 인지세를 포함하여 7,035,000원을 입금하여 주었고, 나머지 보증금은 L 수안동지점에서 G에게 바로 송금되었다. 

 

사. 원고는 2021. 1. 6.경 이 사건 부동산의 관리인으로부터 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금 중 15,000,000원이 입금되지 않았다는 연락을 받으면서, 위 J이 C의 아버지라는 사실, C이 원고를 기망하여 위 J 명의의 K 계좌로 송금받은 20,035,000원(= 5,000,000원 + 5,000,000원 + 3,000,000원 + 7,035,000원) 중 5,000,000원만 G에게 송금하고 나머지 15,035,000원(= 20,035,000원 – 5,000,000원)을 편취한 사실을 알
게 되었다. 

 

아. C은 위와 같이 원고로부터 가계약금을 받더라도 이를 C이 사용할 의사였고, 이 사건 부동산에 대한 전세계약을 정상적으로 체결해줄 의사나 능력이 없음에도 원고를 기망하여 자신의 부친인 J 명의의 K 계좌로 20,035,000원을 송금받은 후 그중 5,000,000원만 G에게 송금하고 차액인 15,035,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 범죄사실로 기소되어 징역 1년 2개월을 선고받았고(부산지방법원 2021. 11. 29. 선고 2020고단3492호, 위 사건에는 원고를 제외한 나머지 피해자들에 대한 범죄도 함께 기소되었다), 이에 항소하여 징역 10개월을 선고받았으며(부산지방법원 2022. 2. 17. 선고 2021노4045호), 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 11, 13호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심법원의 부산광역시 부산진구청에 대한 사실조회회신결과, 변론 전체의 취지

3. 판단

 가. 손해배상책임의 발생
 1) 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다. 

 

그리고 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도, 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것이고, 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 
함은 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 피해자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다33584 판결 등 참조). 

대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다33584 판결 [위탁금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제756조에 규정한 사용자책임의 성립요건인 ‘사무집행에 관하여’의 의미 및 판단 기준 [2] 피해자가 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우, 사용자책임이 인정되는지 여부(소극) 및 사용자책임의 면책사유인 ‘피해자의 중대한 과실’의 의미  【참조조문】 [1] 민법 제756조 [2] 민법 제756조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다75921 판결 [2] 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다61377 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 【피고, 상고인】 아이비케이투자증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 양영태 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 4. 11. 선고 2012나74634 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다75921 판결 등 참조).  그리고 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도, 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것이고, 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 피해자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다61377 판결 등 참조).  나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 ○○○지점 프라이빗 뱅킹 팀장인 소외인이 원고들을 기망하여 원고들로부터 피고의 금융상품 투자를 위한 명목으로 투자금을 지급받아 이를 편취한 이상 소외인의 위 불법행위는 외형상 객관적으로 피고의 사무집행행위에 해당한다고 하여 피고는 소외인의 사용자로서 원고들에게 소외인의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  나아가 원심은, 원고들이 소외인의 행위가 피고의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에 해당하여 피고에게 사용자책임을 물을 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원고들이 소외인과 어떠한 개인적인 친분이 있었던 것이 아니고, 피고의 ○○○지점 프라이빗 뱅킹 팀장이라는 소외인의 지위를 신뢰하여 피고에게 위탁한다고 믿고 소외인에게 투자금을 교부한 것인 점, 소외인이 원고들에게 투자방법이나 투자상품의 특성상 소외인 자신이나 제3자 명의의 계좌로 먼저 투자금을 수령한 뒤 상품에 가입할 수밖에 없다는 취지로 설명한 점, 증권회사나 자산운용회사에서 담당 직원 명의의 개인 계좌 또는 제3자 명의의 차명계좌를 통한 투자거래가 이루어질 가능성이 있는 점 등에 비추어 원고들이 피고의 지점에 계좌를 개설하거나 이미 개설되어 있는 계좌를 이용하지 않은 채 소외인이나 소외인이 지정하는 제3자 명의의 개인 계좌로 투자금을 송금하고 자신들은 그로부터 고율의 이익금을 지급받는 방법으로 자금투자 거래관계를 맺어왔다는 사정만으로 소외인의 위와 같은 행위가 통상적인 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였던 것이라고 단정할 수 없다고 하여 이를 배척하였다.  앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사용자책임에 있어 사무집행 관련성이나 피해자의 고의 또는 중과실에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 소외인의 불법행위로 인하여 원고들이 입게 된 손해액을 그 판시 금액과 같이 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해의 발생 및 손해액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)

 개업공인중개사가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 때에 중개보조원은 당연히 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임을 지며, 그 경우 개업공인중개사 역시 공인중개사법 제30조 제1항 및 제15조 제2항에 따라 그 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다77870 판결 참조). 

대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다77870 판결 [손해배상(기)][공2012상,511] 【판시사항】 [1] 구 부동산중개업법 제6조 제5항이 중개보조원의 손해배상책임을 면제하는 규정인지 여부(소극) [2] 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우 이에 관한 거래를 중개하는 것이 구 부동산중개업법 제3조 제2호에서 정한 ‘건물’의 중개에 해당하는지 여부(적극)  [3] 구 부동산중개업법 제35조의2 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조에 의한 공제금청구권의 소멸시효 기산점(=공제금청구권자가 공제사고 발생을 알았거나 알 수 있었던 때)  [4] 중개의뢰인 갑이 중개업자의 불법행위를 이유로 공제사업자인 을 공인중개사협회를 상대로 공제금의 지급을 구한 사안에서, 공제규약 및 약관 등에 비추어 을 협회가 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구받은 날로부터 60일이 경과하면 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 부담한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개보조원은 당연히 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임을 지는 것이고, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항은 이 경우에 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 정함으로써 중개업자 역시 거래당사자에게 손해를 배상할 책임을 지도록 하는 규정이다. 따라서 위 조항을 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 손해를 입힌 경우에 중개보조원을 고용한 중개업자만이 손해배상책임을 지도록 하고 중개보조원에게는 손해배상책임을 지우지 않는다는 취지를 규정한 것으로 볼 수는 없다.  [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 ‘건물’에는 기존 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정한 건물도 포함되므로, 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라도 이에 관한 분양, 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당한다.  [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제35조의2 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조에 의하여 부동산중개업협회 또는 공인중개사협회가 운영하는 공제사업은, 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지가 객관적으로 분명하지 아니한 등의 이유로 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다.  [4] 중개의뢰인 갑이 중개업자의 불법행위를 이유로 공제사업자인 을 공인중개사협회를 상대로 공제금의 지급을 구한 사안에서, 을 협회의 공제규정 및 약관 등에 비추어 부득이한 사유가 없는 한 을 협회는 공제금 지급을 청구받으면 60일 이내에 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 마친 후 피공제자에게 공제금을 지급할 의무를 지고 60일이 경과한 날부터는 지체책임을 지는데, 이는 소송을 제기하면서 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구하는 경우에도 마찬가지이므로, 소송이 진행 중이어서 공제금 액수가 최종적으로 확정되지 않고 있다는 사실상의 사유는 공제금 지급이 불가능하다거나 지급을 거절할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 을 협회는 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구받은 날부터 60일이 경과하면 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 부담한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제15조 제2호 참조) [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제2호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 제2호 참조) [3] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제35조의2(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 참조), 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조 [4] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제26조  【참조판례】 [1] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다29945 판결(공2006하, 1740) [2] 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결(공2005하, 1098) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 장주동) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 현경암 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 25. 선고 2010나123181 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1의 상고이유에 대하여 부동산중개업자가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 경우에 중개보조원은 당연히 불법행위자로서 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임을 지는 것이고, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산중개업법’이라 한다) 제6조 제5항은 이 경우에 그 중개보조원의 업무상 행위를 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 정함으로써 중개업자 역시 거래당사자에게 손해를 배상할 책임을 지도록 하는 규정이다. 따라서 위 조항을 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 손해를 입힌 경우에 그 중개보조원을 고용한 중개업자만이 손해배상책임을 지도록 하고 중개보조원에게는 손해배상책임을 지우지 않는다는 취지를 규정한 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다29945 판결 참조).  원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 중개보조원인 피고 1은 실질적으로 이 사건 2005. 7. 7.자 분양계약의 중개행위를 하였다고 봄이 상당하므로, 중개업자인 원심공동피고 1과 함께 공동불법행위자로서 권리관계에 대한 확인·설명의무를 제대로 이행하지 아니한 주의의무 위반으로 인하여 원고 1이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 중개인의 업무상과실책임에 대한 중개보조원의 공동불법행위자로서의 업무상주의의무에 관한 법리를 오해하여, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하고 심리를 다하지 아니함으로써, 피고 1의 공동불법행위책임에 관한 판단을 그르치는 등의 위법이 없다.  2. 피고 한국공인중개사협회의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 구 부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 ‘건물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정한 건물도 포함된다고 볼 것이므로, 장차 건축될 아파트의 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 되는 경우에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라도 이에 대한 분양, 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건물’의 중개에 해당한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등 참조).  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 중개대상물에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 구 부동산중개업법 제35조의2 및 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제42조에 의하여 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라고 한다)가 운영하는 공제사업은, 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 공제사고가 발생한 것인지 여부가 객관적으로 분명하지 아니한 등의 이유로 그 공제금청구권자가 공제사고의 발생 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권의 경우와 마찬가지로, 공제금청구권자가 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때로부터 공제금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하여야 한다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다58339 판결 등 참조).  원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 중개의뢰인인 원고가 중개업자의 불법행위로 인하여 공제사업자인 피고 협회를 상대로 공제금의 지급을 구하는 이 사건에서, 원고가 이 사건 아파트의 건축주들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기한 때가 아니라 위 소송에서 패소판결이 확정됨으로써 원고들이 분양받은 아파트에 대한 소유권을 취득할 수 없게 된 시점에야 비로소 공제사고의 발생을 알았거나 알 수 있었다고 보고 그때부터 이 사건 공제금청구권의 소멸시효가 진행된다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공제금청구권의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다69209 판결 참조).  다. 상고이유 제3점에 대하여 피고 협회가 공제금 지급의무를 지는 경우에 다른 금전채권과 마찬가지로 그 이행지체에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 피고 협회의 공제규정(을라 제5호증) 및 공제약관(을라 제1호증)에 의하면, 중개사고로 인하여 재산상 손해를 입은 자(이하 ‘피공제자’라 한다)는 손해액을 입증하는 서류를 갖추어 피고 협회에 공제금 지급을 직접 청구할 수 있고( 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제26조, 공제규정 제19조 제1항, 공제약관 제12조 제1항), 그 청구를 받은 피고 협회는 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 거쳐 공제가입금액 한도 내에서 공제가입회원의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급하여야 하며(공제규정 제19조 제2항, 공제약관 제12조 제2항), 부득이한 사유가 없는 경우에는 피공제자의 공제금 지급청구를 받은 날로부터 60일 이내에 공제금을 지급하여야 한다(공제규정 제19조 제9항).  따라서 부득이한 사유가 없는 한 피고 협회는 공제금의 지급을 청구받으면 60일 이내에 청구된 서류 내용의 진위를 검토하고 심사보상심의위원회의 심의를 마친 후 피공제자에게 공제금을 지급할 의무를 지며, 60일이 경과한 날부터는 지체책임을 진다고 봄이 상당하다. 이는 소송을 제기하면서 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구하는 경우에도 마찬가지라 할 것이고, 소송이 진행 중이어서 공제금의 액수가 최종적으로 확정되지 않고 있다는 사실상의 사유만으로는 공제금의 지급이 불가능하다거나 소장부본 송달 후 60일이 경과하도록 그 지급을 거절할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다.  원심이 같은 취지에서 피고 협회는 이 사건 소장부본 송달을 통해 공제금 지급을 청구받은 날로부터 60일이 경과하면 공제금 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 지급할 의무를 진다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에는 공제금 지급의무에 대한 지연손해금에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

 위 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피고는 C을 중개보조원으로 고용하였고, C은 피고 운영의 M 내에서 이 사건 임대차계약을 위한 가계약서 작성 및 임대차계약서 작성, 가계약금 수령 등의 부동산 임대차계약 알선·중개를 하는 과정에서 가계약금 상당의 금원을 편취하는 불법행위를 하였으므로, 중개보조원 C을 고용한 개업공인중개사이자 사용자인 피고는 민법 제756조 내지 공인중개사법 제30조 제1항에 의하여 C이 업무수행 중의 불법행위로 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(피고가 위와 같은 이 사건 임대차계약에 직접 관여하지 않았다는 사유만으로 그 책임이 면책되는 것은 아니다).

 

2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 임대차계약의 체결에 있어 원고에게 중대한 과실이 있으므로 사용자 책임이 면책된다는 취지로 주장한다.

 

 살피건대, 이 사건 임대차계약의 체결에 있어 원고에게 어느 정도 과실이 있었다 하더라도, 앞서 든 증거들에 의 하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 원고가 C의 적극적이고 계획적인 기망에 속아 이 사건 임대차계약을 체결한 점, 이 사건 임대차계약이 이 사건 중개사 사무소에서 체결되었고, 계약서에 피고의 서명이 기재되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고에게 C의 중개행위가 사무집행 관련성이 없었음에 관하여 중과실이 있었다고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

 

나. 손해배상책임의 범위

 1) 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2015다242429 판결 등 참조). 

대법원 2018. 2. 13. 선고 2015다242429 판결 [임차권확인등][공2018상,556] 【판시사항】 [1] 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 상소심의 심판대상이 되는지 여부(적극)  [2] 주관적·예비적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분이 여전히 법원의 심판대상이 되는지 여부(적극)  [3] 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우, 중개보조원의 손해배상액을 정할 때 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있는지 여부(적극) 및 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수 있는지 여부(적극)  [4] 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다.  [2] 민사소송법은 주관적·예비적 공동소송에 대하여 필수적 공동소송에 관한 규정인 제67조 내지 제69조를 준용하도록 하면서도 소의 취하의 경우에는 예외를 인정하고 있다(제70조 제1항 단서). 따라서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다.  [3] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람이 바로 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다. 또한 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라고 하더라도, 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 따라 손해배상의 책임과 그 금액을 정하는 데 이를 참작하여야 한다. 따라서 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다.  [4] 불법행위에서 과실상계는 공평 또는 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정하는 데 피해자의 과실을 참작하는 것으로, 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생과 손해의 확대에 관하여 피해자의 과실이 어느 정도의 원인이 되어 있는지 등의 여러 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이다. 그러나 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 [2] 민사소송법 제70조 제1항, 제266조 [3] 민법 제396조, 제760조, 제763조, 공인중개사법 제30조 제1항 [4] 민법 제396조, 제763조, 민사소송법 제202조, 제432조 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결(공2014상, 911) [3] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결(공2007하, 1045) 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 [4] 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결(공2000하, 1603) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이명화) 【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 외 2인 (소송대리인 변호사 심우섭 외 1인) 【원심판결】 부산지법 2015. 9. 23. 선고 2014나41589 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 예비적 피고들에 대하여 판단한 것이 처분권주의, 당사자주의 등을 위반한 것인지 여부 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대해서만 판결을 하거나 남겨진 당사자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결 참조).  민사소송법은 주관적·예비적 공동소송에 대하여 필수적 공동소송에 관한 규정인 제67조 내지 제69조를 준용하도록 하면서도 소의 취하의 경우에는 그 예외를 인정하고 있다(제70조 제1항 단서). 따라서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 여전히 심판의 대상이 된다.  이 사건에서 제1심법원은 주위적 피고인 소외 1에 대한 원고의 청구를 인용하면서 예비적 피고인 피고들에 대해서는 판결을 하지 않았다. 그러나 주위적 피고인 소외 1이 항소하였으므로, 피고들에 대한 청구 부분도 항소심인 원심으로 이심되어 항소심의 심판대상이 된다. 이후 원고가 원심에서 주위적 피고인 소외 1에 대한 소를 취하함으로써 주관적·예비적 공동소송관계가 해소되었다고 하더라도 피고들에 대한 청구 부분은 여전히 원심의 심판대상이 된다고 보아야 한다.  원심이 원고의 피고들에 대한 청구에 대하여 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 피고들의 책임범위를 개별적으로 판단한 것이 위법한지 여부 가. 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람이 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조). 또한 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라고 하더라도, 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 따라 손해배상의 책임과 그 금액을 정하는 데 이를 참작하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 참조). 따라서 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다.  나. 원심은, 중개보조원인 피고 3이 불법행위에 대한 고의가 있는 소외 2와 공동으로 불법행위를 하였으나 과실에 의한 불법행위에 해당하고 피해자인 원고에게도 과실이 있다는 이유로, 피고 3의 손해배상액을 정할 때 과실상계를 하고 이에 따라 피고 3의 책임을 70%로 제한하였다. 나아가 피고 2는 피고 3의 사용자인 개업공인중개사(2014. 1. 28. 공인중개사법 개정 전에는 ‘중개업자’라는 용어를 사용하였다)이고 피고 한국공인중개사협회는 피고 2와 공제계약을 체결하였는데, 피고 2와 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 피고 2가 중개보조원을 고용하였을 뿐 불법행위에 가담하지 않았다는 등의 사정까지 추가로 고려하여 위 피고들의 책임을 60%로 제한하였다. 한편 소외 2의 사용자로 볼 수 있는 개업공인중개사 소외 3 및 소외 3과 공제계약을 체결한 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 소외 3의 지위 등을 고려하여 소외 3과 피고 한국공인중개사협회의 책임을 90%로 제한하였다.  위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 3, 피고 2, 소외 3의 책임범위를 개별적으로 정한 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.  3. 원심이 인정한 피고들의 책임의 정도가 지나치게 무거운지 여부 불법행위에서 과실상계는 공평 또는 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정하는 데 피해자의 과실을 참작하는 것으로, 가해자와 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생과 손해의 확대에 관하여 피해자의 과실이 어느 정도의 원인이 되어 있는지 등의 여러 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이다. 그러나 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다54397 판결 등 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 않으므로, 이 부분 피고들의 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 피고 2, 피고 3의 나머지 상고이유 피고 2, 피고 3은 자신들의 손해배상책임 유무에 관한 증거의 취사선택과 가치평가가 잘못되었고, 소장 부본 송달 다음 날부터 지연손해금의 지급을 명한 원심의 판단에 지연손해금의 기산점을 잘못 정한 위법이 있다고 주장한다.  기록을 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 하거나, 지연손해금의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  5. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

사용자가 피용자의 과실에 의한 불법행위로 인한 사용자책임을 부담하는 경우와 마찬가지로 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우에도 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위를 정함에 있어서 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있다. 

그리고 민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다37479 판결 등 참조). 

대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다37479 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 경찰관에게 부여된 권한의 불행사가 직무상의 의무를 위반하여 위법하게 되는 경우 [2] 경찰관이 폭행사고 현장에 도착한 후 가해자를 피해자와 완전히 격리하고, 흉기의 소지 여부를 확인하는 등 적절한 다른 조치를 하지 않은 것이 피해자에게 발생한 피해의 심각성 및 절박한 정도 등에 비추어 현저하게 불합리하여 위법하므로, 국가는 위 경찰관의 직무상 과실로 말미암아 발생한 후속 살인사고로 인하여 피해자 및 그 유족들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례  [3] 피해자의 단순한 부주의가 손해의 발생이나 확대의 원인이 된 경우 과실상계를 할 수 있는지 여부(적극) 및 손해배상의무자가 과실상계를 주장하지 않는 경우에도 법원이 이를 직권으로 심리·판단하여야 하는지 여부(적극)  [4] 공동불법행위자 중 일부에게 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사유가 있더라도, 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자는 과실상계의 주장을 할 수 있는지 여부(적극)  [5] 불법행위로 인한 손해배상의 책임과 그 범위를 정함에 있어 참작하여야 하는 피해자의 과실에는 피해자 본인의 과실뿐 아니라 그와 신분상 내지 사회생활상 일체를 이루는 관계에 있는 자의 과실도 포함되는지 여부(적극) 및 신분상 내지 사회생활상 일체를 이루는 관계에 있는지 여부의 판단 방법  [6] 사고현장에 출동한 직후의 경찰관들이 당시 상황을 충분히 파악하지 못하고 추가 범행을 막지 못한 잘못에는 남편인 가해자로부터 심하게 구타를 당한 사실을 경찰관들에게 설명하지 않은 피해자의 과실도 기여하였으므로 국가의 손해배상책임 범위를 산정함에 있어 그 과실도 고려되어야 하고, 가해자가 피해자와 동거하던 부부 사이로서 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있으므로 가해자의 책임도 국가의 손해배상책임 범위를 감경하는 요소로 고려되어야 한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 경찰관직무집행법 제2조, 국가배상법 제2조 [2] 경찰관직무집행법 제2조, 국가배상법 제2조 [3] 민법 제396조, 제763조 [4] 민법 제396조, 제760조, 제763조 [5] 민법 제396조, 제763조 [6] 국가배상법 제2조, 민법 제396조, 제763조  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다54482 판결(공1998상, 1588) 대법원 1998. 8. 25. 선고 98다16890 판결(공1998하, 2310) 대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49009 판결(공2004하, 1698) [3] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다23920 판결(공1995하, 2544) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결(공1996하, 3434) 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결(공2005하, 1303) [4] 대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결(공1987, 1388) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결(공2007하, 1045) 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120, 51137, 51144, 51151 판결(공2009하, 1516) [5] 대법원 1996. 11. 12. 선고 96다26183 판결(공1996하, 3564) 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35344 판결(공1997하, 3842) 대법원 1999. 7. 23. 선고 98다31868 판결(공1999하, 1724) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 4인 (소송대리인 변호사 한대삼) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 광주고법 2010. 4. 14. 선고 (제주)2009나787 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 손해배상책임의 발생과 관련하여 경찰은 범죄의 예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 기타 공공의 안녕과 질서유지를 직무로 하고 있고, 그 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것이고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이나, 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다54482 판결, 대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49009 판결 등 참조).  원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 피고 소속 경찰관인 소외 1 등이 이 사건 사고현장에 도착한 이후 소외 2를 피해자와 완전히 격리하고, 흉기의 소지 여부를 확인하는 등 적절한 다른 조치를 하지 않은 것은, 피해자에게 발생한 피해의 심각성 및 절박한 정도, 판시와 같은 상황에서 요구되는 경찰관의 초동조치 및 주의의무의 정도, 추가적 범행의 발생에 대한 예견가능성 등에 비추어 현저하게 불합리한 것으로서 위법하므로, 피고는 소외 1 등 경찰관들의 위와 같은 직무집행상 과실로 말미암아 발생한 이 사건 사고로 인하여 피해자 및 그 유족인 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 원심이 판시한 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 경찰관의 직무집행상 과실 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 손해배상책임의 범위와 관련하여 민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 손해배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 피해자의 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다( 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결, 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 등 참조). 또한 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없는 것이나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다( 대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 등 참조).  한편, 불법행위로 인한 손해배상의 책임 및 그 범위를 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 이유가 불법행위로 인하여 발생한 손해를 가해자와 피해자 사이에 공평하게 분담시키고자 함에 있는 이상, 피해자의 과실에는 피해자 본인의 과실뿐 아니라 그와 신분상 내지 사회생활상 일체를 이루는 관계에 있는 자의 과실도 피해자측의 과실로서 참작되어야 할 것이며, 어느 경우에 신분상 내지 사회생활상 일체를 이루는 관계라고 할 것인지는 구체적인 사정을 검토하여 피해자측의 과실로 참작하는 것이 공평의 관념에서 타당한지에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 1996. 11. 12. 선고 96다26183 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 98다31868 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 5가 이 사건 사고현장에서 방문을 열고 나올 당시 경찰관이 3명이나 출동하여 소외 2와 함께 있었던 이상, 원고 5로서는 경찰관들이 소외 2를 격리시키는 등의 방법으로 피해자에 대한 안전조치를 확보하였을 것으로 충분히 신뢰할 수 있었던 점 등 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 사고 발생에 관하여 원고 5에게 과실상계의 대상이 될 만한 어떤 부주의가 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 원고 5의 과실을 들고 있는 피고의 과실상계 항변을 배척하였는바, 원심 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있다.  그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 소외 2로부터 처를 살해하였다는 신고를 받고 출동한 경찰관들이 소외 2에게 신고 경위를 추궁하였으나 소외 2로부터 아무런 대답을 듣지 못하였고, 다시 경찰관 소외 1이 심한 부상을 입은 피해자에게 어떻게 된 일이냐고 물어보았는데도 피해자는 별다른 대답을 하지 않고 여동생인 원고 5에게 같이 있어 달라는 부탁만 한 사실, 당시 상황을 정확하게 파악하지 못한 경찰관들은 피해자 후송을 위하여 호출한 구급차를 기다리면서 소외 2에 대하여 바로 수갑을 채우는 등 완전한 제압을 하지 않았고 피해자를 안전하게 격리하는 조치도 취하지 않았는데, 그와 같은 경찰관들의 방심을 틈타 소외 2가 피해자를 살해하기에 이른 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 경위에 비추어 보면 출동 직후의 경찰관들이 당시 상황을 충분히 파악하지 못하고 추가 범행을 막지 못한 잘못에는 소외 2로부터 심하게 구타당한 사실을 경찰관들에게 설명하지 않은 피해자의 과실도 기여한 것으로 볼 수 있고, 따라서 피고의 손해배상책임 범위를 산정함에 있어서는 피해자의 위와 같은 과실도 고려되어야 한다.  또한 소외 2는 피해자와 동거하던 부부 사이로서 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있었고, 피해자와의 부부관계 불화에 기한 다툼을 벌이다가 격분하여 피해자를 살해한 이상, 공평의 원리에 비추어 볼 때 소외 2의 책임도 피고의 손해배상책임 범위를 감경하는 요소로 고려되어야 할 것이다.  그렇다면 위와 같은 피해자와 소외 2의 과실 내지 책임을 고려하지 않은 채 피해자가 입은 손해 전액에 대한 피고의 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 과실상계 내지 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  한편 피해자와 소외 2의 과실 내지 책임에 기하여 피고의 손해배상책임을 제한하지 않은 점에 비추어 보면 원심은 피해자와 원고들의 위자료를 산정함에 있어서도 이를 참작하지 않은 것으로 보이는바, 앞에서 본 피해자와 소외 2의 과실 내지 책임의 내용이나 정도 등에 비추어 보면 원심의 위자료 산정 부분도 그대로 유지될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

 

2) 위 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 

① 원고는 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 피고에게 별도의 확인절차를 거치지 않은 점,

② 원고는 이 사건 임대차계약의 가계약금 등을 임대인 명의가 아닌 C이 지정하는 계좌에 입금하였는데, 그 과정에서 피고에게 별도의 확인절차를 거치지 아니하고 입금한 점, 

③ 이 사건 임대차계약 체결 과정에서도 임대인과 가계약금 등의 확인을 하는 절차를 취하지 않은 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 원고의 과실은 이 사건 손해의 발생 및 확대의 원인이 된 것으로 보이므로, 이러한 사정을 고려하여 피고가 부담할 손해배상책임을 손해액의 90%인 13,531,500원(= 15,035,000원 × 90%)으로 제한함이 타당하다. 

 

다. 소결
 따라서, 원고에게, 피고는 C과 공동하여1) 제1심에서 인용된 C의 원고에 대한 손해배상금 15,035,000원 중 13,531,500원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로써 원고가 구하는 이 사건 최종입금일 다음날인 2020. 1. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2023. 1. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  

 

4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결의 피고에 대한 부분 중 위 지급금액을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각하기
로 하여, 주문과 같이 판결한다

 

1) 원고는 피고 및 C에 대하여 ‘연대하여’ 손해배상금을 지급할 것을 구하나, 원고의 주장 내용에 비추어 보면 부진정연대책임의 이행을 구하는 청구가 포함되어 있는 것으로 선해할 수 있으므로, 피고 및 C에 대하여 손해배상금을 ‘공동하여’ 지급하는 것으로 명한다.