중개행위를 진행하다 중단된 후 다른 공인중개사에 의해 계약이 성사된 경우 중개수수료 문제

서 울 남 부 지 방 법 원
판 결
사 건 2018가단249746 부동산중개수수료청구

원 고 홍◯◯
소송대리인 법무법인 ◯◯
담당변호사 안◯◯

피 고 1. 전◯◯
2. 전△△
3. 박□□
4. 김◯◯
5. 김@@
6. 김##
피고들 소송대리인 법무법인 ◯◯◯
담당변호사 정◯◯

변 론 종 결 2019. 11. 20.
판 결 선 고 2019. 11. 27.

주 문
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지
피고들은 연대하여 원고에게 63,000,000원과 이에 대하여 이 사건 지급명령결정정본송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이 유

1. 인정사실
가. 원고는 서울 영등포구 신길로 ◯◯빌딩(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 106호를 임차하여 ‘◯◯◯◯중개사사무소’라는 상호로 부동산중개업을 하는 공인중개사이고, 피고들은 이 사건 부동산의 공유자들이다.
나. 피고 전△△, 박□□는 2018. 6. 5. 학교법인 ****(이하 ‘****’이라고만 한다)과 사이에 이 사건 부동산을 70억 원에 매도하기로 하는 별지1 기재와 같은 매매계약을 체결하고, ****으로부터 계약금 7억 원을 지급받았고, 피고들은 2018. 7. 31. ****과 사이에 동일한 내용의 별지 2 기재와 같은 매매계약서를 다시 작성하였다(이하 위 각 계약을 통틀어 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 을1, 6, 7의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장
1) 피고들은 원고에게 이 사건 부동산에 관한 매매계약의 중개를 의뢰하였고, 이에 원고가 ****을 소개하고 이 사건 부동산의 매매대금을 절충하는 등 피고들과 **** 사이에 이 사건 매매를 알선 및 중개하였음에 도 2018. 6. 5. 부동산중개수수료를 지급하지 아니할 목적으로 매매계약서 작성 당시 의도적으로 원고를 배제하고, 원고에 대한 중개수수료를 지급하지 않고 있다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 공인중개사법제32조 및 신의성실의 원칙에 따라 위 매매대금의 0.9%에 해당하는 법정중개수수료63,000,000원을 지급할 의무가 있다.

2) 뿐만 아니라 원고는 피고들로부터 이 사건 부동산의 알선 또는 중개 사무를 위임받아 위임사무를 처리하던 중 피고가 의도적으로 원고를 배제하는 바람에 원고의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료되었으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 민법 제686조에 따라 법정중개수수료 상당의 보수를 지급할 의무가 있다.

3) 또한 원고는 피고들과 매수인 사이에서 매매조건과 관련된 의사를 전달하면서 매매조건을 조정하여 이 사건 매매계약이 성사되는 데 결정적인 기여를 하였으므로 피고들은 연대하여 원고에게 상법 제61조에 따라 법정중개수수료 상당의 보수를 지급할 의무가 있다(원고는 위 각 청구원인을 선택적으로 주장하는 것으로 보인다).

나. 부동산중개수수료 청구에 관한 판단 

1) 먼저 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매․교환․임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다”라고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선․중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선․중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 등 참조).

대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 [손해배상][공2007.3.15.(270),427] 【판시사항】 구 부동산중개업법 제19조 제1항에 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우, 그러한 중개업자의 행위가 위 ‘중개행위’의 범주에 포함되는지 여부(적극) 【판결요지】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 정한 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다. 【참조조문】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제19조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 참조) 【참조판례】 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결(공1995하, 3600) 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결(공2005하, 1772) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 오아시스 담당변호사 조영상외 1인) 【피고, 피상고인】 전국부동산중개업협회 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 양인평외 1인) 【원심판결】 인천지법 2005. 8. 18. 선고 2004나12530 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고, 법 제19조 제1항은 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 등 참조). 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다고 봄이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면 원고는 2000. 12. 5. 중개업자인 소외 1의 알선으로 소외 2와 사이에 소외 2가 분양받은 부천시 소사구 심곡본동 697-8 조양그랜드맨션 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 보증금 6,500만 원에 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하면서 당일 소외 2에게 계약금 650만 원을 지급한 사실, 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2는 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정한 사실, 1차 중도금 지급기일인 2000. 12. 23. 원고가 등기부등본을 확인한 결과 그 전날인 같은 달 22.자로 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기와 함께 소외 2를 채무자로 하는 채권최고액 5,960만 원의 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라 한다) 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 경료된 것을 발견하고 소외 2와 소외 1에게 계약을 이행할 수 없다고 하자, 소외 2는 주택은행으로부터 분양 잔대금 4,500만 원을 대출받기 위해 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 것이라고 설명하면서 2차 중도금과 잔금 합계 4,450만 원으로 대출금채무를 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주겠다고 약속하였고, 소외 1도 이 사건 임대차계약서에 “본 계약으로 손해가 발생하면 본 부동산에서 책임진다.”는 문구(이하 ‘이 사건 특약문구’라 한다)를 기재해 주면서 계약의 이행을 독려한 사실, 이에 원고는 소외 2에게 1차 중도금을 지급하고 이어 2차 중도금과 잔금도 지급한 사실, 소외 2는 원고로부터 받은 2차 중도금 및 잔금으로 주택은행에 대한 대출금채무 중 일부를 변제한 뒤 2001. 1. 19. 그 채무 잔액을 변제하였으나 바로 다음날 이 사건 근저당권설정등기를 이용하여 주택은행으로부터 신규로 4,500만 원을 대출받아 잠적한 사실, 그 후 주택은행을 흡수합병한 주식회사 국민은행이 이 사건 근저당권설정등기에 기하여 임의경매를 신청하여 인천지방법원 부천지원 2002타경 (번호 생략)호로 임의경매절차가 개시되었는데, 원고는 임차인으로서 배당요구를 하여 2003. 4. 28. 제3순위로 16,593,139원을 배당받은 사실, 원고는 소외 1을 상대로 인천지방법원 부천지원 2002가단 (번호 생략)호로 손해배상소송을 제기하였는데, 위 법원은 2003. 10. 10. 소외 1에게 주의의무 위반의 잘못이 있음을 인정하여 원고에게 임차보증금 잔액 48,406,861원(= 65,000,000원 - 16,593,139원) 상당의 손해배상을 명하는 판결을 선고하였고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 피고는 법 제35조의2의 규정에 의하여 법 제19조 제1항 소정의 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 행하는 사업자인데, 이 사건 임대차계약 체결 당시 소외 1은 공제금액을 1억 원으로 하는 공제에 가입된 상태였던 사실 등이 인정된다는 것이다. 그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2가 1차 중도금 지급기일 전인 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정하였다면, 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 임차인의 중도금, 잔금 지급의무와 임대인의 임차목적물에 대한 소유권이전등기 경료의무, 잔금 지급시까지 등기부상 하자가 발생하지 않도록 할 의무 등이 맞물려 존재하고 위와 같은 의무이행이 제대로 되지 않을 경우 중개업자가 알선한 이 사건 임대차계약의 유지 여부가 달라질 수 있어 중개업자의 관여는 이 사건 임대차계약 체결과 동시에 종료하는 것이 아니라 잔금 지급시까지 계속 예정되어 있었던 것으로 보이는데, 중개업자인 소외 1은 1차 중도금 지급기일 전에 이 사건 주택의 등기부를 통해 권리관계를 확인하지 않았을 뿐 아니라(다만, 이 부분은 원고 스스로 확인하였으므로 실제로 문제가 되지는 아니하였다.) 이 사건 근저당권설정등기가 경료되어 있다는 말을 원고로부터 들었음에도 위 등기로 인하여 원고가 피해를 입을 수도 있음을 설명하고 계약 유지 여부에 관한 원고의 올바른 판단을 도모하지 아니하고 손해가 발생하면 자신이 책임을 지겠다는 취지의 이 사건 특약문구를 작성하여 줌으로써 자신이 지배하지 못하는 상황에 대한 특별한 대책 없이 계약이행을 적극 권유하여 원고로 하여금 중도금과 잔금을 지급하게 한 결과 원고에게 일부 보증금을 회수하지 못하는 손해를 입혔으므로, 이 사건 특약문구의 작성을 비롯하여 이 사건 임대차계약 체결 이후 과정에 있어서의 소외 1의 행위는 법 제19조 제1항의 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 소외 1의 알선으로 원고와 소외 2 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 이상 소외 1의 중개행위는 종료하였다고 단정한 나머지 이 사건 특약문구의 작성은 소외 1의 독자적인 손해담보약정에 불과하고 그 외에 달리 소외 1이 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자인 원고에게 재산상의 손해를 발생하게 하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 중개행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)   ******************************************************* 인천지방법원 2005. 8. 18. 선고 2004나12530 판결 [손해배상][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 법무법인 오아시스 담당변호사 황태웅외 3인) 【피고, 항소인】 전국부동산중개업협회(소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 전만수외 1인) 【변론종결】 2005. 6. 9. 【원심판결】 인천지방법원 2004. 9. 8. 선고 2004가단9383 판결 【주 문】 1. 원심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 48,406,861원 및 이에 대하여 2003. 4. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 5 내지 7호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제2 내지 4호증, 을 제5호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 수석부동산중개 주식회사는 부동산중개업법상의 중개법인이고, 소외 1은 위 회사 소속 공인중개사로서 위 회사의 부천지사장으로 재직하면서 부천시 소사구 심곡본동에서 부동산중개업을 하였다.  나. 원고는 2000. 12. 5. 소외 1의 중개로 소외 2와 사이에 소외 2가 분양받은 부천시 소사구 심곡본동 697-8 조양그랜드맨션 (동 호수 생략)(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)를 보증금 65,000,000원에 임차하는 임대차계약을 체결하면서 소외 2에게 그 날 계약금 6,500,000원을 지급하고, 1차 중도금 14,000,000원은 같은 달 23.에, 2차 중도금 15,000,000원과 잔금 29,500,000원은 같은 달 29.에 각 지급하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다).  다. 이 사건 임대차계약 체결 당시 미처 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2는 위 소유권이전등기는 2000. 12. 16.까지 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정하고, 위 임대차계약서에 이를 특약사항으로 기재하였다.  라. 원고는 1차 중도금 지급기일인 2000. 12. 23. 이 사건 주택의 등기부를 확인한 결과 그 전날인 같은 달 22.자로 소외 2 명의의 소유권이전등기와 함께 소외 2를 채무자로 하는 채권최고액 59,600,000원의 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라 한다) 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)가 경료된 것을 발견하고 소외 2와 소외 1에게 계약을 이행할 수 없다고 하자, 소외 2는 주택은행으로부터 이 사건 주택의 분양잔대금 45,000,000원을 대출(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)받기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 것이라고 설명하면서 원고에게 2차 중도금과 잔금 합계 44,500,000원으로 이 사건 대출금 45,000,000원을 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주겠다고 약속하였고, 소외 1도 원고에게 자신이 이를 책임지겠다는 취지로 이 사건 임대차계약서에 “본 계약으로 손해가 발생하면 본 부동산에서 책임진다”는 문구를 기재해 주면서 계약의 이행을 권유함으로써 원고는 그 날 소외 2에게 1차 중도금 14,000,000원을 지급하였다.  마. 그 후 소외 1은 위 2차 중도금과 잔금 합계 44,500,000원으로 이 사건 대출금 45,000,000원 전액을 변제하기에 부족하자 그 차액 500,000원을 확보하기 위하여 소외 2와 사이에 그 이전에 소외 2가 소외 3에게 부천시 소사구 심곡본동 697-8 조양그랜드맨션 (동 호수 생략)을 보증금 60,000,000원에 임대하고 2000. 12. 26. 소외 3으로부터 지급받아 위 (호수 생략)에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무 53,000,000원을 변제하는데 사용하기로 약정한 위 보증금 잔액 58,000,000원 중에서 남는 5,000,000원을 소외 1에게 보관시키기로 약정하였다.  바. 2000. 12. 26. 원고는 소외 1에게 2차 중도금 15,000,000원을 지급하였으나 소외 3이 소외 2에게 위 보증금 잔액 58,000,000원을 지급하지 못하자, 소외 2는 소외 1에게 소외 3으로부터 받을 위 보증금 잔액 58,000,000원 중에서 소외 1에게 보관시키기로 약정한 5,000,000원 가운데 이 사건 근저당권의 피담보채무의 변제를 위한 금액은 500,000원 뿐이니 나머지 4,500,000원을 원고로부터 지급받은 2차 중도금 15,000,000원 중에서 먼저 자신에게 지급하여 달라고 부탁하였고, 소외 1이 이를 받아들여 위 15,000,000원 중에서 4,500,000원을 소외 2에게 지급하고 나머지 10,500,000원은 자신이 보관하였는데, 소외 3은 2000. 12. 28. 소외 2에게 지급할 위 보증금 잔액 58,000,000원 중에서 위 (호수 생략)에 관한 근저당권의 피담보채무를 변제한 잔액 4,492,570원을 소외 1에게 보관시키지 않고 곧바로 소외 2에게 송금하였다.  사. 원고는 2000. 12. 29. 소외 1에게 잔금 29,500,000원 중 19,500,000원을 지급하였고, 그 날 소외 2, 소외 1과 함께 위 19,500,000원과 2차 중도금 중 소외 1이 보관하고 있던 위 10,500,000원 및 소외 2가 이자로 가져 온 800,000원을 합한 30,800,000원을 가지고 주택은행 역곡지점에 가서 이 사건 대출금의 일부를 변제하였으며, 원고가 2001. 1. 6. 소외 1의 중개보조원인 소외 4에게 나머지 잔금 10,000,000원을 지급하자 소외 4가 그 날 위 주택은행에 가서 위 10,000,000원을 이 사건 대출금의 일부로 변제함으로써 이 사건 대출금 잔액은 5,000,000원이 남게 되었다.  아. 원고와 소외 1이 소외 2에게 이 사건 대출금 잔액 5,000,000원의 변제를 수차 촉구하였으나 곧 변제하겠다던 소외 2가 2001. 1. 19. 주택은행에 이 사건 대출금 잔액 5,000,000원을 변제하고, 바로 그 다음날 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 않고 있던 상태를 이용하여 주택은행으로부터 이 사건 근저당권을 담보로 신규로 45,000,000원을 대출받은 다음, 그 무렵 잠적하였다.  자. 그 후 주택은행을 흡수합병한 주식회사 국민은행이 이 사건 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 진행된 임의경매절차에서 원고는 임차인으로서 배당요구신청을 하여 배당기일인 2003. 4. 28. 제3순위로 16,593,139원만을 배당받았다.  차. 원고는 소외 1을 상대로 하여 인천지방법원 부천지원 2002가단18857호로 손해배상청구소송을 제기하였는데, 위 법원은 2003. 10. 10. 소외 1에게 민법 및 부동산중개업법과 부동산중개업법시행령 등의 각 규정과 사회통념상 부동산중개인에게 요구되는 주의의무를 위반한 중개행위상의 과실이 있으므로 그로 인하여 원고가 입은 위 임차보증금 잔액 48,406,861원(=65,000,000원 - 16,593,139원) 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 인정하여 소외 1에 대하여 원고에게 48,406,861원 및 이에 대하여 2003. 4. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원의 지급을 명하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  카. 피고는 부동산중개업법 제35조의2의 규정에 의하여 같은 법 제19조 제1항 소정의 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 행하는 사업자이고, 이 사건 임대차계약체결 당시 소외 1은 위 공제계약에 가입되어 있었다.  2. 원고의 주장에 대한 판단 가. 원고는 중도금 지급 전에 이 사건 근저당권이 설정된 사실을 알고 이 사건 임대차계약의 이행을 거절하자 소외 1이 원고에게 이 사건 임대차계약으로 원고에게 손해가 발생하면 이를 책임지겠다고 약속하면서 계약의 이행을 권유하였음에도 그 후 이 사건 근저당권의 말소에 필요한 조치를 제대로 취하지 아니하여 원고에게 위 임차보증금 잔액 48,406,861원 상당의 손해를 입혔는바, 소외 1의 이와 같은 행위는 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우로서 피고는 위 공제계약에 따라 이를 보상할 책임이 있다고 주장하면서 피고에 대하여 위 48,406,861원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.  나. 그러므로 살피건대, 부동산중개업법 제19조 제1항에서는 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정되어 있고, 피고의 공제약관 제1조에서는 “피고는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 부동산중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 공제증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보상하여 드린다”고 규정되어 있으므로, 피고는 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래상대방에게 손해배상책임을 부담하는 경우에 한하여 거래당사자가 입은 손해를 보상할 책임이 있다고 할 것이고, 한편 중개란 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 귄리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하며( 부동산중개업법 제2조 제1호), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 등 참조).  다. 앞서 본 바와 같이 소외 1의 알선으로 원고와 소외 2 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 이상 특별한 사정이 없는 한 소외 1의 중개행위는 종료하였다고 봄이 상당하고, 그 후 1차 중도금 지급기일에 이르러 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 것을 발견하고 계약 이행을 거절하는 원고에게 소외 1이 개인적으로 소외 2가 2차 중도금과 잔금으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소시키는 것을 책임지겠다는 취지로 이 사건 임대차계약으로 원고에게 손해가 발생하면 자신이 이를 책임지겠다고 약속함으로써 계약의 이행에 관여한 것은 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 볼 수 없으며, 단지 소외 1이 원고에게 소외 2의 이 사건 근저당권설정등기말소약정의 불이행에 따른 독자적인 손해담보약정을 한 것에 불과한 것으로 그 후 이 사건 근저당권설정등기가 실제 말소되지 않아 원고가 손해를 입었다고 하더라도 이를 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 해당한다고 할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유 없다.  라. 원고는 가사 위 주장이 인정되지 아니하더라도 소외 1은 부동산중개업법 제17조 제1항, 같은법시행령 제22조 제1항 제5호 및 민법 제681조의 각 규정에 따라 이 사건 임대차계약 체결 전은 물론이고 중도금과 잔금 지급시에도 등기부를 통하여 이 사건 주택의 권리관계를 확인하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었거나 아직 말소되지 않았다면 원고에게 계약의 해제를 권유하거나 계약이 이행되는 경우에도 이 사건 근저당권설정등기가 확실히 말소되도록 필요한 모든 조치를 취하여야 함에도 이를 게을리 하여 원고에게 위 임차보증금 잔액 48,406,861원 상당의 손해를 입혔으므로, 소외 1의 이와 같은 행위는 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 해당한다고 주장한다.  마. 그러므로 살피건대, 부동산중개업법 제17조 제1항에서는 “중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태·입지·권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 한다”고 규정되어 있고, 같은법시행령 제22조 제1항 제5호에서는 부동산중개업법 제17조의 규정에 의하여 중개업자가 확인·설명하여야 할 사항으로서 ‘소유권·전세권·저당권·지상권·임차권 등 당해 중개대상물에 대한 권리관계에 관한 사항’이 규정되어 있으며, 민법 제681조에서는 “수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다”고 규정되어 있으나, 나아가 위 규정들에 의하더라도 중개로 계약이 체결된 이후에도 중개업자에게 계약의 이행과정에 개입하여 등기부를 통하여 중개대상물의 권리관계를 번번히 다시 확인하여 의뢰인에게 설명하고 의뢰인에게 이를 확인하여 본 다음 계약 이행을 하거나 또는 계약을 해제하도록 주의를 환기시켜 줄 의무가 있다거나 계약 당사자의 계약상 의무불이행으로 인하여 손해가 발생하지 않도록 당사자의 의무이행 여부를 관리·감독할 일반적인 주의의무까지 있다고 보기는 어렵고, 또한 소외 1이 1차 중도금 지급 전에 등기부를 통하여 이 사건 주택의 권리관계를 확인하지 않았다고 하더라도 원고가 이를 확인하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알게 되었는데도 소외 2에게 중도금과 잔금을 지급하였고, 그 후 소외 2가 이 사건 근저당권의 피담보채무를 전액 변제하고도 다시 이 사건 근저당권을 담보로 신규 대출을 발생시킨 이상 소외 1이 중도금 및 잔금 지급 전에 등기부를 통하여 이 사건 주택의 권리관계를 확인하지 않았다고 하더라도 이 사건 근저당권의 실행으로 원고가 입은 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고도 할 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 소외 1이 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 입혔음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용한 원심판결은 부당하므로, 원심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   조현일(재판장) 이중민 임수희

 

대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결 [손해배상(기)][공2013하,1306] 【판시사항】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항에서 정한 중개행위에 해당하는지 판단하는 기준 및 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우, 그러한 중개업자의 행위가 ‘중개행위’의 범주에 포함되는지 여부 (적극)   [2] 갑이 아파트를 매수한 상태에서 공인중개사인 을이 갑과 병 사이의 임대차계약을 중개하면서 소유권 이전과 동시에 전세권설정을 하기로 특약을 하였으나, 병이 을의 권고에 따라 전세권설정등기 대신 전입신고와 확정일자 취득을 마쳤는데, 같은 날 갑이 자신의 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 정 새마을금고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐, 그 후 진행된 임의경매절차에서 병이 임대차보증금의 일부만 배당받은 사안에서, 을에게 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항에서 정한 손해배상책임이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 어떠한 행위가 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항에서 정한 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다.  [2] 갑이 아파트를 매수하면서 계약금만 지급한 상태에서 공인중개사인 을이 병으로부터 임대차중개를 의뢰받고 갑과 병 사이의 임대차계약을 중개하면서 소유권 이전과 동시에 전세권설정을 하기로 특약을 하였으나, 병이 잔금을 지급한 후 을의 권고에 따라 전세권설정등기 대신 전입신고와 확정일자 취득을 마쳤는데, 같은 날 갑이 자신의 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 병 몰래 정 새마을금고 앞으로 근저당권설정등기를 마치고 대출을 받고, 그 후 위 아파트에 관한 임의경매절차에서 병이 임대차보증금의 일부만 배당받은 사안에서, 병의 의뢰를 받은 중개업자인 을은 임대차계약 체결 이후에도 병의 잔금 지급 및 전세권설정에 관여하면서 계약의 원만한 이행과 병의 임대차보증금반환채권 보전을 도모할 것이 예정되어 있었고, 이러한 행위는 을과 병 사이의 중개계약 본지에 따른 중개행위에 포함되는데, 을은 갑 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기도 전에 당초 정한 지급기일에 앞서 임대차보증금 잔금을 지급하도록 주선하면서도 임대차계약에서 특약한 대로 소유권이전등기 후 바로 전세권설정등기가 이루어지도록 조치하지 아니하고 임대차보증금 담보방법으로 상대적으로 불확실한 전입신고 및 확정일자 취득을 병에게 권고하였으며 갑이 이를 틈타 근저당권설정등기를 마친 결과 병은 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입었으므로, 을의 행위는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항이 정한 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호, 제30조 제1항 [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호, 제30조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결(공2007상, 427) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서창교) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박재현) 【원심판결】 대구지법 2012. 10. 18. 선고 2011나23673 판결 【주 문】 원심판결의 피고에 대한 지연손해금에 관한 부분 중 35,545,071원에 대하여 2012. 8. 30.부터 2012. 10. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 사이에서 생긴 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 중개업자의 주의의무 범위에 관한 법리오해, 사실오인의 주장에 대하여 가. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 제30조 제1항은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 참조).  나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 소외인은 2010. 12. 14. 주식회사 플러스타제2호기업구조조정부동산투자회사로부터 구미시 광평동 792-7 구미광평푸르지오2차 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 1억 9,658만 원에 매수하고, 계약금 550만 원만을 지급한 사실, 공인중개사인 피고는 원고로부터 임대차중개를 의뢰받고 2010. 12. 14. 원고와 소외인 사이의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 중개한 사실, 원고는 이 사건 아파트에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기가 되어 있지 아니하여 계약 체결을 주저하였으나, 피고는 이 사건 아파트의 분양계약서를 확인한 후 “소외인이 8층의 다른 아파트까지 매입하였고, 이 사건 아파트의 시세가 1억 5,000만 원에 이르며, 공제금액 1억 원인 공제계약에 가입되어 있으니 걱정하지 마라.”고 하면서 계약 체결을 적극적으로 권유한 사실, 원고와 소외인은 이 사건 임대차계약에서 이 사건 아파트를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2010. 12. 27.부터 2013. 2. 28.까지로 하되, “① 소유권 이전 중이므로, 소유권 이전과 동시에 전세권설정을 하기로 한다. ② 전세권보다 선순위로 근저당권 2,000만 원을 인정하기로 한다.”라는 내용의 특약을 하였고, 원고는 피고를 통하여 소외인에게 계약금으로 1,000만 원을 지급하고 나머지 잔금은 2010. 12. 27.에 지급하기로 정한 사실, 원고는 2010. 12. 21. 피고로부터 “소외인 앞으로 소유권이전등기를 마칠 서류가 모두 준비되었다.”는 연락을 받고, 피고와 함께 대구은행 형곡지점에 가서 소외인에게 임대차보증금 잔금으로 9,000만 원을 지급한 사실, 원고는 같은 날 피고로부터 특약한 전세권설정등기를 하는 것은 등기비용이 많이 드니 전입신고와 확정일자를 받으라는 권고를 받고 피고와 함께 동사무소에 가서 전입신고와 확정일자 취득을 마친 후 피고에게 중개수수료 30만 원을 지급한 사실, 소외인은 2010. 12. 21. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 원고 몰래 근저당권자 북삼새마을금고, 채권최고액 1억 5,600만 원인 근저당권설정등기를 마친 후 1억 2,000만 원을 대출받은 사실, 원고는 2012. 8. 30. 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차(대구지방법원 김천지원 2012타경302)에서 임대차보증금 중 40,758,214원을 배당받은 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고의 의뢰를 받은 중개업자인 피고는 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 원고의 잔금 지급 및 전세권설정에 관여하면서 계약의 원만한 이행 및 원고의 임대차보증금반환채권 보전을 도모할 것이 예정되어 있었다고 보이고, 이러한 행위는 원·피고 사이의 중개계약 본지에 따른 중개행위에 포함된다고 할 것이다.  그런데 소외인은 이 사건 임대차계약을 체결하기 바로 전에 계약금만 지급하고 이 사건 아파트를 매수하였으므로 매매대금에서 원고로부터 받을 보증금과 특약한 근저당권 채권최고액 합계 1억 2,000만 원을 제외한 나머지 7,000여 만 원을 따로 마련하지 못하는 경우 이 사건 아파트의 소유권취득이 어려운 상황이었고, 피고는 계약 체결 과정에서 매매계약서를 확인하여 그와 같은 사정을 알고 있었음에도 아직 소외인 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기도 전에 당초 정한 지급기일에 앞서 임대차보증금 잔금을 지급하도록 주선하였으며, 그러면서도 소외인의 배신행위나 제3자의 선순위 권리취득을 확실히 방지할 수 있도록 소외인의 소유권이전등기와 원고의 전세권설정등기 신청을 같은 법무사에게 위임하도록 하는 등의 방법으로 이 사건 임대차계약에서 특약한 대로 소유권이전등기 후 바로 전세권설정등기가 이루어지도록 조치하지 아니하였고, 오히려 선순위 근저당권의 유무나 채권최고액을 확인할 수 없고 전입신고를 마친 다음날 비로소 대항력이 발생하여 임대차보증금 담보방법으로 상대적으로 불확실한 전입신고 및 확정일자 취득이라는 주택임대차보호법이 정한 임차인 보호조치를 취하도록 원고에게 권고하였으며, 소외인은 이를 틈타 약정을 위반하여 채권최고액이 1억 5,600만 원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 결과 원고는 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 피고의 위와 같은 행위는 공인중개사법 제30조 제1항이 정한 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하다.  원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 임대차계약을 중개하면서 필요한 주의의무를 다하지 못하여 원고에게 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입혔다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부동산 중개업자의 주의의무 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 지연손해금 기산점 산정에 관한 법리오해, 사실오인의 주장에 대하여 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일임이 원칙이고, 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생 시점이 기산일이 된다고 할 것인데(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다97426 판결 참조), 여기서 ‘손해발생 시점’은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 보아야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다54566 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 소외인과 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하고 이 사건 아파트에서 계속 거주하다가 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차의 배당기일인 2012. 8. 30. 임차인의 지위에서 임대차보증금 중 40,758,214원을 배당받았는바, 중개업자인 피고의 주의의무 위반으로 인한 원고의 손해는 위 배당기일에 배당표가 확정됨으로써 비로소 결과 발생이 현실화되었다고 할 것이고, 따라서 피고의 원고에 대한 손해배상채무의 지연손해금 기산일도 위 배당기일이라고 봄이 상당하다.  그럼에도 원심은, 소외인이 이 사건 임대차계약에서 정한 특약에 반하는 채권최고액의 근저당권설정등기를 마침으로써 바로 원고의 손해가 발생하였다고 보아 그 지연손해금의 기산일을 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2011. 1. 22.로 삼았으므로, 원심판결에는 손해배상채무의 발생시기와 그에 따른 지연손해금의 기산일에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 손해액 산정방식에 관한 법리오해, 사실오인의 주장에 대하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 소외인에게 지급한 임대차보증금에서 이 사건 아파트의 경매절차에서 배당받은 금액을 뺀 나머지를 피고가 배상하여야 할 원고의 손해액으로 산정한 후 과실상계를 한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 손해액 산정방식에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결의 피고에 대한 지연손해금에 관한 부분 중 35,545,071원에 대하여 손해발생일인 2012. 8. 30.부터 원심판결 선고일인 2012. 10. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 원고와 피고 사이에서 생긴 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)  ***************************************************** 대구지방법원 2012. 10. 18. 선고 2011나23673 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 서창교) 【피고, 항소인】 피고 1(대법원판결의 소외인) 외 2인 (소송대리인 변호사 박재현) 【제1심판결】 대구지방법원 김천지원 2011. 9. 28. 선고 2011가단302 판결 【변론종결】 2012. 9. 20. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다.  원고에게, 피고 1은 59,241,786원, 피고 2(대법원판결의 피고), 한국공인중개사협회는 피고 1과 각자 위 59,241,786원 중 35,545,071원과 각 이에 대하여 2011. 1. 22.부터 2012. 10. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 피고들의 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용 중 1/2은 원고가 나머지는 피고들이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 연대하여 원고에게 100,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 가. 피고 1: 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다. 나. 피고 2, 한국공인중개사협회: 제1심 판결 중 피고 2, 한국공인중개사협회의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 2, 한국공인중개사협회에 대한 청구를 기각한다.  【이 유】 1. 인정사실 가. 피고 1은 2010. 12. 14. 주식회사 플러스타제2호기업구조조정부동산투자 회사로부터 구미시 광평동 792-7 구미광평푸르지오2차 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 대금 196,580,000원에 매수하고, 계약금만을 지급하면서 잔금 중 일부는 이 사건 아파트를 임대하여 임대차보증금으로, 나머지는 임차인이 전세권설정등기를 마치기 전에 먼저 은행대출을 받아 지급하기로 마음먹었다.  나. 피고 2는 원고로부터 임대차중개를 의뢰받고 원고에게 이 사건 아파트를 중개하였다. 피고 1은 2010. 12. 14. 이 사건 아파트 분양사무실에서 원고에게 “내가 이 사건 아파트를 매수하였다. 아직 소유권이전등기는 마치지 않았지만 분양회사와 계약을 해 놓은 상태이다. 이 사건 아파트 시세가 약 120,000,000원 정도 되니 전세권 보다 선순위로 채권최고액 20,000,000원인 근저당권을 설정하게 해 주면, 위 근저당권 바로 다음 순위로 원고 명의의 전세권설정등기를 마쳐주어 추후 임대차보증금반환채권을 안전하게 담보할 수 있도록 해주겠다.”는 취지로 거짓말을 하였다.  다. 이에 속은 원고는 2010. 12. 14. 피고 1과 사이에 이 사건 아파트를 임대차보증금 100,000,000원, 임대차기간 2010. 12. 27.부터 2013. 2. 28.까지로 각 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고, 위 임대차계약서에 다음과 같은 특약사항을 기재하면서 피고 2를 통하여 피고 1에게 계약금 명목으로 10,000,000원을 지급하였다.  ① 소유권이전 중이므로, 소유권이전과 동시에 전세권설정을 하기로 한다. ② 전세권 보다 선순위로 근저당권 20,000,000원을 인정하기로 한다. 라. 원고는 2010. 12. 21. 피고 2로부터 ‘피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마칠 서류가 모두 준비되었다’는 연락을 받고, 피고 2와 함께 대구은행 형곡지점으로 피고 1을 만나러 가서 임대차보증금 잔금 명목으로 액면금 90,000,000원인 수표를 피고 1에게 교부하였으며, 같은 날 동사무소로 가서 이 사건 아파트 주소지로 전입신고를 마치고 확정일자를 받는 한편, 피고 2에게 중개수수료 300,000원을 지급하였다.  마. 그런데 피고 1은 2010. 12. 21. 이 사건 아파트에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 원고 몰래 근저당권자 북삼새마을금고, 채권최고액 156,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤다.  바. 피고 2는 2010. 12. 22. 원고에게 피고 1이 이 사건 아파트에 관하여 당초 특약 내용과 달리 채권최고액 156,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 사실을 알려주고, 같은 날 원고에게 중개대상물확인 및 설명서를 교부하였다.  사. 원고는 피고 1이 임대차보증금을 편취하였다는 내용으로 피고 1을 고소하였고, 피고 1은 사기 등의 죄명으로 기소되어 유죄의 확정판결(징역 2년 6월)을 받았다.  아. 피고 한국공인중개사협회는 피고 2가 2010. 1. 20.부터 2011. 1. 19.까지 기간 동안 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 함으로써 손해배상책임을 부담하게 된 때에 공제금액 100,000,000원의 범위 내에서 그 손해배상책임을 보장하기 위하여 피고 2와 공제계약을 체결한 공제사업자이다.   자. 한편, 원고는 이 사건 아파트의 근저당권자인 북삼새마을금고의 신청으로 개시된 임의경매절차(대구지방법원 김천지원 2012타경302)의 배당기일인 2012. 8. 30. 이 사건 아파트의 임차인으로서 40,758,214원을 배당받았다.  【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고 1의 위와 같은 기망행위로 인하여 원고는 59,241,786원(= 임대차보증금 100,000,000원 - 경매절차에서 배당받은 40,758,214원)의 임대차보증금을 회수하지 못하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고 1은 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로 59,241,786원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  이에 대하여 피고 1은, 자신이 이 사건 아파트를 분양대금 196,580,000원에 분양받았을 뿐만 아니라 이 사건 임대차계약의 임대차기간이 종료될 2013. 2.경 무렵에는 이 사건 아파트의 가치가 더욱 상승하여 원고에 대한 임대차보증금반환채무를 충분히 이행할 수 있으므로, 피고 1이 원고에게 어떠한 손해를 가하였다는 전제에 있는 원고의 주장은 부당하다고 주장하나 피고 1이 당초 특약에 반하는 채권최고액 156,000,000원의 근저당권설정등기를 마침으로써 원고는 59,241,786원의 임대차보증금을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 원고에게 아무런 손해가 발생하지 않았음을 전제로 한 피고 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 부동산중개업무에 종사하는 사람은 부동산거래에 관하여 전문적인 지식과 경험을 가진 전문가이고, 부동산중개업자에게 중개행위를 의뢰하는 사람은 이러한 부동산중개업자의 지식과 경험을 신뢰하여 부동산중개를 의뢰하는 것이 일반적이므로, 이 사건 임대차계약과 같이 임대차보증금을 보호받지 못할 위험성이 큰 임대차계약을 중개하는 부동산중개업자로서는 임차인에게 그러한 위험성에 대하여 충분히 설명하고, 그 위험성에 대한 대비책으로 특약이 제대로 이행되는지 여부를 확인하거나 임차인으로 하여금 잔금을 임대인 측에게 직접 지급하지 말고 주1) 예치하거나 또는 차라리 잔금기일을 더 연기하더라도 특약의 이행과 동시에 지급하도록 하는 등 그 임대차보증금의 보호를 위한 여러 법적 조치 내지 위험 대비책 등을 적극적으로 조언하거나 강구할 업무상의 주의의무가 있다.  그런데, 이 사건에서 피고 2는 임대차보증금을 보호받지 못할 위험성이 큰 이 사건 임대차계약을 중개하면서도 원고에게 그 위험성에 대하여 제대로 설명을 하지 않았음은 물론, 그 위험성에 대한 대비책을 전혀 마련하지 아니한 채 피고 1의 말만을 믿고 원고로 하여금 피고 1에게 잔금 지급기일 전에 잔금을 모두 지급하도록 방치하였고, 이로 인하여 이 사건 임대차계약에 내재된 위험에 대해 전혀 대비하지 못하고 있던 원고는 앞서 본 바와 같이 일부 보증금을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다.  결국, 공인중개사인 피고 2의 위와 같은 잘못으로 인하여 원고가 임대차보증금 중 59,241,786원을 회수하지 못하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항에 따라 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.  피고 2는, 이 사건 임대차계약상 잔금 지급일을 피고 1이 소유권이전등기를 완료할 것으로 예상되는 날로부터 1주일 후인 2010. 12. 27.로 정하고, 원고와 피고 1의 합의 내용대로 피고 1이 원고의 전세권보다 선순위로 채권최고액 20,000,000원인 근저당권을 설정하기로 하는 특약사항을 이 사건 임대차계약서에 기재함으로써 그 중개행위를 모두 종료한 것이며, 원고는 피고 1의 기망행위로 인하여 손해를 입은 것일 뿐이므로, 피고 2는 원고의 손해에 대하여 아무런 책임이 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 임차인이 부동산중개업자에게 수수료를 지불하면서까지 임대차목적물의 중개를 의뢰하는 이유는 사실상 임대차보증금의 안전을 보장받기 위한 것이므로, 임대차보증금의 보호에 문제가 발생할 위험이 있는 임대차계약을 중개하는 부동산중개업자로서는 계약 체결 당시는 물론, 그 계약의 이행 과정에서도 임차인이 불측의 손해를 입지 않도록 위험에 대한 대비책을 강구하거나 임차인에게 그 위험에 대한 대비책을 조언하는 등의 적극적인 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다고 할 것인바, 원고가 자신의 임대차보증금을 보장받기 위해서는 피고 1의 소유권이전등기와 특약 내용대로의 근저당권설정등기가 선행되어야 하는 특별한 사정이 있는 이 사건에서 단지 위와 같은 내용의 임대차계약서 작성을 완료하였다는 사실만으로 부동산중개업자인 피고 2의 중개행위가 종료되었다고 볼 수는 없다. 따라서 피고 2의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  나. 책임의 제한 위 인정사실에 의하면, 적지 않은 임대차보증금을 지급하는 원고로서도 피고 1의 말만 믿고 섣불리 임대차보증금을 지급할 것이 아니라, 원고 자신이 임대차보증금반환채권을 안전하게 확보할 수 있는지 여부 및 피고 1이 채권최고액 20,000,000원의 근저당권설정등기만을 마쳤는지 여부를 신중히 확인하여 원고 스스로 손해를 입지 않기 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 잘못이 있고, 원고의 이러한 과실도 이 사건 손해 발생의 한 원인으로 작용하였다고 할 것이므로, 이를 참작하여 피고 2의 책임을 60%로 제한한다.  다. 소결론 따라서 피고 2는 피고 1과 각자 원고에게 위 59,241,786원 중 35,545,071원(= 59,241,786원 × 60%, 원 미만 버림)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 피고 한국공인중개사협회에 대한 청구에 관한 판단 피고 한국공인중개사협회는 공제계약에 기하여, 이 사건 임대차계약을 중개한 공제가입자인 피고 2의 과실로 재산상 손해를 입은 원고에게, 이 사건 공제계약의 한도금액 범위 내에서 피고 2의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급할 의무가 있다. 따라서 피고 한국공인중개사협회는 공제사업자로서 피고 1, 피고 2와 각자 원고에게 위 59,241,786원 중 35,545,071원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  5. 결론 그렇다면, 원고에게, 피고 1은 불법행위로 인한 손해배상으로 59,241,786원, 피고 2, 한국공인중개사협회는 잘못된 중개행위로 인한 손해배상으로 피고 1과 각자 위 59,241,786원 중 35,545,071원과 각 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2011. 1. 22.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2012. 10. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하며, 피고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   남근욱(재판장) 박영기 류희현  주1) 중개업자는 거래의 안전을 보장하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 거래계약의 이행이 완료될 때까지 계약금·중도금 또는 잔금을 예치하도록 거래당사자에게 권고할 수 있다(공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제31조 제1항).

또한 부동산중개인의 경우 계약의 체결을 중개하여 당사자 사이에 계약의 체결을 성사시켰을 경우에만 중개의뢰인에 대하여 그 중개수수료의 지급을 구할 수 있음이원칙이고, 다만 예외적으로 부동산중개인의 중개행위로 매매계약이 거의 성사되기에이르렀으나 중개의뢰인들이 중개수수료를 면할 목적으로 상호 공모하여 부동산중개인을 배제한 채 직접 매매계약을 체결하였을 경우에는 민법 제686조의 취지 및 거래상의 신의칙 등에 비추어 사실상 계약의 체결을 성사시킨 경우에 준하여 중개수수료의 지급을 구할 수 있고, 또한 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개업자의 중개행위가 중개업자의 책임 없는 사유로 중단되어 중개업자가 최종적인 계약서작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에도 신의칙 등에 기하여 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권리가 있다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2007다12432 판결 등 참조).

2) 갑1, 2, 3, 7의 각 기재, 갑7의 일부 기재, 증인 윤@대의 일부 증언를 종합하면, 아래와 같은 경위로 이 사건 매매계약이 체결된 사실을 인정할 수 있다.

① 이 사건 부동산은 ****이 운영하는 **대학교 ****병원(이하 ‘****병원’이라고만 한다) 맞은 편에 위치하고 있는데, ****은 2001년경부터 피고들로부터 위 건물 2층 및 3층 일부를 임차하여 교수연구실로 사용하고 있었고, 피고 전△△, 박□□에게 수차례 이 사건 부동산에 대한 매수의사를 내비쳤다. 
② 피고 박□□는 미국에 머무를 당시 이 사건 부동산 103호 임차인으로서 이 사건 부동산에 관한 임대차 중개행위를 해오던 원고로부터 이 사건 부동산을 매물로 내놓자는 요청을 받아 처음에는 한국에 가서 결정을 하겠다고 하였다가 다른 부동산에도 이미 매물로 나와 있으니 어쩔 수 없다고 하면서 이를 승낙하였다. 
③ 피고 박□□는 한국에 귀국하기 전에 원고에게 두 차례 전화를 걸어 매도할 곳을 알아보고 있는지 문의하였다. 
④ 원고는 2018. 5. 3. ****병원에 전화를 하여 행정부원장인 윤@대에게 이 사건 부동산이 매물로 나왔고, 매매대금은 85억 원에서 2, 3억 정도 감액이 가능하다고 말하였는데, 피고 측은 원고의 위 전화통화를 통하여 피고들이 이 사건 부동산을 매도할 의사가 있음을 처음 알게 되었다. 
⑤ 피고 전△△, 박□□ 부부는 한국으로 귀국한 다음날인 2018. 5. 6(대체공휴일로 휴원일이었다) *** *병원을 방문하여 윤@대에게 이 사건 부동산을 매도하겠다는 의사를 표시하였는데, 원고가 제시한 금액과 같은 금액인 85억 원에서 2, 3억 정도 감액이 가능하다는 취지로 말하였다. 
⑥ 윤@대는 2018. 5. 6. 피고 전△△, 박□□를 만난 자리에서 2018. 5. 3. 원고로부터 전화를 받았는데 원고에게 이 사건 부동산의 중개를 의뢰하였는지 물었고, 피고 전△△, 박□□는 원고에게 중개의뢰를 한 사실이 없다고 답변하였다. 
⑦ 그 후 윤@대는 **** 재무팀에 피고들로부터 이 사건 부동산 매수 제의를 받은 사실을 보고하였다. 
⑧ 윤@대는 2018. 5. 8.부터 수차례 원고로부터 같은 취지의 전화를 받았고, 이에 원고에게 재단에서 검토중이라고 답변하였으며 2018. 5. 21. 통화할 당시에는 원고에게 건물주는 그렇게 말씀을 안하시는데, 건물주로부터 직접 매도의뢰를 받았는지 물어보기도 하였다. 
⑨ **** 재무팀에서는 2018. 5. 21. 예전부터 자주 중개의뢰를 해온 공인중개사인 권@수에게 이 사건 부동산의 매매가격과 조건을 협의해달라고 요청하였다. 
⑩ 권@수는 2018. 5. 23.부터 2018. 5. 31.까지 세 차례 피고 전△△, 박□□를 만났는데, 2018. 5. 23.에는 피고 전△△, 박□□가 권@수에게 매매대금을 82억 원까지 조정이 가능하다고 하였고, 두 번째 만났을 당시에는 권@수가 피고 전△△, 박□□에게 매매대금을 더 낮추어 줄 것을 요청하였으며, 임차인들의 이 사건 부동산 인도 문제를 협의하기로 하였고, 2018. 5. 31.에는 권@수가 임차인들 명도는 매수인이 책임지기로 하고 매매가격을 70억 원으로 하기로 하자고 제의하자 피고 전△△, 박□□가 이에 동의하였으며 2018. 6. 5. 매매계약을 체결하기로 합의하였다. 
⑪ 피고 박□□는 2018. 6. 5. 오전 원고로부터 걸려온 전화 통화에서 안그래도 원고에게 전화를 하려고 하였다면서 ****과 직접 가격협의를 해서 70억에 계약을 하기로 하였는데 어젯밤에 자녀들이 80억 원은 몰라도 70억 원에는 안팔겠다고 전하라고 한다고 하면서 오늘 ****과 계약을 체결하기로 했는데 70억 원보다 더 받을 수 있는 곳이 있는지를 물었고, 만약을 대비해서 명도에 대해서는 피고들에게 책임이 없는 것으로 하고, 중도금 없이 계약금과 잔금만으로 정하는 것으로 계약서를 써야 한다고 말하였는데, 원고가 지금 당장 계약할 사람이 없다고 하니 그럼 어쩔 수 없이 ****에게 매도하여야겠다는 취지로 답변하였다. 
⑫ 피고 전△△, 박□□는 2018. 6. 5. 14:00경 ****병원 행정부원장실에서 윤@대, 권@수의 입회 하에 ****과 사이에 별지1 기재와 같은 매매계약서(을1)를 작성하였는데, 피고들 중 미국에 거주하는 피고 김◯◯, 김##에 대한 매매 대리 권한을 입증할서류가 구비되지 아니하여 같은 내용의 계약서를 다시 작성하기로 하였다. 
⑬ 원고는 2018. 7. 6. 피고를 상대로 이 사건 소 제기하였고, 같은 날 ****을 상대로도 부동산중개수수료 청구(서울남부지방법원 2018가단******호)를 하였다. 
⑭ 피고 전△△, 박□□, 전◯◯, 김@@(피고 박□□가 피고 김◯◯, 김##을 대리하였다)는 2018. 7. 31. ****병원 행정부원장실에서 윤@대, 권@수의 입회 하에 ****과 사이에 별지2 기재와 같은 2018. 6. 5.자 매매계약서(을5)를 다시 작성하였고, 이 사건 부동산에 관하여 2018. 6. 5.자 매매를 원인으로 하여 2018. 7. 31. **** 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
⑮ 한편, 권@수는 2018. 8. 3. ****으로부터 이 사건 부동산의 중개수수료로 5,300만 원(부가가치세 별도)을 지급받았다. 

위 인정사실에 의하면, 원고는 피고 박□□로부터 이 사건 부동산의 매물로 내놓을 것을  승낙받아 ****병원 행정부원장에게 이 사건 부동산의 매도 의사를 처음 전달하고, 여러 차례 매수의사를 물어본 사실을 인정할 수 있다. 
그러나 원고와 피고들 사이에서 이 사건 부동산에 관한 중개계약이 체결되거나원고가 이 사건 매매계약 체결에 결정적인 기여를 하였는지에 관하여 살펴보면, 을1내지 7의 각 기재, 증인 윤@대의 일부 증언에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사실 및 갑3내지 7의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
따라서 원고의 공인중개사법 제32조 및 신의칙에 따른 부동산수수료 주장은 이유 없다. 
① 먼저 중개업자는 중개의뢰인과 중개약정을 하고, 공인중개사법 제25조, 제26조의 규정에 따라 중개업무를 한 후, 중개대상물을 확인․설명하였다는 내용을 기재한 서면을 중개의뢰인에게 교부하고, 거래금액 등 거래내용을 진실로 기재한 거래계약서를 작성하는 등 적법한 중개행위를 하였다면, 공인중개사법 제32조 제1항에 규정된 중개수수료를 받을 수 있으나, 중개약정을 하였다거나 중개대상물의 확인․설명서를 교부하였다거나, 거래계약서를 작성하였다는 점을 인정할 증거가 없다.  
② 이 사건 매매계약은 매매대금이 70억 원에 이르는 비교적 큰 규모의 계약인데도 원고는 서면으로 중개계약서를 작성하지 아니하였고, 원고와 피고들 사이에 중개수수료의 액수에 관하여 구체적인 논의나 합의가 이루어진 적도 없는 것으로 보인다(설령 공인중개사법에 따른 적법한 중개행위를 하였다 하더라도, 그 중개수수료는 거래금액의 1,000분의 9에 해당하는 금액을 당연히 청구할 수 있는 것이 아니라, 공인중개사법 시행규칙 제20조 제4항에 따라 거래금액의 1,000분의 9 이내에서 중개의뢰인과 중개업자가 서로 협의하여 결정하는 것이므로, 원고와 피고들 사이에 중개수수료에 관한 협의가 있어야 할 것인데, 원고와 피고들 사이에 이 사건 점포의 권리양도 중개에 관한 중개수수료를 63,000,000원으로 하기로 협의하였다는 점을 인정할 증거도 없으므로, 원고는 공인중개사법에 따른 중개수수료를 청구할 수 있다고 보기 어렵다). 
③ 원고가 제출한 증거들에 의하더라도 원고가 ****에 매도의사 및 매도희망가격을 전달하고 여러 차례 윤@대와 통화하면서 매수의사 등을 물어본 것 외에 이 사건 매매계약의 금액을 절충하거나 계약조건을 조정하는 등 계약 체결 과정에 결정적으로 기여한 사실을 인정할 만한 객관적 자료가 없다. 
④ 오히려 피고 전△△, 박□□가 수차례 매수의사를 표시하던 ****과 직접 매매계약을 체결할 의사로 직접 ****병원을 방문하여 매수의사를 표시한 다음 여러 차례 피고의 중개의뢰를 받은 권@수를 만나 매매대금 및 이 사건 부동산의 인도 문제를 협의․조정하였으며 이 사건 매매계약 체결 당시 권@수가 입회하여 피고들에게 매매계약서 작성, 중개대상물 확인․설명서 교부 등의 업무를 제공하였다. 

 

 다. 보수청구에 관한 판단
1) 민법 제686조 제3항에 따른 보수청구
수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다. 그런데 앞서 인정한 이 사건 매매계약의 체결 경위에 비추어 보면 원고가 이 사건 매매가 성사되도록 노력해 왔다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 원고가 피고들로부터 중개업무를 위임받았음을 인정하기 어려우므로(보수 지급에 관한 약정이 있었다고 볼 아무런 증거도 없다) 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.  

2) 상법 제61조에 따른 청구에 관한 판단
상법 제61조는 ‘상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다’라고 규정하고 있다. 이는 ‘수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다’는 민법 제686조 제1항에 대한 특별규정으로서 상인이 하는 행위는 영리를 목적으로 하고 영업범위 내에서 타인을 위하여 노력을 제공한 때에는 보수를 기대하고 이로 인하여 이익을 얻은 자는 그에 따른 보수를 지급하는 것이 상거래 통념에 부합한다고 보아서 인정되는 규정이다(대법원2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 참조). 
살피건대, 원고가 수행하였다고 인정된 위와 같은 업무로 인하여 피고들이 상법제61조에서 말하는 이익을 얻었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 

3. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 남신향