수급인이 건물 완공 무렵 전유부분을 분양받고 건축법상 건축주가 된 사람들을 상대로 공사대금을 청구하는 사건

2023. 6. 15. 대법원 2022다247422   공사대금  (바)   파기환송(일부)

[수급인이 건물 완공 무렵 전유부분을 분양받고 건축법상 건축주가 된 사람들을 상대로 공사대금을 청구하는 사건]

◇실제 계약을 체결한 행위자가 자신의 이름은 특정하여 기재하되 불특정인을 추가하는 방식으로 계약서상 당사자를 표시한 경우(즉, 실제 계약체결자의 이름에 ‘외 ○인’을 부가하는 형태), 계약당사자가 누구인지 판단하는 기준◇

  1. 의사표시의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심에 있는 의사가 어떠한지와 관계없이 서면의 기재 내용에 따라 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 한다. 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 계약당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제로서 이에 관한 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약 체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 누구를 계약당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 당사자를 결정하고, 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결 등 참조). 

 

  2. 실제 계약을 체결한 행위자가 자신의 이름은 특정하여 기재하되 불특정인을 추가하는 방식으로 계약서상 당사자를 표시한 경우(즉, 실제 계약체결자의 이름에 ‘외 ○인’을 부가하는 형태), 그 계약서 자체에서 당사자로 특정할 수 있거나 상대방의 입장에서도 특정할 수 있는 특별한 사정이 인정될 수 있는 당사자만 계약당사자 지위를 인정할 수 있다. 계약당사자가 되면 계약으로 발생하는 권리ㆍ의무의 주체가 될 수 있다는 점에서 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 것이고, 때로는 강행규정 등 법률상 제한규정의 적용을 잠탈하려는 탈법적 의도에 따른 법률효과가 부여될 수도 있음을 고려하여, 위 특별한 사정의 인정 여부는 신중하게 판단하여 한다.  

☞  원고는 상가건물 신축 도급계약을 체결하고 완공한 다음 피고들을 상대로 미지급 공사대금을 청구하고 있는데, 피고 김○○을 제외한 나머지 피고들은 건물 완공 무렵에 피고 김○○으로부터 전유부분을 분양받은 수분양자들이고, 그 무렵 건축주 명의변경신고(건축주: 피고 김○○ ⇒ 피고들)를 통해 건축주가 되어 분양받은 전유부분에 관하여 곧바로 각자 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌음 

☞  원고는, 피고 김○○이 나머지 피고들로부터 위임받아 변경도급계약을 체결하였다고 주장하며, 위와 같이 건축주 명의변경신고 당시 제출된 변경도급계약서(도급인: 김○○ 외 16인)에 근거하여 나머지 피고들도 도급인이라고 주장함 

☞  원심은, 나머지 피고들이 건축법상 건축주가 됨으로써 도급계약의 도급인으로서 책임까지 부담하겠다는 의사로 변경도급계약서 작성 권한을 피고 김○○에게 위임하였다는 이유 등을 들어 나머지 피고들도 변경도급계약의 도급인 당사자라고 판단하였음  

☞  대법원은, 원고와 피고 김○○이 작성한 변경도급계약서에는 피고 김○○ 외에 공동도급인 명의를 확인하거나 추정할 수 있는 기재가 없고, 피고 김○○ 또는 나머지 피고들이 원고에게 공동도급인 추가를 알리거나 나머지 피고들의 공동도급인 지위를 주장한 흔적이 없으며, 이 사건 소제기 전까지 원고가 나머지 피고들을 공동도급인으로 인식하였거나 인식할 수 있었다는 객관적인 사정도 보이지 않는 점, 나머지 피고들이 각자 분양받은 전유부분에 관한 소유권보존등기 목적으로 건축법상 건축주가 된다고 해서 도급계약의 도급인으로서 수급인에 대하여 공사대금 지급의무까지 부담하겠다는 의사를 인정할 수 없는 점. 나머지 피고들이 피고 김○○에게 그들을 대리하여 공동도급인이 되는 계약을 체결할 권한을 위임하였다는 사실을 인정할 수 있는 위임장 등이 작성되었다는 사정도 없는 점 등을 이유로 들어, 나머지 피고들에게 위 변경도급계약의 도급인 지위를 인정할 수 없다고 판단하면서 원심판결 중 일부(나머지 피고들 패소 부분)를 파기·환송함 

 

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대        법        원
제     2     부
판           결
사       건 2022다247422  공사대금
원고, 피상고인 주식회사 부강종합건설
소송대리인 법무법인(유한) 로고스
담당변호사 조배숙 외 1인
피고, 상고인 피고 1 외 16인  
                    피고 1 내지 15, 17의 소송대리인 대한법무법인
담당변호사 이민호
                    피고 1 내지 4, 6 내지 13, 15, 17의 소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김지현 외 2인
피고 5의 소송대리인 변호사 유길종
피고 14의 소송대리인 법무법인 수안
담당변호사 김의인 외 2인
원 심 판 결 광주고등법원 2022. 6. 9. 선고 (전주)2021나10574 

 

판결
판 결 선 고 2023. 6. 15.

주       문

원심판결 중 피고 16을 제외한 나머지 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.  피고 16의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 16의 상고로 인한 부분은 위 피고가 부담한다.

이       유

  상고이유를 판단한다. 

  1. 피고 16을 제외한 나머지 피고들의 상고이유 

   가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

    1) 피고 16, 피고 8, 피고 17은 2016년 건물 신축ㆍ분양 사업을 하려고 토지를 1/3 지분씩 매수한 공유자들이다. 
    2) 원고는 2017. 4.경 위 피고들로부터 위 피고들이 공유하는 토지 지상에 근린생활시설인 이 사건 건물을 신축하는 공사를 대금 68억 8,600만 원(부가가치세 포함)으로 정하여 도급받아 그 무렵 공사를 시작하였다.  
    3) 원고와 피고 16은 2017. 12.경 도급인을 피고 16으로만 하는 도급계약서를 작성하였는데, 작성일자가 2017. 4.경으로 소급하여 기재된 도급계약서가 피고 16의 이 사건 공사 기성금 대출 신청 당시 금융기관에 제출되었고, 작성일자가 2017. 12.경으로 기재된 도급계약서는 이 사건 건물 건축주를 위 피고들 3인에서 ‘피고 16’만으로 변경하는 건축관계자 변경신고 당시 행정관청에 제출되었다.  
    4) 피고 16은 이 사건 건물 완공 무렵인 2018. 7.경 나머지 피고들에게 이 사건 건물의 전유부분 일부를 매도하는 각 분양계약을 체결하였다.  
    5) 원고와 피고 16은 2018. 7.경 변경도급계약서(작성일자를 2018. 5. 1.로 소급하여 기재)를 작성하였는데, 위 변경도급계약서에는 도급인이 “피고 16 외 16인”으로 기재되어 있고 그 옆에 피고 16의 인영만 있을 뿐이며 위 16인의 이름이나 인영이 없다. 위와 같이 작성된 변경도급계약서 사본이 2018. 7.경 이 사건 건물 건축주를 ‘피고 16’에서 ‘피고들’ 전부로 변경하는 내용의 건축관계자 변경신고 당시 제출되었다.  
    6) 그 뒤 이 사건 건물에 대한 사용승인이 이루어졌으며, 2018. 8.경 나머지 피고들이 분양받은 전유부분에 관하여는 그들 명의의 각 소유권보존등기가 마쳐졌다. 

   나. 원고가 2018. 7.경 작성된 변경도급계약서에 근거하여 피고들 모두 공동도급인이라고 주장하는 이 사건에서, 원심은 피고 16이 나머지 피고들의 위임을 받아 나머지 피고들을 대리하여 원고와 변경도급계약을 체결함으로써 나머지 피고들도 변경도급계약의 공동도급인이 되었다고 판단하고, 나머지 피고들에 대하여도 피고 16과 공동하여 미지급 공사대금의 지급을 명하였다.   

   다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  

    1) 의사표시의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심에 있는 의사가 어떠한지와 관계없이 서면의 기재 내용에 따라 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 한다. 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 계약당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제로서 이에 관한 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약 체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 누구를 계약당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 당사자를 결정하고, 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결 등 참조). 

대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 [매매대금][공2013상,38] 【판시사항】 [1] 민사재판에서 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정한 사실과 다른 사실을 인정할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 계약당사자의 확정 방법 및 처분문서의 증명력 [3] 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송이 조합원들이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당하는지 여부(원칙적 적극) [4] 주택건설사업 등을 영위하는 갑 주식회사와 을 재건축정비사업조합이 공동사업주체로서 기존의 연립주택을 철거하고 그 자리에 아파트를 건설하여 분양하는 내용의 시행·시공계약을 체결하고, 갑 회사와 을 조합이 공동으로 매도인이 되어 병과 아파트 분양계약을 체결한 사안에서, 조합체 구성원인 을 조합을 제외하고 갑 회사만의 분양대금청구를 인용한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사재판에서 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 될 수 있으나, 법원이 그 확정된 관련사건 판결의 이유와 더불어 다른 증거들을 종합하여 확정판결에서 인정된 사실과 다른 사실을 인정하는 것 또한 법률상 허용되며, 그와 같은 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하고 그 이유설시에 합리성이 인정되는 한 이는 사실심의 전권에 속하는 사실인정의 문제로서 위법하다 할 수 없다.  [2] 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 의사표시의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며, 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다.  [3] 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 조합재산은 조합의 합유에 속하므로 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원들이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다.  [4] 주택건설사업 등을 영위하는 갑 주식회사와 을 재건축정비사업조합이 공동사업주체로서 기존의 연립주택을 철거하고 그 자리에 아파트를 건설하여 분양하는 내용의 시행·시공계약을 체결하고, 갑 회사와 을 조합이 공동으로 매도인이 되어 병과 아파트 분양계약을 체결한 사안에서, 위 시행·시공계약은 공동으로 재건축사업을 추진하기 위하여 갑 회사와 을 조합이 상호 출자를 약정한 조합계약의 성격을 가지고, 갑 회사와 을 조합의 공동 명의로 분양계약을 체결함에 따라 병에 대한 관계에서 분양대금 청구권은 갑 회사와 을 조합에 공동으로 귀속된다고 보아야 하며, 위 분양계약은 갑 회사와 을 조합이 시행·시공계약에 따른 공동사업주체의 지위에서 체결한 것으로서 그 분양대금 청구권은 조합체의 재산에 속한다고 할 수 있으므로 그 지급을 구하는 소송은 조합체 구성원인 갑 회사와 을 조합이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당하므로, 위 분양대금채권이 조합체의 재산인지 아니면 갑 회사에 단독으로 귀속되는 재산인지를 심리한 후 조합체의 재산으로 인정되는 경우에는 을 조합을 제외하고 갑 회사만에 의해 제기된 분양대금청구의 소는 부적법하다고 판단하였어야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 갑 회사의 분양대금청구를 인용한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 [2] 민법 제105조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제703조, 제704조, 민사소송법 제67조 [4] 민법 제703조, 제704조, 민사소송법 제67조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다38612 판결 [2] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다51222 판결(공1995하, 2556) 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다27923 판결(공2000하, 2284) 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결(공2002하, 1479) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결(공2010상, 1105) [3] 대법원 2001. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 【전 문】 【피고, 상고인】 주식회사 지구종합건설 (소송대리인 변호사 박영주) 【상고인 겸 원고보조참가인】 원고보조참가인 (소송대리인 변호사 박영주) 【피고, 상고인 및 피상고인 겸 부대피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 청솔 담당변호사 양재호 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2012. 4. 20. 선고 2011나6784 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 부대상고를 기각한다. 상고인 겸 원고보조참가인의 상고를 각하한다. 상고인 겸 원고보조참가인의 상고로 인한 비용은 상고인 겸 원고보조참가인이 부담한다.  【이 유】 1. 상고인 겸 원고보조참가인(이하 ‘상고인’이라 한다)의 상고의 적법 여부를 판단한다. 기록에 의하면, 상고인은 원심판결 선고 후인 2012. 5. 4. 원심판결금 채권을 포함하여 원고가 피고에 대하여 가지는 분양대금채권 등을 양수하였음을 알 수 있으나, 상고인은 원심의 당사자가 아니고, 원심에서 승계참가한 바도 없으며, 법률심인 상고심에서는 승계참가가 허용될 수 없으므로, 상고인이 2012. 5. 10. 제기한 상고는 부적법하다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006후183 판결 등 참조. 상고인은 2012. 6. 22.자 당사자 표시 정정 신청서 및 보조참가신청서를 제출하면서 상고인이 제출한 상고장이 보조참가신청서와 보조참가인이 제출한 상고장을 겸하는 것으로 선해해 달라고 주장하나, 그와 같이 보기는 어렵고, 다만 위 신청서를 독립한 보조참가신청서로 볼 수 있으므로 그에 의해 비로소 상고인에게 원고보조참가인으로서의 지위가 인정될 뿐이다).  2. 원고의 부대상고이유를 판단한다. 원심은, (1) 하나의 채권을 분할하여 변제하기로 한 경우 그 채권의 소멸시효는 분할하여 변제하기로 한 각 부분의 변제기가 도래할 때부터 순차로 진행된다고 전제한 후, 상사채권인 이 사건 분양대금채권 중 계약금, 중도금 및 그 지연손해금 채권은 그 각 변제기부터 5년이 경과된 2011. 3. 15. 이 사건 소가 제기됨으로써 시효로 소멸하였고, 잔금 및 그 지연손해금 채권은 2006. 12. 17. 변제기가 도래하여 이 사건 소제기 당시 5년이 경과하지 않았으므로 시효로 소멸하지 않았다고 판단하고, (2) 원고가 이전에 백마연립주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)을 상대로 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 2008. 9. 17. 패소한 뒤 이 사건 청구를 하였으므로 2008. 9. 17.까지는 소멸시효가 중지되었다거나, 피고가 2007년경 이 사건 조합을 상대로 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기한 행위는 시효중단의 효력이 있는 승인이므로 피고가 위 소송을 제기할 무렵 소멸시효가 중단되었다는 원고의 주장을 판시와 같은 이유를 들어 모두 배척하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 부대상고이유 주장과 같이 소멸시효 기산점이나 소멸시효의 중단에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  그 밖의 부대상고이유 주장은 원심 변론종결 시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 부대상고이유가 되지 못한다.  3. 피고의 상고이유를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 민사재판에서 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 될 수 있으나, 법원이 그 확정된 관련사건 판결의 이유와 더불어 다른 증거들을 종합하여 확정판결에서 인정된 사실과 다른 사실을 인정하는 것 또한 법률상 허용되며, 그와 같은 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하고 그 이유설시에 합리성이 인정되는 한 이는 사실심의 전권에 속하는 사실인정의 문제로서 위법하다 할 수 없다( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다38612 판결 등 참조).  원심은 판시와 같은 사정을 들어, 피고가 이 사건 조합을 상대로 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 변론 없이 승소판결을 받은 등의 사실만으로는 분양계약서에서 약정한 방법대로 원고에게 직접 분양대금을 지급하지 않은 피고가 이 사건 아파트의 분양대금을 모두 지급하였다고 인정하기 어렵고, 소외인과 피고 사이에서 임의로 이 사건 아파트 분양대금으로 자신들의 채권채무관계를 정산 처리한 것으로 보인다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변제에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 조합의 불법행위로 인한 손해배상채무에 기초한 상계 및 신의칙 위반 주장을 받아들이지 아니하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상계나 신의칙에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 (1) 계약의 당사자가 누구인지는 그 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 의사표시의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 그 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다51222 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다27923 판결 등 참조), 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결 참조).  한편 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 조합재산은 조합의 합유에 속하므로 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원들이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다( 대법원 2001. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 참조).  (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 주택건설사업 등을 영위하는 원고와 이 사건 조합이 공동사업주체로서 기존의 연립주택을 철거하고 그 지상에 아파트를 건설하기로 하며, 이 사건 조합원들에 의한 사업부지 제공의 대가로 아파트의 일부 세대를 이 사건 조합의 조합원들에게 분양하고 이 사건 조합의 조합원들이 일정한 분담금(다만 일반분양의 분양가에 따라 기본분담금이 감액될 수도 있다)을 납부하는 한편 원고에 의한 사업경비 제공의 대가로 나머지 일반분양세대를 분양하여 그 대금을 원고에게 귀속시키기로 하는 내용의 이 사건 시행·시공계약을 체결하였고, 이에 따라 원고와 이 사건 조합이 공동으로 매도인이 되어 2005. 10. 10. 피고에게 일반분양세대인 이 사건 아파트를 분양하는 내용의 분양계약서를 작성하여 이 사건 분양계약을 체결한 사실을 알 수 있다.  (3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (가) 이 사건 시행·시공계약은 공동으로 이 사건 재건축사업을 추진하기 위하여 원고와 이 사건 조합이 상호 출자를 약정한 조합계약의 성격을 가진다고 할 수 있고( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47432 판결 등 참조), (나) 원고와 이 사건 조합의 공동 명의로 이 사건 분양계약을 체결함에 따라 특별한 사정이 없는 한 피고에 대한 관계에서 이 사건 분양대금 청구권은 원고와 이 사건 조합에게 공동으로 귀속된다고 봄이 상당하며, (다) 또한 이 사건 분양계약은 이 사건 시행·시공계약에서 예정된 일반분양 절차에 따라 이루어진 사정을 참작하면 다른 사정이 없는 경우에는 이 사건 분양계약은 원고와 이 사건 조합이 이 사건 시행·시공계약에 따른 공동사업주체의 지위에서 체결한 것으로서 이 사건 분양대금 청구권은 위 조합체의 재산에 속한다고 할 수 있고, 따라서 그 지급을 구하는 소송은 위 조합체의 구성원인 원고와 이 사건 조합이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다고 볼 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 분양대금채권이 위 조합체의 재산인지 아니면 원고에게 단독으로 귀속되는 재산인지를 심리한 후에, 그것이 위 조합체의 재산으로 인정되는 경우에는 이 사건 조합을 제외하고 원고만에 의해 제기된 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였어야 할 것이다( 대법원 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결 등 참조).  그럼에도 이에 이르지 아니한 채 원고의 이 사건 분양대금청구를 인용한 원심판결에는 조합재산에 속하는 채권 및 필수적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로 말미암아 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 부대상고를 기각하고, 상고인의 상고를 각하하고 그에 관한 소송비용은 상고인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 ******************************************************** 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결 [부당이득금반환][공1995.11.15.(1004),3584] 【판시사항】 가. 계약 당사자 중 일방이 타인 명의를 도용하여 계약을 체결한 경우, 계약 당사자의 특정 방법 나. 갑이 계속적 거래로 인한 병에 대한 채무를 담보하기 위하여 을의 명의를 도용하여 보험계약을 체결한 후 그 거래대금을 체불함으로써 보험자가 병에게 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약을 무효로 보아 보험자의 부당이득 반환청구를 인용한 사례  【판결요지】 가. 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다.  나. 갑이 계속적 거래로 인한 병에 대한 채무를 담보하기 위하여 을의 명의를 도용하여 보험계약을 체결한 후 그 거래대금을 체불함으로써 보험자가 병에게 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약을 무효로 보아 보험자의 부당이득 반환청구를 인용한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제108조, 제109조 제1항 나. 제741조 【참조판례】 가. 대법원 1992.2.25. 선고 91다38419 판결(공1992,1411) 1993.10.22. 선고 93다14912 판결(공1994하,3153) 1995.3.3. 선고 93다36332 판결)공1995상,1551) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 최승민 【피고, 피상고인】 서울코피아사무기 주식회사 소송대리인 변호사 한수복 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.11.25. 선고 93나33042 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 자신의 명의로 사업자등록을 할 수 없는 사정이 있던 소외 1이 평소 친분이 있던 소외 2 모르게 그의 명의로 케논판매본부라는 상호하에 문구류 판매업을 시작하면서 1989.12.2. 피고와의 사이에 피고가 공급하는 사무기기 및 용품을 실수요자에게 판매하기로 하는 내용의 대리점계약을 체결하고, 위 대리점계약상의 영업보증금의 지급담보를 위하여 소외 2의 승낙도 없이 마치 자신이 위 소외 2인 것처럼 임의로 위 소외 2의 명의를 사용하여 원고와의 사이에 피보험자를 피고로 하고 보험가입 금액을 금 10,000,000원, 보험기간을 1989.12.2.부터 1990.12.1.까지로 하는 지급계약 보증보험계약(이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였는데, 그 후 위 소외 1이 위 영업보증금의 지급을 지체하자 피고가 위 대리점계약을 해지하고 원고에게 보험금의 지급을 청구하여 원고는 1990.3.2. 피고에게 보험금 10,000,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 보험계약은 위 소외 1이 위 소외 2의 명의를 모용하여 체결한 것으로서 그 법률상 효력이 없다 할 것인데, 피고가 법률상 원인 없이 위 보험금을 수령함으로써 같은 금액 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다 할 것이므로 피고는 원고에게 이를 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 위에서 인정한 바와 같이 위 소외 1이 위 소외 2의 명의를 모용하여 이 사건 보험계약을 체결한 이상 이는 위 소외 2에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이나 그러한 사실만으로는 나아가 위 보험계약이 위 소외 1에 대한 관계에 있어서도 무효라고는 할 수 없는 것이고, 오히려 위 인정사실에 비추어 볼 때 이 사건 보험계약의 당사자는 원고와 위 소외 1이며 이 사건 보험계약이 담보하는 보험사고도 위 소외 1이 피고와의 사이에 체결한 위 대리점계약상의 영업보증금의 지급불이행이라고 보아야 할 것이므로 피고는 원고와 위 소외 1 사이에 유효하게 체결된 보험계약에 따라 위 보험금을 지급받았다고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 보험계약이 위 소외 1에 대한 관계에 있어서도 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.  2. 그러나 이 사건과 같이 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당할 것이다.  이 사건의 경우 원심의 위 판시는 요컨대 위 소외 1을 이 사건 보험계약의 당사자로 보아야 한다는 것이나, 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에 있어서는 소외 1이 마치 자신이 소외 2인 것처럼 행세하여 원고와 계약을 체결하였다는 것이므로 원고는 소외 1이 소외 2인줄로만 알고 이 사건 보험계약을 체결하기에 이른 것이라 할 것이어서 원고와 소외 1 사이에 소외 1을 이 사건 보험계약의 당사자로 하기로 하는 의사의 일치가 있었다고 볼 여지는 없어 보인다.  또한 기록에 의하면 이 사건 보험계약은 보험계약자가 피고에 대하여 계속적 거래관계에서 부담하게 될 물품대금 채무의 이행을 담보하기 위한 영업보증금의 지급을 보증하는 계약임을 알 수 있으므로 이는 채무자인 보험계약자의 신용상태가 그 계약체결의 여부 및 조건을 결정하는 데에 중요한 요소로 작용하였다고 보아야 할 것인데, 위 소외 1은 자신의 명의로 사업자등록조차 할 수 없는 처지였음에도 불구하고 이러한 사정을 숨긴 채 보험가입에 아무런 지장이 없는 소외 2인 것처럼 행세하여 그의 명의로 이 사건 보험계약을 청약하였고 이에 원고는 실제로 계약을 체결한 소외 1이 서류상에 보험청약자로 되어 있는 소외 2인 줄로만 알고 그 계약이 아무런 하자 없는 당사자에 대한 것이라는 판단하에 이 사건 보험계약을 체결하였다고 여겨지므로(원심이 들고 있는 을 제3호증의 26에 의하면 원고는 이 사건 문제가 생긴 뒤에 비로소 소외 1에 대한 전산조회를 하여 보고 그가 증권교부 부적격자임을 알았다는 것이므로 이 사건 계약체결 당시 소외 1을 당사자로 생각하였더라면 원고는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보인다.) 이에 비추어보면 객관적으로 볼 때 원고는 소외 1이 제출한 청약서상에 보험계약자로 되어 있는 소외 2을 보험계약의 상대 당사자인 주채무자로 인식하여 그와 이 사건 계약을 체결하는 것으로 알았으리라고 인정된다.  그렇다면 원고와 이 사건 보험계약을 체결한 당사자는 위 소외 1이 아니라 위 소외 2라고 보아야 할 것인데, 실제는 위 소외 1이 소외 2로부터 아무런 권한도 부여받음이 없이 임의로 소외 2의 이름을 사용하여 계약을 체결한 것이므로 이 사건 보험계약은 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용대로 효력을 발생할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 대리점계약상의 채무를 이행하지 아니한 것을 이유로 피고가 원고로부터 이 사건 보험금을 지급받은 것은 결국 아무런 효력이 없는 보험계약에 기한 보험금의 수령이라 할 것이므로 더 나아가 위 소외 1의 피고에 대한 채무불이행이 이 사건 보험계약상의 보험사고인지 여부를 따질 필요도 없이 피고는 법률상 아무런 원인 없이 이득을 취하고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입힌 것이라고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 소외 1이 이 사건 보험계약상의 당사자라고 판단하여 원고의 청구를 배척한 것은 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

    2) 실제 계약을 체결한 행위자가 자신의 이름은 특정하여 기재하되 불특정인을 추가하는 방식으로 계약서상 당사자를 표시한 경우(즉, 실제 계약체결자의 이름에 ‘외 ○인’을 부가하는 형태), 그 계약서 자체에서 당사자로 특정할 수 있거나 상대방의 입장에서도 특정할 수 있는 특별한 사정이 인정될 수 있는 당사자만 계약당사자 지위를 인정할 수 있다. 계약당사자가 되면 계약으로 발생하는 권리ㆍ의무의 주체가 될 수 있다는 점에서 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 것이고, 때로는 강행규정 등 법률상 제한규정의 적용을 잠탈하려는 탈법적 의도에 따른 법률효과가 부여될 수도 있음을 고려하여, 위 특별한 사정의 인정 여부는 신중하게 판단하여 한다.  

    3) 원고와 피고 16이 2018. 7.경 작성한 변경도급계약서에는 피고 16 외에 공동도급인 명의를 확인하거나 추정할 수 있는 기재가 없고, 피고 16 또는 나머지 피고들이 원고에게 공동도급인 추가를 알리거나 나머지 피고들의 공동도급인 지위를 주장한 흔적이 없다. 이 사건 소제기 전까지 원고가 나머지 피고들에게 공사대금의 지급을 요청하였다는 등 원고가 나머지 피고들을 공동도급인으로 인식하였거나 인식할 수 있었다는 객관적인 사정도 보이지 않으므로, 나머지 피고들에게 위 변경도급계약의 도급인 지위를 인정할 수는 없다.    

    4) 원심은 나머지 피고들이 건축법상 건축주가 됨으로써 도급계약의 도급인으로서 책임까지 부담하겠다는 의사로 변경도급계약서 작성 권한을 피고 16에게 위임하였다고 보았다.  

     그러나 건축법은 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 기준 및 용도 등을 정하는 법률이고(제1조), 건축주, 설계자, 공사시공자, 공사감리자(이하 ‘건축관계자’라고 한다) 간의 책임에 관한 내용과 그 범위는 건축법에서 규정한 것 외에는 건축주와 설계자, 건축주와 공사시공자, 건축주와 공사감리자 간의 계약으로 정한다(제15조 제2항). 건축주는 건축물의 건축 등에 관한 공사를 발주하거나 현장 관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자(제2조 제1항 제12호)로 규정되어 있으므로, 공사시공자에 대한 관계에서 도급인의 지위에 있음을 전제로 하고 있지 않고, 건축법에 건축주로 하여금 공사시공자에게 공사대금을 지급하도록 하는 규정도 없다. 또한 신축 중인 집합건물의 일부 전유부분 수분양자가 전유부분에 관한 소유권보존등기를 하기 위하여 자신을 건축물 전체에 관한 공동건축주로 추가하는 건축관계자 변경신고를 하기도 한다.  

     위와 같은 건축법 규정과 건축관계자 변경신고의 실태 등에 비추어 보면, 나머지 피고들이 각자 분양받은 전유부분에 관한 소유권보존등기 목적으로 건축법상 건축주가 된다고 해서 도급계약의 도급인으로서 수급인에 대하여 공사대금 지급의무까지 부담하겠다는 의사를 인정할 수 없다. 집합건물의 전유부분을 일부씩 분양받은 나머지 피고들이 분양자에게 부담할 각자의 분양대금 외에 신축 공사 도급계약의 도급인으로서 집합건물 전체의 공사대금을 부담할 법률적인 이유가 없기 때문이다. 그들이 대신에 분양대금을 지급하지 않기로 하였다는 약정이나 그 밖에 공사대금을 부담할 합리적 이유도 기록상 찾아볼 수 없다.  

    5) 원고는 나머지 피고들로부터 위임받은 피고 16과 변경도급계약을 체결하였다고 주장하고 있으므로, 피고 16이 나머지 피고들의 위임을 받아 대리권이 있다는 점을 증명할 책임이 있다. 그런데 나머지 피고들이 피고 16에게 그들을 대리하여 공동도급인이 되는 계약을 체결할 권한을 위임하였다는 사실을 인정할 수 있는 위임장 등이 작성되었다는 사정도 없다. 그 밖에 변경도급계약서 작성 무렵 원고와 나머지 피고들 사이에 계약 체결을 위한 협의가 있었다는 등의 사정도 기록상 찾아볼 수 없다.  

    6) 원심이 근거로 들고 있는 다른 계약서와 각종 신고서류도 건축관계자 변경신고 당시 행정관청에 제출된 것이고, 일부는 나머지 피고들의 명단과 각 인감증명서가 첨부되어 있기도 하므로 이를 가지고 나머지 피고들이 피고 16에게 변경도급계약 체결 권한을 위임한 사실을 인정하기에 충분하지 않다.   

    7) 원심은 나머지 피고들도 피고 16과 함께 선임한 소송대리인을 통해 공사대금 범위만 다투다가 나중에서야 공동도급인이 아니라고 다투고 있다는 사정도 들었다.  

     그러나 나머지 피고들은 분양자인 피고 16의 요청으로 공동건축주가 되는 바람에 이 사건 소송의 상대방이 되었고 피고 16이 책임지고 해결하겠다고 하므로 당초 소송대리인 선임이나 그 소송대리인의 변론에 관여하지 않다가 나머지 피고들만을 위한 소송대리인을 선임하여 비로소 제대로 변론할 수 있게 되었다는 나머지 피고들의 주장은 수긍할 수 있다.  

    8) 원심은 나머지 피고들 중 상당수는 이전에도 피고 16과 공동도급인 지위에서 건물 신축사업을 하였던 사정도 들고 있으나, 나머지 피고들 중 일부는 피고 16과 공동도급인 지위에서 사업을 영위한 사실이 없을 뿐만 아니라, 그러한 사실이 있었던 피고들이라고 해서 별개의 사업에서의 변경도급계약 체결에 관하여 새롭게 위임한 사실까지 인정하기는 어렵다.       

   라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 나머지 피고들이 변경도급계약의 당사자라고 판단하고 나아가 피고 16에게 변경도급계약 체결 권한을 위임하였다고 인정하여 변경도급계약의 공동도급인으로서 나머지 피고들도 미지급 공사대금 지급의무가 있다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 계약당사자 확정, 건축법상 건축주의 지위, 대리권 수여 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  

  2. 피고 16의 상고이유 

   원심은 판시와 같은 이유로 실제 합의한 공사계약금액은 도급계약서에 기재된 금액보다 적은 금액이라는 피고 16의 주장을 배척하였다.  

   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.    

  3. 결론

   피고 16을 제외한 나머지 피고들의 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 16을 제외한 나머지 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 16의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.