하수급인의 재하수급들에 대한 미지급 대금채무를 수급인과 하수급인 사이의 정산금범위 내에서 직접 지급하기로 한 경우

(광주고등법원 2022나23748) 민사] 건설공사 수급인이 하수급인의 여러 재하수급인들에 대한 미지급 대금 채무를 수급인과 하수급인 사이의 정산금의 범위 내에서 직접 지급하기로 하수급인과 합의한 사안에서, 그러한 합의가 병존적 채무인수에 해당한다고 볼 수 없다고 보아 주위적 청구를 배척하고, 예비적 청구인 채권자대위청구 또한 피대위권리를 인정할 수 없다고 보아 배척한 사례(광주고등법원 2022나23748) 

 

[판결요지]

[1] 하수급인이 피고(수급인)로부터 공사를 하도급받아 22인의 재하수급인들(그중 1인이 원고)에게 그 공사 중 일부씩을 재하도급하여 준 후, 하수급인이 피고와 이 사건 타절합의를 하면서 피고로부터 지급받을 정산금을 181,051,018원으로 정하고, 피고가 그 정산금만큼 하수급인의 재하수급인들에 대한 미지급 대금 채무를 직접 지급하기로 정하였는데, 하수급인의 재하수급인들 22인에 대한 미지급 대금 채무의 합계액은 733,679,435원이었고, 피고는 이후 원고가 아닌 다른 일부 재하수급인들에게 위 181,051,018원을 초과하는 금원을 지급한 사안에서, 이 사건 타절합의가 단순한 이행인수를 넘어서 원고에게 피고에 대한 채권을 직접 취득하게 하는 내용의 병존적 채무인수에 해당한다고 볼 수 없다고 판단함 
 
[2] 원고가 하수급인을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 타절합의상의 정산금과 무관한 별도의 3차 기성금 채권이 존재한다고 주장하며 그 지급을 구한 예비적 청구에 관하여, 하수급인의 피고에 대한 3차 기성금 채권이 별도로 발생하였다고 인정하기 어렵고, 설령 위 채권이 존재하였다고 하더라도 이 사건 타절합의 및 피고의 변제로 모두 소멸하였다고 판단함 

 

광주고등법원_2022나23748.pdf

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광 주 고 등 법 원
제 3 민 사 부
판 결
사 건 2022나23748 물품대금
원고, 항소인 주식회사 ○○
피고, 피항소인 주식회사 ◊◊
제 1 심 판 결 광주지방법원 2022. 9. 1. 선고 2020가합58828 판결
변 론 종 결 2023. 4. 26.
판 결 선 고 2023. 5. 17.

주 문
1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.청구취지 및 항소취지제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 430,500,000원 및 이에 대하여 2019. 10. 7.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

이 유
1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[고쳐 쓰거나 추가하는 부분]

○ 제1심판결 2쪽 9행의 “□□ 코퍼레이션”을 “□□코퍼레이션”으로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 4쪽 8행의 각주 5)의 “☆☆라이브”를 “△△”로 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결 4쪽 14행 아래(4쪽 상단 표 아래)에 다음과 같은 내용을 추가한다. 『라. 피고는 이후 이 사건 타절합의 당시 □□에 대하여 노무비 등 채권을 가지고 있던 하청업체들에게 다음 표 기재와 같이 대금을 지급하였다.

 

○ 제1심판결 4쪽 15행의 “을 제1호증”을 “을 제1, 8 내지 10호증”으로 고쳐 쓴다. 

 

2. 주위적 청구에 관한 판단

 가. 원고의 주장

 피고는 □□과 이 사건 타절합의를 하면서 □□의 원고에 대한 물품대금 채무 430,500,000원을 모두 인수하였고, 이는 □□의 원고에 대한 채무에 관한 병존적 채무인수에 해당하므로, 피고는 원고에게 위 430,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

 

나. 판단(이 사건 타절합의가 병존적 채무인수에 해당하는지 여부) 

 

1) 채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 ‘병존적 채무인수’는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것으로 제3자를 위한 계약의 하나로 볼 수 있고, 이와 비교하여 ‘이행인수’는 채무자와 인수인 사이의 계약으로 인수인이 변제 등에 의하여 채무를 소멸케 하여 채무자의 책임을 면하게 할 것을 약정하는 것으로 인수인이 채무자에 대한 관계에서 채무자를 면책케 하는 채무를 부담하게 될 뿐 채권자로 하여금 직접 인수인에 대한 채권을 취득케 하는 것이 아니므로, 결국 제3자를 위한 계약과 이행인수의 판별 기준은 계약 당사자에게 제3자 또는 채권자가 계약 당사자 일방 또는 인수인에 대하여 직접 채권을 취득케 할 의사가 있는지 여부에 달려 있다고 할 것이고, 구체적으로는 계약 체결의 동기, 경위 및 목적, 계약에 있어서의 당사자의 지위, 당사자 사이 및 당사자와 제3자 사이의 이해관계, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 의사를 해석하여야 한다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다40515 판결 등 참조). 

대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 [부당이득금반환][공1997.12.1.(47),3602] 【판시사항】 [1] 제3자를 위한 계약의 의의 및 그 판별 기준 [2] 제3자를 위한 계약인 채무인수와 이행인수의 판별 기준  [3] 부동산을 매매하면서 매도인과 매수인 사이에 매매대금을 매도인의 채권자에게 직접 지급하기로 약정한 경우, 이는 매도인의 채권자로 하여금 매매대금청구권을 취득하게 하는 제3자를 위한 계약으로서 병존적 채무인수에 해당된다고 본 사례   【판결요지】 [1] 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다.  [2] 채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 병존적 채무인수는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것으로 제3자를 위한 계약의 하나로 볼 수 있고, 이와 비교하여 이행인수는 채무자와 인수인 사이의 계약으로 인수인이 변제 등에 의하여 채무를 소멸케 하여 채무자의 책임을 면하게 할 것을 약정하는 것으로 인수인이 채무자에 대한 관계에서 채무자를 면책케 하는 채무를 부담하게 될 뿐 채권자로 하여금 직접 인수인에 대한 채권을 취득케 하는 것이 아니므로 결국 제3자를 위한 계약과 이행인수의 판별 기준은 계약 당사자에게 제3자 또는 채권자가 계약 당사자 일방 또는 인수인에 대하여 직접 채권을 취득케 할 의사가 있는지 여부에 달려 있다 할 것이고, 구체적으로는 계약 체결의 동기, 경위 및 목적, 계약에 있어서의 당사자의 지위, 당사자 사이 및 당사자와 제3자 사이의 이해관계, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 의사를 해석하여야 한다.  [3] 부동산을 매매하면서 매도인과 매수인 사이에 중도금 및 잔금은 매도인의 채권자에게 직접 지급하기로 약정한 경우, 그 약정은 매도인의 채권자로 하여금 매수인에 대하여 그 중도금 및 잔금에 대한 직접청구권을 행사할 권리를 취득케 하는 제3자를 위한 계약에 해당하고 동시에 매수인이 매도인의 그 제3자에 대한 채무를 인수하는 병존적 채무인수에도 해당한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제539조[2] 민법 제105조, 제454조, 제539조[3] 민법 제454조, 제539조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결(공1996상, 726) [2][3] 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다33846 판결(공1997상, 516) [2] 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다47469 판결(공1995상, 2085) [3] 대법원 1989. 4. 25. 선고 87다카2443 판결(공1989, 803) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤일영) 【원심판결】 대전고법 1997. 5. 27. 선고 96나3904 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 병존적 채무인수는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것으로 위 제3자를 위한 계약의 하나로 볼 수 있는바, 이와 비교하여 이행인수는 채무자와 인수인 사이의 계약으로 인수인이 변제 등에 의하여 채무를 소멸케 하여 채무자의 책임을 면하게 할 것을 약정하는 것으로 인수인이 채무자에 대한 관계에서 채무자를 면책케 하는 채무를 부담하게 될 뿐 채권자로 하여금 직접 인수인에 대한 채권을 취득케 하는 것이 아니므로 결국 제3자를 위한 계약과 이행인수의 판별 기준은 계약 당사자에게 제3자 또는 채권자가 계약 당사자 일방 또는 인수인에 대하여 직접 채권을 취득케 할 의사가 있는지 여부에 달려 있다 할 것이고, 구체적으로는 계약 체결의 동기, 경위 및 목적, 계약에 있어서의 당사자의 지위, 당사자 사이 및 당사자와 제3자 사이의 이해관계, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 의사를 해석하여야 할 것이라고 전제한 다음, 이 사건 매매계약 성질에 대하여, 그 내세운 증거를 종합하여 소외 1이 경영하는 소외 ○○○○ 주식회사가 자금난을 겪자 위 소외 1 및 그 아들인 소외 2는 이 사건 부동산의 각 1/2지분을 원고 및 소외 3에게 금 890,000,000원에 매각하게 되었고 계약금이 교부된 후 위 소외 1의 채권자인 피고의 요청으로 나머지 중도금 및 잔금을 원고 등이 피고에게 직접 지급하기로 하는 취지의 이 사건 약정을 한 사실, 위 소외 3의 위임을 받은 원고와 매도인들은 이 사건 약정 내용을 분명히 하기 위하여 매도인들이 피고에게 위 중도금 및 잔금에 대한 수령권을 위임한다는 취지의 지불위임장(갑 제1호증)을 작성하고 '피고 귀하'라고 표시하여 공증까지 마친 사실, 위 소외 1이 위 약정과 달리 자신이 1차 중도금을 수령하였다고 피고로부터 의심을 받자 이를 불식하기 위한 위 소외 1의 요구에 의하여 원고는 피고에게 중도금 지급기일보다 앞당겨 이자 상당액인 금 3,000,000원을 공제한 중도금 297,000,000원을 피고의 예금구좌에 입금하여 지급한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 약정의 경위와 목적, 당사자의 지위와 이해관계 등에 비추어 보면, ① 원고는 위 중도금과 잔금을 지급하는 대신 이 사건 부동산 지분을 취득하고, 원고의 매도인들에 대한 위 중도금 및 잔금은 피고에게 그 대금 상당의 금원을 지급함으로써 지급에 갈음하기로 한 것이고, ② 위 소외 1의 피고에 대한 채무는 원고가 위와 같이 피고에게 금원을 지급함으로써 일응 소멸하는 것이라 할 것이므로, 이 사건 매매계약은 원고를 낙약자(원심판결의 요약자는 낙약자의 오기로 보인다.), 매도인들을 요약자(원심판결의 낙약자는 요약자의 오기로 보인다.), 피고를 제3자로 하여 원고와 매도인들 사이에 위 ①의 보상관계 및 매도인들과 피고 사이에 위 ②의 대가관계가 모두 존재하고, 피고로 하여금 원고에 대하여 위 중도금 및 잔금에 대한 직접청구권을 행사할 권리를 취득케 하는 제3자를 위한 계약에 해당하고, 동시에 이 사건 약정은 원고가 위 소외 1의 피고에 대한 채무를 인수하는 병존적 채무인수에도 해당한다고 판단하였는바, 이를 앞에서 본 법리와 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 제3자를 위한 계약에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 사건 약정은 중도금 및 잔금의 수령권한 위임이나 이행인수에 해당한다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고로부터 위 금 297,000,000원을 수령하여 제3자인 피고의 권리가 생긴 이후에 원고가 대금 지급을 지체하던 중 매도인들이 이 사건 부동산 지분을 타인에게 매도하는 데 대하여 원고의 동의를 받고 매도인들과 원고가 이 사건 매매계약을 합의해제하고 이 사건 부동산을 소외 4에게 이중매도한 것이므로 이는 피고가 수익의 의사표시를 하여 권리가 생긴 후에 원고와 매도인들이 합의하여 이를 소멸시킨 경우에 해당하는 것이어서 민법 제541조에 의하여 원고는 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 항변에 부합하는 증인 소외 5의 증언을 배척하고, 오히려 매도인들이 이 사건 부동산 지분을 위 소외 4에게 이중으로 매도한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 그 거시 증거에 의하면 위 이중매도 직후 원고가 그 사실을 알고 지급된 금원을 반환받을 목적으로 담보 가치도 없는 위 소외 1의 다른 부동산에 근저당권을 설정하고, 약속어음을 교부받은 사실이 인정될 뿐이므로, 이 사건 매매계약이 합의해제되었음을 전제로 한 위 항변은 이유 없다고 판단하였다.  민법 제541조에 의하면, " 민법 제539조에 의하여 제3자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다."라고 규정하고 있어, 계약 당사자는 제3자의 권리가 발생한 후에는 합의해제를 할 수 없고, 설사 합의해제를 하더라도 그로써 이미 제3자가 취득한 권리에는 아무런 영향을 미치지 못한다고 할 것이다.  그런데 원심은 위와 같이 위 소외 4에게 이중으로 매도되기 전에 이 사건 매매계약은 합의해제되지 아니하였다고 보았으나 원심의 이러한 판단은 수긍이 가지 아니한다. 원심이 채용하거나 배척하지 아니한 갑 제1, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제2, 3호증, 을 제5호증의 1 내지 23의 각 기재를 종합하면, 원고는 이 사건 매매계약 당시 은행대리로 근무하였고, 매매계약에 따른 잔금 지급기일인 1992. 3. 31.까지 잔금을 지급하지 아니하였으며, 이미 중도금까지 지급한 상태이고, 장기간 잔금을 지급하지 못한 상태인데도 위 소외 1 등이 이 사건 부동산을 처분하지 못하도록 처분금지가처분 등을 하여 놓지도 아니한 점, 원고는 위 소외 4에게 이 사건 부동산이 매도되어 같은 해 8. 7. 위 소외 4 앞으로 그 소유권이전등기가 마쳐지자마자 같은 해 8. 11.경 위 소외 1에게 그 때까지 지급한 계약금 및 중도금에 해당하는 금액 390,000,000원인 약속어음을 교부받고(뒤에서 보는 근저당권의 피담보채권으로 발행된 것으로 보인다.), 위 소외 1 소유의 공주시 (주소 1 생략) 임야 15,471㎡ 및 5필지에 대하여 채권최고액을 금 450,000,000원으로, 근저당권자를 원고로 한 근저당권을 설정받은 점, 원고는 위 소외 1이 1993. 11. 20.경 부도가 나기까지 및 그 이후에도 위 소외 1의 위와 같은 이중매도로 인한 배임행위에 대하여 형사책임을 추궁하거나 위 소외 1의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하고 대금 반환을 요구한 바가 없고(원고는 이 사건 소송을 제기하기 전인 1995. 2. 21.에야 비로소 위 소외 1 등에게 내용증명으로 이 사건 계약의 해제를 통고하였다.), 피고에게도 이 사건 소송에 이르기 전까지 위 금원의 반환을 청구한 바가 전혀 없는 점, 위 증인 소외 5는 위 소외 1이 이 사건 부동산을 원고에게 매도할 시점에 위 소외 1이 경영하는 위 ○○○○ 주식회사의 전무이사로 근무하였고 위 소외 1로부터 이 사건 부동산에 관하여 1990. 11. 29. 채권최고액 금 300,000,000원으로 한 근저당권을 설정받았다가, 1992. 8. 10. 해지하고 위 근저당권설정등기를 말소하여 준 사실이 있어 이 사건 매매계약에 대하여 잘 알 수 있었던 점을 알 수 있는바, 이와 같은 점에 비추어 보면 원고는 이 사건 매매계약에 따른 잔금을 지급하지 못하게 되자 이미 지급한 계약금 및 중도금에 해당하는 금원을 회수하고자 위 소외 1로 하여금 이 사건 부동산을 제3자에게 매도하는 것을 허락함으로써 이 사건 매매계약을 합의해제하였다고 볼 여지가 있고, 따라서 이와 같은 취지의 위 소외 5의 증언은 신빙성이 있어 함부로 배척할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원심으로서는, 원고의 주장에 따르면 1992. 8. 11. 당시 아직 이 사건 매매계약이 유효한 상태인데도 원고가 그 때까지 지급한 계약금 및 중도금에 해당하는 금액의 위 약속어음을 매도인인 위 소외 1로부터 교부받고, 위 근저당권을 설정받게 된 경위, 이 사건 부동산을 이중매도한 뒤에 바로 위 소외 1에게 형사책임을 추궁하거나 위 소외 1의 채무불이행을 이유로 한 계약해제를 주장하지 아니하고 약 2년 6개월이 지난 후 뒤늦게 이 사건 소송을 제기하기 전에야 이 사건 계약해제의 통지를 하게 된 경위, 이 사건 소송에 이르기 전까지 피고에게 위 금원의 반환을 청구하지 아니한 이유 등에 대하여 좀 더 심리를 하여 본 다음, 위 소외 5의 증언의 신빙성 여부를 판단한 후 피고 주장의 옳고 그름을 가렸어야 함에도, 원심이 위에서 본 여러 가지 의문점이 해소되지 아니한 상태에서 위 소외 5의 증언을 믿기 어렵다는 이유로 피고의 위 주장을 배척한 조치에는 필경 심리를 다하지 아니하고, 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있어 민법 제541조의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선 이용훈  **************************************  대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다40515 판결 [인수금][미간행] 【판시사항】 [1] 병존적 채무인수와 이행인수의 구별 기준 및 판단 요소 [2] 약정서상 갑이 을의 제3자에 대한 채무를 책임지고 변제하겠다는 내용이 기재된 것만으로는 여러 사정상 갑이 제3자에 대한 을의 채무를 병존적으로 인수하였다고 단정하기 어렵다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제454조, 539조 [2] 민법 제105조, 제454조, 539조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결(공1997하, 3602) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 표성수외 3인) 【피고, 상고인】 중앙관광개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이형하외 2인) 【원심판결】 서울고법 2006. 6. 7. 선고 2005나56812 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심은, 그 채용증거에 의하여 그 판시와 같이 주식회사 상영개발(이하 ‘상영개발’이라 한다)이 1999. 11. 22. 소외 1의 중개로 피고와 사이에 경기 가평군 설악면 방일리 산 90-2 임야 1,715,293㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 포함한 41필지에 조성하는 27홀 규모의 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다) 사업권과 골프장 부지인 41필지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지를 주식회사 청송(이하 ‘청송’이라 한다)에게 매도하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하면서, 피고는 상영개발이 제출하는 채무일람표 기재 부채를 책임지고 변제하고, 그 외의 부채, 보증채무, 미지급 공사비 등은 청송에 구상하지 못하며 상영개발의 책임으로 변제한다는 내용으로 약정한 사실, 상영개발은 1999. 12. 28. 청송과 사이에 이 사건 골프장 사업자명의변경을 위하여 상영개발이 청송에게 이 사건 골프장과 관련된 일체의 영업권 및 이 사건 골프장 부지에 포함되어 있는 상영개발 소유의 부동산을 양도한다는 내용의 사업양수도계약을 체결한 사실, 상영개발은 원고에 대한 채무 1,920,000,000원 중 700,000,000원을 원고에게 지급하고 이 사건 약정시 나머지 1,220,000,000원을 이 사건 채무일람표에 기재한 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 약정으로 상영개발의 원고에 대한 채무를 인수하였고, 피고의 채무인수는 원고가 이 사건 소를 제기함으로써 수익의 의사표시를 하여 그 효력을 발생하였으므로, 피고는 원고에게 위 채무인수금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 나아가 ‘이 사건 약정서 제7조에서 피고가 이 사건 골프장 건설과 관련하여 발생한 상영개발의 채무를 변제하기로 약정한 것은 상영개발에 대하여 변제책임을 지겠다는 이행인수에 해당한다’는 주장에 대하여, 그 판시 증거만으로는 이 사건 약정 당시 피고가 상영개발의 채무를 변제하기로 한 것이 이행인수라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 이 사건 약정서에는 상영개발의 기존부채의 상환에 대하여 피고는 상영개발이 제출하는 채무일람표에 기재된 부채를 책임지고 변제한다고 기재되어 있는바, 이와 같은 경우 그 인수가 ‘채무인수’인지 ‘이행인수’인지 여부는 당사자의 의사를 해석하는 문제이고 채무인수라는 직접적인 표현이 없다고 하여 이행인수라고 볼 수는 없고, 청송이 상영개발의 채무를 변제한 것은 이 사건 약정과 별개로 체결한 상영개발과 청송 사이의 사업양수도계약에 의하여 이행한 것이며, 이 사건 약정은 피고가 상영개발이 중단한 이 사건 골프장 공사를 인계받아 골프장 사업을 계속하기 위하여 수행하기 위하여 약정한 것으로서 피고는 사실상 상영개발의 이 사건 골프장 사업을 인수하는 지위에 있는 것으로 보이는바, 이러한 이 사건 약정의 경위 및 목적, 피고의 이해관계, 피고와 청송의 대표이사는 동일인인 점 등에 비추어 보면 피고는 상영개발의 채무를 병존적으로 인수하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였다.  2. 채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 병존적 채무인수는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것으로 제3자를 위한 계약의 하나로 볼 수 있는바, 이와 비교하여 이행인수는 채무자와 인수인 사이의 계약으로 인수인이 변제 등에 의하여 채무를 소멸하게 하여 채무자의 책임을 면하게 할 것을 약정하는 것으로 인수인이 채무자에 대한 관계에서 채무자를 면책하게 하는 채무를 부담하게 될 뿐 채권자로 하여금 직접 인수인에 대한 채권을 취득하게 하는 것이 아니므로, 결국 제3자를 위한 계약과 이행인수의 판별 기준은 계약 당사자에게 제3자 또는 채권자가 계약 당사자 일방 또는 인수인에 대하여 직접 채권을 취득하게 할 의사가 있는지 여부에 달려 있다 할 것이고, 구체적으로는 계약 체결의 동기·경위 및 목적, 계약에 있어서의 당사자의 지위, 당사자 사이 및 당사자와 제3자 사이의 이해관계, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 의사를 해석하여야 한다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 소외 2는 1989. 6. 5. 이 사건 토지를 포함한 41필지에 27홀 규모의 이 사건 골프장을 건설·운영하기 위하여 상영개발을 설립한 후, 1989. 12. 5. 경기도지사로부터 등록체육시설업(회원제 골프장업)에 대한 사업계획승인을 받고 ‘유명산컨트리클럽’이라는 명칭으로 이 사건 골프장을 조성하는 공사를 시작한 사실, 상영개발은 1991. 12. 5.경 이 사건 골프장에 대한 회원권 분양을 시도하였으나 실패로 끝나 자금조달에 어려움을 겪던 중 1992. 11. 30.경 1차 부도가, 1994. 8. 30.경 2차 부도가 났고, 그 후 상영개발에 대한 공사채권자들의 경매개시신청에 의하여 진행된 경매절차에서 1995. 7. 24. 이 사건 토지가 주식회사 글로리산업개발에게 14,510,000,000원에 낙찰된 사실, 주식회사 글로리산업개발은 1998. 3. 31. 주식회사 건영에 흡수합병되었고, 그 후 주식회사 건영에 대한 회사정리절차가 개시되어 그 관리인은 1999. 8. 20. 청송(1999. 6. 17. 상호를 유명산레저산업 주식회사로 하여 설립되었다가 2000. 1. 13. 이와 같이 상호가 변경되었다)에게 이 사건 토지를 17,500,000,000원에 매도하고 1999. 12. 30. 소유권이전등기를 해 준 사실, 한편 상영개발은 1999. 11. 22. 피고의 대리인 소외 3, 소외 1과 사이에 이 사건 약정을 체결하였는데, 그 내용은 “① 원칙(제1조) : 상영개발은 이 사건 골프장 사업권 및 골프장 부지 41필지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지를 청송에게 이전한다(제1항). 피고는 위 토지에 대한 중도금 및 이 사건 골프장 조성공사를 재개하여 완공하는 경비를 조달한다(제2항). 소외 1은 이 사건 골프장 운영에 필요한 비용 중 2,000,000,000원을 투자한다(제3항). ② 기존부채의 상환(제7조) : 피고는 상영개발이 제출하는 채무일람표 기재(원고의 상영개발에 대한 1,220,000,000원의 대여금채권이 포함되어 있고, 위 일람표 기재 채무액의 합계는 13,093,661,387원이다) 부채를 책임지고 변제하고, 그 외의 부채, 보증채무, 미지급 공사비 등은 청송에 구상하지 못하며 상영개발의 책임으로 변제한다. ③ 공사비 운영비 등(제9조) : 이 약정 체결일 이후 골프장의 잔여공사, 공사운영에 따르는 운영비 등 투자되는 일체의 비용은 피고가 부담하고, 피고는 제8조에 의하여 회원권 분양 후 투자비용을 회수하여야 하며, 상영개발 또한 회원권 분양 후 회수한 투자비용 중 제7조에 의하여 변제한 부채를 피고에게 변제한다. ④ 지분율(제12조) : 이 사건 골프장 운영회사로 될 청송의 주식은 상영개발과 피고 및 소외 1이 40 : 40 : 20의 비율로 보유한다.”로 되어 있는 사실, 상영개발의 대표이사 소외 2는 이와 같이 이 사건 약정을 체결한 후 피고가 이 사건 약정에 기한 출자의무의 이행을 게을리하여 상영개발의 채권자들에 대한 채무변제가 원활하지 못할 것이 염려되는데다가 이 사건 약정에 기하여 이 사건 골프장을 운영하게 될 청송으로 하여금 상영개발의 채권·채무를 인수시키고 이 사건 골프장의 사업자명의를 변경하기 위하여, 1999. 12. 28. 청송과 사이에 상영개발이 청송에게 이 사건 골프장과 관련된 일체의 영업권(지상권 포함) 및 이 사건 골프장 부지에 포함되어 있는 상영개발 소유의 부동산을 양도하되, 그 대가로 청송의 주식 40%를 상영개발의 지분으로 보유하도록 하고, 골프장건설과 관련하여 발생한 상영개발의 채권·채무에 대하여는 청송이 승계한다는 내용의 사업양수도계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다.  우선, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 약정의 주체는 상영개발, 소외 1, 피고이고, 그 목적은 상영개발, 피고 및 소외 1의 3자가 골프장 운영회사인 청송을 공동으로 운영하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 각자의 지분과 출자의 범위를 확정하기 위한 것인데, 피고는 이 사건 약정에서 골프장 조성공사에 필요한 자금을 조달하고 상영개발의 채무 일부를 변제하는 방법으로 자신의 출자의무를 이행하기로 약속하였을 뿐이고, 그 반면에 사업양수도계약의 주체는 상영개발과 청송이고, 계약의 목적은 상영개발이 골프장사업과 관련된 일체의 영업권 및 골프장 부지에 포함되어 있는 토지를 청송에게 이전하되, 상영개발은 그 대가로 그의 채무를 청송에게 승계시키고 청송의 지분 40%를 취득하는 내용으로 되어 있어, 이 사건 약정과 사업양수도계약은 그 주체나 목적이 서로 다른 계약이라 할 것이고, 이 사건 약정은 원심 판시 인정 사실과 같이 상영개발이 소외 1의 중개로 피고와 사이에 이 사건 골프장 사업권과 이 사건 토지를 제외한 나머지 골프장 부지를 청송에게 매도하는 내용의 계약으로만 이해할 수 없다.  다음으로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정서 제7조에서 피고가 상영개발의 기존 채무 중 채무일람표에 기재된 130억여 원의 채무를 ‘책임지고 변제한다’고 기재되어 있기는 하나, 이 사건 약정서 제7조 및 제9조에서 상영개발은 나머지 채무에 대한 변제 책임을 여전히 부담하는데다가 회원권 분양 후 회수한 투자비용으로 피고에 대한 구상의무를 부담하도록 약정한 점에 비추어 위 제7조의 기재만으로는 피고가 상영개발에 대하여 그 채무에 대한 변제책임을 지는 것에서 더 나아가 채무를 인수하였다고 단정하기는 어렵고, 피고가 상영개발의 채무를 병존적으로 인수하였다고 보기 위해서는 이 사건 약정에서 피고가 상영개발의 채권자들에게 직접 채권을 취득하게 할 의사가 있음을 추정할 수 있을 만한 다른 기재 내용 내지 그와 같은 사정이 추가로 인정되어야 할 것인데, 이 사건 약정서에는 피고가 상영개발의 채권자들에게 직접 채권을 취득하게 할 의사가 있다고 볼 다른 기재 내용은 없다.  나아가, 이 사건 약정을 전후하여 피고가 상영개발의 채권자들에게 직접 채권을 취득하게 할 의사가 있다고 볼 수 있는 사정이 존재하는지에 대하여 보건대, 기록에 의하면, 상영개발의 채권자인 여동건설 주식회사의 대리인 변호사 소외 4가 피고와 청송 사이에 사업양수도계약이 체결된 후인 2001. 7. 10. 청송에게 상영개발에 대한 공사대금 채권 1,655,475,710원을 지급하라는 내용의 최고서를 보낸 것에 대하여, 청송은 2001. 7. 24.경 위 소외 4에게 ‘청송이 상영개발로부터 이 사건 골프장 건설과 관련하여 발생한 상영개발의 채권·채무를 승계하기로 개략적인 합의를 한 것은 사실이나, 현재까지 승계할 채권·채무의 범위 등에 대하여는 구체적인 합의를 하지 못해 미확정된 상태이다. 상영개발과 사이에 구체적인 청구금액을 확정하여 주면 상영개발과 협의를 거쳐 지급하겠다’는 내용의 답변서를 보낸 사실을 인정할 수 있으나, 이는 피고와 그 법인격을 달리하는 청송과 관련된 사정에 불과할 뿐이고, 피고가 이 사건 약정이 체결된 후 원고로부터 이 사건 제소를 당하기까지 사이에 원고를 비롯한 상영개발의 채권자들에게 상영개발의 채무를 대신 변제하였다거나 위 채권자들로부터 그 변제를 소구당하였다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없다. 뿐만 아니라 원고는 상영개발의 대표이사인 소외 2와 사돈지간에 있으면서도 이 사건 약정이 체결된 후 이 사건 소제기를 하기 이전까지 피고에게 상영개발에 대한 대여금을 직접 자신에게 변제할 것을 요구하였다고 볼 자료도 기록상 찾아볼 수 없다.  마지막으로, 앞서 본 바와 같이 피고와 청송의 법인격이 다를 뿐만 아니라, 피고는 상영개발 및 소외 1과 함께 골프장을 운영하는 회사인 청송의 주식 중 40%를 보유하고 있을 뿐이므로, 청송이 사업양수도계약에 따른 책임을 지는 것은 별론으로 하더라도 원심 판시와 같이 피고와 청송의 대표이사가 동일하다는 사정만으로는 청송의 출자자 내지 주주에 불과한 피고가 상영개발의 채권자들에 대하여 청송과 같은 내용의 책임을 부담한다고 할 수는 없다.  그렇다면 이 사건 약정서에서 피고가 상영개발에 대한 채무를 책임지고 변제하겠다는 내용이 기재된 것만으로는 피고가 상영개발의 원고에 대한 채무를 병존적으로 인수하였다고 단정하기 어렵고, 오히려 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정이 체결된 경위 및 그 목적, 이 사건 약정의 내용, 이 사건 약정 전후의 사정, 이 사건 약정에 관계된 당사자 사이의 이해관계 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고가 상영개발과 사이에 그의 채권자들에 대한 채무의 이행을 인수하였다고 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 상영개발의 채무를 병존적으로 인수하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 이행인수 내지 병존적 채무인수 및 이 사건 약정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 상고이유의 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

2) 갑 제3호증의 기재에 의하면, 원고가 2019. 10. 25. 피고에게 ‘□□으로부터 채무승계 사실을 확인받았다면서 물품대금 430,500,000원의 지급을 독촉하는 내용’의 내용증명을 보낸 사실은 인정된다. 3) 그러나 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 타절합의가 단순한 이행인수를 넘어서 원고에게 피고에 대한 채권을 직접 취득하게 하는 내용의 병존적 채무인수에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

 

① 이 사건 타절합의의 문언에 따르면 원고로 하여금 피고에 대한 채권을 직접 취득하게 하는 명시적인 조항은 발견되지 않는다. 나아가 원고를 직접적으로 언급하고 있는 조항을 찾아보더라도 원고는 이 사건 타절합의에 별지로 첨부된 ‘□□의 업체별 대금 집행현황’에 기재된 □□에 대한 22인의 채권자들(이하 ‘이 사건 채권자들’이라 한다) 중 하나로 기재되어 있을 뿐이다. 

 

② 원고는, 이 사건 타절합의 제4조가 “□□은 피고가 본 합의서 작성일 기준 자재비, 노무비, 경비 등의 미지급 채무를 직접 지급하는 데 동의”한다고 정하고 있으므로 이에 기하여 원고가 피고에 대한 채권을 직접 취득하는 것으로 해석할 수 있다는 취지로 주장하나, 아래와 같은 사정을 종합하면 위 조항의 내용을 원고의 주장과 같이 해석하기는 어렵다.

 

㉮ 위 조항의 내용을 살펴보면, 피고와 □□이 정산금의 범위를 재차 확인하고, 다만 피고는 정산금을 이 사건 채권자들에게 직접 지급하며, 따라서 피고가 □□에게 지급할 금원은 없다는 내용이다. 이는 피고의 □□에 대한 ‘정산금 지급 방법’을 정하는 것으로서, 피고가 □□에 대한 정산금 지급에 갈음하여 □□의 이 사건 채권자들에 대한 자재비 등 지급 채무의 ‘이행’을 ‘인수’하겠다는 의미로 볼 수 있다. 

 

㉯ □□의 이 사건 채권자들 22인에 대한 채무의 합계는 원고에 대한 물품대금채무 430,500,000원을 포함하여 733,679,435원인데, 피고의 □□에 대한 정산금 채무는 181,051,018원에 불과하다. 만약 위 조항의 의미를 피고가 □□의 이 사건 채권자들에 대한 채무를 병존적으로 인수하는 것이라고 한다면, 위 정산금 181,051,018원의 범위 내에서 이 사건 채권자들 중 누가 어느 금액만큼 피고에 대한 채권을 직접 취득하는 것인지 명확하지 않게 되는 문제가 발생하는데, 이 사건 타절합의가 이러한 문제를 고려하거나 염두에 두면서 체결된 것이라고 보기 어렵다. 

 

㉰ 오히려 이 사건 타절합의 제4조는 ‘자재비, 노무비, 경비 등의 미지급 채무를 직접 지급’한다고 정하고 있을 뿐 그 미지급 채무의 채권자가 누구인지, 각 채권자별 직접 지급 금액이 얼마인지 정하지 않고 있으므로, 피고는 위 조항에 따라 직접 지급할 미지급 채무의 채권자 및 지급 금액을 자유롭게 정할 수 있다고 보는 것이 자연스럽다(앞서 기초사실에서 본 바와 같이 실제로도 피고는 이 사건 채권자들 중 일부 채권자에 대하여 각 미지급 채무의 전부 또는 일부를 자유롭게 지급한 것으로 보인다). 따라서 이 사건 타절합의에 따를 때 피고가 이행을 인수할 미지급 채무의 채권자 및 각 채권자별 지급 금액은 피고의 지급 당시 피고의 의사에 맡겨져 있는 것으로 해석함이 타당하고, 이러한 점에서 이 사건 타절합의가 특정한 채권자로 하여금 특정한 금액 상당의 채권을 피고에 대하여 직접 취득하게 하려는 것이었다고 해석하기는 어렵다. 

 

③ 원고는, 피고가 □□에 대하여 위 정산금 181,051,018원뿐만 아니라 3차 기성금 937,858,640원도 지급할 채무를 부담하여 총 1,118,909,658원(= 181,051,018원 + 937,858,640원)의 채무를 부담하는바, 이에 따르면 피고가 □□의 이 사건 채권자들에 대한 채무 합계액 733,679,435원을 전부 인수한 것으로 볼 수 있으므로(이 경우 위 ②의 ㉯, ㉰항의 채권자 및 채권액 특정의 문제가 생기지 않는다), 이 사건 타절합의는 원고를 포함한 이 사건 채권자들로 하여금 피고에 대하여 자신의 채권액 전액의 지급을 구할 수 있는 채권을 직접 취득하게 하려는 것이라는 취지로도 주장한다.

 

그러나 뒤에서 보는 바와 같이 피고의 □□에 대한 위 정산금 채무와 별개로 3차 기성금 채무가 존재한다고 인정하기 어렵고, 적어도 위 3차 기성금 채무는 이 사건 타절합의를 통하여 위 정산금 181,051,018원에 포함되어 정산되었다고 보아야 하므로, 위 정산금과 별개의 3차 기성금 채무의 존재를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이를 받아들이기 어렵다. 

 

4) 그렇다면 피고는 이 사건 타절합의를 통하여 □□과 사이에 원고를 포함한 이 사건 채권자들에 대한 채무를 이행할 의무를 부담하는 데 그치고 직접 원고에게 채무를 부담하는 것이 아니므로, 원고는 직접 피고에 대하여 채무를 이행할 것을 청구할 수 없다(한편 원고는 이 사건 타절합의와 별개로 피고와 사이에 피고가 □□의 원고에 대한 채무를 인수하여 원고에게 물품대금을 우선 변제하기로 하는 내용의 약정이 있었다는 취지로도 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고 주장의 약정이 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다). 

 

다. 가정적 판단

 설령 피고가 □□과 이 사건 타절합의를 함으로써 □□의 원고에 대한 채무를 병존적으로 인수하였다고 하더라도, 원고에 대한 위 채무에 관한 피고의 병존적 채무인수는 피고가 원고를 제외한 이 사건 채권자들 중 누구에게라도 정산금 181,051,018원에 이르도록 채무를 변제하는 것을 해제조건으로 한다고 볼 수 있는데, 피고가 이 사건 채권자들 중 △△, ▨▨ 엔지니어링, ▫▫▫ 트레이딩에게 위 정산금을 초과하는 금액인 296,462,067원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고가 피고의 위 병존적 채무인수에 대하여 제3자를 위한 계약의 제3자로서 수익의 의사표시를 하였다고 하더라도, 피고의 위 병존적 채무인수가 해제조건의 성취로 실효됨에 따라 원고가 피고에 대하여 취득한 위 채권 또한 소멸되었다고 봄이 타당하다.

 

 라. 소결

 피고가 □□의 원고에 대한 물품대금 채무를 병존적으로 인수하였다고 볼 수 없고, 설령 피고가 위 채무를 병존적으로 인수하였다고 하더라도 위 채무는 해제조건의 성취로 소멸하였으므로, 피고가 원고에 대하여 위 채무를 부담한다고 볼 수 없다. 따라서 어느 모로 보나 원고의 주위적 청구는 이유 없다. 

 

3. 예비적 청구에 관한 판단

 가. 원고의 주장

 원고는 □□에 대하여 430,500,000원의 물품대금채권을 가지고 있고, □□은 피고에 대하여 앞서 본 정산금 채권 181,051,018원 외에 3차 기성금 2,873,693.59QAR(2021. 10. 8. 기준 한화 937,858,640원)의 채권을 가지고 있는데, □□이 무자력이고 피고에 대하여 위 채권을 행사하지 않고 있으므로, 원고는 □□을 대위하여 위 채권 중 430,500,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

 

나. 본안전 항변에 관한 판단 

 

피고는, □□이 이 사건 타절합의 당시 그때까지의 공사금액을 확인하고 정산금을 181,051,018원으로 정하면서 □□의 피고에 대한 모든 채권을 포함하여 정산하였고 이는 피고에 대한 3차 기성금 채권을 행사한 것이므로, 원고의 이 부분 청구는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 원고는 이 사건 타절합의 이후에도 이 사건 타절합의상의 정산금과 무관한 별도의 3차 기성금 채권이 존재한다고 주장하고 있는바, 원고가 주장하는 바에 따른 그러한 채권을 □□이 행사하고 있다고 볼 수 없다(원고가 주장하는 바와 같은 그러한 별도의 채권이 존재하는지 여부는 채권자대위소송의 본안에서 판단되어야 한다). 따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다. 

 

다. 본안에 관한 판단

 1) 원고가 이 사건 물품공급계약에 따라 □□에 대하여 물품대금 430,500,000원 채권을 보유하고 있는 사실, □□이 현재 무자력인 사실은 앞서 본 바와 같고 따라서 □□의 피고에 대한 권리, 즉 피대위권리가 존재한다면 원고는 위 물품대금 채권을 보전하기 위하여 이를 대위하여 행사할 수 있다. 

 

2) 갑 제10호증의 기재에 의하면, □□이 2019. 9. 22. 피고에게 일부 기성금으로 2,873,693.59QAR을 청구한 사실은 인정된다. 그러나 ① 위 기성금 청구서에 의하더라도 위 일부 기성금 2,873,693.59QAR의 구체적 산정 근거가 불명확하여 원고가 주장하는 □□의 3차 기성금 액수를 특정하기 어려운 점, ② 피고는 위 기성금 청구에 대한 실사 결과 금액이 부풀려지고 자료가 미비하여 위 기성금 청구가 반려된 것이라고 주장하는바, 위 기성금 청구서에 의하더라도 피고와 □□ 사이에 위 기성금 청구금액을 확정적으로 승인·인정한다는 취지의 기재는 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 □□의 피고에 대한 3차 기성금 채권 2,873,693.59QAR(937,858,640원)이 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 
이를 인정할 증거가 없다.

 

3) 설령 원고가 주장하는 바와 같이 □□의 피고에 대한 3차 기성금 채권이 일응 존재하였다고 하더라도, 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거들, 갑 제19호증, 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 채권은 이 사건 타절합의 및 피고의 변제를 통하여 모두 정산 및 소멸되었다고 봄이 타당하다. 

① 원고가 주장하는 3차 기성금의 기준일은 2019. 9. 22.인데, 이 사건 타절합의는 그 이후인 2019. 10. 7. 이루어졌으며, 이 사건 타절합의 제1항 및 제5항에 의하면 이 사건 타절합의의 정산금에는 2019. 5. 13.부터 2019. 10. 7.까지 발생한 모든 공사비가 포함되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 3차 기성금은 이 사건 타절합의 대상에 포함되었다고 보아야 한다. 

② 원고는 □□이 이 사건 타절합의 이후에도 이 사건 공사를 진행하여 기성금이 발생하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제3호증의 기재에 의하면 □□은 이 사건 타절합의가 체결된 2019. 10. 7. 이 사건 공사를 포기한다는 내용의 각서를 작성하여 피고에게 교부한 사실이 인정되고, 그렇다면 □□이 이 사건 타절합의 이후에 이 사건 공사를 진행하여 별도의 기성금이 발생하였다고 보기는 어렵다(한편 원고가 당심에서 제출한 갑 제19호증의 기재는 □□의 △△△이 2019. 10. 10. 피고의 이사 ▽▽▽에게 보낸 이메일 내용으로서, 공사 중단 상황에서 향후 대책을 논의하는 것으로 보일 뿐, 위 이메일 내용에 의하더라도 이 사건 타절합의 이후 □□에 의하여 실제로 공사가 진행되었다거나 별도의 기성금이 발생하였다고 인정할 만한 내용은 발견되지 않는다). 

③ 나아가 원고는, 피고가 이 사건 타절합의 이후 위 정산금 181,051,018원을 초과하여 이 사건 채권자들 중 일부 채권자들에게 합계 294,994,949원을 지급하였음을 고려할 때, 이 사건 타절합의상의 정산금에는 3차 기성금 937,858,640원의 정산이 포함되지 않은 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나 피고는 이 사건 타절합의 이후 이 사건 채권자들과 이 사건 공사를 직영으로 진행하게 되었고, 카타르 현지에서 진행하는 공사의 특성상 피고가 새로운 하청업체를 물색하기도 어려운 상황이었을 것으로 보이는바, 피고가 위 일부 채권자들에게 정산금을 초과한 금원을 지급하게 된 것은 위 일부 채권자들이 공사 진행 과정에서 기존 미지급 금원의 지급을 요구함에 따라 불가피하게 위 정산금 181,051,018원을 초과하여 위 일부 채권자들의 채권을 변제하여 준 것으로 볼 여지가 커 보인다. 이러한 사정과 앞서 본 ①, ②의 사정을 아울러 고려하면, 피고의 이 사건 타절합의 이후의 위와 같은 초과 지급 사실만으로는 이 사건 타절합의 당시 위 정산금 181,051,018원에 위 3차 기성금이 모두 포함되어 정산되었다는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 

④ 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 타절합의는 이행인수이고, 피고는 이 사건 채권자들 중 △△, ▨▨ 엔지니어링, ▫▫▫ 트레이딩에게 합계 296,462,067원을 변제하였으며, 이로써 □□의 피고에 대한 채권은 모두 소멸하였다.

 

라. 소결

 

 따라서 피대위권리, 즉 □□의 피고에 대한 3차 기성금 채권의 존재를 전제로 하는 원고의 예비적 청구는 이유 없다. 

 

4. 결론

 그렇다면 원고의 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결이 이 사 소 중 예비적 청구 부분을 각하한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하나, 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 원고의 청구를 기각하는 판결을 할 수는 없으므로, 결국 원고의 주위적 및 예비적 청구 부분에 관한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다