대법원 2021. 8. 19. 선고 2020두30665 판결
[농지취득자격증명서반려처분취소신청][미간행]
【판시사항】
[1] 농지법에서 농지의 개념을 실제 농작물 경작지 등으로 이용되는 토지로 규율한 취지 / 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단에서 정한 ‘농지’인지 판단하는 기준 및 농지법상 ‘농지’였던 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있는 경우, 농지법상 ‘농지’에 해당하는지 여부(적극)
[2] 불법 전용된 농지법상 ‘농지’였던 토지를 농지로 원상회복해야하는지 판단하는 방법
| 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2007.12.21, 2009.4.1, 2009.5.27, 2018.12.24, 2021.8.17> 1. "농지"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 가. 전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 대통령령으로 정하는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지. 다만, 「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다. 나. 가목의 토지의 개량시설과 가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지 2. "농업인"이란 농업에 종사하는 개인으로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다. 3. "농업법인"이란 「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」 제16조에 따라 설립된 영농조합법인과 같은 법 제19조에 따라 설립되고 업무집행권을 가진 자 중 3분의 1 이상이 농업인인 농업회사법인을 말한다. 가. 삭제 <2009.5.27> 나. 삭제 <2009.5.27> 4. "농업경영"이란 농업인이나 농업법인이 자기의 계산과 책임으로 농업을 영위하는 것을 말한다. 5. "자경(자경)"이란 농업인이 그 소유 농지에서 농작물 경작 또는 다년생식물 재배에 상시 종사하거나 농작업(농작업)의 2분의 1 이상을 자기의 노동력으로 경작 또는 재배하는 것과 농업법인이 그 소유 농지에서 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다. 6. "위탁경영"이란 농지 소유자가 타인에게 일정한 보수를 지급하기로 약정하고 농작업의 전부 또는 일부를 위탁하여 행하는 농업경영을 말한다. 7. "농지의 전용"이란 농지를 농작물의 경작이나 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 대통령령으로 정하는 농지개량 외의 용도로 사용하는 것을 말한다. 다만, 제1호나목에서 정한 용도로 사용하는 경우에는 전용(전용)으로 보지 아니한다. 8. "주말ㆍ체험영농"이란 농업인이 아닌 개인이 주말 등을 이용하여 취미생활이나 여가활동으로 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다. |
【참조조문】
[1] 농지법 제2조 제1호 (가)목 [2] 농지법 제2조 제1호 (가)목, 제34조 제1항, 제42조 제1항
【참조판례】
[1] 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결(공2018하, 2264)
【전 문】
【원고(선정당사자), 피상고인】 농업회사법인양지주식회사
【피고, 상고인】 청소면장 (소송대리인 변호사 조규홍)
【원심판결】 대전고법 2019. 12. 18. 선고 2019누11437 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사건의 경위 및 원심의 판단
가. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
1) 원고 등은 2018. 11. 13. 보령시 (주소 생략) 전 493㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 1/2 지분에 관한 대전지방법원 홍성지원 2017타경3973호 부동산강제경매 사건에서 최고가매수신고인이 되었다.
2) 원고 등은 2018. 11. 13. 이 사건 토지 중 매수신고한 지분의 소유권을 취득하기 위하여 피고에게 농지취득자격증명의 발급을 신청하였으나, 피고는 2018. 11. 15. 원고 등에 대하여, 농지취득자격증명발급심사요령(농림수산식품부 예규 제39호) 제9조 제3항 제4호에 따라 “이 사건 토지는 취득 시 농지취득자격증명을 발급받아야 하는 농지이나, 불법으로 형질이 변경되었거나 불법건축물이 있는 부분에 대한 복구가 필요하며 현 상태에서는 농지취득자격증명을 발급할 수 없다.”라는 이유로 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
| 제9조(농지취득자격증명의 발급) ① 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장은 신청인이 제8조의 농지취득자격증명발급요건에 부합되는 경우에는 신청서 접수일부터 7일(법 제8조제2항 단서에 따른 농업경영계획서 또는 주말ㆍ체험영농계획서를 작성하지 아니하고 농지취득자격증명 발급을 신청하는 경우에는 4일, 법 제8조제3항에 따른 농지위원회의 심의 대상인 경우에는 14일) 이내에 자격증명을 발급하여야 한다. <전문개정> ② 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장은 다음 각 호의 자가 농지취득자격증명 발급을 신청한 경우 법 제44조에 따른 농지위원회의 심의를 거쳐야 하며, 농지위원회 사무를 처리하기 위하여 별지 제3호부터 제5호까지의 서식을 활용할 수 있다. <전문개정> 1. 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제10조에 따른 토지거래허가구역의 농지를 취득하려는 자 2. 농업법인 3. 취득대상 농지 소재지 관할 시ㆍ군ㆍ구(자치구인 구를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 연접한 시ㆍ군ㆍ구 내에 거주하지 않으면서 관할 시ㆍ군ㆍ구 내의 농지를 최초로 취득하려는 자 4. 1필지의 농지를 3인 이상이 공유로 취득하려는 자 5. 「출입국관리법」 제31조에 따라 등록한 외국인 또는 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제6조에 따라 국내거소신고를 한 외국국적동포 6. 그 밖에 신청인의 농업경영능력 등을 면밀히 심사할 필요가 있다고 인정하여 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정하는 자 ③ 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장은 신청인이 제8조의 농지취득자격증명발급요건에 부합되지 아니하는 경우에는 제1항에 따른 발급 기간 이내에 미발급 사유를 다음 각 호 예시와 같이 구체적으로 명시하여 신청인에게 문서로 통보하여야 한다. <각 호 외 전문개정> 1. 신청대상 토지가 법 제2조제1호에 따른 농지에 해당하지 아니하는 경우 : 신청대상 토지가 「농지법」에 의한 농지에 해당되지 아니함(종전의 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」 시행일인 1973.1.1. 이전부터 농작물의 경작 또는 다년생식물 재배지 외의 용도로 이용되고 있는 토지 등 해당 사유를 기재) 2. 신청대상 농지가 농지취득자격증명을 발급받지 아니하고 취득할 수 있는 농지인 경우 : 신청대상 농지는 농지취득자격증명을 발급받지 아니하고 취득할 수 있는 농지임(농지전용 협의를 마친 도시지역 안의 주거지역의 농지를 취득하는 경우 또는 법 제6조제2항제4호에 따른 상속으로 농지를 취득하는 경우 등 해당 사유를 기재) <전문개정> 3. 신청인이 법 제8조제2항에 따라 농업경영계획서 또는 주말ㆍ체험영농계획서를 제출하여야하여 신청인의 농지취득자격을 확인한 결과 적합하지 아니한 경우: 신청인이 작성한 농업경영계획서 또는 주말ㆍ체험영농계획서의 내용이 신청인의 농업경영능력 등을 참작할 때 실현가능하다고 인정할 수 없음(규칙 제7조제3항 각 호의 사항을 종합적으로 고려하여 농지취득자격증명 미발급한 사유를 구체적으로 기재) <전문개정> 4. 신청대상 농지가 「농지법」을 위반하여 불법으로 형질이 변경되었거나 불법건축물이 있는 농지인 경우 : 신청대상 농지는 취득 시 농지취득자격증명을 발급받아야 하는 농지이나 불법으로 형질이 변경되었거나 불법건축물이 있는 부분에 대한 복구가 필요하며 현 상태에서는 농지취득자격증명을 발급할 수 없음 |
3) 이 사건 토지는 1973. 1. 1. 이후 건축된 철골조 기타지붕의 주택(면적 108㎡) 및 창고(면적 22㎡)의 부지, 마을 안길(면적 24㎡)과 배수로(면적 22㎡)로 사용되고 있는데, 마을 안길은 위쪽에 설치된 간이상수도와 연결되고 시멘트로 포장되어 차량이 통행할 수 있는 유일한 통로로 사용되고 있다. 이 사건 토지는 최소한 2000년대 중반 이후부터 농작물 경작지나 다년생식물 재배지로 이용된 적이 없다.
나. 원심은, 이 사건 토지는 그 지목이 ‘전’이지만, 농지로서의 현상을 상실하였고 그 상실한 상태가 일시적이라고 보기 어려우며, 이 사건 토지에 관하여 농지전용허가가 없었다고 하여 달리 볼 것이 아니라는 이유로, 이 사건 토지는 농지법상 농지에 해당하지 않으므로 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 이 사건 토지가 농지법상 농지에 해당하는지
가. 농지법 제8조 제1항 본문은 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 한다고 규정하고 있다. 따라서 취득하려는 토지가 농지법상 농지에 해당하는 경우에는 농지취득자격증명의 적용대상이 된다.
| 제8조(농지취득자격증명의 발급) ① 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농 복합 형태의 시는 농지 소재지가 동지역인 경우만을 말한다), 구청장(도농 복합 형태의 시의 구에서는 농지 소재지가 동지역인 경우만을 말한다), 읍장 또는 면장(이하 "시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장"이라 한다)에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 농지취득자격증명을 발급받지 아니하고 농지를 취득할 수 있다. <개정 2009.5.27> 1. 제6조제2항제1호ㆍ제4호ㆍ제6호ㆍ제8호 또는 제10호(같은 호 바목은 제외한다)에 따라 농지를 취득하는 경우 2. 농업법인의 합병으로 농지를 취득하는 경우 3. 공유 농지의 분할이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 원인으로 농지를 취득하는 경우 ② 제1항에 따른 농지취득자격증명을 발급받으려는 자는 다음 각 호의 사항이 모두 포함된 농업경영계획서 또는 주말ㆍ체험영농계획서를 작성하고 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 농지 소재지를 관할하는 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장에게 발급신청을 하여야 한다. 다만, 제6조제2항제2호ㆍ제7호ㆍ제9호ㆍ제9호의2 또는 제10호바목에 따라 농지를 취득하는 자는 농업경영계획서를 작성하지 아니하고 발급신청을 할 수 있다. <개정 2009.5.27, 2021.8.17> 1. 취득 대상 농지의 면적(공유로 취득하려는 경우 공유 지분의 비율 및 각자가 취득하려는 농지의 위치도 함께 표시한다) 2. 취득 대상 농지에서 농업경영을 하는 데에 필요한 노동력 및 농업 기계ㆍ장비ㆍ시설의 확보 방안 3. 소유 농지의 이용 실태(농지 소유자에게만 해당한다) 4. 농지취득자격증명을 발급받으려는 자의 직업ㆍ영농경력ㆍ영농거리 ③ 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장은 농지 투기가 성행하거나 성행할 우려가 있는 지역의 농지를 취득하려는 자 등 농림축산식품부령으로 정하는 자가 농지취득자격증명 발급을 신청한 경우 제44조에 따른 농지위원회의 심의를 거쳐야 한다. <신설 2021.8.17> ④ 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장은 제1항에 따른 농지취득자격증명의 발급 신청을 받은 때에는 그 신청을 받은 날부터 7일(제2항 단서에 따라 농업경영계획서를 작성하지 아니하고 농지취득자격증명의 발급신청을 할 수 있는 경우에는 4일, 제3항에 따른 농지위원회의 심의 대상의 경우에는 14일) 이내에 신청인에게 농지취득자격증명을 발급하여야 한다. <신설 2021.8.17> ⑤ 제1항 본문과 제2항에 따른 신청 및 발급 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2021.8.17> ⑥ 제1항 본문과 제2항에 따라 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다. <개정 2021.8.17> ⑦ 농지취득자격증명의 발급에 관한 민원의 처리에 관하여 이 조에서 규정한 사항을 제외하고 「민원 처리에 관한 법률」이 정하는 바에 따른다. <신설 2021.8.17> [시행일 : 2022.5.18] 제8조제2항, 제8조제4항 [시행일 : 2022.8.18] 제8조제3항 |
나. 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농지법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목 전단은 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”를 ‘농지’로 정의하고 있다.
‘농지’인지 여부를 법적 지목에 관계없이 실제 경작에 사용하는 토지의 현상에 의하도록 한 농지개혁법, 농지법 등의 입법 취지와 연혁, 농지법의 목적(제1조)과 농지에 관한 기본이념(제3조), 농지법에 농지의 보전·관리·원상회복을 위하여 다양한 제도적 장치를 두고 있는 점(제34조, 제35조, 제42조, 제57조 내지 제59조) 등을 종합하여 보면, 농지법에서 농지의 개념을 실제 농작물 경작지 등으로 이용되는 토지로 규율한 취지는 농지를 보전하고 그 이용을 증진하고자 하는 데 있는 것이지, 농지가 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용된다고 하여 이를 곧바로 농지에서 제외하기 위한 것으로 볼 수는 없다.
따라서 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단에서 정한 ‘농지’인지 여부는 공부상의 지목과 관계없이 그 토지의 실제 현상에 따라 판단하여야 하지만, 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등의 절차를 거치지 아니한 채 불법 전용된 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 농지로 원상회복되어야 하는 것으로서 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하므로 여전히 농지법상 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 등 참조).
| 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결 [농지보전부담금부과처분취소][공2018하,2264] 【판시사항】 [1] 대리기관이 대리관계를 표시하고 피대리 행정청을 대리하여 행정처분을 한 경우, 행정처분에 대한 항고소송의 피고적격(=피대리 행정청) [2] 농지보전부담금을 부과하기 위한 요건 [3] 농지법상 ‘농지’였던 토지가 농지전용허가 등을 받지 아니하고 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있는 경우, 농지법상 ‘농지’에 해당하는지 여부 (적극) [4] 공항개발사업 실시계획의 승인권자가 그 실시계획을 수립하거나 승인하는 경우, 구 항공법 제96조 제1항, 제3항에 따라 인허가 등이 의제되는 범위 【판결요지】 [1] 항고소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분을 외부적으로 행한 행정청을 피고로 하여야 하고(행정소송법 제13조 제1항 본문), 다만 대리기관이 대리관계를 표시하고 피대리 행정청을 대리하여 행정처분을 한 때에는 피대리 행정청이 피고로 되어야 한다. [2] 농지법 제38조 제1항, 제4항, 제5항, 제7항, 구 농지법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24455호로 개정되기 전의 것) 제53조에 따르면, 농지전용허가·협의·신고절차를 거친 후 농지를 전용하려는 자는 농지전용허가·신고(다른 법률에 따라 농지전용허가·신고가 의제되는 경우 포함) 전까지 전용면적에 비례하여 산정된 농지보전부담금을 납부하여야 하고, 일단 농지보전부담금을 납부하였다가 허가가 취소되거나 허가를 받지 못한 경우, 사업계획이 변경된 경우, 그 밖에 이에 준하는 사유로 전용하려는 농지의 면적이 당초보다 줄어든 경우 등에는 그에 해당하는 농지보전부담금을 환급하여야 한다. 따라서 농지보전부담금을 부과하기 위해서는 전용하려는 토지가 농지법상 농지로서 농지전용허가·협의·신고절차의 대상이어야 하고, 농지보전부담금은 원칙적으로 농지전용허가·신고 전에 그에 따른 농지전용면적을 기준으로 산정·부과되어 납부까지 이루어져야 한다. [3] 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단은 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”를 ‘농지’로 정의하고 있다. 한편 농지법 제42조 제1항, 제2항은 농지전용허가 등을 받지 아니하고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 그가 원상회복명령을 이행하지 아니하면 관할청이 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 규정하여 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 하고 있다. 따라서 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단에서 정한 ‘농지’인지는 공부상의 지목과 관계없이 그 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 하지만, 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 아니하고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하고 여전히 농지법상 ‘농지’에 해당한다. [4] 구 항공법(2002. 2. 4. 선고 제6655호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1항, 제3항은 건설교통부장관이 공항개발사업의 실시계획을 수립하거나 이를 승인하고자 하는 때에는 제1항 각호의 규정에 의한 관계 법령상 적합한지 여부에 관하여 소관행정기관의 장과 미리 협의하여야 하고, 건설교통부장관이 공항개발사업의 실시계획을 수립하거나 이를 승인한 때에는 제1항 각호의 승인 등을 받은 것으로 본다고 규정하면서, 제1항 제9호에서 “농지법 제36조 규정에 의한 농지전용의 허가 또는 협의”를 규정하고 있다. 이러한 규정들의 문언, 내용, 형식에다가 인허가 의제 제도는 목적사업의 원활한 수행을 위해 창구를 단일화하여 행정절차를 간소화하는 데 입법 취지가 있고 목적사업이 관계 법령상 인허가의 실체적 요건을 충족하였는지에 관한 심사를 배제하려는 취지는 아닌 점 등을 아울러 고려하면, 공항개발사업 실시계획의 승인권자가 관계 행정청과 미리 협의한 사항에 한하여 그 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제된다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 행정소송법 제13조 제1항 [2] 농지법 제38조 제1항, 제4항, 제5항, 제7항, 구 농지법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24455호로 개정되기 전의 것) 제53조 [3] 농지법 제2조 제1호 (가)목, 제42조 제1항, 제2항 [4] 구 항공법(2002. 2. 4. 선고 제6655호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1항(현행 공항시설법 제8조 제1항 참조), 제3항(현행 공항시설법 제8조 제2항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 2. 23.자 2005부4 결정(공2006상, 615) [3] 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결(공2007하, 989) [4] 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두4773 판결 대법원 2012. 2. 29. 선고 2009두16305 판결(공2012상, 454) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 인서울27골프클럽 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해식 외 3인) 【피고, 상고인】 농림축산식품부장관 【피고, 피상고인】 한국농어촌공사 (소송대리인 변호사 김선국 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 4. 4. 선고 2017누80792 판결 【주 문】 원심판결 중 제1심판결 별지1 목록 연번 65번, 74번 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 피고 농림축산식품부장관의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고와 피고 한국농어촌공사 사이의 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 상고이유에 대하여 가. 항고소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분을 외부적으로 행한 행정청을 피고로 하여야 하고(행정소송법 제13조 제1항 본문), 다만 대리기관이 대리관계를 표시하고 피대리 행정청을 대리하여 행정처분을 한 때에는 피대리 행정청이 피고로 되어야 한다(대법원 2006. 2. 23.자 2005부4 결정 참조). 나. 농지법 제38조 제1항, 제13항, 제51조 제3항, 구 농지법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24455호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조 제1항, 제48조 제1항, 제2항, 제49조 제1항, 농지법 시행규칙 제40조, 제41조 제1항은, 농지보전부담금의 부과·결정권을 보유한 관할청이 농지보전부담금 부과결정을 한 때에는 농지보전부담금 부과결정서에 관련 서류를 첨부하여 농지보전부담금 수납업무의 대행을 위탁받은 한국농어촌공사에 통보하여야 하고, 한국농어촌공사는 그 통보받은 내용에 따라 농지보전부담금 납입의무자에게 농지보전부담금 납부통지서를 보내야 한다고 규정하고 있다. 또한 농지법 시행규칙 별지 제32호 및 제34호 ‘농지보전부담금 납부통지서’ 서식에는 납부통지 명의자를 “농지보전부담금 부과결정권자( )의 대행자 한국농어촌공사 사장”으로 기재하고 있다. 다. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, ① 피고 농림축산식품부장관이 2016. 5. 12. 원고에게 김포공항 대중골프장 조성사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 실시계획승인일을 기준으로 농지전용면적 747,647㎡에 관한 16,738,682,670원의 농지보전부담금을 부과하기로 한 사실, ② 피고 한국농어촌공사는 2016. 6. 20. 원고에게 ‘농지보전부담금 부과결정권자인 피고 농림축산식품부장관의 대행자 피고 한국농어촌공사’임을 명시하여 납기 내 금액 ‘16,738,682,670원’, 납입기한 ‘2016. 7. 20.까지’로 하는 농지보전부담금의 납입을 통지한 사실, ③ 원고는 농지보전부담금 부과처분의 일부 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하면서 피고 농림축산식품부장관과 피고 한국농어촌공사를 공동피고로 지정한 사실을 알 수 있다. 라. 이러한 사실관계를 앞서 본 관계 법령 및 법리에 따라 살펴보면, 피고 농림축산식품부장관이 2016. 5. 12. 원고에 대하여 농지보전부담금 부과처분을 한다는 의사표시가 담긴 2016. 6. 20.자 납부통지서를 수납업무 대행자인 피고 한국농어촌공사가 원고에게 전달함으로써, 이 사건 농지보전부담금 부과처분은 성립요건과 효력 발생요건을 모두 갖추게 되었다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두36331 판결 참조). 나아가 피고 한국농어촌공사가 ‘피고 농림축산식품부장관의 대행자’ 지위에서 위와 같은 납부통지를 하였음을 분명하게 밝힌 이상, 피고 농림축산식품부장관이 이 사건 농지보전부담금 부과처분을 외부적으로 자신의 명의로 행한 행정청으로서 항고소송의 피고가 되어야 하고, 단순한 대행자에 불과한 피고 한국농어촌공사를 피고로 삼을 수는 없다. 마. 같은 취지에서 원심은, 이 사건 소 중 피고 한국농어촌공사에 대한 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 농지보전부담금의 부과결정권자와 항고소송의 피고적격에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고 농림축산식품부장관의 상고이유에 대하여 가. (1) 농지법 제38조 제1항, 제4항, 제5항, 제7항, 농지법 시행령 제53조에 따르면, 농지전용허가·협의·신고절차를 거친 후 농지를 전용하려는 자는 농지전용허가·신고(다른 법률에 따라 농지전용허가·신고가 의제되는 경우 포함) 전까지 전용면적에 비례하여 산정된 농지보전부담금을 납부하여야 하고, 일단 농지보전부담금을 납부하였다가 허가가 취소되거나 허가를 받지 못한 경우, 사업계획이 변경된 경우, 그 밖에 이에 준하는 사유로 전용하려는 농지의 면적이 당초보다 줄어든 경우 등에는 그에 해당하는 농지보전부담금을 환급하여야 한다. 따라서 농지보전부담금을 부과하기 위해서는 전용하려는 토지가 농지법상 농지로서 농지전용허가·협의·신고절차의 대상이어야 하고, 농지보전부담금은 원칙적으로 농지전용허가·신고 전에 그에 따른 농지전용면적을 기준으로 산정·부과되어 납부까지 이루어져야 한다. (2) 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단은 “전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”를 ‘농지’로 정의하고 있다. 한편 농지법 제42조 제1항, 제2항은 농지전용허가 등을 받지 아니하고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 그가 원상회복명령을 이행하지 아니하면 관할청이 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 규정하여 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 하고 있다. 따라서 어떤 토지가 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단에서 정한 ‘농지’인지 여부는 공부상의 지목과 관계없이 그 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 하지만, 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있다고 하더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 아니하고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하고 여전히 농지법상 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결 참조). (3) 구 항공법(2002. 2. 4. 선고 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제1항, 제3항은 건설교통부장관이 공항개발사업의 실시계획을 수립하거나 이를 승인하고자 하는 때에는 제1항 각호의 규정에 의한 관계 법령상 적합한지 여부에 관하여 소관행정기관의 장과 미리 협의하여야 하고, 건설교통부장관이 공항개발사업의 실시계획을 수립하거나 이를 승인한 때에는 제1항 각호의 승인 등을 받은 것으로 본다고 규정하면서, 제1항 제9호에서 “농지법 제36조 규정에 의한 농지전용의 허가 또는 협의”를 규정하고 있다. 이러한 규정들의 문언, 내용, 형식에다가, 인허가 의제 제도는 목적사업의 원활한 수행을 위해 창구를 단일화하여 행정절차를 간소화하는 데 그 입법 취지가 있고 목적사업이 관계 법령상 인허가의 실체적 요건을 충족하였는지에 관한 심사를 배제하려는 취지는 아닌 점 등을 아울러 고려하면, 공항개발사업 실시계획의 승인권자가 관계 행정청과 미리 협의한 사항에 한하여 그 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제된다고 보아야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두4773 판결, 대법원 2012. 2. 29. 선고 2009두16305 판결 등 참조). 나. 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 서울지방항공청장은 2000. 7. 18. 한국공항공단에 ‘김포공항 완충녹지대 조성사업’(이하 ‘선행사업’이라 한다)의 실시계획을 승인하였는데, 그 승인 전에 농지전용허가를 관할하는 행정청과 그 사업구역 내 농지(제1심판결 별지1 목록 기재 총 361 필지 중 연번 65번, 74번 토지를 제외한 나머지 359필지를 말하고, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 전용에 관하여 협의를 요청한 바 없다. (2) 한국공항공단을 승계하여 김포공항을 관리·운영하는 공법인인 한국공항공사는 2008. 2. 무렵 선행사업을 완료하고, 2008. 3. 4. 서울지방항공청장으로부터 선행사업의 준공검사필증을 받았다. 한국공항공사는 2007년 말 무렵 이 사건 토지를 인근농민들에게 임대하는 것을 중단하였고, 그에 따라 2008년부터 이 사건 토지에서의 경작이 중단되었다. (3) 그 후 한국공항공사는 지적소관청인 서울특별시 강서구청장에게 ‘선행사업이 준공되어 이 사건 토지를 포함한 그 사업구역 내 토지 총 572필지가 김포공항의 부속시설(완충녹지대)이 되었으니 그 지목을 모두 잡종지로 변경하여 달라’는 내용의 지목변경신청을 하였고, 서울특별시 강서구청장은 2008. 12. 26. 위 신청을 수리하여 지목변경등록을 마쳤다. 이로써 이 사건 토지의 지목은 종전의 ‘전·답’에서 ‘잡종지’로 변경되었다. (4) 원고는 위와 같이 조성된 김포공항 완충녹지대에 민간투자방식으로 골프장을 조성하여 활용하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행자이다. 서울지방항공청장은 이 사건 토지가 포함된 이 사건 사업구역 내 농지 합계 747,647㎡의 전용에 관하여 피고 농림축산식품부장관과 협의를 한 다음, 2016. 5. 19. 원고에게 이 사건 사업의 실시계획승인을 하였다. (5) 피고 농림축산식품부장관은 위 농지전용협의에 따라 2016. 6. 20. 원고에게 이 사건 농지보전부담금 부과처분을 하였다. 다. 이러한 사정들을 앞서 본 관련 법령 규정 및 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 서울지방항공청장이 2000. 7. 18. 한국공항공단에 선행사업의 실시계획승인 전에 미리 농지법상 농지전용허가를 관할하는 행정청과 이 사건 토지의 농지전용에 관하여 협의하는 절차를 거치지 않았다. 따라서 선행사업의 실시계획승인에 따라 구 항공법 제96조 제1항 제9호가 정하는 농지전용허가 의제의 효력이 발생하였다고 볼 수 없다. (2) 선행사업 시행으로 이 사건 토지가 2008년 무렵에 ‘김포공항의 완충녹지대’(잡종지)로 변경되었다고 하더라도, 이는 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이므로 농지로 원상회복되어야 하고 그 ‘완충녹지대’(잡종지) 상태는 일시적인 것에 불과하다. 따라서 2016. 5. 19. 이 사건 사업의 실시계획승인 당시를 기준으로 이 사건 토지는 여전히 농지법상 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다. 라. 그런데도 원심은 이와 달리, 서울지방항공청장이 선행사업의 실시계획승인을 하기 전에 미리 농지법상 농지전용허가를 관할하는 행정청과 이 사건 토지의 농지전용에 관하여 협의하는 절차를 거치지 않았다고 하더라도 선행사업의 실시계획승인에 따라 구 항공법 제96조 제1항 제9호에 따른 농지전용허가 의제의 효력이 발생하였다고 봄으로써, 이 사건 토지는 의제된 농지전용허가에 따라 적법하게 ‘완충녹지대’(잡종지)로 전용되어 농지법상 ‘농지’가 아니게 되었다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 농지법상 농지 개념과 구 항공법 제96조 제1항의 인허가 의제 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결 중 이 사건 토지에 관한 피고 농림축산식품부장관의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하고 원고와 피고 한국농어촌공사 사이의 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 김소영(주심) 박상옥 노정희 |
다. 한편 농지를 전용하기 위하여 농지전용허가 등을 받아야 하는지는 전용 당시 관계 법령에 따라 달라진다. 즉, 1972. 12. 18. 법률 제2373호로 구 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」이 제정되어 1973. 1. 1. 시행되기 전에는 구 도시계획법상 도시계획구역, 구 수출산업공업단지개발조성법상 공업단지 예정지, 구 지방공업개발법상 공업개발장려지구 밖에 있는 농지의 전용에 대하여는 원칙적으로 허가나 신고 등이 불필요하였다. 그러다가 1973. 1. 1. 이후부터는 농지를 전용하려면 원칙적으로 관할 행정청 등의 허가 등이 필요하게 되었다[구 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」(1975. 12. 31. 법률 제2837호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조, 구 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제4조, 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되기 전의 것) 제36조, 농지법 제34조]. 다만 그 예외 중 하나로, 농지를 ‘농가주택 및 그 부속시설의 부지’로 사용하는 경우에는 일정한 요건에 해당하면 예외적으로 허가나 신고 등을 요하지 아니하였는데[구 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」(1975. 12. 31. 법률 제2837호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호, 구 「농지의 보전 및 이용에 관한 법률」(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호], 구 농어촌발전특별조치법이 제정, 시행된 1990. 4. 7. 이후부터는 관할 행정청 등의 허가 또는 신고 등이 필요하게 되었다[구 농어촌발전특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제1호, 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호, 농지법 제35조 제1항 제1호].
따라서 농지법상 ‘농지’였던 토지가 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는지 여부를 판단하기 위하여는 단순히 농지였던 토지가 현재 다른 용도로 이용되고 있다는 점만으로는 부족하고, 농지의 전용 당시 관계 법령에 의하여 농지전용허가 등 의무가 존재하였고 그럼에도 그 허가 등을 받지 아니하고 전용이 이루어졌음이 인정되어야 할 것이다.
라. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 이 사건 토지가 당초 농지법상 농지였는지 여부, 다른 용도로 이용된 경위, 시기 및 구체적 이용 방법 등을 심리하여, 농지법상 ‘농지’였던 토지가 전용 당시 관계 법령에 따라 농지전용허가 등을 받거나 ‘농가주택 및 그 부속시설의 부지’로 사용된 경우와 같이 예외적으로 허가나 신고 등을 요하지 아니하여 적법하게 전용된 것인지, 아니면 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복할 의무가 있는지 여부 등을 판단하였어야 한다.
그런데도 원심은 이 사건 토지에 관하여 농지전용허가 등이 있었는지 여부와 관계없이, 이 사건 토지가 농지로서의 현상을 상실하였고 그 상실한 상태가 일시적이라고 보기 어려우므로 농지법상 농지에 해당하지 아니한다고 단정하였다. 이러한 원심판단에는 농지법상 농지 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]
대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구