강제집행면탈 목적을 가진 채무자와 명의신탁약정을 맺고 채무자 소유부동산에 소유권이전등기를 경료한 제3자가 채권자에 대한 관계

대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결
[손해배상(기)][공2007.10.1.(283),1526]

【판시사항】

[1] 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 하여 채권의 실행과 만족을 곤란하게 한 경우 그 제3자의 행위가 제3자에 의한 채권침해로서 불법행위가 되는 경우 및 그 위법성 판단 기준 

[2] 강제집행면탈 목적을 가진 채무자와 명의신탁약정을 맺고 채무자 소유 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 제3자가 채권자에 대한 관계에서 직접 불법행위책임을 지기 위한 요건 

【판결요지】

[1] 일반적으로 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나, 제3자의 채권침해가 언제나 불법행위로 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권의 침해에 해당한다고 할 수는 있겠지만, 그 제3자의 행위가 채권자에 대하여 불법행위를 구성한다고 하기 위하여는 단순히 채무자 재산의 감소행위에 관여하였다는 것만으로는 부족하고 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다는 등 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이며, 여기서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다. 

[2] 강제집행면탈 목적을 가진 채무자가 제3자와 명의신탁약정을 맺고 채무자 소유의 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우에, 제3자가 채권자에 대한 관계에서 직접 불법행위책임을 지기 위하여는 단지 그가 채무자와의 약정으로 당해 명의수탁등기를 마쳤다는 것만으로는 부족하고, 그 명의신탁으로써 채권자의 채권의 실현을 곤란하게 한다는 점을 알면서 채무자의 강제집행면탈행위에 공모 가담하였다는 등의 사정이 입증되어 그 채권침해에 대한 고의·과실 및 위법성이 인정되어야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제750조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제750조, 부동산 실권자명의 등기에 관한 법률 제4조

【참조판례】

[1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결(공1975, 8457)
대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323)
대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결(공2003상, 965)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 주식회사

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이성환외 1인)

【원심판결】 서울고법 2005. 4. 20. 선고 2004나55508 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 일반적으로 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나, 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위로 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권의 침해에 해당한다고 할 수는 있겠지만, 그 제3자의 행위가 채권자에 대하여 불법행위를 구성한다고 하기 위하여는 단순히 채무자 재산의 감소행위에 관여하였다는 것만으로는 부족하고 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다는 등 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이며, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 할 것이다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결, 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결, 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결 등 참조). 

그리고 이는, 강제집행면탈 목적을 가진 채무자가 제3자와 명의신탁약정을 맺고 채무자 소유의 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 그것이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 위반하여 무효라는 이유로 말소등기를 명하는 확정판결이 있은 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 위 명의신탁의 무효 혹은 민법상 채권자대위권, 채권자취소권 등의 법리에 의하여 제3자가 기존에 취득한 재산을 반환하거나 원상회복할 책임을 지게 되는 것은 별론으로 하고, 제3자가 채권자에 대한 관계에서 직접 불법행위책임을 지기 위하여는 단지 그가 채무자와의 약정으로 당해 명의수탁등기를 마쳤다는 것만으로는 부족하며, 나아가 그 명의신탁으로써 채권자의 채권의 실현을 곤란하게 한다는 점을 알면서 채무자의 강제집행면탈행위에 공모 가담하였다는 등의 사정이 입증되어 그 채권침해에 대한 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이다. 

대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결 [손해배상][집23(2)민,21;공1975.7.1.(515),8457] 【판시사항】 제3자에 의한 채권침해와 불법행위와의 관계 【판결요지】 제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수 있지만 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 불법행위 성립여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 한다.  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 소송대리인 변호사 문행두 【원 판 결】 광주고등법원 1973.6.26. 선고 72나355 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 설시이유에 의하면, 원심은 그 설시증거와 변론의 전 취지를 합쳐, 피고들은 소외 1과 소외 2에게서 소 판돈을 편취하기로 공모하고, 위 소외 2가 원고에게서 위탁(민법상의 위탁으로 본 원심취지이다)받은 소 8마리를 판 돈 1,100,000원이 든 가방을 들고 기차를 타려던 순간에 원설시 방법으로 돈 가방을 피고들이 받아 가지고 도피해서 이를 분배 착복한 사실을 인정하고, 원고는 피고들의 불법행위로 인하여 위 인정의 금액의 손해를 입은 것이라고 하여 피고들에게 그 배상책임을 지웠다.  제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수 있다 함은 시인되지만 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 할 문제이다.  본건의 경우 피고들의 소외 2의 돈을 가로챈 사실행위로는 채권자인 원고의 동 소외 1에 대한 채권이 소멸된 것이 아니고 소외 2의 책임재산이 감소되었을 뿐으로서 원고는 간접적 손해를 본데 불과하므로 불법행위가 성립된다고 하기 어렵다.  그러나 다시 따지어 보면, 피고들의 사실행위로 채무자인 소외 2의 일반재산의 감소가 생겼다면 채권자인 원고는 채권자대위권에 의하여 채무자인 소외 2를 대위하여 피고들에게 손해배상을 청구할 수 있는 터이므로 원고가 채권자대위권을 행사한 것으로 못볼 바 아닌 본건에 있어서 정면으로 불법행위를 인정한 원판결 판단은 결과에 있어서 정당하다고 하겠다.  따라서 원판결 판단은 결국 옳고 거기에 소론 위법사유 있음을 단정키 어렵다 하겠으므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준  ***************************************   대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 [건물명도등][집49(1)민,319;공2001.7.1.(133),1323] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 피보전채권이 특정채권일 경우 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 채권자대위권이 인정되는지 여부 (소극)  [2] 정유업체 갑이 한국도로공사와의 계약에 따라 고속도로상의 특정 주유소에 자사의 상표를 표시하고 자사의 석유제품을 공급할 권리를 취득하였다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 한국도로공사와 위 주유소에 관한 운영계약을 체결한 제3자가 위 주유소에 정유업체 을의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 갑의 권리를 사실상 침해하였다는 사정만으로 갑이 제3자인 주유소 운영권자에게 을과 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 을 석유제품의 판매금지 등을 구할 수는 없다고 한 사례  [3] 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서 제3자에 의한 채권침해가 불법행위가 되기 위한 요건 [4] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위가 되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다.  [2] 정유업체 갑이 한국도로공사와의 계약에 따라 고속도로상의 특정 주유소에 자사의 상표를 표시하고 자사의 석유제품을 공급할 권리를 취득하였다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 한국도로공사와 위 주유소에 관한 운영계약을 체결한 제3자가 위 주유소에 정유업체 을의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 갑의 권리를 사실상 침해하였다는 사정만으로 갑이 제3자인 주유소 운영권자에게 을과 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 을 석유제품의 판매금지 등을 구할 수는 없다고 한 사례.  [3] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서는 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하기에 부족하고, 제3자가 채무자와 적극 공모하였다거나 또는 제3자가 기망·협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 채권자를 해할 의사로 채무자와 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하여야 한다.  [4] 한국도로공사와 정유업체 갑사이에 고속도로상의 특정 주유소에 대한 갑의 석유제품공급권을 부여하는 계약이 체결되었으나, 한국도로공사로부터 위 주유소의 운영권을 임차한 자가 갑과의 관계가 악화되자 다른 정유업체로부터 석유제품을 공급받아 판매하고 다른 정유업체의 상호와 상표를 사용하여 주유소를 운영하면서, 한국도로공사의 고속도로 주유소에 대한 석유제품 공급업체 지정행위가 불공정거래행위라는 공정거래위원회의 시정권고에 따라 한국도로공사와 석유제품 공급업체 지정조항을 삭제하는 주유소운영계약을 체결한 경우, 주유소 운영자의 위와 같은 주유소 운영행위 및 계약체결행위가 갑의 석유제품공급권을 침해하기 위해 한국도로공사와 적극적인 공모에 의해 이루어진 것도 아니고 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 것도 아니어서 위법하지 않다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제404조[2] 민법 제205조[3][4] 민법 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결(집12-2, 민225) 대법원 1976. 10. 12. 선고 76다1591, 1592 판결(공1976, 9391) /[2] 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1362 판결(공1981, 14081) /[3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결(집23-2, 민21)  【전 문】 【원고,상고인】 에쓰대시오일 주식회사 (변경 전 상호 : 쌍용정유 주식회사) (소송대리인 변호사 이영수) 【피고,피상고인】 주식회사 우림석유 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 4. 선고 98나4912 판결 【주문】 원심판결 중 채권자대위권에 기한 상호·상표의 말소와 폴사인의 철거 및 판매금지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결이 인정한 사실관계의 요지 가. 피고와 한국도로공사 사이의 제1, 2차 ○○주유소 운영계약 ⑴ 유료도로에 따른 휴게소와 주유소의 설치 및 관리 등의 업무를 맡고 있는 한국도로공사(아래에서는 '도로공사'라 한다)가 1991년 12월경 경부고속도로 서울 기점 하행 35㎞ 지점에 있는 ○○휴게소에 ○○주유소를 신설하기로 계획하고, 원고에게 원고가 생산하는 석유제품을 위 주유소에 공급할 권리를 부여하겠다고 제의하면서, 도로공사가 제시하는 조건으로 주유소 운영계약을 체결할 적임자를 추천해 달라고 의뢰하였다. 원고는 1991. 12. 17. 이미 원고와 석유제품 판매대리점 계약을 맺고 있던 피고를 그 운영자로 추천하였고, 도로공사는 1992. 2. 17. 피고와 사이에 도로공사가 제시한 조건에 따른 ○○주유소 신축에 관한 협약을 체결하였다.  ⑵ 피고는 1992. 4. 2. 원고로부터 금 8억 5천만 원을 대여받아 ○○주유소를 신축한 다음 1992. 7. 25. 도로공사와 사이에 주유소 운영계약(아래에서는 '제1차 운영계약'이라 한다)을 체결하고 그 때부터 ○○주유소를 운영하였는데, 그 계약의 주요 내용은 피고가 1995. 7. 24.까지 ○○주유소를 운영하되 피고가 신축한 주유소 건물과 시설을 도로공사에게 기부채납하고 신축비용은 주유소 사용료와 상계하여 이를 보전받으며 다만 ○○주유소에 석유제품을 공급할 업체는 도로공사가 지정하기로 하였다. 그 후 도로공사는 피고로부터 ○○주유소를 기부채납받고 그 신축비용은 1992년 3/4분기부터 1995년 1/4분기에 이르기까지 주유소 사용료와 상계하여 모두 보전하여 주었다.  ⑶ 도로공사와 피고는 제1차 운영계약의 기간이 끝나는 1995. 7. 24. 석유제품 공급업체를 별도로 정하지 아니한 채 계약기간을 그 다음날부터 장차 도로공사의 명도요구 통지 이후 30일까지로 잠정적으로 연장하기로 하는 주유소 운영계약(아래에서는 '제2차 운영계약'이라 한다)을 체결하였다.  나. 원고와 피고 사이의 대리점 계약관계 및 그 종료 ⑴ 원고는 1990. 9. 28. 피고와 사이에 대리점 계약을 체결하였고 이는 1995. 9. 27.까지 매년 1년씩 자동 연장되었다. 원고는 처음에는 피고가 후발 대리점인 점을 고려하여 피고에게 무담보 거래 및 외상기일 연장 등 여러 가지 특혜를 주었는데 1993년 초경 원고에게 피고의 내부 비리에 관한 투서가 접수되고 1993년 8월경 원고가 모(모) 그룹으로부터 감사를 받은 결과, 과다한 무담보 거래 등 특혜를 시정하라는 지적을 받자 1993년 12월경부터 피고에 대한 외상 유류 공급량을 줄이고 외상기일을 단축하는 등의 조치를 취하였다.  ⑵ 이로 인하여 피고는 자금 압박에 직면하여 원고와의 관계가 악화되었고, 1994. 7. 18. 원고의 경쟁업체인 현대정유 주식회사(아래에서는 '현대정유'라 한다)로부터 27억여 원을 대여받아 거래대금을 결제하면서부터 점차 원고와의 거래관계를 청산하고 거래처를 현대정유로 바꾸는 작업에 착수하였다. 피고는 1995. 6. 19. 원고에게 대리점 계약을 해지할 것을 서면으로 통지하고, 원고와 피고 사이의 대리점 계약은 1995. 9. 27. 종료되었다.  ⑶ 피고는 위 대리점 계약이 종료한 이후인 1995. 9. 27. 현대정유와 대리점계약을 체결하고, 1995. 10. 25.부터 ○○주유소에서 현대정유의 석유제품을 공급받아 판매하면서, 주유소 방화벽과 캐노피(canopy) 및 상호간판에 현대정유의 상호 및 오일뱅크(OIL BANK) 등 상표를 표시하고 폴사인(pole sign)에도 현대정유의 상표를 표시하였다.  다. 도로공사의 유류공급 방침 및 원고에 대한 석유제품공급권 부여협약 ⑴ 도로공사는 종래 고속도로 주유소의 유류공급과 관련하여 고속도로 이용 고객의 유류 구입선택권 보호를 최우선으로 하고, 유류공급사의 시설 능력을 감안하여 정유업체 간에 균등한 기회를 부여하며, 고속도로 노선별·행선지별로 폴의 중복배치를 지양하는 방향으로 유류공급 회사를 선정하는 것을 그 운영방침으로 삼아 왔다. 도로공사는 1995년경 정부의 고속도로상 휴게소 및 주유소의 민영화 방침에 따라 주유소의 운영자를 공개경쟁입찰을 통하여 선정할 때에도 사전에 입찰유의서 등에 석유제품 공급자로 도로공사가 선정한 정유업체를 공시하고 그러한 조건아래에서 입찰에 참가하도록 한 다음, 낙찰자와 사이에 주유소 운영권 임대차계약을 체결할 때 도로공사의 석유제품공급업체 지정권을 명시하였다.  ⑵ 도로공사는 위 방침에 따라 1995. 9. 19. 원고와 사이에 도로공사가 원고에게 ○○주유소를 포함한 고속도로상의 11개 주유소에 대한 석유제품공급권을 부여하되, 원고는 그가 생산하는 석유제품을 그 주유소들에 공급하며 계약기간은 각 주유소별 운영계약 기간까지로 하는 내용으로 석유제품공급에 관한 협약(아래에서는 '이 사건 공급협약'이라고 한다)을 체결하였고, 이를 일반에 공시하였다.  ⑶ 한편 공정거래위원회는 1993. 12. 8. 고속도로상의 주유소 운영계약과 관련하여 도로공사가 정유업체 선정 및 상품판매승인권을 가지도록 규정한 것은, 도로공사가 우월적 지위를 남용한 행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 행위에 해당하여 독점규제및공정거래에관한법률에 위반된다는 이유로 이를 시정하도록 권고하고, 1995. 8. 1. 도로공사가 시정권고를 수락하고도 시정기한까지 ○○주유소에 관하여 시정권고에 따른 시정조치를 하지 아니하였다고 고발하여, 도로공사의 시정조치불이행에 대하여 1997. 4. 25. 유죄판결이 확정되었다. 그리고 공정거래위원회는 1995. 8. 7. 도로공사가 민영화를 위하여 고속도로상 주유소 운영권자를 입찰에 의하여 선정함에 있어 정유업체 지정을 명시하고 낙찰 후 계약조건으로 제시하는 것은 임대 운영업자의 경영활동을 간섭하는 행위로서 위 법률에 저촉된다고 통지하고, 1995. 8. 29. 도로공사가 특정 정유업체로 하여금 공급을 계속시켜야 할 부득이한 사유 등 정당한 사유가 있어 주유소 별로 특정 정유업체와 석유제품 공급계약을 체결할 수밖에 없는 때에는 계약체결 후 그 사실을 충분히 제3자가 알 수 있도록 공시한 후 공개입찰에 의하여 운영자를 결정하는 행위는 법에 규정된 부당한 경영 간섭의 소지가 없다고 통보하였다.  라. 도로공사와 피고 사이의 제3차 운영계약 ⑴ 도로공사는 이 사건 공급협약을 체결한 뒤 ○○주유소의 운영자를 선정함에 있어서는 공개경쟁입찰 방식에 의하지 않고 피고와 수의계약을 체결하기로 방침을 정한 다음, 1995. 9. 22. 계약기간은 1995. 10. 1.부터 2000. 9. 30.까지, 석유제품을 공급할 정유업체는 이 사건 공급협약에 따라 원고로 하기로 하는 내용의 주유소운영권 임대차계약서를 작성하여 피고에게 교부하고 1995. 9. 26.까지 서명하여 달라고 요구하였다.  ⑵ 그런데 피고가 원고와의 대리점계약이 1995. 9. 27. 종료하고 도로공사가 주유소에 석유제품을 공급할 정유업체를 원고로 지정하는 것은 불공정거래행위에 해당할 소지가 있다는 등의 이유로 위 계약서에 따른 주유소운영권 임대차계약의 체결에 응하지 않자, 도로공사는 1995. 9. 27. 일단 주유소운영권 임대차계약의 체결을 보류하되, 당분간 제2차 운영계약에 의거하여 도로공사가 별도로 통보하는 날까지 피고로 하여금 잠정적으로 ○○주유소를 운영하도록 하였다.  ⑶ 한편, 공정거래위원회는 1995. 10. 7. 도로공사가 피고에게 요구한 위 계약조건에 대한 피고의 질의에 대하여 도로공사가 수의계약으로 피고와의 ○○주유소 운영권 임대차계약을 5년간 연장함에 있어 도로공사가 지정한 정유업체인 원고와 거래할 것을 조건으로 하는 것은 위 법률에 저촉될 소지가 있으며 정당한 사유에도 해당하지 않는다는 취지로 회신하였다.  ⑷ 그 후 원고의 신청에 의하여 1995. 11. 15. 법원에서 ○○주유소에 대한 석유제품 공급권이 원고에게 있음을 전제로 하여 도로공사에게 원고의 권리를 침해하는 행위의 금지를 명하는 취지의 가처분 결정이 내려지자, 도로공사가 이에 대하여 본안 제소명령을 신청하고 피고가 도로공사에 보조참가하여 소송이 시작되었는데, 그 제1심에서는 1997. 1. 10. 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으나, 항소심에서는 1997. 9. 25. 원고의 청구를 모두 인용하는 판결이 선고되었고, 위 항소심 판결에 대하여 피고가 보조참가인으로서 상고장을 제출하였으나, 도로공사가 상고를 포기함으로써 위 판결은 1997. 10. 24. 확정되었다.  ⑸ 한편, 도로공사와 피고는 1996. 1. 31. ○○주유소의 운영권에 관하여 계약기간은 1996. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지로, 석유제품 공급정유업체와 공급정유업체의 상표 표시는 도로공사와 원고 사이의 위 가처분사건의 본안소송이 종결될 경우 그 판결 결과에 따르기로 하여 주유소운영권 임대차계약(아래에서는 '제3차 운영계약'이라 한다)을 체결하였고, 그 후 피고가 현재까지 ○○주유소를 운영하고 있다.  2. 이 법원의 판단 가. 채권자대위권에 기한 청구 부분에 관하여 원심은, 위 인정 사실을 기초로 원고는 도로공사에 대하여 이 사건 공급협약에 의하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 석유제품을 공급할 권리가 있고, 도로공사는 피고에 대하여 제3차 운영계약에 의하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 제품 외에 다른 제품을 공급받지 않을 것을 청구할 권리가 있다고 한 후, 원고가 도로공사에 대한 위 석유제품공급권 및 상표표시권을 보전하기 위하여 도로공사의 피고에 대한 제3차 운영계약상의 위 권리를 대위행사한다는 주장에 대하여, 원래 채권자대위권은 채무자의 책임재산을 보전함으로써 채권자 일반의 이익을 도모하기 위하여 인정된 것이고 특정채권의 보전을 위한 경우에는 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에 한하여 예외적으로 그 행사가 허용되는데 원고의 도로공사에 대한 피보전권리 및 도로공사의 피고에 대한 피대위채권은 모두 이러한 유형의 권리에 해당하지 아니한다는 이유로 이를 배척하였다.  그러나 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 원고의 도로공사에 대한 채권이 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 유형에 해당하지 아니한다는 이유만으로 원고의 채권자대위권 행사를 허용할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 채권자대위권의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  나. 제3자에 의한 채권침해를 원인으로 한 방해배제청구 부분에 관하여 원고가 도로공사에 대하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 석유제품을 공급할 권리가 있다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 피고가 ○○주유소에 현대정유의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 원고의 위 권리가 사실상 침해되었다는 사정만으로 곧 제3자인 피고에게 현대정유와 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 판매금지 등을 구할 수는 없다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제3자의 채권침해에 따른 방해배제청구에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.  다. 제3자에 의한 채권침해를 원인으로 한 불법행위로 인한 손해배상청구 부분에 관하여 제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 한다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결 참조).  원심은, 피고가 ○○주유소에 현대정유의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 원고의 도로공사에 대한 ○○주유소 석유제품공급권이 사실상 침해되어 손해를 입었으니 피고는 불법행위자로서 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서는 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하기에 부족하고, 제3자가 채무자와 적극 공모하였다거나 또는 제3자가 기망·협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 채권자를 해할 의사로 채무자와 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하여야 할 것인데, 이 사건 사실관계에 의하면 피고는 1993년부터 원고와의 관계가 악화되기 시작하여 1995. 9. 27. 원고와의 대리점계약을 종료한 상태에서 자신의 활로를 모색하기 위하여 현대정유와 새로 대리점계약을 체결하고 ○○주유소에 대한 종래의 운영권을 계속 유지하기 위하여 다양한 방책을 강구하던 중 마침 공정거래위원회에서 도로공사가 고속도로 주유소에 대한 운영계약을 체결함에 있어 석유제품 공급업체를 지정하는 것이 불공정거래행위라고 하여 시정권고를 하였고 이러한 시정권고가 피고의 경영방침에 부합하는 것이기에 도로공사에게 주유소 운영계약상의 석유제품 공급업체 지정권 관련조항의 부당성을 주장하게 된 것이고, 도로공사도 공정거래위원회의 시정권고를 수락하고 자신의 판단하에 피고와 제2차 운영계약 및 제3차 운영계약을 체결하게 된 것으로서, 이러한 피고의 제2차·제3차 운영계약체결행위 및 그에 따른 주유소운영행위가 원고의 ○○주유소에 대한 석유제품공급권을 침해하기 위한 도로공사와의 적극적인 공모에 의해 이루어진 것이라거나 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 것으로서 위법하다고 할 수 없고, 달리 피고가 원고의 석유제품공급권을 침해하기 위하여 도로공사와 적극적으로 공모하였다거나 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 위법한 행위를 하였음을 인정할 수 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.  살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권침해로 인한 불법행위의 성립에 있어 위법성에 대한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진, 판단유탈 등의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 채권자대위권에 기한 상호·상표의 말소와 폴사인의 철거 및 판매금지에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 *****************************************   대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결 [손해배상(기)][공2003.5.1.(177),965] 【판시사항】 [1] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위로 되는 경우 및 그 위법성 판단 기준 [2] 특정물품을 특정기업에게만 공급하기로 약정한 자가 그 특정기업이 제3자에게 그 물품에 대한 독점판매권을 부여한 사실을 알면서도 위 약정에 위반하여 그 물품을 다른 곳에 유출한 경우, 제3자에 대한 불법행위 성립 여부( 한정 적극)  [3] 특정물품에 대한 기업의 독점판매권을 침해하는 불법유출행위로 인하여 피해 회사가 입은 손해액 산정 방법  【판결요지】 [1] 일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규에 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립한다고 하지 않을 수 없고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 한다.  [2] 특정기업으로부터 특정물품의 제작을 주문받아 그 특정물품을 그 특정기업에게만 공급하기로 약정한 자가 그 특정기업이 공급받은 물품에 대하여 제3자에게 독점판매권을 부여함으로써 제3자가 그 물품에 대한 독점판매자의 지위에 있음을 알면서도 위 약정에 위반하여 그 물품을 다른 곳에 유출하여 제3자의 독점판매권을 침해하였다면, 이러한 행위는 특정기업에 대한 계약상의 의무를 위반하는 것임과 동시에 제3자가 특정기업으로부터 부여받은 독점판매인으로서의 지위 내지 이익을 직접 침해하는 결과가 되어, 그 행위가 위법한 것으로 인정되는 한, 그 행위는 그 특정기업에 대하여 채무불이행 또는 불법행위가 됨과는 별도로 그 제3자에 대한 관계에서 불법행위로 된다.  [3] 특정물품에 대한 기업의 독점판매권을 침해하는 불법유출행위로 인하여 피해 회사가 입은 손해액을 산정함에 있어서는 그 손해액을 구체적으로 산정함이 원칙이고, 가령 이를 명확하게 주장·입증하는 것이 쉽지 아니하다는 점을 감안하여, 피해 회사가 입은 손해를 직접 입증하는 것이 아니라 불법행위가 행해진 기간과 행해지지 않은 기간의 회사의 이익액을 비교하는 방법에 의하여 손해액을 산출한다고 하더라도, 이렇게 산정된 이익액의 차액을 그대로 손해액으로 인정하려면 불법행위자의 유출행위가 중단된 이후의 이익의 증가는 오로지 그 중단에 기인한 것이라는 점 등의 제반 사정이 밝혀져야 할 것이고, 또 기업의 이익에는 매출액의 대소 외에도 여러 가지의 수입요소와 지출요소가 종합적으로 반영되는 것이므로 피해 회사의 이익 중 위 물품의 판매와 관련이 없는 부분이 없는지를 살펴보아 그런 부분이 있다면 전체 이익에서 이를 공제한 나머지 금액을 비교하는 방법으로 이루어져야 할 것이다(불법유출행위가 중단된 이후의 피해 회사의 매출액의 증가가 오로지 그 중단에 기인한 것이라는 점이 입증되는 경우라도, 손해액의 산정은 피해 회사의 손익계산서에 나타난 당기순이익 또는 순손실의 비교에 의하기보다는 증거에 의하여 매출액의 증가분을 인정 내지 추인하고 이에 대하여 적정범위 내에서의 평균순수익률을 적용하여 산출하는 방식이 보다 합리적일 것으로 보인다).  【참조조문】 [1] 민법 제750조[2] 민법 제750조[3] 민법 제763조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) 【전 문】 【원고,피상고인】 기아에이에스안전유리 주식회사 (소송대리인 변호사 이상원) 【피고,상고인】 피고 1 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 6인) 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 30. 선고 99나7314 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하여 인정되는 이 사건의 사실관계는 다음과 같다. (1) 원·피고 회사들의 성격 원고 회사는 자동차유리 및 부품의 제조판매업 등을 목적으로 하는 중소기업으로 소외 기아자동차 주식회사(이하 '기아자동차'라고만 한다)에서 생산되는 자동차의 부품 중 안전유리의 판매를 주된 영업으로 하고 있고, 피고 1 주식회사는 건축자재 종합생산판매 등을, 피고 2 주식회사는 안전유리제품의 제조가공 및 판매업 등을 각 목적으로 하는 기업으로 국내의 자동차유리를 사실상 양분하여 독점생산하고 있는 회사이다.  (2) 피고 회사들의 납품계약 피고 회사들은 1990. 1. 1. 기아자동차와 사이에 각각 별도로 부품거래기본계약(부수적으로 보수용 부품에 대하여는 따로 공급협정서를 체결하였다. 이하 이를 포괄하여 '부품거래계약'이라 한다)을 체결한 다음, 그 즈음부터 주문자상표부착(OEM)방식으로 조립용 자동차안전유리 및 보수용 자동차안전유리를 각각 생산하여 위 기아자동차에 납품하여 온 이래 매년 위 각 부품거래계약을 갱신하여 왔는데, 이 사건 '보수용' 자동차안전유리에 대하여는 각자 위 기아자동차를 통하여 소외 기아써비스 주식회사(1996. 3. 7. 기아자동차써비스 주식회사로 상호가 변경되었다가 1997. 7. 4. 기아자동차판매 주식회사로 다시 상호가 변경되었다. 이하 '기아써비스'라고만 한다)에 납품하여 왔다. 기아써비스는 기아자동차의 계열회사로서 기아자동차와의 계약에 따라 기아자동차가 생산한 자동차에 대한 보수용 부품들을 독점적으로 공급 판매하여 왔으며, 보수용 부품들의 공급에 관한 한 기아자동차를 전적으로 대행하여 왔고, 따라서 피고들 회사도 보수용 안전유리에 관한 한 기아써비스를 거래의 상대방으로 취급하여 왔다(이하 기아자동차와 기아써비스를 포괄하여 '기아측'이라 한다).   한편, 위 각 부품거래계약에 따르면, 피고 회사들은 위 보수용 자동차안전유리를 기아자동차에게만 공급하여야 하고, 기아자동차의 서면에 의한 사전 동의 없이는 위 보수용 자동차안전유리를 제3자에게 제공하거나 판매할 수 없도록 되어 있다.   (3) 상품의 특성 및 원고 회사의 독점판매계약  (가) 상품의 특성 이 사건에서 문제되고 있는 상품은 상표등록 제324114호로 등록된 KIA 상표가 부착된 보수용(A/S) 자동차안전유리(이하 '보수용 유리'라고만 한다)로서 그 특성상 소비자의 안전을 위하여 순정품의 공급이 중요하고, 취급시 발생하는 파손율이 높아 물류를 위한 별도의 용기가 필요하며, 포장의 전문성이 요구되는 점 등의 이유로 일반 자동차부품과는 달리 자동차생산자가 직접 공급하지 않고 전문특약점을 통하여 공급되고 있다.   (나) 원고 회사의 독점판매계약 종전에는 기아써비스 및 유리제조업체인 피고 회사들 등이 독점적인 판매특약점이 아닌 전국에 산재한 소규모의 대리점들을 통하여 각자 보수용 유리를 공급하여 왔으나, 제조업체로부터 직접 공급받는 대리점과의 가격경쟁력 등으로 이러한 판매체제에 한계를 느낀 기아써비스는 기존의 유리대리점들을 모아서 1992. 6. 25. 기아자동차유리판매 주식회사를 설립케 한 후, 같은 해 7. 14. 특약점계약 및 유리공급약정을 체결하여 보수용 유리의 독점적 공급을 시도하였으나 실패하였고, 그 후 1993. 7. 28. 다시 원고 회사의 대표이사인 소외인과 특약점계약을 체결한 후 1994. 1. 19. 원고 회사로 법인격을 갖추게 되자 같은 해 2. 28. 원고 회사와 특약점계약 및 유리거래약정을 체결하여 보수용 유리의 판매에 관한 독점권을 부여하였고, 이에 따라 원고 회사는 전국 각지에 15개의 보증수리점을 모집하여 전국의 유통망을 정비하였으며, 기아써비스는 위 계약 체결 이후 원고 회사에게만 보수용 유리를 공급하여 왔는데, 그 공급체계는 원고 회사가 보수용 유리를 기아써비스를 거치지 않고 직접 피고 회사들로부터 공급받아 위 판매망을 통하여 전국적으로 공급하는 방식이고 기아써비스는 원고 회사로부터 수수료만 받았다.  (4) 피고 회사들에 의한 독점판매권 침해 피고 회사들이 보수용 유리 제조업체로서의 가격경쟁력을 앞세워 별도의 피고 회사들의 대리점망을 구축하면서 기아써비스와 함께 보수용 유리 공급시장을 나누어 점유하여 왔던 것은 앞서 본 바와 같고, 이후 기아자동차와 납품계약을 체결하여 기아자동차의 서면에 의한 사전동의 없이는 보수용 자동차안전유리를 시중에 판매할 수 없도록 약정하였음에도 불구하고 그 약정을 위반하여 시중유통을 계속하여 왔다(다만, 기아측이 원고 회사에 독점판매권을 주기 전까지는 위 (2)항의 납품계약을 위반한 피고 회사들의 위와 같은 행위를 사실상 묵인하여 온 것으로 보인다).  그러나 기아써비스가 원고 회사(원고 회사의 전신인 대표이사 소외인의 개인기업 포함)에게 독점판매권을 부여한 이후로는 기아측도 원고 회사를 통한 유통질서의 확립을 위하여 1993. 9. 3. 및 9. 9.과 1993. 10. 27. 등 수차에 걸쳐 피고 회사들에게 시중유출의 중지를 요청하였으나, 피고 회사들은 원고 회사에 대한 판매독점권 부여는 자신들의 재고관리를 어렵게 하고 피고 회사들의 기존 대리점의 반발을 초래할 수 있다는 이유 등을 들어 그 요청을 받아들이지 아니한 채 계속하여 시중유출을 하여 오다가, 1995. 12. 9. 원고 회사가 피고 회사들을 상표법위반 혐의로 검찰에 고발하기에 이르자 1996. 2. 28. 비로소 1996. 7. 1.부터 시중유출을 중지하겠다는 각서를 제출하고 기소유예처분을 받았다.  (5) 그 후의 상황 피고 회사들은 1997. 7. 이후 기아자동차에 대한 보수용 유리의 공급을 일방적으로 중단하였고, 이에 같은 해 8. 4. 원고 회사가 피고 회사들을 상대로 이 사건 소송을 제기하자, 같은 해 10. 10. 기아써비스는 원고 회사에게 분쟁해결이 원만히 되지 않으면 원고 회사와의 유리공급계약이 해지될 수 있음을 경고하였으나, 같은 달 16. 원고 회사가 소송을 취하할 의사가 없음을 통보하자 기아써비스는 원고 회사에게 1998. 7. 30.부 계약해지를 통보하였고, 1998. 8. 3. 원고 회사의 특약점계약체결가처분신청으로 인한 수원지방법원 98카합903 특약점계약체결가처분결정으로 인하여 계약해지가 미루어지다가 1999. 2. 27. 원고 회사와 기아써비스와의 계약이 정식으로 해지되었다. 한편, 피고 회사들은 1998. 8. 말경 기아자동차에 대한 보수용 유리의 공급을 재개하였으나 정상적인 공급은 원고 회사와 기아써비스와의 계약이 정식으로 해지된 이후 이루어지고 있다. 나. 원심의 판단 원심은 위 인정 사실에 터잡아 다음과 같이 판단하였다. (1) 손해배상책임의 발생 위 인정 사실을 요약하면, 원고 회사가 기아써비스로부터 보수용 유리에 관하여 이른바 특약점계약을 통하여 그 독점적 판매권을 취득하였고, 피고 회사들은 납품계약에 의하여 기아써비스에게만 보수용 유리를 공급하기로 되어 있어, 결국 피고 회사들에 의하여 제조되는 기아자동차 보수용 유리는 원고 회사에게 공급되어 원고 회사를 통하여만 전국에 판매될 수 있도록 계약체계가 형성되어 있었고, 피고 회사들은 이러한 계약체계의 한 당사자로서 이러한 사정을 잘 알면서 기존의 자신들의 이익을 유지하기 위하여 오히려 이러한 계약체계, 즉 납품계약에 따른 기아써비스에게만의 공급, 기아써비스의 원고 회사에 대한 독점적 판매권 부여를 무시하면서 수차례에 걸친 원고 회사 및 기아써비스의 제지 및 시정요구에도 불구하고 계속하여 수년간 보수용 유리의 불법시중유출을 감행한 것으로, 무릇 독점판매계약의 침해로 인한 제3자의 채권(계약)침해의 인정은 경쟁저해성의 문제때문에 한정적으로 인정할 수밖에 없고, 단순히 계약의 인식으로는 부족하고 해의 또는 그에 준하는 불법성의 존재를 필요로 한 것이기는 하나, 이 사건의 경우 앞서 본 모든 사정을 종합하여 보면, 적어도 원고 회사에게 독점적 판매권이 부여된 이후의 피고 회사들의 시중유출은 부당, 위법하다고 아니할 수 없다. 따라서 피고 회사들은 원고 회사에 대하여 앞서 본 바와 같은 불법시중유출로 인하여 원고 회사에 생긴 손해를 배상하여야만 할 것이다.  (2) 손해배상액의 산정 원고 회사의 손해액은 피고 회사들에 의한 불법시중유출이 없는 상황에서의 순이익 또는 순손실과 불법시중유출이 있는 상황에서의 순이익 또는 순손실과의 차액이 될 것인바, 기록상의 각 증거에 의하여 피고 회사들이 앞서 본 각서에 따라 시중유출을 중지하였다고 보여지는 1996. 7. 1.부터 피고 회사들의 원고 회사에 대한 공급이 중단되기 직전인 1997. 6. 30.까지 1년간 원고 회사의 순이익은 금 222,842,115원이고, 그 월평균 순이익은 금 18,570,176원(금 222,842,115원/12개월)인 사실, 한편 피고 회사들이 보수용 유리를 시중유출하던 1993. 8.부터 1996. 6.까지의 원고 회사의 영업실적은 총 손실액이 금 96,938,693원이고, 총 이익금이 금 30,094,227원으로 35개월간의 순손실액은 금 66,844,466원이고, 월평균 순손실액은 금 1,909,841원(금 66,844,466원/35개월)인 사실을 인정할 수 있고 반증 없다. 따라서 그 차액인 금 20,480,017원{금 18,570,176원 - (-)금 1,909,841원}이 매월 원고 회사가 입은 순이익 감소액이므로 당사자 사이에 다툼이 없는 손해배상액 산정의 기간, 즉 22개월분의 순이익 감소액 합계액은 금 450,560,374원(금 20,480,017원 × 22개월)이 됨은 계산상 명백하니, 위 합계액이 피고 회사들이 배상하여야 할 금액이 되며, 한편 앞서 본 사정에 의하면 피고 회사들의 행위는 공동불법행위이거나 혹은 공동성은 결여하였으나 하나의 손해발생에 관하여 각각 독립하여 불법행위의 구성요건을 갖추고 하나의 손해발생에 결합되어 있는 이른바 독립적 공동불법행위 내지 병존적 공동불법행위라고 인정되므로 원고 회사에 대하여 위 손해액에 관하여 연대책임을 져야 할 것이다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하여 판시 증거들을 살펴보면, 기아측이 원고 회사에게 보수용 유리에 관한 독점판매권을 부여한 것으로 본 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규에 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였다면 이로써 불법행위가 성립한다고 하지 않을 수 없고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.  이렇게 볼 때 특정기업으로부터 특정물품의 제작을 주문받아 그 특정물품을 그 특정기업에게만 공급하기로 약정한 자가 그 특정기업이 공급받은 물품에 대하여 제3자에게 독점판매권을 부여함으로써 제3자가 그 물품에 대한 독점판매자의 지위에 있음을 알면서도 위 약정에 위반하여 그 물품을 다른 곳에 유출하여 제3자의 독점판매권을 침해하였다면, 이러한 행위는 특정기업에 대한 계약상의 의무를 위반하는 것임과 동시에 제3자가 특정기업으로부터 부여받은 독점판매인으로서의 지위 내지 이익을 직접 침해하는 결과가 되어, 그 행위가 위법한 것으로 인정되는 한, 그 행위는 위 특정기업에 대하여 채무불이행 또는 불법행위로 됨과는 별도로 그 제3자에 대한 관계에서 불법행위로 된다고 할 것이다.  돌이켜 이 사건을 살펴보면, 피고 회사들은 기아측의 주문에 따라 기아측의 상표가 부착된 이 사건 물품을 제작하고 이를 기아측에게만 공급하며 제3자에게는 일체 유출하지 아니하기로 약정하고서도 계속하여 이를 타에 유출함으로써 기아측과의 계약을 위반하여 오던 중, 원고 회사가 기아측과 사이에 독점판매계약을 체결하고 독점판매를 위한 판매망을 구축하는 등 영업을 위한 제반 준비를 갖추고서 기아측과 함께 수차례에 걸쳐 유출행위를 중단하여 줄 것을 요구하였으나 다른 이유를 들며 계속하여 그 요청을 거절하여 오다가, 원고 회사가 피고 회사들을 상표법위반 혐의로 고발하자 비로소 유출행위를 중단한 사실이 인정되는 바, 피고 회사들의 이러한 유출행위는 적어도 피고 회사들이 원고 회사의 독점판매권 취득을 알게 된 시점부터는 자신들의 행위로 인하여 원고 회사가 적법하게 취득한 위 독점판매권자로서의 지위 내지 이익을 침해하게 됨을 알면서도 자신들의 이익을 유지하기 위하여 상표법에 위반하면서까지 불법유출을 계속한 것으로서, 앞서 본 판단 기준에 비추어 볼 때 상업거래의 공정성과 건전성을 해하고 사회통념상 요구되는 경제적 질서에 반하는 위법한 행위로 평가된다고 할 것이다.  같은 취지에서 피고 회사들의 침해행위가 원고 회사에 대한 불법행위로 된다고 본 원심의 결론은 옳고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다(다만 원심은, 피고 회사들의 유출행위는 원고 회사에게 독점적 판매권이 부여된 때부터 불법행위로 된다고 하였으나, 피고 회사들이 원고 회사의 독점적 판매권 취득을 안 때부터 불법행위로 된다는 것이 정확한 표현이다).  4. 상고이유 제3점, 제4점에 대하여 이상에서 본 이유로 피고 회사들은 원고 회사에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 것이나, 원심이 그 손해배상액을 산정한 방법 및 액수는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  가. 이 사건 불법행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서는 피고 회사들의 각 불법유출 행위로 인하여 원고 회사가 입은 손해를 구체적으로 산정함이 원칙이고, 가령 그 점을 명확하게 주장·입증하는 것이 쉽지 아니하다는 점을 감안하여, 원고 회사가 입은 손해를 직접 입증하는 것이 아니라 원심이 채용한 방법과 같이 불법행위가 행해진 기간과 행해지지 않은 기간의 원고 회사의 이익액을 비교하는 방법에 의하여 손해액을 산출한다고 하더라도, 이렇게 산정된 이익액의 차액을 그대로 손해액으로 인정하려면 피고들의 유출행위가 중단된 이후의 이익의 증가는 오로지 그 중단에 기인한 것이라는 점 등의 제반 사정이 밝혀져야 할 것이고, 또 기업의 이익에는 매출액의 대소 외에도 여러 가지의 수입요소와 지출요소가 종합적으로 반영되는 것이므로 원고 회사의 이익 중 위 물품의 판매와 관련이 없는 부분이 없는지를 살펴보아 그런 부분이 있다면 전체 이익에서 이를 공제한 나머지 금액을 비교하는 방법으로 이루어져야 할 것이다(피고들의 유출행위가 중단된 이후의 원고 회사의 매출액의 증가가 오로지 그 중단에 기인한 것이라는 점이 입증되는 경우라도, 손해액의 산정은 원고 회사의 손익계산서에 나타난 당기순이익 또는 순손실의 비교에 의하기 보다는 증거에 의하여 매출액의 증가분을 인정 내지 추인하고 이에 대하여 적정범위 내에서의 평균순수익률을 적용하여 산출하는 방식이 보다 합리적일 것으로 보인다).  그러나 원심은 위와 같은 점에 대한 심리를 거치지 아니한 채, 단순히 피고 회사들에 의한 불법시중유출이 없는 상황에서의 순이익 또는 순손실과 불법시중유출이 있는 상황에서의 순이익 또는 순손실과의 차액이 이 사건에서의 손해액이 될 것이라고 전제하고서는, 만연히 불법시중유출이 중단된 이후의 원고 회사의 기간당 순이익에서 중단되기 전의 기간당 순이익을 공제한 금액을 기준으로 산출된 액수 전액을 그대로 그 손해배상액으로 인정하고 말았으니, 여기에는 불법행위로 인한 손해액에 관한 법리를 오해한 나머지 적절한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.  나. 또한 원심이 인정한 사실관계와 기록에 나타난 사정만으로는, 피고 회사들이 공동으로 불법행위를 한 것으로 보기는 어렵고, 피고들의 각 불법행위가 하나의 손해발생에 결합되어 있는 것이라 할 수도 없으므로, 달리 특별한 사정에 관한 입증이 없는 한, 피고 회사들의 행위는 원고에 대하여 각각 불법행위가 되는 것이고, 그 손해 역시 각각 별개로 발생하는 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사들의 행위를 공동불법행위로 보아 피고들에게 연대책임이 있다고 판단하였으니, 여기에는 공동불법행위의 법리를 오해한 결과 판결 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 이유 있다.  다. 덧붙여, 원심은 손해배상액 산정의 기간이 22개월이라는 점이 당사자 사이에 다툼이 없다고 하여 22개월간의 손해액을 산정한다고 하였을 뿐 그 기간이 어느 때부터 어느 때까지인지를 특정하지 아니하였는바, 이와 같은 손해산정방식은 손해 발생의 시점을 특정함이 없이 손해액을 산정한 것이어서 적절하지 아니하다는 점을 지적해 둔다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실, 특히 원고의 채무자인 소외 1이 그 소유의 이 사건 부동산을 소외 2에게 명의신탁하였다가, 소외 1이 운영하던 소외 3 주식회사가 부도위기에 처한 상태에서 자신에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 처인 소외 4와 명의신탁약정을 맺고 소외 4 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤, 위 회사가 부도처리되자 다시 강제집행을 면탈하기 위하여 소외 5가 주선해 준 피고와 공모하여 명의신탁약정을 맺고 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 이 사건 부동산이 실제 소유자인 소외 1 명의로 그대로 있었다면 원고는 소외 1에 대한 채권(가집행선고부 판결)에 기하여 이 사건 부동산에 대한 경매절차에 참가하여 소유자 몫으로 지급된 잉여금 509,691,486원 상당을 배당받을 수 있었을 것인데, 그 소유명의자가 실제와 다른 피고로 되어 있음으로 말미암아 배당에 참가할 수 없게 되어 위 금원을 배당받지 못하는 손해를 입게 되었고, 이러한 원고의 손해는 피고가 소외 1의 재산은닉행위를 도와주기 위하여 소외 1, 소외 4, 소외 5와 공모하여 이 사건 부동산의 명의수탁자가 됨으로 인하여 발생한 손해이며, 이와 같이 재산은닉행위에 공모하여 명의수탁자가 됨으로써 결과적으로 채권자가 배당절차에 참여할 수 없게 되었고, 이로 인하여 남은 배당금을 채권자가 아닌 명의수탁자(피고)가 배당받기까지 하였다면, 위와 같은 재산은닉을 위한 명의대여행위와 자신을 소유자로 한 경매절차가 그대로 진행되도록 방임하였다가 배당금을 수령하기까지 한 행위는 위법하여 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성하므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해 509,691,486원을 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 

3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다.

피고의 명의수탁에 의하여 원고의 채권이 침해되었음을 이유로 불법행위책임을 지우려면, 피고가 소외 1과 공모하여 명의수탁을 하였다는 사정만으로는 부족하고, 그 명의수탁으로써 소외 1에 대한 채권자의 채권 실현을 곤란하게 한다는 점을 알면서 채무자 소외 1의 강제집행면탈 목적의 명의신탁행위에 공모 가담하였다는 등의 사정이 별도로 입증되어야만 한다. 

그런데 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 제출한 증거들 중 이에 관한 직접적인 증거는 없고, 다만 갑 제4호증의 1·2, 갑 제7호증이 있을 뿐이다. 

그런데 위 각 서증은 원고가 피고 등을 상대로 소외 3 주식회사와 소외 1을 순차 대위하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소 등을 청구한 관련 사건에서의 판결문들인바, 위 관련 사건에서의 주된 쟁점은 이 사건 부동산에 관하여 소외 1로부터 소외 2, 소외 4를 거쳐 피고 명의로 순차 경료된 각 소유권이전등기가 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조의 규정에 의하여 무효인지 여부이었을 뿐, 피고가 소외 1의 강제집행면탈 목적 명의신탁행위에 공모 가담하였는지 여부는 그 쟁점이 아니었음을 알 수 있고, 또한, 위 판결문들의 판시내용을 살펴보아도, 소외 1이 부도위기에 직면하여 자신에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 피고와 별도의 명의신탁약정을 맺고 그 명의를 빌려 이 사건 소유권이전등기를 경료하였다는 내용이 있을 뿐이고, 나아가 피고도 그러한 소외 1의 부도위기상황 내지는 소외 1에 대한 채권자(원고)가 있다는 점, 그리고 이 사건 부동산의 명의신탁을 통하여 소외 1의 채권자로 하여금 강제집행을 통한 채권의 실행을 곤란케 한다는 점 등을 알면서 소외 1과 공모하여 위 명의신탁약정을 맺었다는 사정은 찾아볼 수 없으므로(오히려 피고는 소외 5의 숙부로서 소외 5가 소외 4로부터 이 사건 부동산을 양수할 당시 소외 5의 부탁, 주선으로 그 등기명의만을 빌려주었다는 정황이 엿보인다), 결국 위 각 서증만으로는 이와 같은 사정을 인정하기에 부족하다. 

4. 그렇다면 원심으로서는 소외 1, 소외 4, 소외 5, 피고 등 이 사건 거래당사자들의 지위와 관계, 피고가 이 사건 부동산 명의신탁약정 및 그에 따른 소유권이전등기를 마치게 된 구체적 경위 및 그 동기 내지 목적 등에 대하여 더 심리하여 피고가 위 명의수탁으로써 소외 1에 대한 채권자의 채권 실현을 곤란하게 한다는 점을 알면서 채무자 소외 1의 강제집행면탈 목적의 명의신탁행위에 공모 가담하였다고 입증된 연후에야 피고에게 원고에 대한 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 있다고 판단함이 마땅하다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심은, 위와 같이 부족한 증거들만에 의하여 소외 1이 강제집행을 면탈하기 위하여 피고와 공모하여 명의신탁을 하였다고 사실 인정하고, 나아가 피고가 소외 1의 재산은닉행위를 도와주기 위하여 소외 1, 소외 4, 소외 5와 공모하여 이 사건 부동산의 명의수탁자가 되었다고 본 나머지, 피고의 고의 및 위법성 등이 모두 인정되므로 원고에 대한 불법행위책임이 인정된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 제3자의 채권침해로 인한 불법행위 성립요건에 대하여 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

5. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)  

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서울고등법원 2005. 4. 20. 선고 2004나55508 판결
[손해배상(기)][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 주식회사(소송대리인 법무법인 동인천 담당변호사 유영상)

【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 김옥신)

【변론종결】
2005. 3. 23.

【제1심판결】 인천지방법원 2004. 6. 25. 선고 2003가합1652 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고의 패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 509,691,486원 및 이에 대하여 2003. 2. 28.부터 2005. 4. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
청구취지: 피고는 원고에게 509,691,486원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달익일부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 

항소취지: 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 509,691,486원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달익일부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 

【이 유】

1. 인정사실

가. 소외 3 주식회사(이하 ‘소외 3 회사’이라 한다)은 1997. 12. 8. 주택금융신용보증기금(이하 ‘신용보증기금’이라 한다)과 사이에 주택금융신용보증약정(이하 ‘신용보증약정’이라 한다)을 체결하면서, 소외 3 회사가 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라 한다)으로부터 대출받게 될 주택건설운전자금(이하 ‘운전자금’이라 한다)의 원리금을 갚지 못하여 신용보증기금이 이를 대위하여 변제하면 소외 3 회사는 신용보증기금에 보증채무이행금액, 손해금 및 부대비용을 지급하기로 약정하였고, 한편 원고는 같은 날 소외 3 회사의 부탁으로 소외 3 회사의 신용보증기금에 대한 위 채무에 관하여 연대보증계약을 체결하였으며, 소외 3 회사는 위와 같은 약정들에 터잡아 신용보증기금으로부터 보증서를 발급받아 주택은행에 이를 교부한 다음, 주택은행으로부터 운전자금 42억 4,000만 원을 대출받았는데, 소외 3 회사가 위 대출금을 갚지 못하자 신용보증기금은 1999. 5. 19. 주택은행에 위 대출원리금 4,467,728,656원을 갚은 다음 연대보증인인 원고에게 대위변제금의 지급을 구하였다. 

나. 한편 소외 1은 자신의 소유이던 분할 전 인천 남동구 남촌동 (지번 1 생략) 잡종지 1,695㎡에 대하여 그 지역 주민인 소외 2에게 소유권을 양도하거나 채무변제를 담보하기 위하여 물권을 이전한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 이를 매도한 것처럼 허위 내용의 서류를 작성한 후 이를 이용하여 위 잡종지에 관하여 인천지방법원 남동등기소 1997. 8. 21. 접수 제52211호로 소외 2 명의로 1997. 8. 19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 이를 명의신탁하였는데, 그 후 위 (지번 1 생략) 토지로부터 1998. 2. 13. 별지 목록 제3항 기재의 같은 동 (지번 2 생략) 도로 53㎡가, 1998. 6. 22. 별지 목록 제4항 기재의 같은 동 (지번 3 생략) 잡종지 749㎡가 각 분할되어 위 분할 전 (지번 1 생략) 토지는 별지 목록 제1항 기재 토지가 되었다. 

다. 그 후 소외 1은 1998. 6. 경 소외 2의 명의를 빌려 별지 목록 제1항 기재 토지 지상에 같은 목록 제2항 기재 지하 1층, 지상 1층의 주유소 건물을 신축한 다음, 위 건물에 관하여 같은 등기소 1998. 6. 18. 접수 제32891호로 소외 2 명의의 소유권보존등기를 마쳤다. 

라. 그 무렵, 소외 1은 자신이 경영하던 소외 3 회사가 부도위기에 처하게 된 상태에서 자신에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여, 자신의 처인 소외 4와 명의신탁약정을 맺고 같은 등기소 1998. 7. 11. 접수 제37217호로 위 소외 4 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가, 1999. 1. 9. 위 소외 3 회사가 부도처리되자 다시 강제집행을 면탈하기 위하여 소외 5가 주선해 준 피고와 공모하여 명의신탁약정을 맺고 같은 등기소 1999. 11. 2. 접수 제70694호로 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 

마. 소외 1은 이 사건 각 부동산이 처인 소외 4 명의로 있을 때인 1998. 8. 24.경 이 사건 각 부동산에 관하여 주식회사 정우상호신용금고에 채권최고액 금 21억 원의 근저당권을 설정해 주고 금원을 차용하였고, 2001. 5. 3.경 주식회사 경인상호신용금고(나중에 주식회사 경인상호저축은행으로 상호가 변경됨)가 위 근저당권을 인수하였는데, 2002. 8. 6.경 주식회사 경인상호저축은행의 임의경매신청에 의해 인천지방법원 2002타경48612호로 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 진행되어 이 사건 각 부동산이 2,053,539,900원에 소외 5에게 낙찰되어 2003. 4. 22. 낙찰대금이 납부되었고, 그 배당절차(위 임의경매사건의 배당요구종기는 2002. 12. 31.이었다)에서는 1,534,818,795원이 위 근저당권의 양수채권자들인 소외 6, 5에게 배당되고, 나머지 509,691,486원이 소유명의자인 피고에게 배당되었다. 

바. 한편 소외 1은 소외 3 회사가 IMF관리체제에서 부도위기에 처하게 되자 소외 3 회사 소유의 아파트 10채를 임의처분하여 985,048,000원 상당을 횡령하였으므로, 소외 3 회사는 소외 1에 대하여 위 금원 상당의 불법행위로 인한 손해배상채권을 갖게 되었는바, 원고는 신용보증기금이 위 1.가.항에서 본 바와 같이 자기에게 대위변제금의 지급을 구함에 따라 연대보증인으로서 소외 3 회사에 대하여 사전구상권을 갖게 되었음을 이유로 그 사전구상권을 보전하기 위하여 소외 3 회사를 대위하여 소외 3 회사가 소외 1에 대하여 갖는 위 985,048,000원의 손해배상채권을 행사하여 인천지방법원 2000가합9938호로 구상금등 청구의 소를 제기하였는데, 위 법원에서 2001. 10. 31. 위 손해배상청구를 전부 인용하는 가집행선고부 판결이 선고되었고, 항소심인 서울고등법원에서도 2002. 7. 26. 소외 1에 대하여 원고에게 위 985,048,000원의 지급을 명하는 가집행선고부 판결이 선고되었으며( 2001나74072 판결), 위 판결은 2004. 8. 20. 대법원의 상고기각 판결로 확정되었다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 7, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제7호증의 각 기재, 변론의 전 취지. 

[배척증거] 을 제1, 2호증, 을 제5호증, 을 제6호증의 1 내지 3의 각 일부 기재.

[부족증거] 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 10,

2. 판단

위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 부동산이 실제 소유자인 소외 1 명의로 그대로 있었다면 원고는 위 소외 1에 대한 인천지방법원 2000가합9938호 가집행선고부 판결에 기하여 위 각 부동산에 대한 경매절차에 참가하여 소유자 몫으로 배당된 위 509,691,486원을 배당받았을 수 있었을 것인데, 그 소유명의자가 실제와 다른 피고로 되어 있음으로 말미암아 배당에 참가할 수 없게 되어 위 509,691,486원 상당을 배당받지 못하는 손해를 입게 되었다고 할 것인바, 이러한 원고의 손해는 피고가 소외 1의 재산은닉행위를 도와주기 위하여 소외 1, 4, 5와 공모하여 이 사건 각 부동산의 명의수탁자가 됨으로 인하여 발생한 손해라고 할 것이고, 이와 같이 재산은닉행위에 공모하여 명의수탁자가 됨으로써 결과적으로 채권자가 배당절차에 참여할 수 없게 되었고, 이로 인하여 남은 배당금을 채권자가 아닌 명의수탁자가 배당받기까지 하였다면, 위와 같은 재산은닉을 위한 명의대여행위와 자신을 소유자로 한 경매절차가 그대로 진행되도록 방임하였다가 배당금을 수령하기까지 한 행위는 위법하여 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 위 손해 509,691,486원을 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 

피고는 위 배당금을 수령하였다가 소외 5에게 주었으므로 손해배상책임이 없다고 다투나, 위 불법행위는 피고가 소유자로서 배당받는 순간 완성되는 것이므로, 그 후 배당금을 소외 5에게 교부한 것은 불법행위의 성립 여부에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다. 

따라서, 피고는 공동불법행위자의 1인으로서 원고에게 위 509,691,486원 및 이에 대하여 위 불법행위로 인한 손해발생일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2003. 2. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2005. 4. 20.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 정당하므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 피고에게 위 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

[별지 목록 생략]

판사   김영태(재판장) 임복규 김환수
판사 임복규 병가로 서명날인 불능