부실법위반하여 명의신탁약정에 기한 타인명의의 등기가 비록 강제법규 위반이지만 불법원입급여에 해당하여 부당이득반환 금지되는 것은 아니다

대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다74769 판결
[소유권말소등기][미간행]

【판시사항】

[1] 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부 (소극) 

[2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조에 규정한 ‘불법원인’의 의미 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위배되어 무효인 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 타인 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부 (소극) 

[3] 토지거래 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역의 지정이 해제된 경우, 그 계약이 확정적으로 유효로 되는지 여부 (원칙적 적극)및 이때 거래 당사자가 상대방에 대하여 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)  

【참조조문】

[1] 민법 제404조 

[2] 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 

[3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민사소송법 제248조[소의 제기]

【참조판례】

[1] 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결(공1998상, 1151)
대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857)
[2] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(공1984, 94)
대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19)
[3] 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결(공1999하, 1398)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영훈)

【원고보조참가인】 원고보조참가인 (소송대리인 변호사 이한주 외 2인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 배정완 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2013. 8. 30. 선고 2012나64910 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 피고 1, 2의 소송대리인이 제출한 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고 1, 2의 상고이유 제2, 3점에 대하여

채권자대위권을 행사하는 경우 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조).

이 부분 상고이유 주장의 요지는, 원고와 원고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 이 사건 약정은 원고가 참가인의 사기범행을 묵인·방조함으로써 이에 가담하여 체결된 것이어서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효일 뿐만 아니라, 참가인에게 이 사건 약정에 기한 ‘공동개발지분협약서’를 작성할 권한이 없고 위 문서의 진정성립이 인정되지도 아니하며 그에 따른 조건이 성취되었는지 분명하지도 아니하여, 이 사건 약정에 의한 원고의 채권이 인정될 수 없다는 것으로서, 결국 원고가 채권자대위권의 행사로써 보전하고자 하는 참가인에 대한 채권의 존재를 다투는 취지이다. 

그런데 기록에 의하면, 이 사건 제1심법원에서 원고의 참가인에 대한 이 사건 약정에 기한 금전지급청구를 전부 인용하는 판결이 선고되었다가 참가인이 항소하지 않음으로써 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 위 법리에 비추어 보면 원고가 참가인과 피고 3, 4를 순차로 대위하여 피고 1, 2 앞으로 마쳐진 일부 지분에 관한 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건에서 피고 1, 2로서는 판결로써 확정된 원고의 참가인에 대한 위 채권의 존재를 다툴 수 없다고 보아야 한다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 이 사건 약정이 무효라고 보기 어렵고 그에 따른 참가인의 금전지급채무의 이행기가 도래하였다고 본 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 반사회적 법률행위, 신의성실의 원칙이나 권리남용, 조합, 조건과 기한 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 

2. 피고 1, 2의 상고이유 제4점 및 피고 3, 4의 상고이유 제2점에 대하여

원심은 판시와 같은 사실과 사정을 종합하여, 참가인은 피고 1의 대리인이 아니라 이 사건 매매계약의 당사자로서 참가인이 실질적으로 매수한 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 이전등기를 피고 1 명의로 마쳤으므로 이는 이른바 3자간 명의신탁에 해당하며, 설령 이른바 계약명의신탁으로 본다 하더라도 피고 3, 4를 대리한 소외인이 이 사건 명의신탁약정을 알고 있었으므로 이 사건 명의신탁약정 및 그로 인한 물권변동이 무효임은 마찬가지라고 판단하였다. 

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다. 

3. 피고 1, 2의 상고이유 제5점에 대하여

제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다(위 대법원 2003다41722 판결 등 참조). 

원심은 판시와 같은 이유로, 명의신탁자인 참가인이 매수인으로서 부담하여야 할 매매대금의 지급채무를 면하기 위하여 명의수탁자인 피고 1 등을 기망하는 방법을 사용하였다고 하더라도 이 사건 명의신탁약정에 기하여 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 지분에 관한 이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하였다. 

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불법원인급여에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결 [소유권이전등기말소등][공1998.5.1.(57),1151] 【판시사항】 갑이 을에 대해서는 소유권이전등기절차이행을, 병에 대해서는 을을 대위하여 말소등기절차이행을 청구하는 소송에서 을에 대한 청구가 승소 확정된 경우, 병이 갑의 을에 대한 등기청구권을 다툴 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 갑이 을에 대해서는 소유권이전등기절차이행을, 병에 대해서는 을을 대위하여 말소등기절차이행을 청구하는 소송에서 을에 대한 청구가 승소 확정된 경우, 갑의 을에 대한 승소 확정판결에 의하여 갑이 을에 대하여 소유권이전등기청구권을 가진다는 점은 입증되었다고 할 것이고 병으로서는 그 등기청구권의 존재를 다툴 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제48조, 제404조 제1항 【참조판례】 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결(공1989, 1144) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결(공1995상, 1310) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결(공1996상, 525) 【전 문】 【원고,상고인】 영양천씨 선전공파 방배동 종친회 (소송대리인 변호사 김응문 외 1인) 【피고,피상고인】 방림산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 천정배 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 16. 선고 94나37921 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원고 소송대리인들의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 기록에 의하면, 원고는 피고에 대한 이 사건 주위적 청구로서, 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 3300.6㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 1986. 6. 10.자로 제1심 공동피고 사단법인 ○○지구토지구획정리조합(이하 ○○조합이라고 한다)으로부터 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기는 원고 종친회의 사실상 대표자로서 원고를 대리하여 1975. 11. 4. 이 사건 토지를 매수한 소외 1의 배임행위와 이에 적극 가담한 피고의 불법행위에 의하여 이루어진 원인무효의 등기라고 주장하면서 ○○조합을 대위하여 피고 명의의 위 소유권이전등기에 관한 말소등기절차의 이행을 구하고, 원심에서 추가한 예비적 청구로서, 원고는 1975. 11. 4.경 위 소외 1 앞으로 명의를 신탁하여 위 ○○조합으로부터 이 사건 토지를 매수하였는데, 그 후 다시 위 소외 1 단독 명의에서 동인을 포함한 12인 앞으로 명의신탁되었다가, 최종적으로 위 소외 1 등 12인으로부터 피고 앞으로 명의신탁되었다고 주장하면서 피고를 상대로 원고 앞으로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 한편, ○○조합에 대하여는 원고가 대리인인 위 소외 1을 통하여 1975. 11. 4.경 같은 조합으로부터 위 토지를 매수하였다고 주장하면서 위 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였는바, 이에 대하여 이 사건 제1심법원은 의제자백에 의한 판결로 원고의 ○○조합에 대한 청구를 인용하였고 같은 판결은 그대로 확정되었음을 알 수 있다.  그렇다면 원고의 ○○조합에 대한 위 승소 확정판결에 의하여 원고가 같은 조합에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다는 점은 입증되었다고 할 것이고, 피고로서는 위 등기청구권의 존재를 다툴 수는 없다고 할 것이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결 등 참조).  따라서 원심으로서는 이 사건 주위적 청구에 관한 본안 판단에 들어가 먼저 ○○조합이 피고에 대하여 원고 주장과 같은 말소등기청구권을 가지고 있는지 여부를 심리·판단한 다음, 그 결과에 따라 다시 예비적 청구의 당부에 관한 판단 여부를 결정하였어야 함에도 불구하고, 원심은 우선 위 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 토지를 매수하였음을 인정할 만한 증거가 없어 원고가 피보전채권으로 내세우는 원고의 ○○조합에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않는다는 이유로, 원고의 주위적 청구가 채권자대위 요건을 결한 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다고 단정한 나머지, 주위적 청구의 본안에 대하여는 심리·판단하지도 아니한 채 예비적 청구에 관한 판단에 들어가 이 또한 위 소외 1이 원고를 대리하거나 원고를 위하여 위 토지를 매수한 것이라고 인정할 증거가 없다는 이유로 곧바로 배척하고 말았으니, 원심판결에는 채권자대위소송에 있어서 대위의 요건에 관한 법리를 오해하여 소송물에 대한 판단을 제대로 하지 아니한 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  그러므로 원고의 이 사건 주위적 청구가 어차피 이유 없어 본안 판단을 하더라도 기각될 것임이 기록상 분명한 경우가 아니라면, 원심의 위와 같은 위법은 이 사건 판결 전체에 영향을 미친 것이라고 할 것이어서 원심판결은 이 점에서 우선 파기를 면할 수 없다.  2. 원심이 이 사건 토지에 대한 위 1975. 11. 4.자 매매계약(이하 이 사건 매매계약이라고 한다)에 관하여 위 소외 1이 원고를 대리하여 매수한 것인지 여부를 판단한 부분을 다투는 원고 소송대리인들의 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  원심은 요컨대, 그 채택 증거에 의하면 ① 원고 종친회가 1960년대경부터 종원인 소외 1, 소외 2, 소외 3과 망 소외 4 등 4인의 종원들에게 종중 재산의 관리를 위임하고 이들로 하여금 자신을 대리하여 일체의 현금 관리와 종중 부동산의 보존 및 처분행위를 하도록 하여 온 사실, ② 원고 종친회가 소외 5로부터 대물변제조로 이전받아 위 소외 1 등 4인 명의로 등기하여 두었던 토지들을 원고를 대리한 위 소외 1 등이 처분하기 위해 1975. 6.경 매수자를 물색하던 중 위 소외 2, 소외 3에게 대금 80,000,000원에 매도하였고, 위 소외 2, 소외 3은 같은 토지들을 곧바로 미등기 전매하여 같은 달 말경 소외 6, 소외 7 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데, 원고는 위 소외 2, 소외 3으로부터 금 80,000,000원만을 매도대금으로 수령하여 그 중 금 20,000,000원은 위 소외 5에게 대물변제 정산금으로 지급하고, 금 39,650,000원은 종원들에게 분배하였으며, 양도소득세로 금 13,000,000원 및 소개비로 금 800,000원을 각 지급한 후 나머지 금 6,550,000원만을 종중의 현금으로 보관하고 있었던 사실, ③ 그 후 1975. 11. 4. 원고 종친회를 사실상 관리하던 위 소외 1과 ○○조합으로부터 대리권을 위임받은 소외 △△주택조합 사이에 위 소외 1이 ○○조합 소유의 체비지로서 시장 부지로 예정되어 있던 이 사건 토지를 대금 65,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 이 사건 매매계약서가 작성된 사실, ④ 1977. 12.경 위 소외 1이 ○○조합으로부터 이 사건 토지에 관한 체비지지정증서를 교부받으면서 사실은 자신이 원고 종친회를 대표하여 원고의 자금으로 이 사건 토지를 매수하였으니 위 부동산에 관하여 자신을 비롯한 종원 12인 공동 명의로 된 체비지지정증서를 교부하여 달라는 취지의 체비지증서 교부요청서를 작성하여 제출하였고, 이에 따라 1978. 1. 18. 위 소외 1 등 12인 명의로 된 체비지지정증서를 교부받은 사실 등은 인정되나, 다른 한편 ① 원고 종친회가 위 대물변제조로 이전받았던 토지들을 처분한 대금 중에서 보관하고 있던 현금은 위 금 6,550,000원에 불과하였고, ② 당시 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인은 부동산매매업 등에 종사하여 적지 아니한 재산을 가지고 있던 중 이 사건 토지를 공동으로 취득하여 그 지상에 시장을 개설할 목적으로 자신들의 자금을 출연하여 이 사건 토지를 매수하면서 다만 그 계약상 매수인 명의는 위 소외 1 1인으로 한 사실, ③ 위 소외 1은 약 2년에 걸쳐 이 사건 토지의 매수대금을 납부하면서 대금 지급을 위하여 위 3인이 공동으로 약속어음을 발행하여 교부하기도 한 사실, ④ 위 체비지지정증서를 종원 12인 명의로 교부받은 것은 장차 시장개발을 하지 못하고 이 사건 토지를 타에 매각할 경우 기초공제액을 증가시켜 양도소득세를 경감시키기 위한 방편에 불과하였던 사실 등이 인정되므로, 앞서 인정된 사실들만으로 위 소외 1이 원고를 대리하여 종중 자금으로 이 사건 토지를 매수한 것이라고 인정하기는 어렵다고 판단하고 있다.  결국 이 사건 쟁점은 우선 위 소외 1 단독 명의로 매수한 이 사건 토지를 그 계약 명의와는 달리 실질적으로는 원고 종친회가 매수한 것인지, 또는 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인이 공동으로 매수한 것인지에 있다 할 것인바, 원심의 위 사실인정 과정을 기록과 대조하여 살펴보면 아래와 같은 미진한 부분들이 있어 이를 선뜻 수긍하기는 어렵다.  (1) 먼저, 기록과 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 위 소외 1은 종친회장, 위 소외 2는 총무, 위 소외 3은 이사로서 위 소외 4와 함께 원고 종친회의 재산관리 등 업무를 처리하여 왔고, 위 소외 1은 원고 종친회의 실질적인 대표자로서 종중 자금으로 원고를 대리하여 경기 용인군 (주소 2 생략)에 있는 다수의 부동산을 단독 명의로 매수한 후 등기명의는 위 4인 등 종원들 앞으로 신탁하여 경료한 사례가 여러 차례 있었음에 반하여(갑 제9호증의 1 내지 18, 갑 제14호증의 1 내지 6), 위 소외 1이 위 소외 2, 소외 3 등과 공동으로 자신들의 개인 자금으로 부동산을 매수하면서 위 소외 2 등과의 합의에 의하여 그 단독 명의로 매매계약서를 작성한 사례는 발견되지 아니하므로, 이 사건 매매계약 역시 위 소외 1이 자신을 포함한 위 3인을 대리하여 체결하였다기 보다는 원고를 대리하여 체결하였을 개연성이 일단은 더 높다고 보아야 할 것이다.  (2) 다음으로, 기록에 의하면, 피고는 위 소외 1과 소외 2, 소외 3 3인이 개인 자금으로 이 사건 토지를 공동으로 매수한 후 그 지상에 □□시장을 개설하기 위하여 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하고 있는 반면, 이 사건 토지에 대한 매매계약서에는 매수인이 위 소외 1 1인으로 기재되어 있고, 위 소외 1이 원고 종친회를 대리하여 부동산을 매수하면서 위 소외 1 단독 명의로 매매계약서를 작성한 사례는 많으나 위 소외 1이 위 소외 2, 소외 3 등과 공동하여 부동산을 매수하면서 위 소외 1 단독 명의로 매매계약서를 작성한 사례는 찾아보기 어려우므로 원심으로서는 피고 주장과 같이 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인이 공동하여 이 사건 토지를 매수하였다고 한다면 이 사건 토지에 대한 매매계약서에 매수인을 위 소외 1을 포함한 3인이 아닌 위 소외 1 단독 명의로 기재하게 된 이유나 그 필요성이 있었는지에 관하여 좀더 심리하여 보았어야 할 것인데 원심이 이에 대한 심리를 한 흔적을 찾아보기 어렵다.  (3) 또한 원심은, 원고가 소외 5로부터 대물변제조로 취득하였던 토지들을 1975. 6.경 위 소외 2, 소외 3에게 대금 80,000,000원에 매도하였고, 동인들이 다시 위 토지들을 타인에게 미등기 전매하였으므로 원고가 취득한 매도대금은 위 금 80,000,000원뿐이라는 전제하에 그 지출내역을 판단하고 있으나, 기록에 의하면 당시 위 소외 2, 소외 3은 위 토지들에 관하여 원고로부터 등기명의를 수탁받은 4인 중 일부이자 원고 종친회의 이사 등으로서 그 집행부를 구성하고 있었고, 위 양인으로부터 위 토지들을 다시 매수하여 원고로부터 직접 소유권이전등기를 경료받았다는 소외 6, 소외 7 앞으로의 등기일자가 각 같은 달 23. 및 같은 달 18. 이어서(기록 94면 및 98면) 위 양인의 매수일자와 거의 동일한 시기이며, 위 소외 3은 위 토지들을 자신이 중개하여 대금 1억 원에 전매하였다고 진술한 바도 있는 점(기록 437면) 등에 비추어 보면, 위 양인이 위 토지들을 원고로부터 대금 80,000,000원에 매수한 것이 사실이라고 본다 하더라도 동인들은 극히 단기간 내에 자신들이 관리하고 있던 종중 재산에 관한 일종의 자기거래를 통하여 상당한 전매차익을 얻은 셈이 되고, 이러한 경우 종원들로부터 종중 재산 관리에 관한 배임행위 등 오해를 피하기 위해서라도 위 양인과 원고 사이에 체결되었다는 매매계약서나 그 대금 영수증 등 증빙서류를 갖추어 둘 법한데도 이들은 관련 서류가 이미 없어졌다는 막연한 이유를 들어 아무런 증거서류도 제출하지 못하고 있으므로 과연 위 양인이 원고로부터 위 토지들을 제대로 매수하였다가 다시 전매한 것인지조차도 의문이라고 하지 않을 수 없다.  그리고 원심과 같이 원고 종친회의 처분대금을 위 양인에 대한 매도가액이라는 금 80,000,000원으로 본다 하더라도 그 대금의 지출 내역 중 양도소득세 금 13,000,000원 지출 부분에 관하여는 기록상 이해당사자인 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인의 진술 외에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 이 부분 지출내역까지를 그대로 시인한다고 하더라도 위 소외 1이 원고 종친회를 위해 나머지 현금 6,550,000원을 보관하고 있었다는 것이니, 적어도 이 사건 매매계약 당시 위 소외 1이 지불한 계약금인 금 6,500,000원을 위 종중 자금으로 충당하였을 가능성만큼은 배제할 수 없다.  (4) 원심은 이 사건 매매계약 당시 원고 종친회의 자금이 위 금 6,550,000원 정도에 불과한 것으로 전제한 듯하나, 기록에 의하면 원고 종친회가 이 사건 매매 이전에 서울 서초구 방배동 등지에 다수의 부동산을 보유·관리하면서 그 중 이 사건 토지와 같은 토지구획정리사업지구 내에 편입된 토지들을 위 ○○조합에게 매도한 적도 있음을 피고 스스로 자인하고 있으므로(기록 541면 이하), 원고 종친회의 경리장부나 금전출납장, 예금통장 등을 통하여 이 사건 매매계약을 전후한 원고 종친회 재산 상태를 조사하여 봄이 없이 바로 위 소외 1이 관리하던 종중 자금이 위 금원에 불과하였다고 섣불리 단정할 수는 없다고 할 것이다.  이에 대해 피고는 위 소외 1이 1960년대부터 종친회장으로서 경리장부 등 종중 서류 일체를 보관하여 오다가 1980년도에 소외 8에게 종무를 인계하면서 그 서류들도 모두 인계하였는데 위 소외 8이 1982년도에 위 소외 1에게 다시 종무를 인계하면서 종중 서류들을 모두 분실하였다는 이유로 이를 인계하여 주지 않는 바람에 1980년도 이전의 종중 관련 서류는 현재 존재하지 않는 것이라고 주장하여 왔고, 원심은 이를 받아 들여 위 종중 서류의 존재 여부 등에 대하여 더 나아가 심리하지 아니한 것으로 보이나, 기록에 의하면 위 소외 8이 위 소외 1로부터 종무를 인계한 1980년도 이후부터는 오히려 금전출납장 등 서류가 잘 정리되어 있고(기록 1311면), 1980년 당시 위 소외 1로부터 1960년부터 1979년까지의 종중 장부 및 거래은행 통장 등을 인수받지 못하였다는 내용의 위 소외 8 작성의 인증 확인서(갑 제18호증)까지 제출되어 있으므로, 원심으로서는 피고측의 신빙성이 의심스러운 위 주장만을 가볍게 믿을 것이 아니라, 위 종중 관련 서류의 소재나 그것이 제출되지 아니하고 있는 경위 등을 좀더 심리하여 봄으로써 객관적인 증빙서류에 기초하여 사실관계를 확정하기 위한 노력을 기울였어야 할 것이다.  (5) 또한 원심은, 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3인이 충분한 매수 자력을 가지고 있던 중 그들 개인 자금으로 이 사건 토지를 공동 매수하였다고 인정하였으나, 기록에 의하면 이 사건 매매계약서는 물론 여러 차례에 걸쳐 발급된 영수증(을 제1호증의 13 내지 22) 등도 모두 위 소외 1 1인 명의로만 작성 또는 발급되었고, 이 사건과 같이 거액의 부동산을 공동매수인 중 1인 명의로 매수함에 있어 내부적으로 공유임을 명백히 하고 대금분담 비율이나 공유 지분율 등을 정하기 위하여서라도 있었을 법한 위 3인 간의 약정서나 분담금 정산서류 등 일체의 서증이 전혀 현출되어 있지 아니하며, 유일한 증거서류로서 제출된 위 3인 명의의 잔금지불기일연기요청서(을 제5호증의 3)도 그 작성일자를 확정하기가 어렵고 작성명의자의 날인이 없는 사본에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정도 쉽게 납득이 가지는 아니한다.  (6) 원심은, 위 소외 1이 1977. 12.경 ○○조합으로부터 이 사건 토지에 관한 체비지지정증서를 교부받으면서 사실은 자신이 원고 종친회를 대표하여 원고의 자금으로 이 사건 토지를 매수하였으니 위 부동산에 관하여 자신을 비롯한 종원 12인 공동 명의로 된 체비지지정증서를 교부하여 달라는 취지의 체비지증서 교부요청서를 작성하여 제출하였고, 이에 따라 1978. 1. 18. 위 소외 1 등 12인 명의로 된 체비지지정증서를 교부받은 사실은 인정되나, 이는 장차 시장개발을 하지 못하고 이 사건 토지를 타에 매각할 경우 기초공제액을 증가시켜 양도소득세를 경감시키기 위한 방편에 불과하였던 사실이 인정되므로 위 사실만으로 위 소외 1이 원고 종친회를 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 피고는 앞서 본 바와 같이 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인이 도시계획상 시장 부지로 지정되어 있던 이 사건 토지 상에 시장을 개설할 목적으로 3인 개인의 공동자금으로 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하고 있고, 기록에 의하면 위 소외 1 등은 1979. 3. 26. 이 사건 토지 상에서의 시장의 개설 및 운영을 목적으로 피고 회사를 설립하여 그 이후 순조롭게 피고 회사가 이 사건 토지 상에 □□시장을 개설하여 운영하여 오고 있는 것으로 보이므로 원심으로서는 시장 개설을 목적으로 하여 이 사건 토지를 매수한 위 소외 1 등 3인이 시장 개설을 하지 못할 경우 이 사건 토지를 매도할 것에 대비하여 양도소득세를 절감할 목적으로 이 사건 토지에 대한 체비지지정증서상의 매수인 명의를 위 소외 1을 비롯한 원고 종친회의 종원 12인 명의로 변경하였다고 인정하려면 이 사건 토지에 대한 매수인 명의 변경신청 당시 이 사건 토지 상에 시장을 개설하는 것이 어려운 특별한 사정이 있었는지, 이 사건 토지 상에 시장을 개설하지 못하여 이를 매도할 경우 부과될 양도소득세의 규모나 액수가 어느 정도인지 여부 등을 좀더 심리하여 본 후 그 결과 피고의 위 주장이 납득할 수 있었어야만 할 것인데, 원심은 이 점에 대하여 심리를 다하지 아니한 채 피고의 주장을 그대로 받아들여 위 사실을 인정하고 있다. 또한 위 소외 1이 피고의 주장과 같이 양도소득세의 기초공제액을 늘려 이 사건 토지의 양도소득세를 절감하기 위하여 이 사건 토지에 대한 매수인 명의 변경신청을 하였다면 그 신청서에 굳이 자신에게 불리하다고 보여지는 내용인 '이 사건 토지가 자신이 원고 종친회를 대리하여 매수한 원고 종친회의 재산'이라는 사실을 기재할 필요는 없었다고 보여지므로 원심으로서는 위 소외 1이 위 신청서에 위와 같은 내용을 기재하게 된 이유에 관하여도 좀더 심리를 하였어야 할 것이다.  (7) 다만, 이 사건 토지에 관한 체비지지정증서상의 매수인 명의가 위 3인으로부터 다시 위 3인을 포함한 종원 12인으로 변경된 것과 관련하여 위 3인 외의 나머지 9인의 종원들도 이 사건 토지의 매수인이 원고 종친회가 아니라 위 3인임을 대부분 시인하고 있는 점과 원고의 종원들이 이 사건 매매계약 이후 상당한 기간이 경과하도록 종중의 권리를 주장한 흔적이 엿보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정에도 일견 수긍되는 점이 없지 아니하나, 기록에 의하면 위 나머지 9인은 위 3인과 각기 부자 또는 형제관계 등 특수한 관계에 있는 사람들이어서 원래 종중 재산으로서 매수한 토지임에도 위 3인과 동일한 이해관계에서 그들의 주장에 동조하였을 가능성 또한 배제할 수 없고, 위 소외 1 등 3인이 1992. 11. 15.에 이르기까지 원고 종친회의 대표자 내지 그 집행부로서 종중 재산을 관리하여 온 점(기록 349면 등 참조) 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사정만으로 이 사건 토지를 위 3인이 개인적으로 매수한 것이라고 쉽게 단정할 수도 없다고 할 것이다.  결국 원심판결에는 앞서 본 법리오해 등의 위법 외에도 그 사실인정 과정에서 위와 같은 의문점들을 충분히 심리·판단하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이므로, 상고이유의 주장은 이러한 점들을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 지창권(주심) 송진훈   ********************************************    대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700,82717 판결 [건물명도등·지상권설정등기절차이행][공2007.6.15.(276),857] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이 인정되는지 여부 (적극)  [2] 임대인의 임대차계약 해지권이 행사상의 일신전속권인지 여부 (소극)  [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부 (소극)  [4] 다른 권리구제수단이 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다.  [2] 임대인의 임대차계약 해지권은 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 볼 수 없다.  [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다.  [4] 토지 소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 [3] 민법 제404조 [4] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) [2] 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결(공1989, 809) [3] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결(공1998상, 1151) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결(공2000하, 1591) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결(공2003상, 1171) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 이현) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 대전지법 2006. 11. 9. 선고 2006나10000, 10017 판결 【주 문】 원심판결의 본소청구 중 채권자대위권 행사를 원인으로 한 명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 적법하게 확정하거나 기록상 명백한 사실은 다음과 같다. 가. 제1심 공동피고 주식회사 ○○○공용버스정류장(아래에서는 ‘○○○버스정류장’이라고 한다) 소유이던 이 사건 토지들과 그 지상 건물에 관하여 그 판시와 같은 경위로 임의경매절차가 진행되어 소외인이 그 소유권을 취득하게 되었는데, 미등기상태인 판시 제시외 건물(아래에서는 ‘이 사건 건물’이라고 한다)은 경매목적물이 아니어서 그 소유권을 취득하지 못하였다.  나. 그 후 다시 이 사건 토지들과 그 지상 건물에 관하여 그 판시와 같은 경위로 임의경매절차가 진행되어 원고가 그 소유권을 취득하게 되었는데, 이 사건 건물은 근저당권 설정자인 소외인의 소유가 아니었기 때문에 원고 역시 그에 대한 소유권을 취득하지 못하였다.  다. 피고 1은 1998. 9. 1.부터, 피고 2는 1999. 1. 31.부터 기간을 각 12개월로 정하여, ○○○버스정류장으로부터 이 사건 건물의 일부씩을 임차한 이래 현재까지 그 판시와 같은 부분을 점유하고 있다.  라. 원고는 이 사건 제1심법원에 소를 제기하면서 주위적으로는 이 사건 건물에 대한 소유권자로서 피고들에게 이 사건 건물의 명도를 구하고, 예비적으로는 이 사건 토지들에 관한 소유자로서 이 사건 건물의 소유자인 ○○○버스정류장을 상대로는 철거청구를, 그 점유자인 피고들에 대하여는 퇴거청구를 하였다(그 외에 ○○○버스정류장을 대위하여 피고들을 상대로 이 사건 건물에 관한 명도청구를 하였다). 이 사건 제1심법원은 ○○○버스정류장에 대한 철거청구에 대하여는 자백간주에 의한 원고 승소판결을, 피고들에 대한 퇴거청구에 대하여는 ○○○버스정류장이 이 사건 건물과 관련하여 민법 제366조에서 정한 법정지상권을 취득하였으므로 원고의 퇴거청구에 응할 수 없다는 피고들의 항변을 받아들여 원고 패소판결을 선고하였다. 원고의 ○○○버스정류장에 대한 철거청구를 인용한 부분은 항소 없이 확정되었고, 원고의 피고들에 대한 퇴거청구를 기각한 부분에 대하여는 원고가 항소를 하였다가 원심에 이르러 그에 대한 소를 취하하였다.  2. 원심은, 특정채권의 보전을 위한 채권자대위권은 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에 한하여 예외적으로 그 행사가 허용되는데 원고의 이 사건 건물에 관한 철거청구권은 이러한 유형의 권리에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 임대차계약상의 해지권은 이른바 행사상의 일신전속권으로서 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 보아, 이 사건 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 하여 ○○○버스정류장을 대위하여 임대차계약을 해지하고 피고들을 상대로 이 사건 건물의 명도를 구하는 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조). 한편, 원고가 ○○○버스정류장에 대하여 가지는 이 사건 건물에 관한 철거청구권은 이 사건 토지들의 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 물권적 청구권에 해당하는 것인데 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다고 할 것이다(대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결 참조).  또한, 일반적인 법리로서 임대인의 임대차계약에 대한 해지권을 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 참조), 앞서 본 사실에 의하면 이 사건에서 임대인인 ○○○버스정류장이 가지는 임대차계약 해지권이 오로지 그 의사에 의하여만 행사되어야 할 필요가 있는 것으로 보기도 어렵다.  그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 채권자대위권의 피보전채권 내지 행사상의 일신전속권에 관한 법리오해의 위법이 있다.  나. 나아가 살펴보건대, 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없으므로(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결 등 참조), 원고가 ○○○버스정류장을 상대로 하여 이 사건 채권자대위권 행사의 피보전채권인 철거청구권에 기한 소를 제기하여 승소판결을 선고받았고 그 판결이 이미 확정된 이 사건에서 피고들이 채권자대위권을 행사하는 원고를 상대로 그 피보전채권인 철거청구권의 존재를 다툴 수 없다.  또한, 원고가 이 사건 토지들에 관한 소유권에 근거하여 직접 피고들을 상대로 이 사건 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었다고 하더라도 그와 같은 청구와 원고가 ○○○버스정류장을 대위하여 피고들에 대하여 임대차계약의 해지를 통고하고 이 사건 건물의 명도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 것이 채권자대위권의 행사요건인 보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다. 이 사건의 경우에는 원고가 피고들을 상대로 한 퇴거청구에 대하여 패소판결을 선고받은 후 그에 대한 소를 취하함으로써 민사소송법 제267조 제2항에 따라 다시 같은 소를 제기할 수 없게 되었으므로 더더욱 그러하다.  결국, 이 사건에서 ○○○버스정류장을 대위하여 구하는 원고의 청구는 채권자대위권의 행사요건을 모두 갖춘 것으로 보이므로, 앞서 본 바와 같은 법리오해의 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  4. 원고는 원심판결 전부에 대하여 상고를 하였음에도 원심판결 중 원고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한 명도청구를 받아들이지 않은 부분에 대하여는 상고이유의 주장을 하지 않고 있다.  5. 그러므로 원심판결의 본소청구 중 채권자대위권 행사를 원인으로 한 명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 대전지방법원 본원 합의부에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

4. 피고 2의 상고이유 제6점에 대하여

원심은 판시와 같은 사정들을 종합하여, (1) 피고 1과 피고 2 사이에 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시에 해당하거나, 피고 2가 명의수탁자인 피고 1의 참가인에 대한 배신행위에 적극 가담한 행위에 해당한다고 보아, (2) 피고 2는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에서 정한 제3자라고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기는 무효인 피고 1 명의의 이전등기에 기초한 것이어서 무효라고 판단하였다. 

이 부분 상고이유의 취지는 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 가치판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 통정허위표시 및 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 

5. 피고들의 상고이유 각 제1점에 대하여

가. 토지거래 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역의 지정이 해제된 때에는, 그 계약은 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이어서 처음부터 확정적으로 무효인 경우 또는 토지거래 허가신청에 대하여 불허가처분이 있거나 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시하는 등의 사유로 무효로 확정된 경우가 아닌 한, 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 된다. 따라서 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있으므로, 더 이상 상대방에 대하여 소송으로써 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 이익이 없다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다39476 판결 등 참조). 

나. 기록에 의하면, 국토교통부장관이 원심 변론종결 전인 2013. 5. 24. 토지거래 허가구역으로 지정되어 있던 이 사건 임야 일원을 비롯한 오산시 원동 등 13개 동 녹지지역 전체 6.77㎢(6,726필지)에 대한 허가구역 지정의 해제를 공고하여 그 무렵 위 지역에 대한 허가구역의 지정이 해제된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 임야 역시 토지거래 허가구역에 해당되지 않게 되었다고 보인다. 

따라서 위 허가구역 지정의 해제로써 이 사건 임야 중 이 사건 지분에 관한 이 사건 매매계약이 확정적으로 유효로 되었다면, 원고로서는 더 이상 피고 3, 4에 대하여 이 사건 지분에 관한 이 사건 매매계약에 기한 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 소의 이익이 없게 되므로, 위 피고들에 대한 소는 부적법하게 되고, 나아가 그 토지거래 허가신청 절차에 대한 협력의무를 피보전채권으로 하여 위 피고들을 대위하여 청구하는 피고 1, 2에 대한 소 역시 그 피보전채권이 존재하지 아니하여 부적법하게 되었다고 봄이 타당하다. 

다. 그럼에도 이와 달리 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하여 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 토지거래 허가구역 지정의 해제 및 그로 인한 소의 이익 소멸 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 위법이 있다(위 대법원 97다39476 판결 등 참조). 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집47(1)민,286;공1999.7.15.(86),1398] 【판시사항】 [1] 국토이용관리법상 토지거래계약 허가구역으로 지정된 구역 내의 토지에 관하여 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약의 효력 (유동적 무효)  [2] 국토이용관리법상 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 대한 거래계약이 유동적 무효인 상태에서 그 토지에 대한 토지거래허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한 경우, 그 토지거래계약은 확정적으로 유효로 되는지 여부 (적극)  [3] 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자가 상대방의 거래계약 효력 완성에 대한 협력의무 불이행을 이유로 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약을 해제할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 국토이용관리법상 토지의 거래계약허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하지만, 일단 허가를 받으면 그 거래계약은 소급해서 유효로 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 한다.  [2] [다수의견] 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한(이하 '허가구역 지정해제 등'이라고 한다) 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로, 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래 당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이므로, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.  [반대의견] 국토이용관리법상의 토지거래허가제도가 폐지되지 않고 존치되어 있는 이상, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약은 허가구역 지정해제 등이 된 이후에도 여전히 허가를 받아야 유효로 된다고 해석하여야 토지의 투기적 거래의 규제가 가능하고 이를 목적으로 한 위 제도의 내용 및 취지와 합치되며, 법이론상으로도 무리가 없고, 다수의견에 따르면 허가구역 지정기간 경과 후에는 과거의 투기거래를 문제삼지 않고 이를 용인하는 결과가 되어, 자본을 건전한 투자와 소비로 유도하고 투기거래로 유입되는 것을 차단하여 건실한 경제발전을 도모하고 나아가 토지이용질서를 확립하려는 국가의 기본경제정책에도 배치된다.  [3] 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없다.  【참조조문】 [1] 국토이용관리법 제21조의3 제1항[2] 국토이용관리법 제1조, 제21조의3 제1항[3] 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 민법 제543조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결(공1997상, 28) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다41318, 41325 판결(공1998상, 498) [3] 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결(공1992, 2846) 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결(공1997하, 2682) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 5인 (원고들 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재성) 【원심판결】 창원지법 1998. 7. 10. 선고 97나7893 판결 【환송판결】 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다22140 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정한 사실관계와 판단은 아래와 같다. 가. 원고 1의 처인 망 소외 1과 피고 사이의 1981. 6. 4.자 당초 교환계약에 기하여 경남 (주소 1 생략) 대 202㎡(이하 '○○리 토지'라고 한다)에 관하여 피고의 처 소외 2 앞으로 경료한 소유권이전등기가, 소외 3이 망 소외 1 및 소외 2 등을 상대로 제기한 소유권이전등기말소 청구소송의 확정판결에 기하여 1988. 1. 21. 말소된 다음, 다시 위 확정판결에 대한 재심의 소에서 망 소외 1 등과 소외 3 사이에 1990. 6. 22. ○○리 토지에 관하여 말소된 소외 2 명의의 소유권이전등기의 회복등기절차를 이행하기로 하는 내용의 화해가 성립되자, 망 소외 1을 대리한 원고 1과 피고 사이에서도 1990. 7. 23. 소외 4 등의 입회 아래, 원고 1이 피고에게 합계 금 56,000,000원을 지급하고, ○○리 토지에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기를 회복시켜 줌과 동시에 피고는 당초 교환계약 당시 망 소외 1에게 소유권을 이전하기로 하였던 경남 (주소 2 생략) 임야 19,537㎡ 및 원심판결 별지 목록 기재 17필지의 토지[이하 (주소 2 생략) 임야와 위 17필지의 토지를 '이 사건 토지'라고 한다]에 관하여 망 소외 1에게 소유권이전등기절차를 이행하기로 하되, 그 중 (주소 2 생략) 중 입회인 3인이 피고의 선대묘역으로 지정하는 부분과 피고 및 소외 2의 사후 묘역 80평은 이를 제외시키기로 하는 내용의 이 사건 교환계약을 다시 체결하였는데, 이 사건 토지는 건설부장관이 1988. 9. 7.자로 지정한 토지거래계약허가구역 내의 토지로서 1998. 4. 20.자로 그 허가구역지정이 해제되었다.  나. 원심은 이러한 인정 사실에 터잡아, 피고는 이 사건 토지 중 묘역을 제외한 나머지 부분에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 나아가 피고가 1990. 12. 초순경 필요한 서류 일체를 법무사에게 교부하면서 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하도록 위임하여 이 사건 교환계약에 기한 피고의 채무를 이행할 준비를 완료한 다음 원고 1에게 이 사건 교환계약상의 채무를 이행할 것을 수차례 최고하였으나, 원고 1은 당시 ○○리 토지에 대하여는 소유권이전을 하여 줄 수 없는 상태였을 뿐만 아니라 1991년 이래 3년 가량 행방을 감추어 이 사건 교환계약상의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였음을 이유로 피고가 1994. 9. 2.자로 이 사건 교환계약에 대한 해제통고를 하였으므로 이 계약은 적법하게 해제되었다는 피고의 항변에 대하여, 피고 자신의 채무에 대하여 적법한 이행의 제공을 하였다고 인정되지 아니할 뿐만 아니라 원고 1이 이 사건 교환계약상의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다는 점도 인정할 증거가 없다고 하여 피고의 항변을 배척한 후, 망 소외 1의 상속인들인 원고 1 및 나머지 원고들이 이 사건 교환계약에 기하여 이 사건 토지 중 묘역을 제외한 나머지 부분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 청구를 모두 인용하고 있다.  2. 국토이용관리법상 토지의 거래계약허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하지만, 일단 허가를 받으면 그 거래계약은 소급해서 유효로 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조).  그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 1과 피고가 1990. 7. 23. 이 사건 교환계약을 체결할 당시 그 목적물인 이 사건 토지는 토지거래허가구역으로 지정된 구역 안의 토지이었고, 기록에 의하면 이 사건 교환계약 체결 후에 관할 행정청의 토지거래허가를 받았음을 인정할 자료가 없음에도 불구하고, 원심은 그 후 이 사건 토지 일대에 관하여 1998. 4. 20. 토지거래허가구역지정이 해제되어(사실은 건설교통부장관이 1998. 1. 24.자 건설교통부공고 제1998-24호에 의하여 시·도지사가 지정·고시한 지역을 제외하고 건설교통부장관이 지정·고시한 토지거래허가구역을 1998. 1. 31.자로 해제하였다.) 유동적 무효의 상태에 있던 이 사건 교환계약이 확정적으로 유효하게 되었음을 전제로, 바로 이 사건 토지에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하고 있음이 분명하다.  원래 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약은 토지거래허가신청에 대하여 불허가처분이 있거나, 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시할 때 또는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능이 될 것이 명백하고 상대방이 그 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 등의 사유가 있어 무효로 확정되었다고 볼 수 있는 경우( 대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 참조)와 토지거래허가를 받아 확정적으로 유효로 되는 경우를 제외하고는 여전히 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이다.  그러나 이 사건에 있어서와 같이 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한(이하 '허가구역 지정해제 등'이라고 한다) 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로, 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래 당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이다. 따라서 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 위에서 본 바와 같은 사유로 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.  따라서 원고가 상고이유에서 지적한 바와 같은 이 사건 교환계약의 효력이 완성되도록 협력하여야 할 의무를 불이행하였다는 사유가 이 사건 교환계약을 확정적으로 무효로 할 사유가 되지 않는 한 이 사건 허가구역지정해제로 인하여 확정적으로 유효로 되었다고 할 것이다.  3. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 계약해제 항변에 대하여 피고가 자신의 채무에 대한 적법한 이행의 제공을 하지 아니하였고 원고측에서 이 사건 교환계약상의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다는 점을 인정할 증거도 없다고 하여 이를 배척하고, 원심이 유동적 무효의 상태에 있는 이 사건 교환계약의 효력이 완성되도록 협력할 원고의 의무불이행을 이유로 한 1994. 9. 2.자 해제통고에 의하여 이 사건 교환계약이 적법하게 해제되었다는 취지의 피고의 주장 부분에 대하여는 명시적인 판단을 하지 아니하고 있으나, 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없는 것일 뿐만 아니라( 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 참조), 피고의 계약해제 항변을 배척한 원심의 위와 같은 판단 가운데는 피고의 위 주장 부분을 배척한 취지도 포함되어 있다고 할 것인데, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하므로, 이 사유는 이 사건 교환계약을 확정적으로 무효로 할 사유에 해당하지도 아니한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 교환계약은 1994. 9. 2.자 피고의 해제통고에도 불구하고 그 이후 여전히 유동적 무효의 상태에 있다가 이 사건 토지에 대한 허가구역의 지정이 해제됨으로써 확정적으로 유효로 되었다 할 것이므로, 이를 전제로 피고의 이 사건 교환계약 해제의 항변만을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 토지거래계약의 해제에 관한 법리를 오해하여 판례를 위반한 위법이 없으며, 이유불비 또는 이유모순의 위법도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 하는바, 이 판결에는 제2항의 판단 부분에 관하여 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 지창권, 대법관 신성택, 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  5. 제2항의 판단 부분에 관한 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 지창권, 대법관 신성택, 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다.  다수의견은 국토이용관리법상 토지거래허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 토지거래허가를 받지 아니하고 거래계약을 체결한 후, 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한 때에는 그 토지거래계약이 그 전에 이미 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는 더 이상 허가를 받을 필요 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 해석하여야 한다는 취지이다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  (1) 다수의견도 인정하는 바와 같이, 국토이용관리법상의 토지거래허가제도하에서 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결된 거래계약은 허가를 받을 때까지 법률상 미완성의 법률행위로서 그 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니한다는 것이 당원의 확립된 판례이다. 법률행위의 효력은 그 행위가 행해질 당시의 법령에 의하여 결정되는 것이 원칙이므로, 허가구역 안의 토지에 관하여 거래계약이 체결된 이상, 그 후 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역을 재지정하지 않았다고 하더라도 그 거래계약은 체결 당시의 법령에 의하여 설정된 요건, 즉 허가를 받아야만 유효로 될 수 있다고 보아야 할 것이다.  (2) 다수의견은 명문의 규정이 없음에도 불구하고 위와 같은 원칙과 달리 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 기왕에 허가를 받지 아니하고 체결된 토지거래계약이 확정적으로 유효로 된다고 해석하여야 하는 근거로서, 건설교통부장관이 허가구역 지정해제 등을 하는 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 거래 당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적 자치를 실현할 수 있도록 함에 있다는 점을 들고 있다.  그러나 국토이용관리법상 토지거래허가제도의 목적 및 그 내용에 비추어 볼 때, 건설교통부장관의 허가구역 지정해제 등에 다수의견이 논하는 바와 같은 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없다. 위 토지거래허가제도는 토지의 투기적 거래를 방지함으로써 정상적인 거래를 조장하려는 데에 그 목적이 있고, 그 목적을 달성하기 위하여 건설교통부장관은 일정한 지역에서 토지의 투기적 거래의 성행 또는 지가의 급격한 상승의 우려가 있는지 여부라는 사회경제적 상황변화에 대한 판단에 따라 언제든지 그 지역을 토지거래허가구역으로 지정하거나 그 지정을 해제하거나 또는 재지정할 수 있고, 이와 같이 허가구역으로 지정함에 있어서는 그 기간을 5년 이내로 한정하도록 되어 있으므로(국토이용관리법 제21조의2 제1항, 제6항 참조), 건설교통부장관이 일정한 시점에서 허가구역의 지정을 해제하거나 또는 재지정을 하지 않은 것은 당해 구역 안에서 이미 체결되었거나 앞으로 체결될 모든 토지거래에 관하여 허가를 받지 않도록 하더라도 토지거래허가제도의 목적인 토지의 투기적 거래의 방지에 아무런 지장이 없다는 확정적 판단에 기초한 것이 아니라, 앞으로 투기적 토지거래의 성행 또는 지가의 급격한 상승의 우려가 있다고 인정되면 언제든지 허가구역으로 재지정할 수도 있음을 유보한 유동적 성격의 판단에 기초하고 있다고 보인다. 그리고 허가구역의 지정해제 등이 되었다고 하더라도 그 전에 이미 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약은 투기적 거래가 성행할 우려 등이 있는 지역에서 체결된 토지거래계약이라는 사실에는 변함이 없으며, 그 후 당해 구역에서 토지의 투기적 거래가 재연될 가능성도 배제할 수 없을 것이므로, 토지의 투기적 거래의 방지라는 위 제도의 목적을 달성하기 위해서는 허가구역 안의 토지에 관한 거래계약은 그 허가구역 지정해제 등이 되었다고 하더라도 여전히 허가를 받도록 할 필요성이 있다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 오히려 당해 구역에서 토지의 투기적 거래가 성행하지 않도록 지속적 관심을 가져야 하는 건설교통부장관으로서는 허가구역 안의 토지에 관한 거래계약에 대하여는 여전히 허가를 받게 하여 그것이 투기적 거래계약인 경우에는 이를 불허할 수 있음을 유보하고 허가구역 지정해제 등을 한다고 보는 것이 현행 토지거래허가제도의 취지에 부합하는 해석일 것이다.  또한 국토이용관리법상 토지거래허가는 당사자의 허가신청이 있을 때에 토지거래계약이 허가기준을 충족하고 있는지 여부를 개별적으로 심사하여 허가 여부를 결정하도록 되어 있으므로(같은 법 제21조의3 제1항, 제21조의4 제1항 참조), 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 불특정의 거래계약 전부를 포괄하여 허가 받은 것과 마찬가지로 취급하는 일은 법이 예정하지 않은 것으로서 허용될 수 없다고 보인다. 그리고 건설교통부장관이 허가구역의 지정공고를 함에 있어서는 그 지정기간의 시기와 종기의 일자를 특정하고, 그 구역지정의 해제공고를 함에 있어서는 해제일을 특정하고 있으므로, 건설교통부장관의 구역지정 해제행위는 그 해제일 이후의 토지거래계약에 대하여 허가규제를 하지 않는다는 의미로 해석될 뿐이고, 그 해제일 전의 토지거래계약에 대하여까지 허가규제를 하지 않겠다는 의미로 해석되지는 아니한다.  따라서 어느 모로 보나 건설교통부장관의 허가구역 지정해제 등에 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수는 없다.  일단 허가구역 지정해제 등이 되었다고 하더라도 그 후 당해 구역을 허가구역으로 재지정한 경우에는, 다수의견이 내세우는 공공의 이익이라는 관점에서 보더라도 종전의 허가구역 지정기간 중에 체결되었으나 그 때까지 이행이 되지 아니한 토지거래계약에 대하여는 허가를 받도록 할 필요성이 다시 생겼다고 보아야 할 것인데, 다수의견에 따르면 그러한 토지거래계약은 허가구역 지정해제 등과 동시에 확정적으로 유효로 된 것으로 취급할 수밖에 없기 때문에, 허가의 필요성이 인정됨에도 불구하고 그 거래계약에 대하여 허가받을 것을 요구할 수 없다는 불합리한 결과가 될 것이다. 이러한 불합리는 바로 다수의견이 허가구역 지정해제 등에 대하여 현행 토지거래허가제도가 예정하지 아니하고 이 제도와 조화될 수도 없는 독자적인 취지를 부여한 점에서 비롯된다고 하겠다.  결국 다수의견은 현행의 토지거래허가제도를 존치시킬 필요성이 완전히 소멸하여 그 제도 자체가 폐지된 경우에나 타당할 여지가 있을 뿐인 해석으로서, 건설교통부장관이 허가구역 지정해제 등을 하더라도 토지의 투기적 거래의 방지 등을 목적으로 하는 위 제도 자체는 여전히 존치되어 있음을 간과하고 있다고 하지 않을 수 없다.  (3) 다수의견과 같이 허가구역 안의 토지에 관한 거래계약은 그 지정기간 내에만 허가가 필요하고 그 기간이 경과하면 모두 허가를 받지 않고서도 확정적으로 유효하게 된다고 본다면, 토지거래허가제도의 실효성을 보장할 수 없고, 또한 허가구역 안의 토지에 관하여 거래계약을 체결한 자 사이의 형평에 반하는 결과를 초래할 수 있다.  즉 허가구역 안의 토지에 관한 거래계약의 당사자 쌍방이 그 지정기간 내에 허가신청을 하지 않고 그 기간 경과 후 소유권 등 권리의 이전 또는 설정등기를 하기로 약정하는 경우, 이는 허가를 잠탈하는 내용의 계약임에도 불구하고 이를 확정적으로 무효라고 볼 논리적 근거를 상실하게 되고, 그렇지 않다고 하더라도 사실상 이러한 허가잠탈 계약이 행하여지는 것을 막기 어렵게 되며, 허가구역 지정기간이 경과하면 허가를 받을 필요 없이 곧바로 의무이행을 구할 수 있는 거래계약상 지위의 전전양도를 통하여 투기적 거래의 기회와 여건을 형성하게 될 우려가 있다.  또한 허가신청을 하지 아니한 토지거래계약이 허가기준을 충족하지 못한 투기적 거래인 경우, 이미 허가신청을 하였다가 허가기준을 충족하지 못하여 허가를 받지 못한 자와 사이의 형평에 반한다. 한편 허가신청을 하지 아니한 토지거래계약이 허가기준을 충족한 거래인 경우에도, 허가신청을 하여 허가를 받은 자는 법령이 정하는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 당해 토지를 허가받은 목적대로 이용하지 아니하는 때에는 과태료에 처하여 지는데(국토이용관리법 제33조의2 제2항 제6호, 제21조의18 제1항), 허가신청을 하지 아니한 자는 토지의 이용 여부 및 그 목적에 관하여 아무런 제한을 받지 않게 되므로 역시 형평에 반한다. 그리고 이와 같이 허가를 신청하는 것이 허가를 신청하지 않은 경우보다 불리할 수 있으므로 토지거래계약의 당사자들이 허가신청을 회피하게 될 우려가 있음을 부정하기 어렵다.  이상과 같은 여러 점을 고려하여 볼 때, 국토이용관리법상의 토지거래허가제도가 폐지되지 않고 존치되어 있는 이상, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약은 허가구역 지정해제 등이 된 이후에도 여전히 허가를 받아야 유효로 된다고 해석하여야 토지의 투기적 거래의 규제가 가능하고 이를 목적으로 한 위 제도의 내용 및 취지와 합치되며, 법이론상으로도 무리가 없다. 다수의견에 따르면 허가구역 지정기간 경과 후에는 과거의 투기거래를 문제삼지 않고 이를 용인하는 결과가 되어, 자본을 건전한 투자와 소비로 유도하고 투기거래로 유입되는 것을 차단하여 건실한 경제발전을 도모하고 나아가 토지이용질서를 확립하려는 국가의 기본경제정책에도 배치된다 할 것이다.  돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 토지 교환계약을 체결할 당시 그 목적물인 이 사건 토지는 토지거래허가구역 안에 위치하고 있었으므로, 그 후 그 구역지정이 해제되었다고 하더라도 허가를 받았다고 인정되지 않는 이상 위 토지 교환계약은 그 효력이 발생하지 아니하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 토지 교환계약의 당사자인 망 소외 1의 상속인들인 원고들은 피고에 대하여 그 계약에 기한 의무이행으로 위 토지의 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.  대법원장   윤관(재판장)        대법관   정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈 서성 조무제 변재승

6. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영