명의신탁관계 종료시점 기준-법률규정으로 제3자에게 이전, 명의신탁자의 처분행위로 취득자에게 등기이전, 명의신탁자가 지자체나 자산공사에 매각의뢰

대법원 2008. 1. 17. 선고 2007두21563 판결
[과징금부과처분무효확인등][공2008상,239]

【판시사항】

[1] 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따른 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위가 입법자의 재량인지 여부 (적극) 

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제2항 단서의 ‘명의신탁관계 종료시점’의 의미 

【판결요지】

[1] 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제2항 단서의 ‘명의신탁관계 종료시점’은 단지 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 대내적으로 명의신탁을 해지한 시점이 아니라, 대외적으로도 명의신탁관계가 종료되어 위반상태가 해소된 시점인 실명등기를 할 필요가 없거나 실명등기를 한 것으로 볼 수 있는 시점, 곧 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전되거나 또는 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전하거나 명의신탁자가 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 시점 등으로 보아야 하고, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁의 해지를 원인으로 하여 소를 제기하였다거나 그 소송에서의 승소판결이 확정되었다는 사정만으로는 그때 위 법상의 명의신탁관계가 종료되었다고 할 수 없다. 

【참조조문】

[1] 헌법 제40조, 제52조, 헌법재판소법 제47조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 4. 2. 선고 99다3358 판결(공2002상, 1059)
대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다16041 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 안문태외 3인)

【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 하태웅 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2007. 9. 11. 선고 2005누15931 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다( 대법원 2002. 4. 2. 선고 99다3358 판결, 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다16041 판결 등 참조). 

구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산실명법’이라 한다) 제5조 제2항은 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에게 과징금을 부과할 때 명의신탁관계의 종료, 실명등기 등의 존재 여부와 상관없이 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산 가액을 과징금 산정의 기준이 되는 부동산 가액(이하 ‘부동산 평가액’이라 한다)으로 규정하고 있었는바, 구 부동산실명법 제5조 제2항은 헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2005헌가17, 2006헌바17(병합) 결정으로 헌법불합치로 선언되어 개정될 때까지 그 적용이 중지되었고 그에 따라 2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정된 부동산실명법에 제5조 제2항 단서가 신설되어, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하고, 그 부칙 제2항 단서는 위와 같이 개정된 제5조 제2항을 종전의 규정에 따라 부과된 과징금처분으로서 행정심판 또는 행정소송이 제기되어 그 절차가 종료되지 아니한 것에도 적용하도록 하고 있으므로, 개정된 부동산실명법 제5조 제2항은 종전의 규정에 따라 2003. 5. 12. 부과되어 행정소송중인 이 사건 과징금처분에도 소급 적용된다고 할 것인데도, 원심이 ‘피고는 과징금 부과 당시 정당한 권한을 가지고 유효한 법령의 기준에 따라 이를 집행한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하다고는 할 수 없으므로 이를 이유로 하여 이 사건 과징금부과처분이 무효라고 할 수는 없다.’고 판단한 것은 잘못이나, 원심이 위 개정된 규정이 이 사건 과징금처분에도 소급 적용됨을 전제로 부동산 평가액을 판단한 이상 판결 결과에는 영향이 없다. 

2. 부동산실명법 제5조 제2항은 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에 대한 과징금 산정기준이 되는 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산 평가액으로 하되(본문), 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산가액으로 하도록 규정하고 있는바(단서), 다음과 같은 점, 즉 부동산실명법 제11조가 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 이 법 시행일부터 1년의 기간 이내에 실명등기하도록 하되, 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 경우를 제외한다)는 제외하고( 제1항), 기존 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 유예기간 이내에 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전한 경우와 기존 명의신탁자가 유예기간 이내에 다른 법률의 규정에 의하여 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 경우에는 실명등기를 한 것으로 본다( 제2항)고 규정하고 있는 점과 부동산실명법이 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 점( 제1조) 등에 비추어 볼 때, 위 부동산실명법 제5조 제2항 단서의 ‘명의신탁관계 종료시점’은 단지 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 대내적으로 명의신탁을 해지한 시점이 아니라, 대외적으로도 명의신탁관계가 종료되어 부동산실명법 위반상태가 해소된 시점인 실명등기를 할 필요가 없거나 실명등기를 한 것으로 볼 수 있는 시점, 즉 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전되거나 또는 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전하거나 명의신탁자가 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 시점 등으로 보아야 하고, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁의 해지를 원인으로 하여 소를 제기하였다거나 그 소송에서의 승소판결이 확정되었다는 사정만으로는 그때 부동산실명법상 명의신탁관계가 종료되었다고 할 수 없다. 

원심이 명의신탁자인 원고가 명의수탁자인 부친의 상속인 전원을 상대로 하여 제기한 명의신탁해지를 원인으로 한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구소송의 승소판결이 확정된 2004. 12. 30.을 부동산실명법 제5조 제2항 단서의 명의신탁관계 종료시점으로 판단한 것은 잘못이나, 이 사건 과징금부과 시점인 2003. 5. 12. 부동산실명법상 명의신탁관계가 종료되지 않았으므로 부동산실명법 제5조 제2항 본문에 따라 과징금부과 시점의 부동산 평가액을 기준으로 이 사건 과징금을 산정한 것이 산정방식에 위배되었다고 할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 상고이유의 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심) 

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서울고등법원 2007. 9. 11. 선고 2005누15931 판결
[과징금부과처분무효확인등][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 김학성)

【피고, 피항소인】 서울특별시 강남구청장(소송대리인 변호사 김창문)

【변론종결】
2007. 8. 28.

【제1심판결】 서울행정법원 2005. 6. 22. 선고 2005구합2278 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2003. 5. 12. 원고에 대하여 한 과징금 111,628,210원의 부과처분이 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2003. 5. 12. 원고에 대하여 한 과징금 111,628,210원의 부과처분을 취소한다. 

【이 유】

1. 제1심 판결의 인용

이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 원고가 추가로 주장하는 부분에 대한 판단을 다음과 같이 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

[추가하는 부분]

(3) 1999. 7. 26. 당시의 가액을 기준으로 과징금을 산정하여야 한다는 주장에 대한 판단

부동산실권리자명의등기에관한법률(이하, ‘부동산실명법’이라 한다) 제5조 제2항은 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 한 자에 대하여는 명의신탁 종료 시점 또는 실명등기 시점을 기준으로 부동산가액을 산정하도록 개정되었고 그 부칙 제2항 단서는 위와 같이 개정된 제5조 제2항을 종전의 규정에 따라 부과된 과징금처분으로서 행정심판 또는 행정소송이 제기되어 그 절차가 종료되지 아니한 것에도 적용하도록 하고 있는바, 원고는 명의수탁자였던 부친의 사망으로 인하여 1999. 7. 26. 그 지위를 상속한 모친과 남매들을 상대로 하여 명의신탁 해지를 전제로 하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으니, 이 사건 부동산에 대한 명의신탁관계의 종료시점은 위 소제기일이라고 보아야 할 것인데, 이 사건 부과처분은 부과당시인 2003. 5. 12.의 부동산 가액을 기준으로 과징금을 산정하였으므로 위법하다고 주장한다. 

살피건대, 원고가 명의신탁의 해지를 원인으로 하여 소를 제기한 사정만으로는 그때 명의신탁관계가 종료되었다고 할 수 없고, 원고가 사망한 부친의 상속인 전원을 상대로 하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 구하여 승소판결을 받은 서울중앙지방법원 2003가합40243호 사건이 확정된 2004. 12. 30.에야 비로소 명의신탁관계가 종료되었다고 할 것인바, 그렇다면 피고가 그 이전인 2003. 5. 12.의 평가액을 기준으로 이 사건 과징금을 산정한 것이 산정방식에 위배되었다고 할 수 없다. 

원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(4) 부동산실명법의 위헌 주장에 대한 판단

(가) 원고의 주장

부동산실명법 제12조 제2항, 제5조, 같은 법 시행령 제3조의2, 제11조 제1항, 제3항은 헌법상 과잉금지원칙 및 평등원칙, 행복추구권 및 국가의 가족생활보장의무에 반하거나 이를 침해하여 위헌인 조항이므로 이에 근거한 이 사건 처분은 무효이다. 즉, 

① 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정에 의하면 부동산실명법 제5조 제1항이 다양한 요소를 고려하여 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 전혀 배제한 것은 과잉금지의 원칙은 물론 평등의 원칙에도 반할 소지가 크다고 할 것으로서, 유예기간 내에 실명등기를 하지 못한 경위, 당해 명의신탁의 반사회성의 정도 등을 고려하여 적정한 과징금을 부과할 수 있도록 개정이 되어야 하는데, 이에 따라 개정된 현재의 부동산실명법 제5조, 같은 법 시행령 제3조의2 역시 과징금을 산정하는 데 있어 명의신탁으로 인하여 이익을 얻었는지, 유예기간 내에 실명등기를 하지 못한 경위, 당해 명의신탁의 반사회성의 정도 등을 전혀 반영하고 있지 않고 있으므로 여전히 과잉금지 원칙, 평등의 원칙에 반한다. 

② 또한 실명등기를 못한 사유에 관계없이 부과하는 날의 부동산 평가액을 기준으로 하여 과징금을 산정하도록 하고 있고, 의무위반 경과기간을 기준으로 하는 과징금의 부과율을 정하면서 실명등기를 못하게 된 사유를 전혀 고려하지 않고 단순히 세 단계만으로 구분하여 일률적으로 부과율을 정해 놓은 것 역시 과잉금지원칙과 평등원칙을 위반한 것이다. 

③ 부동산실명법 제11조 1항은 부동산실명법 시행 전의 기존 명의신탁자는 법 시행일로부터 1년의 유예기간 이내에 실명등기를 하여야 한다고 하면서, 다만 예외로서 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우를 두되 ‘상속에 의한 경우’는 여기에서 제외하고 있는바, 이는 임의로 실권리자 명의의 등기에 동의하지 않는 가족들을 상대로 윤리감정에 어긋나는 소송을 하도록 강제하는 결과에 이르게 하므로 과잉금지 및 평등원칙에 위배될 뿐만 아니라 행복추구권을 침해하는 것이다. 

(나) 판 단

① 헌법재판소는 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정에서, 구 부동산실명법(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 제5조 제1항에서 과징금을 부동산가액의 100분의 30으로 정한 것은 그 자체로 지나칠 뿐만 아니라, 명의신탁의 숨은 의도가 어느 정도 반사회적인지, 위반의 유형에 따른 차등부과의 방법은 없는지, 다른 참작사유는 없는지 등의 여부와 관계없이 일률적인 비율로 정하여 놓은 것은 지나친 제재가 될 수 있고, 탈세나 투기를 위한 방편으로 이용되었는지, 그로 인하여 이득을 얻었는지, 실명등기 의무 지체의 기간이 얼마나 되는지 등의 다양한 요소들을 고려하여 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 전혀 배제한 것은, 과잉금지의 원칙은 물론 평등의 원칙에도 반할 소지가 크다고 할 것이므로, 유예기간 내에 실명등기를 못한 경위, 당해 명의신탁의 반사회성의 정도 등을 고려하여 적정한 과징금을 부과할 수 있도록 하여야 한다는 이유로 위 법조항에 대하여 헌법불합치를 선고하였다. 

이에 따라 개정된 부동산실명법 제5조, 법 시행령 제3조의2는 과징금의 금액에 관하여 행정청이 과징금을 부과할 당시에 명의신탁관계가 있으면 부과하는 날 현재의 부동산 가액, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계가 종료되었거나 실명등기를 하였으면 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액, 위반기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 각 부과하도록 하고 있는바, 이는 위 결정의 취지에 따른 것으로서 헌법상 과잉금지 원칙, 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 

② 구 부동산실명법 제5조 제2항은 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에게 과징금을 부과할 때 명의신탁관계의 종료, 실명등기 등의 존재 여부와 상관없이 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산 가액을 과징금 산정의 기준이 되는 부동산 가액(이하 ‘부동산 평가액’이라 한다)으로 규정하고 있었는바, 위 제5조 제2항은 2006. 5. 25. 헌법재판소 2005헌가17 등 결정으로 헌법불합치로 선언되어 개정될 때까지 그 적용이 중지되었고 그에 따라 2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정된 부동산실명법에 제5조 제2항 단서가 신설되어, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하고, 그 부칙 제2항 단서는 위와 같이 개정된 제5조 제2항을 종전의 규정에 따라 부과된 과징금처분으로서 행정심판 또는 행정소송이 제기되어 그 절차가 종료되지 아니한 것에도 적용하도록 하고 있다. 

이 사건의 경우 현행 부동산실명법 부칙 제2항 단서에 의하여 같은 법 제5조 제2항 단서가 적용되므로 과징금의 금액은 명의신탁관계 종료시점의 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하여 산정하여야 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 명의신탁관계가 종료되기 전에 피고가 과징금을 부과한 사실이 인정될 뿐만 아니라, 명의신탁의 종료시점을 그 이전으로 본다고 하더라도 피고는 과징금 부과 당시 정당한 권한을 가지고 유효한 법령의 기준에 따라 이를 집행한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하다고는 할 수 없으므로 이를 이유로 하여 이 사건 과징금부과처분이 무효라고 할 수는 없다(따라서 다만 취소사유가 될 수 있을 뿐인데 위에서 본 바와 같이 이 사건 소가 제소기간을 도과하여 제기되었으므로 더 이상 취소를 구할 수도 없다). 

한편, 실명등기를 하지 못한 사유는 별도로 법 시행령 제3조의2 단서에서 참작하도록 하고 있으므로 부동산 평가액과 의무위반 경과기간을 기준으로 과징금 부과율을 정하면서 이를 고려사항으로 넣지 않았다고 하여 그것이 과잉금지 원칙 및 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 

③ 부동산실명법 제11조 1항에서 실명등기를 하지 않아도 되는 예외사유로서 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우를 규정하면서 ‘상속에 의한 경우’를 제외하고 있는바, 이는 공용징수 등 임의의 방법이 아닌 방식에 의하여 권리를 이전받은 제3자의 경우에는 그에게 부동산에 관한 물권이 적법하게 이전되고 실질적으로 실명화되었다고 볼 수 있어 더 이상 기존의 명의신탁자 명의로 실명등기를 할 수 없게 되는 반면에, 상속의 경우에는 명의수탁자로부터 상속인에게 권리, 의무가 포괄승계되어 기존 명의신탁관계가 그대로 유지되는 점에서 그 사정이 다르다고 할 것이므로, 실명등기의 예외사유에서 상속에 의하여 제3자에게 물권이 이전된 경우를 포함하지 아니한 것이 헌법상 평등의 원칙을 위배하였다고도 할 수 없고, 가족들을 상대로 하여 부득이하게 소를 제기할 수밖에 없다는 사정을 들어 행복추구권을 침해한다거나 국가의 가족생활보장의무에 반한다고 할 수도 없다. 

결국 부동산실명법의 법조항들이 헌법에 위반되어 무효라는 전제에서 이 사건 처분이 무효임을 주장하는 원고의 주장은 모두 이유 없다. 

3. 결 론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   정장오(재판장) 문준필 김동아 

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서울행정법원 2005. 6. 22. 선고 2005구합2278 판결
[과징금부과처분무효확인등][미간행]

【전 문】

【원 고】 원고(소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 김학성)

【피 고】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 변호사 김창문외 1인)

【변론종결】
2005. 5. 26.

【주 문】

1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

2. 원고의 예비적 청구 부분의 소를 각하한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】
주위적으로, 피고가 2003. 5. 12. 원고에 대하여 한 과징금 111,628,210원의 부과처분이 무효임을 확인한다.

예비적으로, 피고가 2003. 5. 12. 원고에 대하여 한 과징금 111,628,210원의 부과처분을 취소한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 서울 강남구 대치동 (지번 1 생략) 대 498㎡(2003. 6. 12. 같은 동 (지번 1 생략) 대 260.8㎡와 같은 동 (지번 2 생략) 대 237.2㎡로 분할되었다, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원래 서울특별시가 영동지구 토지구획정리사업을 할 당시 체비지로 지정하였던 토지로서, 서울특별시는 이 사건 토지를 소외 1에게 매도하였고, 소외 1은 이를 소외 2에게 매도하였다. 

나. 원고는 1973. 9. 16. 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수하여 1979년경 그 지상에 연와조 스라브위 기와즙 2층 주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하였다. 원고는 그 무렵 자신의 아버지인 망 소외 3과 명의신탁약정을 하여 이 사건 건물에 관하여는 1980. 12. 31. 위 망 소외 3 명의로 소유권보존등기를 마쳤고, 이 사건 토지에 관하여는 1982. 10. 23. 서울특별시 명의로 소유권보존등기가 마쳐짐에 따라 1983. 1. 21. 위 망 소외 3 명의로 소유권이전등기를 하였다. 

다. 그런데 위 망 소외 3이 1993. 7. 6. 사망하여 이 사건 토지 및 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 원고, 그녀의 어머니인 소외 4, 형제자매들인 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10 등 8인이 공동상속하였다. 

라. 원고는 1997년경 위 소외 4 등에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하여 줄 것을 요청하였으나 그들이 불응하자 위 상속인들을 상대로 서울지방법원 99가합65764호로 부당이득금청구의 소를 제기하여 소외 5는 원고의 청구를 인낙하였고, 위 법원으로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 말소하고 원고에게 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료하라는 판결을 선고받아 위 판결이 확정되었으며, 다시 위 상속인들을 상대로 서울중앙지방법원 2003가합40243호로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 위 법원으로부터 원고에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하라는 판결을 선고받아 위 판결은 2004. 12. 30.경 확정되었다. 

마. 한편 삼성세무서는 1999. 5. 3. 이 사건 부동산이 상속재산임을 전제로 원고 등 공동상속인들에 대하여 상속세 부과처분을 하였는데, 원고는 위 부동산의 실제 소유자는 자신이라고 주장하면서 이 법원 2000구34743호로 상속세부과처분취소청구의 소를 제기하여 2001. 11. 2. 승소판결을 받았고, 위 판결은 2003. 2. 17. 대법원에서 상고기각됨으로써 확정되었다. 

바. 피고는 2003. 5. 12. 원고가 이 사건 부동산을 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제1항에 정한 실명등기 유예기간인 1996. 6. 30.까지 실명등기를 하지 않았다는 사유로 법 제12조 제2항, 제5조, 법 시행령 제3조의2에 의하여 과징금 111,628,210원{(이 사건 토지 976,080,000원 + 이 사건 건물 36,015,840원) × 15/17 × 25% × 50%, 원고가 망 소외 3에게 명의신탁하게 된 과정이나 부동산을 실명으로 전환하지 못한 사정 등을 감안하여 법 시행령 제3조의 2 단서에 기해서 100분의 50을 감경함}을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1-3, 갑2호증, 갑3, 4호증의 1,2, 갑6호증의 1-3, 을1 내지 6호증, 을7호증의 1-3의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 부동산은 원고가 위 망 소외 3에게 명의신탁한 것으로서 명의수탁자인 망 소외 3이 사망한 후 상속인들을 상대로 한 소유권이전등기청구 소송의 확정판결이 있을 때까지 실명등기를 하는 것이 불가능하였기 때문에 이는 법 제11조 제3항에 정한 ‘실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률의 규정에 의하여 실명등기를 할 수 없는 경우’로서 과징금 부과의 예외사유에 해당한다. 따라서 이 사건 처분은 중대명백한 하자가 있어 무효이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 위법하여 취소되어야 한다. 

나. 관계 법령

부동산실권리자명의등기에관한법률

제11조 (기존 명의신탁약정에 의한 등기의 실명등기등)

① 이 법 시행전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(이하 "기존 명의신탁자"라 한다)는 이 법 시행일부터 1년의 기간(이하 "유예기간"이라 한다)이내에 실명등기하여야 한다. 다만, 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제삼자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 경우를 제외한다)와 종교단체, 향교 등이 조세포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령이 정하는 부동산의 경우는 그러하지 아니하다. 

③ 실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률의 규정에 의하여 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 소멸한 때부터 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다. 

④ 이 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다. 

제12조 (실명등기의무위반의 효력등)

② 제11조의 규정을 위반한 자에 대하여는 제3조 제1항의 규정을 위반한 자에 준하여 제5조 및 제6조의 규정을 적용한다. 

제5조 (과징금)

① 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다. 

1. 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자

2. 제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자 및 동조동항의 규정에 의한 서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실채무자 

② 제1항의 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각호의 가액에 의한다.

1. 소유권의 경우에는 소득세법 제99조의 규정에 의한 기준시가

2. 소유권외의 물권의 경우에는 상속세및증여세법 제61조제5항 및 제66조의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액 

③ 제1항의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 제2항의 규정에 의한 부동산가액(이하 "부동산평가액"이라 한다), 제3조의 규정을 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다. 

⑤ 제1항의 규정에 의한 과징금은 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장이 부과·징수한다. 이 경우 과징금은 위반사실이 확인된 후 지체없이 이를 부과하여야 한다. 

⑥ 제1항의 규정에 의한 과징금을 납부기한내에 납부하지 아니한 때에는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다. 

⑦ 제1항의 규정에 의한 과징금의 부과 및 징수등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

부칙 〈제4944호,1995.3.30〉

제1조 (시행일) 이 법은 1995년 7월 1일부터 시행한다.

부동산실권리자명의등기에관한법률시행령

제3조의2 (명의신탁자 등에 대한 과징금 부과기준) 법 제5조 제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준은 별표와 같다. 다만, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다. 

[별표] 과징금 부과기준( 제3조의2· 제4조의2 및 제8조관련)

과징금의 금액은 제1호와 제2호의 과징금 부과율을 합한 과징금 부과율에

그 부동산평가액을 곱하여 산정한다.

1. 부동산평가액을 기준으로 하는 과징금 부과율  

부 동 산 평 가 액	과 징 금 부 과 율
5억 원 초과 30억 원 이하	10％

2. 의무위반 경과기간을 기준으로 하는 과징금 부과율

의 무 위 반 경 과 기 간	과 징 금 부 과 율
2년 초과	15％

다. 주위적 청구에 대한 판단

법 제11조 제3항에 의한 실명등기 또는 매각처분의 유예기간의 연장을 받기 위하여는 경제적 손실의 우려에 의한 사실상의 제약이 아니라 다른 법률의 규정에 의한 제한에 의하여 유예기간 내에 실명등기도 할 수 없고 매각처분도 할 수 없어야 하며, 또한 명의신탁을 한 시점에서는 이러한 제한이 없었다가 그 후 법률의 개정 또는 운영상의 변동 등으로 인하여 이러한 제한이 생긴 경우에 해당하여야 한다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000두4170 판결 참조). 

위 인정과 같이, 원고는 이 법 시행일인 1995. 7. 1.부터 실명등기 유예기간인 1996. 7. 1.까지 이 사건 부동산에 관하여 실명등기를 하지 않았을 뿐만 아니라 그 명의수탁자의 상속인들에 대해서도 1999년에 이르러 비로소 법원에 쟁송을 제기하였으므로, 원고에게 법 제11조 제1항에 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 않은 데에 귀책사유가 없다고 볼 수 없다. 

따라서 이 사건 처분은 적법하고, 거기에 중대·명백한 하자가 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 주위적 청구는 이유 없다. 

라. 예비적 청구 부분의 소의 적법 여부에 대한 판단

행정소송법 제20조 제1항, 제2항에 의하면 취소소송은 원칙적으로 처분 등이 있음을 안 날(이의신청이나 심사청구를 한 경우에는 위 이의신청이나 심사청구에 대한 결정서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다)부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 

그런데 원고는 이 사건 처분이 있음을 안 2003. 5. 12.경으로부터 90일이 경과한 2005. 1. 19.에야 위 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였음이 기록상 명백하다. 

따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 예비적 청구 부분의 소는 제소기간을 도과하여 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구 부분의 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사   권순일(재판장) 정종민 윤경아