부실법위반으로 과징금 대상이면 처분청은 과징금을 부과하고 감경사유가 있으면 감경할 뿐, 비부과나 전액감액 불가

대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두17287 판결
[과징금부과처분취소][집55(2)특,495;공2007.8.15.(280),1271]

【판시사항】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 및 시행령상 명의신탁자에 대한 과징금부과처분의 법적 성질

(=기속행위) 

[2] 공공건설 임대주택의 임차인이 ‘내 집 마련의 꿈’을 이루기 위한 방편으로 제3자의 명의로 임대주택을 분양받음으로써 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반한 경우라 하더라도, 처분청은 법정감경사유가 있을 때 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있을 뿐 이를 전액 감면하거나 과징금을 부과하지 아니할 권한은 없다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제3조 제1항의 규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하므로, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니다. 

[2] 공공건설 임대주택의 임차인이 임대사업자의 도산 등으로 임차인들에게 수분양자 자격이 주어지지 않자 ‘내 집 마련의 꿈’을 이루기 위한 방편으로 자격을 갖춘 제3자에게 명의신탁하여 임대주택을 분양받음으로써 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 금지하는 명의신탁행위를 한 경우라 하더라도, 처분청은 법정감경사유가 있을 때 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있을 뿐 이를 전액 감면하거나 과징금을 부과하지 아니할 권한은 없다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조 제1항, 제3조의2 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조 제1항, 제3조의2 

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 1인

【피고, 상고인】 인천광역시 연수구청장

【원심판결】 서울고법 2005. 11. 23. 선고 2005누12307 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다”라고 규정하고, 위 법률 제5조 제1항은 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있다. 또한, 위 법률 시행령 제3조 제1항은 시장·군수 또는 구청장은 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 위반행위를 한 자에게 위반사실이 확인된 후 1월 이내에 서면으로 과징금을 납부할 것을 고지하여야 한다고 규정하고, 제3조의2는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 이상의 규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하여, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. 

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 인천 연수구 청학동 451 소재 시대아파트는 1994년경 임대사업자인 시대종합건설 주식회사(이하 ‘시대종합건설’이라고 한다)가 국민주택기금을 지원받아 건설한 임대주택법 소정의 ‘공공건설임대주택’으로서, 14평과 19평형의 총 916세대 아파트로 구성되어 있는데, 원고들은 그 임차인이었던 사실, 1997년 11월경 시대종합건설의 자금 사정이 어려워져 도산하기에 이르자, 시대종합건설의 채권자들은 채권자단을 구성하여 1998. 5. 19. 뉴코아채권단임대 주식회사(이하 ‘뉴코아’라고 한다)를 설립한 사실, 뉴코아는 임대사업자등록을 마친 후, 시대종합건설로부터 시대아파트 916세대를 대물변제 받고, 1998. 6. 24. 뉴코아 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 사실, 그러나 뉴코아 역시 2000년 3월경 자금 사정이 어려워지자, 임대주택법에 따라 시대아파트 916세대를 무주택세대주인 임차인들에게 우선 분양 전환하기 위하여 수차례에 걸쳐 원고들을 비롯한 시대아파트의 임차인들과 그 분양대금에 관하여 협의를 하였으나 협의가 이루어지지 않은 사실, 이에 뉴코아는 임차인들이 아닌 다른 임대사업자에게 시대아파트를 분할하여 매각하기로 결정하고 매각절차를 진행한 사실, 원고들은 뉴코아로부터 아파트를 직접 분할 매수하려고 하였으나 임대주택의 세입자인 원고들로서는 임대사업자의 자격을 갖출 수 없어 매수가 불가능했던 사실, 그런데 당시 시대아파트에서 임차인으로 거주하면서 원고들과 친분이 있던 소외인이 다른 곳으로 이사를 하여 임대사업자 자격을 갖추게 되자 원고들은 소외인에게 명의신탁을 부탁하여, 원고 1은 2001. 8. 25.에 시대아파트 (동호수 생략 1)호를, 원고 원고 2는 시대아파트 (동호수 생략 2)호(이하 원고들의 아파트를 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 각 뉴코아로부터 매수하여, 2001. 9. 14. 그 소유권이전등기를 소외인 앞으로 경료하여 이 사건 아파트에 관한 명의를 신탁하였다가, 2002. 11. 29. 다시 원고들 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 그 명의신탁 경위와 그 결과에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 아파트를 명의신탁한 것은, ‘국민주거생활의 안정 도모’라는 임대주택법의 목적이 임차인들인 원고들에게 충분히 보장되지 않는 상황에서 나름대로 ‘내 집 마련의 꿈’을 이루기 위한 방편으로 한 행위에 불과하여, 이를 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 방지하고자 하는 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위에 해당한다거나, 부동산가격의 안정이나 국민경제의 건전한 발전을 저해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 원고들의 위 명의신탁행위를 위 법률에 위반된 것으로 판단하여 과징금을 부과한 처분은 위법하다고 판단하였다. 

원심은 또한, 가사 원고들의 위 명의신탁행위가 위 법률에 위반된다고 하더라도 원고들 외에도 시대아파트 임차인 300여 세대가 뉴코아를 승계한 임대사업자로부터 소유권이전등기를 받았으나, 원고들 이외의 임차인들에 대하여는 피고가 위 법률 위반을 이유로 과징금 부과처분을 하거나 이를 위한 어떠한 절차를 개시한 바도 없는 사정과 원고들의 위법성 정도 및 이 사건 과징금 부과처분을 통하여 이루려는 공익 등에 비추어 보면, 이 사건 과징금 부과처분은 형평의 원칙 또는 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이어서 위법하다고 부가적으로 판단하였다. 

그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고들의 위 행위가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항이 금지하는 명의신탁행위에 해당함이 분명한 이상, 피고로서는 법령상의 사유가 있는 경우에 한하여 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있을 뿐 이를 전액 감면하거나 과징금을 부과하지 아니할 권한은 없다고 할 것이므로, 이 사건 과징금 부과처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 과징금부과처분이 위법하다고 하여 이를 취소한 원심판결에는, 위 법률 제3조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 

3. 한편, 구 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항은 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에게 과징금을 부과할 때 명의신탁관계의 종료, 실명등기 등의 존재 여부와 상관없이 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산 가액을 과징금 산정의 기준이 되는 부동산 가액(이하 ‘부동산 평가액’이라 한다)으로 규정하고 있었는바, 위 제5조 제2항은 2006. 5. 25. 헌법재판소 2005헌가17등 결정으로 헌법불합치로 선언되어 개정될 때까지 그 적용이 중지되었고, 그에 따라 2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정된 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률(이하 ‘현행 법률’이라 한다)에 제5조 제2항 단서가 신설되어, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 부동산 평가액을 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산가액으로 하도록 개정하고, 그 부칙 제2항 단서는 위와 같이 개정된 제5조 제2항을 종전의 규정에 따라 부과된 과징금처분으로서 행정심판 또는 행정소송이 제기되어 그 절차가 종료되지 아니한 것에도 적용하도록 규정하고 있다. 

따라서 이 사건의 경우 현행 법률 부칙 제2항 단서에 의하여 같은 법 제5조 제2항 단서가 적용되므로, 과징금의 금액은 이 사건 아파트에 대하여 원고들 명의의 소유권이전등기가 경료된 2002. 11. 29. 당시의 부동산 가액을 부동산평가액으로 하여 산정하여야 한다는 점을 지적해 둔다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희  

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서울고등법원 2005. 11. 23. 선고 2005누12307 판결
[과징금부과처분취소][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 1외 1인

【피고, 피항소인】 인천광역시 연수구청장

【변론종결】
2005. 11. 9.

【제1심판결】 인천지방법원 2005. 5. 12. 선고 2004구합3315 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.

2. 피고가 2004. 7. 13. 원고 1에 대하여 한 과징금 6,505,000원의 부과처분 중 3,252,500원 부분과 원고 2에 대하여 한 과징금 10,425,000원의 부과처분 중 5,212,500원 부분을 각 취소한다. 

3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

피고가 2004. 7. 13., 원고 1에 대하여 한 과징금 6,505,000원의 부과처분과 원고 2에 대하여 한 과징금 10,425,000원의 부과처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다(원고들의 청구취지 기재 청구에 대하여 제1심 법원은 원고 1에 대하여 한 과징금 6,505,000원의 부과처분 중 3,252,500원을 초과하는 부분과 원고 2에 대하여 한 과징금 10,425,000원의 부과처분 중 5,212,500원을 초과하는 부분을 각 취소하는 원고들 일부 승소의 판결을 선고하였고, 이에 대하여 원고들만이 항소하였으므로, 당원의 심판 범위는 제1심 판결 중 원고들 패소 부분에 한정된다).

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고 1은 2001. 8. 25. 뉴코아채권단임대주식회사(이하 ‘이 사건 임대 회사’라 한다)에서 인천 연수구 청학동 451 시대아파트 (동호수 생략 1)호(이하 ‘이 사건 제1 아파트’라 한다)를 매수하였는데, 다만 그 소유권이전등기는 2001. 9. 14. 소외인 앞으로 마쳐 소외인 앞으로 위 아파트에 관하여 그 명의를 신탁하였다가, 2002. 11. 29. 다시 위 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고 2도 이 사건 임대 회사에서 위 시대아파트 (동호수 생략 2)호(이하 ‘이 사건 제2 아파트’라 한다)를 매수하였는데, 역시 그 소유권이전등기는 2001. 9. 14. 소외인 앞으로 마쳐 위 아파트에 관하여 그 명의를 신탁하였다가, 2002. 11. 29. 다시 위 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 피고는 2004. 7. 13. 원고들이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 제1항에 위반하여 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하였다는 이유로, 같은 법 제5조 제1항 제1호에 터 잡아 원고 1에 대하여 과징금 6,505,000원, 원고 2에 대하여 과징금 10,425,000원을 부과하는 처분을 하였다

(제1심 법원은 원고 1에 대하여 한 과징금 6,505,000원의 부과처분 중 3,252,500원을 초과하는 부분과 원고 2에 대하여 한 과징금 10,425,000원의 부과처분 중 5,212,500원을 초과하는 부분을 각 취소하는 판결을 선고하였으나, 그 취소 부분에 대하여 피고가 항소하지 아니하여 그 무렵 확정되었는바, 위 부과 처분 중 취소되지 않고 남아 있는 부분을 이 사건 처분이라 한다).

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제1~3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 인정 사실

(1) 인천 연수구 청학동 451에 있는 시대아파트는 1994년경 임대사업자인 시대종합건설 주식회사가 국민주택기금을 지원받아 건설한 임대주택법 소정의 ‘공공건설임대주택’으로서, 14평과 19평형의 총 916세대 아파트로 구성되어 있는데, 그 의무임대기간은 5년이다.

(2) 그런데 1997년 11월경 시대종합건설 주식회사의 자금 사정이 어려워져 도산하기에 이르자, 시대종합건설 주식회사의 채권자들은 채권자단을 구성하여 1998. 5. 19. 이 사건 임대 회사를 설립하였고, 이 사건 임대 회사는 임대사업자등록을 마친 후, 시대종합건설 주식회사에서 시대아파트 916세대를 각 평당 2,680,000원으로 계산하여 대물변제 받고, 1998. 6. 24. 이 사건 임대 회사 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳤다. 

(3) 그러나 이 사건 임대 회사 역시 2000년 3월경 자금 사정이 어려워지자, 임대주택법에 따라 시대아파트 916세대를 무주택세대주인 임차인들에게 우선 분양 전환하기 위하여 2000년 3월경부터 2001년 7월경까지 수차례에 걸쳐 원고들을 비롯한 시대아파트의 임차인들과 그 분양 대금에 관하여 협의를 하였으나, 이 사건 임대 회사가 제시한 분양 대금 평당 2,700,000원은, 당시 구 임대주택법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제5항, 임대주택법 시행규칙(2000. 8. 3. 부령 제253호로 개정되기 전의 것) 제3조의3에 기하여 공공건설임대주택 매각가격으로 추산되던 평당 2,100,000원을 훨씬 초과하는 것이어서 협의가 이루어지 않았고, 결국 임차인들에게 우선 분양 전환이 이루어지지 않았다

{ 구 임대주택법 시행령 제9조 제2항 제3호에 의하면, 임대주택의 임대의무기간의 2분의 1이 경과된 경우로서 임대사업자와 임차인이 당해 임대주택의 분양 전환에 합의한 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 임대사업자가 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 하는바, 임차인들이 위 임대 회사가 제시한 분양 대금에 분양을 받는 것으로 합의가 이루어지더라도, 이는 위 공공건설임대주택 매각가격을 초과하는 것으로서 피고가 그 신고를 수리할 수 없는 상황이었다}. 

(4) 이에 이 사건 임대 회사는 임차인들이 아닌 다른 임대사업자에게 시대아파트를 분할하여 매각하기로 결정하고, ‘시대아파트 매각 관련 임대사업자 모집 안내’를 하기 시작하였는데, 임대주택의 세입자인 원고들로서는 임대사업자 자격을 갖출 수 없는 상황에서 다른 임대사업자들에게 이 사건 아파트가 분할 매각될 경우 ‘내 집 마련의 꿈’이 무산될 수 있다고 판단하고서, 이 사건 아파트를 취득하기 위한 방편으로, 당시 시대아파트에 같은 임차인으로 거주하다가 다른 곳으로 이사를 하여 임대사업자 자격을 갖추고 그 등록을 마친 소외인에게 명의신탁을 부탁하는 한편, 이 사건 임대 회사에 공공건설임대주택 매각가격을 초과하는 매매대금을 지급하고 앞서 본 바와 같이 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 

(5) 한편 이 사건 임대 회사는 2001년 4월경부터 같은 해 11월경까지 형식상, 실질상 임대사업자들에게 시대아파트 916세대를 모두 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 후 현재까지 시대아파트 임차인 305세대가 다시 위 임대사업자들에게서 각 아파트에 관한 소유권이전등기를 이전 받았다. 

(6) 그 후 원고들과 소외인 등은 인천지방검찰청에서 부동산실권리자명의등기에관한법률위반으로 조사를 받았으나, 2002. 3. 30. 원고들이 명의신탁을 한 경위에 비추어 볼 때 그 정상에 참작할 점이 있다는 이유로 모두 기소유예처분을 받았다. 

【인정 근거】갑 제2호증의 1~3, 갑 제3~7호증, 을 8, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 판단

(1) 부동산실권리자명의등기에관한법률은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써, 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고( 부동산실권리자명의등기에관한법률 제1조), 한편 임대주택법은 임대주택의 건설ㆍ공급ㆍ관리와 주택임대사업에 필요한 사항을 정함으로써 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모함을 목적으로 한다( 임대주택법 제1조).  

(2) 그러므로 이 사건으로 돌아와 보건대,

위 인정 사실에 의하여 인정되는 사정, 즉 원고들은 무주택세대주인 임차인들로서, 임대주택인 이 사건 아파트에 관하여 당시 관련 법령에 따라 우선 분양 전환을 받을 수 있는 지위에 있었음에도, 임대주택법 등이 정하고 있는 공공건설임대주택 매각가격의 제한으로 인해 우선 분양 전환을 받지 못하고 어쩔 수 없이 임대사업자에게 명의신탁을 하는 방법으로 이 사건 아파트를 관련 법령이 정하고 있는 매각가격보다 높은 대금을 지급하고 취득하게 되었던 점, 원고들은 피고가 이 사건 처분을 하기 1년 6개월 이전에 이미 명의신탁을 해지하고 원고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 사이에 특별히 원고들이 조세포탈 등 법령상 제한을 피하는 등으로 부당한 이익을 도모한 바는 없었던 점 등 그 명의신탁 경위와 그 결과에 비추어 보면, 원고들이 명의신탁약정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 것은, ‘국민주거생활의 안정 도모’라는 임대주택법의 목적이 임차인들인 원고들에게 충분히 보장되지 않는 상황에서 나름대로 ‘내 집 마련의 꿈’을 이루기 위한 방편으로 한 행위에 불과하여, 이를 단순히 부동산실권리자명의등기에관한법률이 방지하고자 하는 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위에 해당한다거나, 부동산가격의 안정이나 국민경제의 건전한 발전을 저해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 원고들의 위 행위를 단순히 부동산실권리자명의등기에관한법률에 위반된 것으로 판단하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 가사 그렇지 않더라도 앞서 본 바와 같이 원고들 외에도 시대아파트 임차인 300 여세대가 이 사건 임대 회사를 승계한 임대사업자에게서 소유권이전등기를 받았으나, 원고들 외에는 위 임차인들에 대하여 시대아파트의 관할 관청인 피고가 부동산실권리자명의등기에관한법률위반을 이유로 과징금 부과처분을 하거나 이를 위한 어떠한 절차를 개시한 바도 없는 사정과 앞에서 본 바와 같은 원고들의 위법성 정도 및 이 사건 처분을 통하여 이루려는 공익 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 형평의 원칙 또는 비례의 원칙에 위배된 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당하여 위법하다고 판단된다.  

4. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   이성룡(재판장) 이상윤 이규철