대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결
[과징금부과처분취소][공2010하,1594]
【판시사항】
[1] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령’ 제3조의2 단서의 과징금 임의적 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 과징금을 감경하지 않은 경우, 그 과징금 부과처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 것인지 여부 (적극)
[2] 행정청이 출연재산인 부동산을 명의신탁한 사회복지법인에 대하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제3조를 위반하였다는 이유로 같은 법 시행령 제3조의2 본문 [별표]에 의하여 산정된 과징금 전액을 부과한 사안에서, 위 과징금 부과처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 것이라고 한 사례
[3] 명의신탁자에 대한 과징금 부과처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법한 경우, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수 있는지 여부 (소극)
【판결요지】
[1] 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 부과하는 과징금의 감경에 관한 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령’ 제3조의2 단서는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 그 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 위 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 않았다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다.
[2] 행정청이 출연재산인 부동산을 명의신탁한 사회복지법인에 대하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제3조를 위반하였다는 이유로 같은 법 시행령 제3조의2 본문 [별표]에 의하여 산정된 과징금 전액을 부과한 사안에서, 위 사회복지법인은 법인 설립허가조건의 불이행에 따른 설립허가 취소라는 행정처분을 피할 목적으로 부동산을 명의신탁한 것이지, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 명의신탁하였다고 볼 수 없어 위 시행령 제3조의2 단서의 과징금 감경사유가 있음에도, 과징금 부과 관청이 과징금을 산정하면서 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 과징금 전액을 부과한 것으로 보이므로, 위 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 한 사례.
[3] 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아니어서 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령’ 제3조의2 단서의 과징금 감경사유가 있는 경우 과징금 감경 여부는 과징금 부과 관청의 재량에 속하는 것이므로, 과징금 부과 관청이 이를 판단하면서 재량권을 일탈·남용하여 과징금 부과처분이 위법하다고 인정될 경우, 법원으로서는 과징금 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다.
【참조조문】
[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2, 행정소송법 제27조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2, 행정소송법 제27조 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2, 행정소송법 제27조
【참조판례】
[1] 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결(공2005하, 1634)
[3] 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결(공1998상, 1377)
대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두3172
대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결(공2009하, 1224)
【전 문】
【원고, 피상고인】 사회복지법인 서석복지재단
【피고, 상고인】 나주시장
【원심판결】 광주고법 2010. 3. 25. 선고 2009누2282 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유를 본다.
「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다”라고 규정하고, 위 법률 제5조 제1항은 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있다. 또한, 위 법률 시행령 제3조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있다.
그런데 위 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 위 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 아니하였다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다 ( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 참조).
| 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 [과징금부과처분취소][공2005.10.15.(236),1634] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서에서 정한 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부에 관한 판단시점 및 그 증명책임 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항에서 정한 3년의 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때 등기권리자가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 [3] 과징금의 임의적 감경규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서의 적용에 관한 행정청의 재량 범위 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 등기권리자가 장기간 소유권이전등기를 신청하지 아니한 목적을 불문하고 같은 법 시행일부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하면 과징금을 부과하지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어, 같은 법 시행일 이후 3년의 유예기간이 경과하도록 소유권이전등기를 신청하지 않고 있는 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부는 3년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다. [2] 등기권리자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항에서 정한 3년의 유예기간이 경과하기 전에 등기의무자들 및 그 상속인들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었으나, 위 판결 선고 후에야 등기의무자의 공동상속인 중 1명이 제소 전에 사망한 사실을 알게 되어 다시 소송을 제기하는 과정에서 등기의무자들 전부를 상대로 승소판결을 선고받으려고 하였기 때문에 위 유예기간이 경과하도록 등기권리자 명의의 소유권이전등기를 신청하지 못한 경우, 위 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때 등기권리자가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2, 행정소송법 제26조[증명책임][2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2[3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2, 행정소송법 제27조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 용인시장 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004누6619 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제10조 제1항 제1호는 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자로서 계약당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자에 대하여는 부동산평가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있고, 부칙(제4944호, 1995. 3. 30.) 제3조는 부동산실명법 시행 전에 제10조 제1항 각 호에 규정하는 날이 경과한 경우에는 동조 동항에 규정한 3년의 기간은 법 시행일부터 기산한다고 규정하고 있으며, 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있는바, 부동산실명법이 등기권리자가 장기간 소유권이전등기를 신청하지 아니한 목적을 불문하고 법 시행일부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하면 과징금을 부과하지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어, 부동산실명법 시행일 이후 3년의 유예기간이 경과하도록 소유권이전등기를 신청하지 않고 있는 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부는 3년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 할 것이다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 각 토지의 공유자들인 소외 1, 소외 2 및 이미 사망한 소외 3의 상속인들 또는 소외 1, 소외 4 및 이미 사망한 소외 3의 상속인들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 부동산실명법 제10조 제1항이 규정한 3년의 유예기간이 경과하기 이전인 1998. 4. 30. 승소판결을 받아 그 판결이 같은 해 6. 9. 확정되었으나, 판결 선고 후에야 공유자인 소외 3의 공동상속인 중 그의 처인 소외 5가 제소 전에 이미 사망한 사실을 알게 되어 다시 소송을 제기할 수밖에 없었고, 그 과정에서 공유자 전부를 상대로 하여 승소판결을 선고받으려고 하는 바람에 유예기간인 1998. 6. 30.이 경과하도록 원고 명의로 소유권이전등기를 신청하지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 이 사건 각 토지의 매매대금 전액을 지급한 후 6-9년이 지나서야 비로소 소유자들을 상대로 소송을 제기하기는 하였으나, 이 사건 각 토지 중 소외 3의 공유지분을 제외한 소외 1, 소외 2의 공유지분 또는 소외 1, 소외 4의 공유지분에 관하여는 1998. 6. 9. 확정된 승소판결만으로 소유권이전등기를 신청하는 데 아무런 장애가 없었음에도 원고가 소외 1, 소외 2, 소외 4에 대하여도 재차 소송을 제기한 것은 법률의 부지로 인하여 불필요한 조취를 취한 것에 불과한 것으로 보이므로, 부동산실명법 제10조 제1항이 규정한 3년의 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때, 원고가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 한편, 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없는바 , 기록에 의하면, 피고는 이 사건 과징금 부과처분 과정에서 원고에게 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 결과 부동산실명법 시행령 제4조의2 본문 [별표]에 의하여 산정한 과징금 전액을 부과한 것으로 보이므로, 이 사건 과징금 부과처분은 마땅히 고려대상에 포함시켜야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어서 다소 부적절한 점은 있으나, 원고에게 부동산실명법시행령 제4조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있음에도 이를 간과한 채 과징금을 부과한 이 사건 처분이 위법하다는 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) |
원심판결 이유에 의하면,
원고는 2007. 5. 7. 광주광역시장으로부터 법인설립허가를 받으면서, ‘설립당시 출연받은 보통재산인 이 사건 부동산 등을 6월 이내에 매각하여 건축비와 운영비로 충당하여야 하고 이를 이행하지 아니할 경우에는 설립허가가 취소될 수 있다’는 조건부 허가를 받은 사실, 광주광역시장은 2008. 5. 1. 원고에게 위 허가조건을 이행하지 않을 경우 설립허가취소 등의 행정처분을 받을 수 있다는 내용의 공문을 발송한 사실, 원고는 2008. 5. 7. 임시이사회를 열어 이 사건 부동산을 감정평가액의 절반 이하의 가격에 매도하기로 결의하고 매각을 시도하였으나 실패하게 되었고, 이에 2008. 8. 21.경 이 사건 부동산을 소외 1, 소외 2에게 명의신탁하게 된 사실, 피고는 2009. 3. 19. 원고가 이 사건 부동산을 명의신탁하여 부동산실명법 제3조를 위반하였다는 이유로 과징금 42,948,000원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.
사정이 그러하다면 원고로서는 법인 설립허가조건 불이행에 따른 설립허가 취소라는 행정처분을 피할 목적으로 이 사건 부동산을 명의신탁한 것이지, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 명의신탁하였다고 볼 수는 없으므로, 원고에게는 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있다고 할 것이다.
그런데 피고는 이 사건 과징금을 산정함에 있어서 이러한 과징금 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지, 부동산실명법 시행령 제3조의2 본문 [별표]에 의하여 산정된 과징금 전액을 부과한 것으로 보이므로, 이 사건 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 것이다.
원심판결은 그 이유 설시에 있어서 다소 부적절한 점은 있으나, 원고에게 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있음에도 이를 간과한 채 과징금을 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 결론은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 직권으로 판단한다.
명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아니어서 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있는 경우 과징금 감경 여부는 과징금 부과 관청의 재량에 속하는 것이므로, 과징금 부과 관청이 이를 판단함에 있어서 재량권을 일탈·남용하여 과징금 부과처분이 위법하다고 인정될 경우, 법원으로서는 과징금 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다고 할 것이다 ( 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두3172 판결 등 참조).
| 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결 [과징금부과처분취소][공1998.5.15.(58),1377] 【판시사항】 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대한 과징금부과처분이 법정 최고한도액을 초과하여 위법한 경우, 그 취소 범위 【판결요지】 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로 사업 정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 한다면 그 금액은 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되었다 할 것이므로 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다(금 1,000,000원을 부과한 당해 처분 중 금 100,000원을 초과하는 부분은 재량권 일탈·남용으로 위법하다며 그 일부분만을 취소한 원심판결을 파기한 사례). 【참조조문】 행정소송법 제19조, 제27조, 자동차운수사업법 제31조 제1항 제1호, 제31조의2 제1항, 자동차운수사업법시행령 제3조 제1항 [별표 1]의 제5호 (마)목 【참조판례】 대법원 1982. 9. 8. 선고 82누2 판결(공1982, 1092) 대법원 1992. 7. 24. 선고 92누4840 판결(공1992, 2586) 대법원 1993. 7. 27. 선고 93누1077 판결(공1993하, 2432) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 서울특별시 노원구청장 【원심판결】 서울고법 1997. 12. 12. 선고 97구23527 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 서울특별시에서는 1987. 9. 19.경부터 개인택시운송사업자의 차고지확보를 의무화하고 있는 사실, 원고는 1992. 11. 16. 개인택시운송사업면허를 얻어 (자동차등록번호 1 생략) 개인택시를 운전하는 자인데, 1993. 10. 18.부터 서울 노원구 (주소 1 생략)에서 ○○주차장을 경영하는 소외 1과 사이에 차고지계약을 체결하고 위 주차장을 원고의 개인택시 차고지로 이용하여 왔으나 위 주차장이 재개발사업을 이유로 1996. 2. 28. 폐쇄된 사실, 피고는 같은 해 5. 28.경 원고에게 같은 해 6. 30.까지 차고지를 확보할 것을 지시하였으나 원고는 같은 해 8. 19.에서야 비로소 중계동에 차고지를 마련하여 이를 피고에게 신고한 사실, 그러자 피고는 원고에게 1996. 6. 30.까지 차고지를 확보하여 신고하지 아니하였다는 이유로 자동차운수사업법시행령(이하 법시행령이라고만 한다) 제3조 제1항 [별표 1]의 제5호를 적용하여 같은 해 12. 9.자로 원고에 대하여 금 1,000,000원의 과징금을 부과하는 처분을 한 사실을 각 인정한 다음, 원고는 위 ○○주차장이 폐쇄된 때로부터 중계동에 차고지를 확보할 때까지는 차고지 없이 개인택시운송사업을 하였다 할 것이고 이는 법 제31조의2 제1항, 제31조 제1항 제1호 소정의 과징금부과사유에 해당한다 할 것이나, 원고가 위와 같이 차고지 없이 개인택시운송사업을 한 것은 법시행령 제3조 제1항 [별표 1]의 제5호 (마)목에 해당하므로 이 사건 과징금의 액수는 금 100,000원으로 정함이 상당하다 할 것이고, 따라서 이 사건 처분 중 금 100,000원을 초과하는 부분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다며 이 부분만 취소하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고의 위와 같은 행위를 법시행령 제3조 제1항 [별표 1]의 제5호 (마)목에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지나, 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로 사업정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 한다면 그 금액은 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되었다 할 것이므로 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수는 없는 것임에도(대법원 1993. 7. 27. 선고 93누1077 판결 참조), 원심이 위와 같이 그 일부분만을 취소한 조치에는 과징금부과처분취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 ************************************** 대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두3172 판결 [시정조치등취소][미간행] 【판시사항】 [1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호에 정한 ‘부당한 자금·자산·인력의 지원행위’의 의미와 판단 기준 및 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리의 의미 [2] 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에 정한 부당지원행위로서 부당성을 갖는지 여부에 관한 판단 기준 [3] 처분 여부와 처분 정도에 관하여 재량이 인정되는 공정거래위원회의 과징금 납부명령이 재량권을 일탈한 경우 및 수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 일부의 위반행위만이 위법하고 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우, 법원이 취소해야 할 과징금 납부명령의 범위(=전부취소) [4] A회사가 기업집단 내 계열회사인 B회사의 유상증자에 따른 실권주 전액을 인수하기로 하는 총액인수계약을 통해 실권주를 인수한 행위, A회사가 종합금융회사의 실권주를 인수하여 주면서 위 종합금융회사로 하여금 위 B회사의 실권주를 인수하도록 한 행위, 계열회사인 C회사와 D회사가 위와 같은 방법으로 종합금융회사와 교차인수를 통한 B회사의 실권주를 인수한 행위가 부당지원행위에 해당한다고 본 사례 [5] 부당지원행위에 대한 과징금 부과기준인 ‘지원금액’과 그 계산을 위한 ‘정상가격’의 의미 【참조조문】 [1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표］제10호{현행 제36조 제1항 [별표 1] 제10호 참조} [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표］제10호{현행 제36조 제1항 [별표 1] 제10호 참조} [3] 행정소송법 제19조, 제27조, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되기 전의 것) 제24조의2, 제55조의3 제1항 [4] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표］제10호{현행 제36조 제1항 [별표 1] 제10호 참조} [5] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제24조의2 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결(공2004하, 1833) [1][2][5] 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결(공2007상, 349) [1] 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결(공2004하, 1845) 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003두15171 판결(공2006상, 432) 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004두3267 판결(공2006하, 1746) 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결(공2007상, 349) [2] 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두2233 판결(공2005상, 964) 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결(공2007상, 349) [3] 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결(공1998상, 1377) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 삼성생명보험 주식회사외 3인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 9인) 【원고, 피상고인】 삼성전자 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 9인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김학세외 5인) 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 27. 선고 2000누4783 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고 삼성생명보험 주식회사의 주식회사 한미은행을 통한 삼성자동차 주식회사 발행 사모사채 인수행위 부분(피고 상고이유 제1점) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항 [별표］제10호의 각 규정을 종합하면, 부당한 자금·자산·인력의 지원행위라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 말하는바, 지원주체가 지원객체를 지원하기 위한 목적으로서 지원행위를 하되 지원주체와 지원객체와 사이의 직접적이고 현실적인 자산거래나 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 자산거래나 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 실질적으로 경제상 이익이 귀속되는 경우에도 지원행위에 해당한다 할 것이고 ( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 등 참조), 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하며, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리라 함은 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계에 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미한다고 할 것이다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004두3267 판결 참조). 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성생명보험 주식회사(이하 ‘삼성생명’이라 한다)가 1997. 12. 30. 주식회사 한미은행(이하 ‘한미은행’이라 한다)으로부터 종업원퇴직보험(이하 ‘종퇴보험’이라 한다) 150억 원을 연 9%로 예치받은 후, 같은 날 한미은행에게 700억 원을 7년간 연 13.71%(1년 후취, 자금수익률 연 15.0%)로 후순위 대출하였는데, 한미은행이 이보다 4일 전인 1997. 12. 26. 원고 삼성생명의 계열회사인 삼성자동차 주식회사(이하 ‘삼성자동차’라 한다) 발행 무보증 사모사채 550억 원을 7년간 연 15%(1년 후취)로 매입한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 삼성생명은 한미은행에 후순위 대출을 하고 한미은행은 그와 연계하여 삼성자동차의 위 사모사채를 인수하기는 하였으나, 위 사모사채의 발행 당시에는 비정상적인 고금리상태이어서 장기적으로는 금리가 하향할 것으로 예상되어 장기금리가 단기금리보다 낮게 책정되었던 점 등을 비롯한 판시와 같은 여러 사정을 감안하면 이 사건 사모사채와 만기가 4년이나 차이가 있는 1998. 1. 8.자 삼성자동차 발행 3년 만기 공모보증사채의 수익률을 기초로 한 연 25.25%를 정상금리라고 할 수 없고, 달리 위 사모사채의 인수행위가 현저히 유리한 조건으로 거래한 것으로 볼 만한 자료가 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 채증법칙 위반 및 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원고 삼성생명의 주식회사 한빛은행을 통한 삼성자동차 발행 사모사채 인수행위 부분(피고 상고이유 제2점) 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 삼성생명이 1997. 11. 28. 주식회사 한빛은행(구 상업은행, 이하 ‘한빛은행’이라 한다)으로부터 종퇴보험 600억 원을 연 9%로 예치받은 후, 같은 날 한빛은행에게 600억 원을 10년간 연 10%(1년 후취)로 후순위 대출하였고, 한빛은행은 1997. 12. 23. 및 같은 해 12. 29. 원고 삼성생명의 계열회사인 삼성자동차 발행 무보증사모사채 300억 원과 200억 원, 합계 500억 원을 7년간 연 13.8%와 연 14.2%(1년 후취)로 매입한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 사정에 비추어 한빛은행은 원고 삼성생명이 아닌 다른 보험회사에 대해서도 같은 조건의 종퇴보험을 가입하면, 추가적인 대가 없이 그 금액에 해당하는 후순위 대출을 받는 것이 어렵지 않을 것으로 보이고 달리 연계성을 인정할 만한 자료가 없으므로, 원고 삼성생명의 위 후순위 대출과 한빛은행의 위 사모사채 인수가 연계되어 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 지원행위 해당 여부에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 원고 삼성생명의 주식회사 하나은행을 통한 삼성전자 주식회사와 삼성에버랜드 주식회사 발행 사모사채 인수행위(피고 상고이유 제3점, 제4점) 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성생명이 1997. 12. 29. 주식회사 하나은행(구 보람은행, 이하 ‘하나은행’이라 한다)에게 500억 원을 5년 2개월간 연 16.16%(1년 후취)로 후순위 대출하였는데, 하나은행은 1998. 1. 8. 원고 삼성생명의 계열회사인 삼성전자 주식회사(이하 ‘삼성전자’라고 한다) 발행 무보증 사모사채 200억 원을 5년 2개월간 연 15.7%(3개월 후취)로 매입하였고, 1998. 2. 27. 원고 삼성생명의 계열회사인 삼성에버랜드 주식회사(이하 ‘삼성에버랜드’라 한다) 발행 무보증 사모사채 300억 원을 5년간 연 15.7%(3개월 후취)로 매입한 사실을 인정한 다음, 원고 삼성생명은 하나은행에 후순위 대출을 하고 하나은행은 그와 연계하여 삼성전자와 삼성에버랜드의 위 사모사채들을 인수하기는 하였으나, 위 사모사채들 발행 당시의 비정상적인 고금리상태 등을 비롯한 판시와 같은 여러 사정을 감안하면 피고가 산정한 정상금리는 그 기초가 되는 회사채와 이 사건 사모사채들 사이에 만기가 2년 이상이나 차이가 있어 이를 정상금리라 할 수 없고, 달리 위 사모사채들의 인수행위가 현저히 유리한 조건으로 거래한 것으로 볼 만한 자료가 없다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 지원행위 해당 여부에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 원고 삼성생명의 주식회사 한국외환은행을 통한 삼성전자 발행 사모사채 인수행위 부분(원고측 상고이유 제1점, 피고 상고이유 제5점) 가. 지원행위 해당 여부 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 삼성생명은 1997. 12. 26. 주식회사 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라 한다)의 후순위 조건부채권 130억 원을 5년간 연 14.80%(3개월 후취)로 인수하였고, 외환은행은 1998. 1. 10. 삼성전자가 발행한 무보증 사모사채 130억 원을 3년간 연 14.80%(3개월 후취)로 매입한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 후순위채권과 위 사모사채 인수의 검토일, 금액, 금리 및 이자수취조건 등이 일치하거나 근접한 점, 외환은행으로서는 후순위채권을 발행하여 자기자본비율을 제고할 필요성이 절실하였던 점 등 판시와 같은 여러 사정을 종합하면, 원고 삼성생명은 외환은행의 위 후순위 채권을 인수하고 외환은행은 그와 연계하여 삼성전자의 위 사모사채를 인수한 것이라고 판단하였다. 나아가 원심은, 삼성전자는 위 사모사채 인수일의 3일 전인 1998. 1. 7. 발행금액 700억 원, 이자는 25%(3개월 후취), 수익률 25.25%(사채인수 수수료 0.2% 포함), 만기 3년의 제152회 공모보증사채를 발행하였는바, 위 공모사채는 이 사건 사모사채와 발행일자가 근접하고 만기가 같은 반면 보증사채이어서 무보증인 이 사건 사모사채보다 수익률이 더 낮을 것이고, 다만 이 사건 사모사채는 외환은행이 수수료 없이 인수한 것이어서 이 사건 사모사채의 실제수익률과 비교하여야 할 정상수익률에 있어서도 중개기관에 지급하는 수수료 등 경비를 제외한 수익률을 기준으로 하여야 할 것인데, 이 사건 사모사채의 수익률이 위 공모사채의 사채인수 수수료 등 경비를 제외한 수익률보다 연 10.25%나 낮으므로, 이는 현저히 유리한 조건의 거래라고 판단하였다. 앞서 본 지원행위 해당 여부에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고 삼성생명의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 부당성 여부 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 등 참조). 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당시 자금 경색이 심하던 상황에서 삼성전자는 이 사건 사모사채의 인수로 인하여 130억 원의 유동성을 확보할 수 있었다는 등 판시와 같은 여러 사정을 감안하면, 원고 삼성생명의 위 행위는 삼성전자로 하여금 당해 시장에서 유력한 사업자로서의 지위를 유지 또는 강화시켜 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있다는 취지로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고 삼성생명의 상고이유와 같은 판단유탈, 채증법칙 위반 및 부당성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 과징금 납부명령의 일부 취소 여부 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여 판단할 수 없으므로 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없는 것이며( 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결 참조), 또한 수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 수개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금 납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2003두2881 판결 참조). 기록에 의하면, 피고는 앞의 3.항에서 본 원고 삼성생명의 하나은행을 통한 삼성전자 발행 사모사채 인수행위와 위 외환은행을 통한 삼성전자 발행 사모사채 인수행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 한 사실을 알 수 있으나 앞서 본 바와 같이 부당지원행위에 해당하지 아니하는 하나은행을 통한 사모사채 인수행위를 제외한 외환은행을 통한 사모사채 인수행위만을 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없을 뿐만 아니라, 외환은행을 통한 사모사채 인수행위만 놓고 보더라도 피고는 지원객체에게 귀속되지 않는 인수 수수료 등 경비를 정상금리에 포함시켜 지원금액을 산정한 잘못이 있으므로 결국 이 부분 과징금 납부명령은 그 전부를 취소할 수밖에 없다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 과징금 납부명령을 전부 취소한 것은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 일부 취소 및 과징금 납부명령에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 원고 삼성증권 주식회사의 총액인수계약을 통한 삼성물산 주식회사의 실권주 인수행위 부분(원고측 상고이유 제2점) 가. 부당지원행위 성립 여부 (1) 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성증권 주식회사(이하 ‘삼성증권’이라 한다)는 1998. 4. 22. 삼성물산 주식회사(이하 ‘삼성물산’이라 한다)가 주주우선공모방식으로 액면가 5,000원을 최저발행가로 하여 실시한 1,500억 원의 유상증자 당시 주당 시가가 4,850원인 상황에서 실권주 발생시 전액을 인수하는 조건으로 삼성물산과 총액인수계약을 체결하였으며, 이후 1998. 6. 8.부터 같은 달 9일까지의 기간 중 실시한 구 주주 청약 결과 1,500억 원 중 579억 6,400만 원 상당의 주식이 청약되었고, 나머지 920억 3,600만 원 상당의 실권주가 발생하였으며, 1998. 6. 15.부터 같은 달 16일까지의 기간 중 실시한 위 실권주에 대한 일반공모(이하 ‘실권주공모’라 한다) 결과 236억 1,500만 원 상당의 주식만 청약되어, 나머지 684억 2,100만 원 상당의 실권주가 발생하자 위 총액인수계약에 따라 원고 삼성증권이 이를 인수한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 삼성증권이 삼성물산과 이 사건 총액인수계약을 체결할 당시에는 기업의 공모방식 유상증자가 총액인수방식으로만 이루어지는 것이 아니라 모집주선방식이 병행되었던 점, 당시 증권업계에서는 성장잠재력이 크고 과거 일정기간의 수익력이 개선되었으며 경영진의 능력이 검증된 기업을 선호하여 총액인수계약을 체결하는 것이 일반적이었던 점, 원고 삼성증권이 삼성물산의 실권주를 인수할 경우 당시의 증권회사의 재무건전성 감독규정 제35조 제1항 제6호에 따라 취득일로부터 3개월 이내에 처분하여야 하는 부담이 있었던 점, 그러나 삼성물산의 주식 시가는 1998. 3. 2. 7,800원을 기록한 이후 계속 하락하여 위 총액인수계약을 체결한 날인 1998. 4. 22.의 주가가 발행가액인 5,000원에 미달하는 4,850원이었으며 이후에도 계속 하락추세에 있었던 점, 이 사건 총액인수계약 체결 당시 삼성물산의 경영 및 자금상태, 수익구조 등이 악화되어 삼성기업집단 차원에서 삼성물산의 재무구조개선을 위해 노력하고 있었던 점 등 판시와 같은 여러 사정을 감안하면, 원고 삼성증권은 삼성물산과 특수관계가 없는 제3자라면 위와 같은 유상증자시 총액인수계약을 체결하였으리라 보이지 않는 상황에서 삼성물산을 지원할 의사로 실질적으로 할증발행의 효과를 초래하는 총액인수계약을 체결한 것이라고 판단하였다. (2) 또한 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 동양종합금융 주식회사(이하 ‘동양종금’이라 한다)는 1998. 6. 16. 삼성물산의 실권주 140만 주 70억 원 상당을 청약하였고, 원고 삼성증권은 1998. 6. 27. 동양종금의 실권주 96만 7,000주 48억 3,500만 원 상당을 인수하였는데, 동양종금으로서는 자기자본비율의 증가 효과라는 이익이 있고, 원고 삼성증권으로서는 동양종금이 인수한 실권주 만큼 단기매각에 따른 손실을 줄일 수 있는 등 원고 삼성증권과 동양종금이 상호 실권주를 인수해 줄 실익이 있었던 점, 동양종금이 삼성물산의 실권주를 인수할 당시 삼성물산 주식의 시가는 액면가보다 약 30% 정도 저렴하였으므로 원고 삼성증권과 특별한 이해관계가 있는 자가 아니라면 삼성물산 실권주를 대량 인수할 것으로 예상하기 어려운 점 등 판시와 같은 여러 사정을 감안하면, 원고 삼성증권의 동양종금 실권주 인수행위와 동양종금의 삼성물산 실권주 인수행위는 서로 연계된 것이라고 판단하였다. (3) 한편, 원심은 위 총액인수 계약일인 1998. 4. 22. 삼성물산 주식의 시가는 4,850원에 불과하고 그 시점을 전후로 계속적인 하락추세에 있었던 점, 당시의 경제상황과 삼성물산의 경영상태가 좋지 않았던 점, 원고 삼성증권과 동양종금이 삼성물산의 실권주를 실제로 인수한 시점에서의 원고 삼성증권과 동양종금의 삼성물산 실권주의 인수가격과 시가의 차이, 거래 규모 등 판시와 같은 여러 사정을 감안하면, 원고 삼성증권이 총액인수계약을 통하여 삼성물산의 실권주를 인수하고, 동양종금과 실권주 교차 인수를 통하여 삼성물산의 실권주를 인수한 행위는 삼성물산에 대하여 현저히 유리한 조건으로 거래한 것으로서, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다. (4) 앞서 본 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고 삼성증권의 상고이유와 같은 판단유탈, 이유불비, 채증법칙 위반 및 부당지원행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 지원금액 및 과징금 산정의 위법 여부 부당지원행위에 대한 과징금 부과기준인 ‘지원금액’이라 함은 지원주체가 지원객체에게 제공하는 경제적 급부의 정상가격에서 그에 대한 대가로 지원객체로부터 받는 경제적 반대급부의 가격을 차감한 금액을 말하고, ‘정상가격’은 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 참조). 유상증자에 따른 실권주의 인수는 발행회사와 인수인 사이의 주식 또는 주권의 거래행위로서의 성격 외에 단체법적인 출자행위의 성격도 가지고 있어 인수로 인하여 지원객체인 발행회사가 얻은 구체적인 경제적 이익을 산정하기 곤란하고, 그 결과 이 사건 실권주 인수행위는 지원금액을 산출하기 어려운 경우에 해당한다고 할 것이므로, 그 지원금액을 지원성 거래규모의 10%로 보고, 위 실권주 인수행위와 관련된 피고의 과징금 납부명령이 적법하다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 원고 삼성증권의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원금액 및 과징금 산정방법 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 원고 삼성카드 주식회사 및 삼성캐피탈 주식회사, 원고 삼성생명, 원고 삼성화재해상보험 주식회사의 종합금융사들을 통한 삼성증권 지원행위 부분(원고측 상고이유 제3점, 피고의 상고이유 제6점) 가. 부당지원행위 성립 여부 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성카드 주식회사{합병 전 삼성카드 주식회사 및 삼성캐피탈 주식회사(삼성할부금융 주식회사에서 1999. 2. 26. 삼성캐피탈 주식회사로 상호가 변경되었으며, 2004. 2. 1. 삼성카드 주식회사에 합병되었다), 이하 편의상 합병 전 삼성카드 주식회사를 ‘삼성카드’로, 합병 전 삼성캐피탈 주식회사를 ‘삼성캐피탈’이라 한다}는 1998. 6. 25. 경수종합금융 주식회사(이하 ‘경수종금’이라 한다)의 실권주 배정에 참여하여 삼성카드가 70억 원, 삼성캐피탈이 30억 원, 합계 100억 원 상당을 인수하였고, 경수종금은 이보다 9일 전인 1998. 6. 16. 앞의 5.항에서 본 삼성물산 실권주 공모에 참여하여 100억 원 상당의 삼성물산 실권주를 인수한 사실, 원고 삼성생명과 원고 삼성화재해상보험 주식회사(이하 ‘삼성화재’라 한다)는 1998. 6. 26. 아세아종합금융 주식회사(이하 ‘아세아종금’이라 한다)의 실권주 배정에 참여하여 삼성생명이 33억 1,800만 원, 삼성화재가 40억 원, 합계 73억 1,800만 원 상당을 인수하였고, 아세아종금은 이 보다 10일 전인 1998. 6. 16. 위 삼성물산의 실권주 공모에 참여하여 80억 원의 삼성물산 실권주를 인수한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 삼성카드 및 삼성캐피탈이 인수한 경수종금의 실권주 총액과 경수종금이 인수한 삼성물산의 실권주 총액이 같고, 아세아종금이 인수한 삼성물산 실권주 총액과 원고 삼성생명, 원고 삼성화재가 인수한 아세아종금의 실권주 총액이 유사한 점, 경수종금과 아세아종금으로서는 당시 삼성물산 주식의 시가가 실권주 발행가보다 30% 정도 저렴하였고, 향후 수개월 동안 삼성물산 주가의 하락 추이가 계속될 것이 예상되었으므로 위 원고들이 경수종금과 아세아종금의 실권주를 인수하지 않는다면 삼성물산 실권주를 인수할 필요성이 없었던 점, 삼성계열사인 위 원고들이 삼성물산의 실권주를 직접 인수하는 것은 법 제9조의 상호출자의 금지 규정 등에 위반될 수 있었고, 피고가 1998. 6.경 5대 기업집단에 대한 부당지원행위에 대한 조사를 진행중에 있어 위 원고들이 직접 삼성물산의 실권주를 인수하기 어려웠으므로 경수종금 및 아세아종금과 사이에 실권주 인수를 연계할 필요가 있었던 점 등 판시와 같은 여러 사정을 감안하면, 위 원고들이 삼성증권의 삼성물산 실권주의 단기처분으로 인한 손실을 줄여 주기 위하여 경수종금과 아세아종금의 실권주를 인수하여 주고 경수종금으로 하여금 삼성물산의 실권주 100억 원 상당을, 아세아종금으로 하여금 삼성물산의 실권주 80억 원 상당을 시가보다 고가에 인수하게 한 행위는 현저히 유리한 조건과 규모로 삼성증권을 지원하여, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 원고들의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 부당지원행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 앞에서 본 바대로 삼성물산의 실권주 공모 이후에도 남아있던 실권주는 총액인수계약에 따라 삼성증권이 인수하였어야 할 것이고 삼성증권으로서는 인수 후 3개월 내에 이를 처분하였어야 했던 점, 주가가 계속적인 하락세에 있었던 점 등의 사정을 고려하면, 이 사건 실권주 인수가 없었더라면 삼성증권은 그에 상당하는 추가적인 손실이 발생하였을 것이 명백하므로, 이를 두고 간접적이거나 가상적인 이익이라고 볼 수 없으니, 삼성증권이 받은 이익은 부당지원행위에서 말하는 경제상 이익이 아니라는 취지의 위 원고들의 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 과징금 납부명령의 위법 여부 (1) 원고 삼성생명에 대한 지원금액 및 과징금 산정의 위법 여부 위와 같이 원고 삼성생명이 아세아종금을 통하여 삼성물산의 실권주를 인수함으로써 삼성증권을 지원한 행위로 인하여 삼성증권이 받은 경제상 이익을 객관적으로 확정하기는 어려우므로, 그 지원금액을 지원성 거래규모의 10%로 보고, 피고의 과징금의 산정이 적법하다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 원고 삼성생명의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원금액 및 과징금 산정방법 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 원고 삼성화재, 삼성카드 및 삼성캐피탈에 대한 과징금 납부명령의 일부 취소 여부 원심은, 피고가 원고 삼성화재, 삼성카드 및 삼성캐피탈의 위 실권주 인수를 통한 지원행위와 뒤의 7.항에서 보는 바와 같이 부당지원행위로 인정되지 아니하는 위 원고들의 삼성증권의 유상증자 참여행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 한 사실을 인정한 다음, 위 원고들의 위 실권주 인수를 통한 지원행위만에 관한 과징금액을 알 수 있는 자료가 없으므로, 위 원고들에 대한 과징금 납부명령은 그 전부를 취소할 수밖에 없다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 일부 취소 및 과징금 납부명령에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 7. 원고 삼성화재, 삼성카드 및 삼성캐피탈의 삼성증권에 대한 유상증자 참여행위 부분(피고 상고이유 제7점) 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성화재, 삼성카드 및 삼성캐피탈은 계열회사인 삼성증권이 1997. 12. 27.(1차) 및 1998. 1. 9.(2차) 2차례에 걸쳐 실시한 제3자 배정방식의 유상증자에 참여하면서, 삼성증권이 기준주가(1차 9,433원, 2차 8,606원)보다 높게 책정한 발행가 10,000원(우선주의 경우 9,000원)인 주식을 총 267만 주 신청하여 대금 251억 7,000만 원을 납입하였고, 이로써 삼성증권의 영업용 순자본비율이 1997. 11. 말 68%에서 1998. 1. 말 179.8%로 제고된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 1차 유상증자의 경우에는 기준주가의 6%(우선주의 경우 4.6%), 2차 유상증자의 경우에는 기준주가의 14%(우선주의 경우 4.6%) 할증 발행되기는 하였으나 원고 삼성증권의 주당 순자산가치 10,760원을 초과하지 않고 있는 점, 당시 삼성증권은 다른 증권회사에 비하여 회사채 지급보증 규모가 작아 향후 자산부실 가능성이 적은 회사로서 제3자 배정의 유상증자에 성공할 경우 재무구조가 개선되어 장래에 주가의 상승을 예상할 수 있었다는 점, 실제로 유상증자 직후 삼성증권의 주가는 가파르게 상승하였던 점 등 판시와 같은 여러 사정을 고려하면, 위 원고들의 삼성증권에 대한 유상증자 참여행위가 현저히 유리한 조건으로 거래한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 8. 원고 삼성생명의 한미은행을 통한 삼성캐피탈 발행 사모사채 인수행위 부분(원고측 상고이유 제4점, 피고 상고이유 제8점, 제9점) 가. 부당지원행위 성립 여부 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성생명이 1998. 1. 13. 한미은행과 특정금전신탁(이하 ‘특금’이라 한다)계약을 체결하고 같은 날 240억 원을 만기 1999. 7. 13.로 정하여 예치하고, 한미은행은 같은 날 원고 삼성생명이 한미은행에 예치한 특금 240억 원과 금액이 동일하고 만기가 같은 삼성캐피탈의 무보증 사모사채를 수익률 23.5%로 인수하였고, 이후 원고 삼성생명이 위 특금 240억 원을 1998. 9. 4. 중도에 해지하자, 한미은행은 같은 날 삼성캐피탈로부터 인수한 240억 원의 무보증 사모사채를 만기 전에 중도상환 받은 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 특금과 위 사모사채의 거래일, 금액, 만기, 위 특금 운용 예상수익률과 신탁운용보수를 합한 비율과 위 사모사채의 인수금리가 동일하거나 유사한 점, 위 특금계약의 중도해지와 위 사모사채의 중도상환이 각 금지되어 있음에도 한미은행이 원고 삼성생명의 특금을 중도에 해지하고, 같은 날 삼성캐피탈의 사모사채를 중도에 상환 받은 점 등 판시와 같은 여러 사정을 감안하면, 비록 위 특금에 삼성캐피탈 발행 사모사채가 편입되어 있지는 않다 하더라도 원고 삼성생명은 한미은행에 액면금 240억 원의 특금에 가입하고, 이와 연계하여 한미은행으로 하여금 같은 금액에 해당하는 삼성캐피탈의 위 사모사채를 매입하게 한 것이라고 판단하였다. 나아가 원심은, 피고가 1998. 1. 14.자 삼성캐피탈 발행 제57회 무보증공모사채(100억 원, 181일)의 유통수익률 연 29%를 정상금리로 보았지만, 이 사건 사모사채의 발행 당시의 비정상적인 고금리상태 등을 비롯한 판시와 같은 여러 사정을 감안하면 위 공모사채는 만기가 181일로 이 사건 사모사채의 546일의 3분의 1에 불과하여 이를 정상금리로 볼 수 없으나, 삼성캐피탈이 그 무렵 발행한 사채 중 만기가 일치하는 1998. 1. 8.자 발행 40억 원의 제54회 무보증공모사채의 수익률 연 28%를 정상금리로 볼 수 있는 점, 이 사건 사모사채 발행 당시 삼성캐피탈의 경영상황과 할부금융시장의 실태, 지원규모, 실제적용금리와 정상금리와의 차이 등을 감안하면, 원고 삼성생명이 한미은행으로 하여금 삼성캐피탈 발행 위 사모사채를 인수하게 한 행위는 현저히 유리한 조건으로 거래한 것으로서, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고 삼성생명의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 부당지원행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 과징금 납부명령의 일부 취소 여부 원고 삼성생명의 위 행위가 부당지원행위에 해당하나, 피고가 잘못된 정상금리를 적용한 나머지 과다하게 산정된 지원금액을 기초로 한 이 부분 과징금 납부명령은 위법하므로, 그 전부가 취소될 수밖에 없다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 과징금 납부명령의 일부가 아닌 전부를 취소한 것은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 일부 취소 및 과징금 납부명령에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 9. 원고 삼성전자의 경수종금을 통한 새한 발행 기업어음의 인수행위 부분(피고 상고이유 제10점) 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성전자는 1997. 12. 8.부터 1998. 4. 2.까지 사이에 경수종금이 발행한 기업어음을 75억 원씩 6회에 걸쳐 총 450억 원을 14.7～24.5%의 할인율로 매입하였고, 경수종금은 이와 거의 동일한 기간인 1997. 12. 8.부터 1998. 3. 30.까지 사이에 원고 삼성전자의 친족독립경영회사인 주식회사 새한(이하 ‘새한’이라 한다)이 발행한 기업어음을 75억 원씩 4회에 걸쳐 총 300억 원을 15.0～25.5%의 할인율로 매입한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 후, 판시와 같은 이유로 원고 삼성전자는 경수종금이 발행한 기업어음을 매입하고 이와 연계하여 경수종금으로 하여금 위 발행어음 자금에 상당하는 새한의 기업어음을 매입하게 한 것이기는 하나, 이 사건에서 정상금리와 비교하여야 할 실제적용금리는 ‘새한 발행의 기업어음을 경수종금이 매입한 할인율’로 하여야 할 것이고, 삼성전자가 경수종금 발행의 기업어음을 매입한 금리로 적용할 것은 아니라고 전제한 다음, ① 원고 삼성전자가 경수종금으로 하여금 인수하게 한 1997. 12. 8. 새한 발행 75억 원, 할인율 연 15%의 기업어음(31일물)에 대하여 피고가 산정한 정상할인율 연 25%의 기초가 된 1997. 12. 10. 새한 발행 43억 5천만 원의 기업어음(20일물)은 새한과 친족독립경영회사 관계에 있는 삼성증권이 사실상 인수한 것으로 보이는 점, 새한이 그 무렵 발행한 기업어음의 금리현황을 보면 대체로 만기가 장기일수록 할인율이 낮은데 위 기업어음은 그 만기가 원고 삼성전자가 경수종금으로 하여금 인수하게 한 이 사건 기업어음보다 단기여서 그 할인율이 높은 것으로 보이는 점 등에 비추어 이를 정상금리로 삼을 수 없고, ② 원고 삼성전자가 경수종금으로 하여금 인수하게 한 1998. 1. 8. 새한 발행 75억 원, 할인율 25.50%의 기업어음(32일물)에 대하여 피고가 산정한 정상할인율 연 37.50%의 기초가 된 1998. 1. 6. 새한 발행 100억 원의 기업어음(35일물)은 7일 내지 8일 후에 새한이 발행한 1일 내지 4일물 기업어음의 할인율이나 일반 회사의 1998. 1. 8. 91일물 기업어음 평균수익률 30%보다 오히려 7.5% 이상 높은 점 등에 비추어 이를 정상금리의 기준으로 보기 어려우며, ③ 원고 삼성생명이 경수종금으로 하여금 인수하게 한 1998. 2. 9. 새한 발행 75억 원, 할인율 연 21.50%의 기업어음(28일물)과 1998. 3. 9. 새한 발행 75억 원, 할인율 21.50%의 기업어음(21일물)에 대하여 피고가 산정한 각 정상할인율의 기초가 되는 기업어음들은 각각 만기, 발행규모 등에 있어서 위 2개 기업어음들과 상당한 차이가 나므로 이를 정상금리로 적용할 수 없고, 달리 현저히 유리한 조건으로 거래하였다고 볼 만한 자료가 없다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 10. 원고 삼성물산의 삼성에버랜드 발행 기업어음의 인수행위 부분(피고 상고이유 제11점) 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성물산은 1997. 12. 30. 계열회사인 삼성에버랜드가 발행한 200억 원의 기업어음(42일물)을 한외종금을 통하여 연 18%의 할인율로 매입한 사실을 인정한 다음, 피고는 발행회사인 삼성에버랜드의 발행할인율 연 18.3%를 기초로 하여 정상금리와 비교하지 않고 원고 삼성물산의 매입할인율을 실제 적용금리로 본 데다가, 피고는 삼성에버랜드가 같은 날 발행한 6일물 170억 원의 기업어음의 할인율 연 37.3%와 7일물 50억 원의 기업어음의 할인율 연 30.3%를 가중평균한 35.7%를 정상금리로 산정하였으나, 판시와 같은 이유로 위 기업어음과 피고 산정 정상할인율의 기초가 된 위 각 기업어음은 만기에 상당한 차이가 있어 이를 정상할인율이라고 보기 어렵고 달리 이 사건 기업어음의 인수행위가 현저히 유리한 조건으로 거래된 것으로 볼 만한 자료를 찾기 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 11. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환 |
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고에게 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있으므로, 원고에게 부과된 42,948,000원의 과징금은 그 100분의 50인 21,474,000원(= 42,948,000원 × 50/100)으로 감경되어야 한다는 이유로, 이 사건 과징금 부과처분 중 21,474,000원을 초과하는 부분을 취소한 제1심의 결론을 유지하였다.
이러한 원심의 판단은 과징금부과처분취소에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
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광주고등법원 2010. 3. 25. 선고 2009누2282 판결
[과징금부과처분취소][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인 겸 항소인】 사회복지법인 서석복지재단 (소송대리인 법무법인 장원 담당변호사 박철환)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 나주시장
【변론종결】
2010. 2. 25.
【제1심판결】 광주지방법원 2009. 10. 1. 선고 2009구합2429 판결
【주 문】
1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2009. 3. 19. 원고에 대하여 한 과징금 42,948,000원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2009. 3. 19. 원고에 대하여 한 과징금 42,948,000원의 부과처분 중 21,474,000원 부분을 취소한다.
피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는, 2007. 5. 7. 광주광역시장으로부터 법인설립허가를 받으면서, 원고의 대표자인 소외 3 및 그 남편으로 원고의 이사인 소외 4가 원고를 설립하면서 출연한 보통재산인 나주시 (이하 1 생략) 대 903.4㎡ 및 그 지상 5층 목욕탕, 여관건물 중 각 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)과 광주 북구 (이하 2 생략) 토지 1필지를 6월 이내에 매각하여 건축비와 운영비로 충당하여야 하고 이를 이행하지 아니할 때에는 설립허가가 취소될 수 있다는 조건부 허가를 받았다.
나. 원고는, 2008. 5. 1. 광주광역시장으로부터 위 허가조건을 이행하지 않을 경우 설립허가취소 등의 행정처분을 받을 수 있다는 내용의 보통재산 처분촉구공문을 받게 되자, 같은 해 8. 중순경 소외 1과 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 같은 달 21. 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 및 그의 남편인 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다.
다. 광주지방검찰청은 2008. 10. 22.경 광주지방법원 2008고단3017호로 위 소외 3, 4를 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조를 위반하여 이 사건 부동산을 명의신탁 하였다는 범죄사실로 기소하면서, 같은 해 11. 21.경 피고에게 부동산실명법 위반사범 통보를 하였다.
라. 이에 피고는 원고에게 과징금 부과처분 사전통지를 하여 소외 3으로부터 2009. 1. 14.경 의견제출을 받은 후, 2009. 3. 19. 원고가 이 사건 부동산에 관하여 부동산실명법 제3조를 위반하였다는 이유로 같은 법 제5조에 기하여 원고에 대하여 과징금 42,948,000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 7호증, 을 제1, 2호증의 각 1 내지 3, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법여부
가. 원고의 주장
① 원고는 광주광역시장의 법인설립허가조건을 이행하기 위하여 이 사건 부동산을 처분하려고 노력하였으나, 매각이 이루어지지 않아 어쩔 수 없이 위와 같이 명의신탁 등기를 하게 된 것으로 부동산등기제도를 악용하여 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 하거나 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피하고자 하는 목적이 아니었는데도 이러한 사정을 전혀 참작하지 않은 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈, 남용하여 위법하므로 전부 취소되어야 하고, ② 가사 그렇지 않다고 하더라도, 원고는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 이 사건 부동산을 명의신탁한 것이 아니므로, 원고에 대한 과징금은 감경되어야 한다.
나. 관계법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
(1) 이 사건 과징금 부과처분의 취소주장에 대한 판단
부동산실명법 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다”라고 규정하고, 같은 법 제5조 제1항은 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 시행령 제3조 제1항은 시장·군수 또는 구청장은 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 위반행위를 한 자에게 위반사실이 확인된 후 1월 이내에 서면으로 과징금을 납부할 것을 고지하여야 한다고 규정하고, 제3조의2는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 이상의 규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하여, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두17287 판결 참조).
| 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두17287 판결 [과징금부과처분취소][집55(2)특,495;공2007.8.15.(280),1271] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 및 시행령상 명의신탁자에 대한 과징금부과처분의 법적 성질 (=기속행위) [2] 공공건설 임대주택의 임차인이 ‘내 집 마련의 꿈’을 이루기 위한 방편으로 제3자의 명의로 임대주택을 분양받음으로써 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반한 경우라 하더라도, 처분청은 법정감경사유가 있을 때 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있을 뿐 이를 전액 감면하거나 과징금을 부과하지 아니할 권한은 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제3조 제1항의 규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하므로, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니다. [2] 공공건설 임대주택의 임차인이 임대사업자의 도산 등으로 임차인들에게 수분양자 자격이 주어지지 않자 ‘내 집 마련의 꿈’을 이루기 위한 방편으로 자격을 갖춘 제3자에게 명의신탁하여 임대주택을 분양받음으로써 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 금지하는 명의신탁행위를 한 경우라 하더라도, 처분청은 법정감경사유가 있을 때 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있을 뿐 이를 전액 감면하거나 과징금을 부과하지 아니할 권한은 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조 제1항, 제3조의2 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조 제1항, 제3조의2 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 【피고, 상고인】 인천광역시 연수구청장 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 23. 선고 2005누12307 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다”라고 규정하고, 위 법률 제5조 제1항은 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있다. 또한, 위 법률 시행령 제3조 제1항은 시장·군수 또는 구청장은 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 위반행위를 한 자에게 위반사실이 확인된 후 1월 이내에 서면으로 과징금을 납부할 것을 고지하여야 한다고 규정하고, 제3조의2는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 이상의 규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하여, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 인천 연수구 청학동 451 소재 시대아파트는 1994년경 임대사업자인 시대종합건설 주식회사(이하 ‘시대종합건설’이라고 한다)가 국민주택기금을 지원받아 건설한 임대주택법 소정의 ‘공공건설임대주택’으로서, 14평과 19평형의 총 916세대 아파트로 구성되어 있는데, 원고들은 그 임차인이었던 사실, 1997년 11월경 시대종합건설의 자금 사정이 어려워져 도산하기에 이르자, 시대종합건설의 채권자들은 채권자단을 구성하여 1998. 5. 19. 뉴코아채권단임대 주식회사(이하 ‘뉴코아’라고 한다)를 설립한 사실, 뉴코아는 임대사업자등록을 마친 후, 시대종합건설로부터 시대아파트 916세대를 대물변제 받고, 1998. 6. 24. 뉴코아 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 사실, 그러나 뉴코아 역시 2000년 3월경 자금 사정이 어려워지자, 임대주택법에 따라 시대아파트 916세대를 무주택세대주인 임차인들에게 우선 분양 전환하기 위하여 수차례에 걸쳐 원고들을 비롯한 시대아파트의 임차인들과 그 분양대금에 관하여 협의를 하였으나 협의가 이루어지지 않은 사실, 이에 뉴코아는 임차인들이 아닌 다른 임대사업자에게 시대아파트를 분할하여 매각하기로 결정하고 매각절차를 진행한 사실, 원고들은 뉴코아로부터 아파트를 직접 분할 매수하려고 하였으나 임대주택의 세입자인 원고들로서는 임대사업자의 자격을 갖출 수 없어 매수가 불가능했던 사실, 그런데 당시 시대아파트에서 임차인으로 거주하면서 원고들과 친분이 있던 소외인이 다른 곳으로 이사를 하여 임대사업자 자격을 갖추게 되자 원고들은 소외인에게 명의신탁을 부탁하여, 원고 1은 2001. 8. 25.에 시대아파트 (동호수 생략 1)호를, 원고 원고 2는 시대아파트 (동호수 생략 2)호(이하 원고들의 아파트를 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 각 뉴코아로부터 매수하여, 2001. 9. 14. 그 소유권이전등기를 소외인 앞으로 경료하여 이 사건 아파트에 관한 명의를 신탁하였다가, 2002. 11. 29. 다시 원고들 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 그 명의신탁 경위와 그 결과에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 아파트를 명의신탁한 것은, ‘국민주거생활의 안정 도모’라는 임대주택법의 목적이 임차인들인 원고들에게 충분히 보장되지 않는 상황에서 나름대로 ‘내 집 마련의 꿈’을 이루기 위한 방편으로 한 행위에 불과하여, 이를 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 방지하고자 하는 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위에 해당한다거나, 부동산가격의 안정이나 국민경제의 건전한 발전을 저해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 원고들의 위 명의신탁행위를 위 법률에 위반된 것으로 판단하여 과징금을 부과한 처분은 위법하다고 판단하였다. 원심은 또한, 가사 원고들의 위 명의신탁행위가 위 법률에 위반된다고 하더라도 원고들 외에도 시대아파트 임차인 300여 세대가 뉴코아를 승계한 임대사업자로부터 소유권이전등기를 받았으나, 원고들 이외의 임차인들에 대하여는 피고가 위 법률 위반을 이유로 과징금 부과처분을 하거나 이를 위한 어떠한 절차를 개시한 바도 없는 사정과 원고들의 위법성 정도 및 이 사건 과징금 부과처분을 통하여 이루려는 공익 등에 비추어 보면, 이 사건 과징금 부과처분은 형평의 원칙 또는 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이어서 위법하다고 부가적으로 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고들의 위 행위가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항이 금지하는 명의신탁행위에 해당함이 분명한 이상, 피고로서는 법령상의 사유가 있는 경우에 한하여 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있을 뿐 이를 전액 감면하거나 과징금을 부과하지 아니할 권한은 없다고 할 것이므로, 이 사건 과징금 부과처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 과징금부과처분이 위법하다고 하여 이를 취소한 원심판결에는, 위 법률 제3조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 한편, 구 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항은 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에게 과징금을 부과할 때 명의신탁관계의 종료, 실명등기 등의 존재 여부와 상관없이 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산 가액을 과징금 산정의 기준이 되는 부동산 가액(이하 ‘부동산 평가액’이라 한다)으로 규정하고 있었는바, 위 제5조 제2항은 2006. 5. 25. 헌법재판소 2005헌가17등 결정으로 헌법불합치로 선언되어 개정될 때까지 그 적용이 중지되었고, 그에 따라 2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정된 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률(이하 ‘현행 법률’이라 한다)에 제5조 제2항 단서가 신설되어, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 부동산 평가액을 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산가액으로 하도록 개정하고, 그 부칙 제2항 단서는 위와 같이 개정된 제5조 제2항을 종전의 규정에 따라 부과된 과징금처분으로서 행정심판 또는 행정소송이 제기되어 그 절차가 종료되지 아니한 것에도 적용하도록 규정하고 있다. 따라서 이 사건의 경우 현행 법률 부칙 제2항 단서에 의하여 같은 법 제5조 제2항 단서가 적용되므로, 과징금의 금액은 이 사건 아파트에 대하여 원고들 명의의 소유권이전등기가 경료된 2002. 11. 29. 당시의 부동산 가액을 부동산평가액으로 하여 산정하여야 한다는 점을 지적해 둔다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
이 사건으로 돌이켜 보건대, 원고가 부동산실명법 제3조 제1항이 금지하는 명의신탁행위를 하였고, 이러한 범죄사실로 형사처벌을 받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고로서는 법령상의 사유가 있는 경우에 한하여 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있을 뿐 이를 전액 감면하거나 과징금을 부과하지 아니할 권한은 없다고 할 것이므로, 이 사건 과징금 부과처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서, 이와 달리 이 사건 과징금 부과처분이 재량행위임을 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 이 사건 처분의 감경 주장에 관한 판단
부동산실명법 시행령 제3조의2 단서는 ‘조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다’고 규정하여, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없는 경우에도 그 과징금의 감경 여부를 부과관청이 임의로 결정할 수 있는 것처럼 규정하고 있으나, 부동산실명법은 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고자 하는데 그 주된 목적이 있는 점, 따라서 조세포탈이나 법령에 의한 제한의 회피 목적이 있는 사람과 그러한 목적이 없는 사람을 똑같이 취급하는 것은 오히려 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 위반자에게 조세포탈이나 법령에 의한 제한의 회피 목적이 없는 경우에는 부동산실명법 시행령 제3조의2에 따라 같은 법 시행령 별표의 기준에 따른 과징금을 감경하여야 한다고 봄이 타당하다.
따라서, 원고의 이 사건 부동산의 명의신탁행위에 조세를 포탈하거나, 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 있었는지에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4 내지 8호증, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,
원고는 1/2 지분에 불과한 이 사건 부동산의 매각이 어렵게 되자, 임시이사회를 열어 이 사건 부동산을 감정평가액(4억 6,000여만원)의 절반 이하인 2억 3,000만원 정도에 매도하기로 결의한 사실, 원고는 위 임시이사회 결의에 따라 정관변경까지 하였음에도 결국 이 사건 부동산을 매각하지 못하게 되어 법인설립허가가 취소될 수도 있는 상황에 처하자, 원고의 전 이사로 이 사건 부동산의 매수의사를 밝힌 바 있던 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁하게 된 사실, 원고와 위 소외 1 등은 2008. 11.경 이 사건 부동산을 실제로 매매하기로 합의하여 원고는 2008. 11. 6.부터 같은 해 12. 29.까지 7회에 걸쳐 소외 1 등으로부터 대금 합계 2억 3,000만원을 지급받은 사실, 소외 1은 2009. 12. 31. 이 사건 부동산에 ‘ ○○○장’이라는 상호로 사업자등록을 한 사실 등을 인정할 수 있고, 이러한 인정사실에 원고가 이 사건 부동산에 관한 명의신탁등기로 어떠한 조세상의 이익을 얻었다고 볼 수 없는 점, 이 사건 부동산을 원고 명의로 소유권이전등기하는데 아무런 법령상의 제한이 없다고 보이는 점, 이 사건 부동산에 관한 위 명의신탁등기는 실제로 매매대금이 지급됨으로써 실체관계에 부합하는 등기가 된 점 등을 종합하여 보면 원고에게 조세 포탈이나 법령상의 제한을 회피하기 위한 목적이 있었다고 볼 수 없다.
따라서 원고에게 부과된 42,948,000원의 과징금은 그 100분의 50인 21,474,000원(=42,948,000원×50/100)으로 감경되어야 하므로, 이 사건 처분 중 21,474,000원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고 및 피고의 각 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 방극성(재판장) 손진홍 정문수