신탁된 부동산을 중개하는 공중개사 주의의무-신탁원주 제시 및 신탁사 사전승인 없으면 임차인 보호 못받는다 사실 고지의무

대법원 2023. 8. 31.선고 2023다224327   보증금반환   (다)   파기환송 

[신탁된 부동산의 임대차계약을 중개하는 공인중개사의 주의의무가 문제된 사건] 

◇신탁부동산 임대차계약을 중개하는 공인중개사의 업무상 주의의무의 내용◇ 

  부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사․확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조). 또한 공인중개사법 제25조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호에 의하면, 공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 등을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 그 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 공인중개사법 제29조 제1항에서는 공인중개사가 전문직업인으로서 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행할 의무를 규정하면서, 제30조 제1항에서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있음을 규정하고 있다. 

대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 [손해배상(기)][공2013상,45] 【판시사항】 [1] 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등에 관한 조사·확인의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인이 손해를 입은 경우, 중개의뢰인의 부주의가 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면 과실상계가 허용되는지 여부 (적극)  [2] 갑이 공인중개사 을과 병의 중개에 따라 등기부등본상 소유자가 망인인 주택에 관하여 망인의 장남 정의 대리인이라고 주장하는 정의 아들 무와 정 명의로 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 지급하였다가 손해를 입자 한국공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 갑의 부주의를 과실상계 사유로 전혀 참작하지 않은 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임 취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다. 따라서 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정하는 경우, 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다.  [2] 갑이 공인중개사 을과 병의 중개에 따라 등기부등본상 소유자가 망인인 주택에 관하여 망인의 장남 정의 대리인이라고 주장하는 정의 아들 무와 정 명의로 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 지급하였다가 손해를 입자 한국공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 을과 병이 중개업자에게 요구되는 조사·확인의무를 이행하지 않은 채 무의 말만 믿고 갑에게 임대차계약을 체결하고 아무런 임대권한이 없는 무에게 임대차보증금을 지급하도록 한 과실이 인정되므로 협회가 갑이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단 부분은 정당하나, 임대차계약 및 잔금지급 과정에서 주택 소유자가 명백하지 아니하고 무의 대리권 유무 역시 명확하지 아니하여 거래당사자인 갑으로서는 이를 확인할 필요가 있었는데도, 갑이 공인중개사인 을과 병의 말만 믿고 제적등본 등 상속관계 서류나 등기권리증 또는 위임장, 인감증명서 등 주택 소유자와 대리권 유무에 관한 확인을 소홀히 한 과실이 인정되고, 이러한 과실 역시 손해 발생 또는 확대의 원인이 되었다고 보아야 하는데도, 이러한 사정을 과실상계 사유로 전혀 참작하지 않은 원심판결에는 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항, 제29조 제1항, 제30조 제1항, 민법 제396조, 제681조, 제763조 [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항, 제29조 제1항, 제30조 제1항, 제4항, 제42조, 민법 제396조, 제763조  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄욱) 【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 김종환) 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 18. 선고 2011나11007 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 의하면, 중개업자인 소외 1, 2가 중개업자에게 요구되는 이 사건 주택의 소유자 및 소외 3의 대리권에 대한 조사·확인의무를 이행하지 아니한 채 소외 3의 말만 믿고 원고측으로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하고 아무런 임대권한 없는 소외 3에게 5,000만 원의 임차보증금을 지급하도록 한 과실이 인정되므로 이 사건 임대차계약의 체결로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  그리고 원고가 소외 1, 2에게 아무런 상의도 하지 않고 ‘임대인 대리로 아들( 소외 3)의 대리 계약으로 잔금시 상면키로 한다’는 취지의 특약을 위반한 채 소외 3에게 잔금 4,500만 원을 지급하였으므로 위 4,500만 원은 원고의 잘못으로 인하여 발생한 손해일 뿐 소외 1, 2의 중개행위로 인한 손해라고 볼 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원심은, 위 잔금 지급은 소외 1, 2의 중개에 따라 체결된 이 사건 임대차계약에서 이미 정해진 사항으로서 원고는 그 약정의 이행으로 소외 3에게 잔금을 지급한 것일 뿐이므로 원고가 소외 3에게 지급한 잔금 4,500만 원 역시 소외 1, 2의 중개행위로 인하여 원고가 입은 손해에 해당한다고 판단하여 위 주장을 배척하였다.  관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 중개업자의 주의의무, 손해배상에서의 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분에 대한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 계약자유의 원칙은 계약체결 여부, 계약 상대방의 선택, 계약내용의 결정, 계약방식의 결정에 있어서 계약 당사자가 자유를 가진다는 것을 의미하는데, 그 중 계약체결자유의 원칙에 따르면 당사자는 계약을 체결할 것인지 여부를 스스로 결정할 수 있는 자유를 가진다. 그리고 이러한 계약자유의 원칙은 계약 당사자가 자신의 이익을 보호하기 위하여 거래할 계약의 내용, 권리관계 등에 대하여 사전에 조사·확인할 기본적 책임이 있음을 전제로 하고 있다.  한편 대법원은 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계를 민법상의 위임관계와 유사한 것으로 파악하여 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제29조 제1항에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있고, 같은 법 제25조 제1항이 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 그 권리관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지 여부를 조사·확인할 의무가 있다는 점을 여러 차례 밝혔다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다21563 판결 등).  이처럼 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다.  따라서 중개업자가 부동산거래를 중개함에 있어 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정함에 있어 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다.  그리고 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 사고발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 할 것이며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니 된다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다6873 판결 등 참조).  나. 피고의 과실상계 주장에 대하여 원심은, 부동산의 임대, 매매 등 거래에서 무권리자로 인한 피해를 방지하는 것이 부동산 중개업자의 가장 중요한 주의의무 중 하나라고 할 것인데, 이 사건 주택의 소유자가 망인이었으므로 중개업자인 소외 1, 2로서는 이 사건 주택의 상속인 등 적법한 소유자를 규명하고 소외 3이 적법한 대리인인지 확인하였어야 함에도, 부동산중개에 관한 상당한 법률지식과 경험을 갖춘 소외 1, 2조차 이러한 사항을 간과한 채 소외 3의 기망행위에 속아 원고로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하게 한 것을 고려하면 부동산의 권리관계 확인 등에 대한 전문적인 지식과 능력이 없는 원고에게 이 사건 주택의 소유자 및 소외 3의 대리권 유무에 관한 확인의무를 부과하는 것은 부당하다고 보이는 점, 원고가 소유자와 대면하지 아니한 채 잔금지급을 하였다고 하더라도 이는 원고가 이 사건 임대차계약에서 정해진 약정을 이행한 것에 불과한 점 등의 사정들을 종합하면, 이 사건에서 피고의 책임을 100%로 인정하여야 한다고 판단하여 피고의 과실상계 주장을 배척하였다.  다. 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 채용한 증거에 의하면, 이 사건 주택에 관한 등기부등본상 이 사건 주택의 소유자는 1910년생인 소외 4로 기재되어 있었는데 임대차계약은 등기부등본상 소유자 아닌 소외 4의 장남인 소외 5 명의로 체결된 사실, 계약체결은 소외 5의 대리인이라고 칭하는 소외 3과 사이에 이루어졌고 임대차보증금 역시 소외 3에게 지급된 사실, 임대차계약의 특약사항으로 잔금 지급일에 소외 5를 대면하기로 하였음에도 소외 3의 말만 믿고 이러한 절차를 거치지 아니한 채 임대차보증금 잔금을 지급한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 이 사건 임대차계약 및 잔금지급 과정에서 이 사건 주택의 소유자가 명백하지 아니하고, 소외 3의 대리권 유무 역시 명확하지 아니하여 거래당사자인 원고로서는 이를 확인할 필요성이 있었는데도, 공인중개사인 소외 1, 2만을 믿은 채 제적등본 등의 상속관계서류나 등기권리증 또는 위임장, 인감증명서 등 이 사건 주택의 소유자 확인 및 대리권 유무에 대한 확인을 소홀히 한 과실이 인정되고, 이러한 원고의 과실 역시 이 사건 손해 발생 또는 확대의 한 원인이 되었다고 보아야 한다.  그런데도 원심이 이러한 사정을 과실상계사유로 전혀 참작하지 아니하고 피고의 과실상계 주장을 배척한 것은 현저히 불합리하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 원심의 이 부분 판단은 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)   *************************************  서울북부지방법원 2012. 7. 18. 선고 2011나11007 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 엄욱 외 5인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 【피고, 항소인 겸 피항소인】 한국공인중개사협회(대법원판결의 피고) (소송대리인 변호사 김종환) 【제1심판결】 서울북부지방법원 2011. 11. 18. 선고 2011가단18564 판결 【변론종결】 2012. 6. 27. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2011. 6. 21.부터 2012. 7. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 피고 한국공인중개사협회의 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 4. 제1항 중 금원의 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 각자 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 원고 : 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  피고 한국공인중개사협회 : 제1심판결 중 피고 한국공인중개사협회에 대한 패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고 한국공인중개사협회에 대한 청구를 기각한다.  【이 유】 1. 기초 사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 손해배상책임의 발생 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 제2의 가항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  3. 손해배상의 범위 가. 나아가 손해배상의 액수에 관하여 보건대, 원고가 입은 손해는 이 사건 임대차계약에 따라 원고가 소외 3에게 지급한 임차보증금 상당액이라 할 것이고, 따라서 피고들은 각자 원고에게 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원심은 이 사건 임대차계약 과정에서 이 사건 주택의 소유자 확인 및 대리권 유무에 대한 확인절차를 소홀히 한 원고 측의 과실을 참작하여 피고들의 책임을 80%로 제한하였으나, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 부동산의 임대, 매매 등 거래에서 무권리자로 인한 피해를 방지하는 것이 부동산 중개업자의 가장 중요한 주의의무 중 하나라고 할 것인데, 이 사건의 경우 이 사건 주택의 소유자가 망인이었으므로, 중개업자인 피고 1(대법원판결의 소외 1), 2(대법원판결의 소외 2)로서는 이 사건 주택의 상속인 등 적법한 소유자를 규명하고 소외 3이 적법한 대리인인지 확인하였어야 함에도, 부동산중개에 관한 상당한 법률지식과 경험을 갖춘 피고 1, 2조차 이러한 사항을 간과한 채 소외 3의 기망행위에 속아 원고로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하게 하였는바, 부동산의 권리관계 확인 등에 대한 전문적인 지식과 능력이 없는 원고에게 이 사건 주택의 소유자 및 소외 3의 대리권 유무에 관한 확인의무를 부과하는 것은 부당하다고 보이는 점, 원고가 소유자와 대면하지 아니한 채 잔금지급을 하였다고 하더라도 이는 원고가 이 사건 임대차계약에서 정해진 약정을 이행한 것에 불과한 점 등의 제반 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건에 있어 피고들의 책임을 100%로 인정함이 상당하다).  나. 피고 2, 피고 협회의 주장에 대한 판단 이에 대하여 위 피고들은, 앞서 본 바와 같이 원고가 이후 소외 3을 상대로 임대차보증금반환청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았으므로 원고에게 손해가 없다거나, 위 판결을 집행권원으로 하여 이 사건 주택 중 소외 3의 상속지분에 대하여 강제집행을 할 경우 회수 가능한 액수를 위 손해배상액에서 공제하여야 한다는 취지로 주장하나, 위와 같이 원고가 소외 3을 상대로 승소확정판결을 받았다는 사정만으로 곧바로 원고의 위 손해가 전보되었다고 할 수 없고, 또한 원고가 위 판결에 기하여 이 사건 주택 중 소외 3의 상속지분에 대하여 강제집행을 함으로써 손해액 전부 또는 일부를 전보받았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 피고들의 주장은 이유 없다.  또한 피고 협회는, 원고가 피고 1, 2에게 아무런 상의도 하지 않고 ‘임대인 대리로 아들( 소외 3)의 대리 계약으로 잔금시 상면키로 한다’는 취지의 특약을 위반한 채 소외 3에게 잔금 4,500만 원을 지급하였으므로, 위 4,500만 원은 원고의 잘못으로 인하여 발생한 손해일 뿐 피고 1, 2의 중개행위와는 아무런 관련도 없는 금원이므로, 원고가 피고 1, 2의 중개행위로 입은 손해는 계약금 500만 원에 불과하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 원고가 피고 1, 2에게 아무런 언급도 없이 소외 3에게 잔금을 지급하였다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 위 잔금 지급은 피고 1, 2의 중개에 따라 체결된 이 사건 임대차계약에서 이미 정해진 사항으로서 원고는 그 약정의 이행으로서 원고에게 잔금을 지급한 것일 뿐이므로, 원고가 소외 3에게 지급한 잔금 4,500만 원 역시 위 피고들의 중개행위로 인하여 원고가 입은 손해에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고 협회의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.  4. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 위 5,000만 원 및 그 중 제1심판결에서 인용한 부부인 4,000만 원에 대하여는 원고가 구하는 이 사건 소장부본 최종송달 다음날인 2011. 6. 21.부터 제1심판결 선고일인 2011. 11. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 그 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 부분인 1,000만 원에 대하여는 위 2011. 6. 21.부터 원고가 구하는 당심판결 선고일인 2012. 7. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결의 원고 패소 부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 당심에서 추가로 인정한 위 금원의 지급을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   이정호(재판장) 도영오 장민경  *************************************  서울북부지방법원 2011. 11. 18. 선고 2011가단18564 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이성기) 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종환) 【변론종결】  2011. 10. 11. 【주 문】 1. 피고들은 각자 원고에게 40,000,000원 및 이에 대하여 2011. 6. 21.부터 2011. 11. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 임대차계약의 체결 1) 피고 1(대법원판결의 소외 1)은 ○○공인중개사사무소를 운영하는 공인중개사이고, 피고 2(대법원판결의 소외 2)는 △△공인중개사사무소를 운영하는 공인중개사이다.  2) 소외 3은 2010. 8.초경 피고 2에게 자신이 거주 중인 서울 동대문구 (이하 생략) 지상 다가구주택 중 3층(이하 ‘이 사건 주택 3층’이라 한다)을 임대하겠다며 위 피고에게 중개를 의뢰하였고, 한편, 원고는 피고 1로부터 이 사건 주택 3층을 소개받았다.  3) 원고의 처인 소외 6(원고의 대리인 자격으로 이후 모든 계약체결과정을 주도하였다, 이하 ‘원고측’이라 한다)은 2010. 8. 14. 피고 2의 중개사무소에서 피고 2, 1의 공동 중개로 소외 5의 대리인으로 자처하는 소외 3과 이 사건 주택 3층에 관하여 임차보증금 5,000만 원, 월 차임 10만 원, 기간 같은 달 30.부터 2012. 8. 30.까지로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 그 자리에서 소외 3에게 계약금 500만 원을 지급하였다.  나. 소외 3의 기망행위 등 1) 이 사건 임대차계약 당시 소외 3의 조부인 소외 4가 이 사건 주택의 소유자로 등기부상 등재되어 있었는데, 이미 위 소외 4는 1995. 9. 15. 사망하여 소외 5( 소외 3의 작은 아버지), 소외 3(장남인 소외 7 또한 2010. 4. 4. 사망하여 소외 3을 비롯한 그 자녀들이 위 소외 7의 재산을 상속하였다) 등이 위 소외 4의 재산을 공동상속하였으나 그 상속등기가 이루어지지 아니한 상태에서 위 소외 5가 이 사건 주택을 타에 임대하는 등 실질적으로 관리하고 있었다.  2) 그럼에도 소외 3은 이 사건 임대차계약 당시 원고측 및 피고 1, 2에게 ‘자신의 아버지가 소외 5고, 위 소외 5가 이 사건 주택을 단독상속하였으며, 자신이 소외 5로부터 이 사건 임대차계약에 대한 모든 권한을 위임받았다‘는 취지로 거짓말하였다.  3) 당시 소외 3은 제적등본 또는 가족관계증명서, 등기권리증이나 위임장, 인감증명서 등 이 사건 주택의 소유자 및 대리권 유무과 관련한 아무런 자료를 소지하고 있지 아니하였음에도, 피고 2, 1은 이 사건 주택의 등기부상 소외 5를 채무자로 한 근저당권이 설정되었다가 말소된 사실이 있고, 소외 5의 아들이라는 소외 3이 이 사건 주택 3층에 거주 중이라는 사정만으로, 소외 3에 대한 위 서류들의 제시 요구는 물론 소외 5와의 전화통화조차 시도하지 아니하는 등 이 사건 주택의 진정한 소유자 등의 권리관계, 소외 3이 소외 5의 자녀인지 여부 및 임대차계약 체결에 대한 대리권 수여 여부 등을 전혀 확인하지 아니한 채 소외 3을 소외 5의 대리인으로 하여 이 사건 임대차계약을 체결(다만, 특약사항으로 “임대인 대리로 아들 소외 3의 대리 계약으로 잔금시에 상면키로 한다”는 문구를 기재하였다)하도록 중개함과 아울러 소외 5를 이 사건 주택의 소유자로 기재한 중개대상물 확인·설명서를 작성·교부하였다(당시 위 피고들은 별다른 확인 없이 소외 3이 불러주는 대로 소외 5의 인적사항을 기재하였다).  4) 원고측은 이후 소외 3과 당초 약정한 잔금지급기일보다 3일 앞서 이 사건 주택 3층에 입주하기로 합의하여 2010. 8. 27. 오전에 피고 2의 중개사무소에서 소외 3과 만나 소외 3에게 위 특약사항과 같이 소외 5를 만나게 해줄 것을 요구하였다. 이에 소외 3은 원고측 및 위 피고들에게 ‘ 소외 5가 시골(전남 고흥군)에서 올라오고 있는 중이다’라고 거짓말하였고, 원고측은 그 말을 믿고 소외 3으로부터 이 사건 주택 3층의 열쇠를 받음과 아울러 소외 3에게 잔금 4,500만 원을 지급하였고, 이에 피고 2는 원고측에게 위 잔금에 대한 영수증을 작성하여 주었다.  다. 이 사건 임대차계약 체결 이후의 경과 1) 원고측은 위 잔금 지급 당일 이 사건 주택 3층으로 이사하였는데, 그 날 저녁 나타난 소외 5를 통하여 소외 3이 소외 5의 아들도 아니고 그에게 대리권을 준 사실도 없음을 알게 되었고, 소외 5로부터 이 사건 주택 3층의 인도를 요구받게 되었다.  2) 원고측은 소외 3을 형사고소하는 한편, 이 법원 2010가단43945 임대차보증금반환청구의 소를 제기하여 2011. 5. 13. 위 법원으로부터 ‘ 소외 3은 원고에게 위 임차보증금 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 승소판결을 받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  3) 소외 3은 위 편취사실로 인하여 이 법원 2011고단432호로 기소되어 위 법원으로부터 유죄 확정판결을 받았다. 라. 피고들 사이의 공제계약의 체결 한편, 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입게 하여 거래당사자에게 부담하게 될 손해배상책임을 보장하기 위하여 설립된 공제사업자로서, 피고 1과 공제금액 1억 원, 공제기간 2010. 7. 10.부터 2011. 7. 9.까지로 하는 공제계약을, 2009. 9. 7. 피고 2와 공제금액 1억 원, 공제기간 2009. 9. 9.부터 2010. 9. 8.까지로 하는 공제계약(이하 ‘이 사건 각 공제계약’이라 한다)을 각 체결하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 9, 12, 14호증, 갑 제2, 3, 6호증의 각 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제10호증의 9, 10, 14, 15, 갑 제11호증의 1 내지 7, 을나 제1호증의 1, 2, 을라 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 손해배상책임의 발생 가. 손해배상책임의 발생 1) 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개사무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고만 한다) 제29조 제1항에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 같은 법 제25조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고, 위 권리관계 중에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지 여부를 조사·확인할 의무가 있다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 등 참조).  2) 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실과 같이, 피고 1, 2는 이 사건 임대차계약을 중개함에 있어, 이 사건 주택의 등기부상 소외 5를 채무자로 한 근저당권이 설정되었다가 말소된 사실이 있고, 소외 3이 이 사건 주택 3층에 거주 중이라는 사정만으로, ① 소외 4가 이 사건 주택의 소유자로 등재되어 있음에도, 소외 3의 말과 같이 소외 5가 위 주택을 단독상속받은 진정한 소유자인지 여부를 제적등본 등 상속관계서류나 등기권리증을 제시받아 조사·확인해 보려는 최소한의 노력조차 하지 아니한 채 임대차계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 소유자를 소외 5로 기재하였고(그 인적사항 또한 소외 3이 불러주는 대로 기재하였다), ② 나아가, 소외 5의 대리인으로 행세하는 소외 3에게 실제 대리권이 있는지 여부를 확인하기 위하여 소외 5와의 전화통화를 시도하거나, 소외 3으로부터 소외 5의 위임장, 인감증명서 등을 제시받아 조사·확인하려는 노력도 하지 않았으며, ③ 특약사항으로 잔금지급기일에 소외 5를 대면하기로 하였음에도 그가 고흥에서 상경 중이라는 소외 3의 말만 믿고 소유자 및 대리권 유무에 대한 별다른 최종적 확인절차 없이 원고측으로 하여금 곧바로 임차보증금 잔금을 지급하도록 하였는바, 사정이 이러하다면, 피고 1, 2는 위와 같이 중개업자에게 요구되는 이 사건 주택의 소유자 및 소외 3의 대리권에 대한 조사·확인의무를 전혀 이행하지 아니한 채 소외 3의 말만 믿고 원고측으로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하고 아무런 임대권한 없는 소외 3에게 5,000만 원의 임차보증금을 지급하도록 한 과실이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 위 피고들은 이 사건 임대차계약의 체결로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 협회는 이 사건 각 공제계약에 의하여 이 사건 임대차계약을 중개한 위 피고들의 과실로 재산상 손해를 입은 원고에게 위 피고들의 손해배상액을 공제금으로 지급할 의무가 있다.  나. 책임의 제한 다만, 앞서 본 바와 같이 원고측으로서도 이 사건 임대차계약 과정에서 이 사건 주택의 소유자가 명백하지 아니하고, 소외 3의 대리권 유무가 명확하지 아니하여 이를 확인할 필요성가 있었음에도 불구하고, 공인중개사인 피고 1, 2만을 믿은 채 제적등본 등의 상속관계서류나 등기권리증 또는 위임장, 인감증명서 등 이 사건 주택의 소유자 확인 및 대리권 유무에 대한 확인절차를 소홀히 하였고, 특약사항으로 잔금 지급일에 소유자와 대면하기로 하였음에도 소외 3의 말만 믿고 이러한 절차를 거치지 아니한 채 경솔히 임차보증금 잔금을 지급한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 원고측의 과실도 손해발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 원고측의 위와 같은 과실을 피고들의 손해배상액을 산정하는 데 참작하기로 하되 그 비율은 20% 정도로 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고들의 책임을 80%로 제한한다.  3. 손해배상의 범위 가. 나아가 손해배상의 액수에 관하여 보건대, 원고가 입은 손해는 이 사건 임대차계약에 따라 원고가 소외 3에게 지급한 임차보증금 상당액이라 할 것이고, 따라서 피고들은 각자 원고에게 4,000만 원(= 임차보증금 5,000만 원 × 80%) 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본 최종송달 다음날인 2011. 6. 21.부터 이 판결 선고일인 2011. 11. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고 2, 피고 협회의 주장에 대한 판단 이에 대하여 위 피고들은, 앞서 본 바와 같이 원고가 이후 소외 3을 상대로 임대차보증금반환청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았으므로 원고에게 손해가 없다거나, 위 판결을 집행권원으로 하여 이 사건 주택 중 소외 3의 상속지분에 대하여 강제집행을 할 경우 회수 가능한 액수를 위 손해배상액에서 공제하여야 한다는 취지로 주장하나, 위와 같이 원고가 소외 3을 상대로 승소확정판결을 받았다는 사정만으로 곧바로 원고의 위 손해가 전보되었다고 할 수 없고, 또한 이 사건 변론종결일까지 원고가 위 판결에 기하여 이 사건 주택 중 소외 3의 상속지분에 대하여 강제집행을 함으로써 손해액 전부 또는 일부를 전보받았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 피고들의 주장은 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 각 인정범위 내에서 각 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이창열

  이와 같은 각 법령의 규정 내용, 특히 부동산중개 전문가로서의 공인중개사의 역할, 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 공인중개사법의 입법목적 등에 비추어, 신탁관계가 설정된 부동산에 관하여 임대차계약을 중개하는 공인중개사로서는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐, 중개의뢰인에게 신탁원부를 제시하고, 신탁관계 설정사실 및 그 법적인 의미와 효과, 즉 대상 부동산의 소유자가 수탁자이고, 임대인 소유 아닌 부동산에 관하여 임대차계약이 체결되는 것이며, 수탁자의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 수탁자에게 임대차계약으로서 대항할 수 없다는 점 등을 성실하고 정확하게 설명하여야 할 의무가 있다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다76754 판결 등 참조).  

☞  원고가 공인중개사인 피고 A의 중개로 신탁부동산을 임차하면서 임대차보증금 잔금 지급과 동시에 신탁등기를 말소받기로 특약하였으나, 임대인에게 잔금을 모두 지급하였음에도 신탁등기가 말소되지 않아 임대차계약을 해지하고 임대인에게 보증금 반환을 구하였는데 임대차보증금 중 일부만 회수하자, 피고 A 및 공제계약자인 피고 공인중개사협회를 상대로, 피고 A가 신탁부동산 중개에 관한 주의의무를 다하지 않았다고 주장하면서 회수하지 못한 나머지 임대차보증금 상당액의 손해배상을 구한 사안임  

☞  대법원은, 위 법리에 따라 공인중개사인 피고 A가 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐 원고에게 신탁원부를 제시하거나 이 사건 건물의 소유자가 임대인이 아닌 제3의 신탁회사로서 그의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 임차권으로 대항할 수 없다는 설명 등을 함으로써 그 법적인 의미와 효과를 성실하고 정확하게 설명하였다고 볼 자료가 없는 한, 피고 1에게는 민법 위임에서의 선관주의의무나 공인중개사법이 정하는 공인중개사로서의 주의의무를 다 하지 않은 과실이 있고 그로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다고 판단하여, 피고 A의 공인중개사로서의 책임 및 그 공제조합인 피고 B의 책임을 부정한 원심판결을 파기·환송함 

 

1694428791380_193951.hwpx

0.01MB

대        법        원
제     3     부
판           결
사       건 2023다224327  보증금반환
원고, 상고인 원고
피고, 피상고인 피고 1 외 1인
피고2의 소송대리인 법무법인 세진
         담당변호사 권구철 외 4인
원 심 판 결 부산지방법원 2023. 2. 10. 선고 2022나53334 판결
판 결 선 고 2023. 8. 31.

주       문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

이       유

  상고이유를 판단한다.

  1. 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사․확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조). 또한 공인중개사법 제25조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호에 의하면, 공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 등을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 그 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 공인중개사법 제29조 제1항에서는 공인중개사가 전문직업인으로서 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행할 의무를 규정하면서, 제30조 제1항에서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있음을 규정하고 있다.  

    이와 같은 각 법령의 규정 내용, 특히 부동산중개 전문가로서의 공인중개사의 역할, 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 공인중개사법의 입법목적 등에 비추어, 신탁관계가 설정된 부동산에 관하여 임대차계약을 중개하는 공인중개사로서는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐, 중개의뢰인에게 신탁원부를 제시하고, 신탁관계 설정사실 및 그 법적인 의미와 효과, 즉 대상 부동산의 소유자가 수탁자이고, 임대인 소유 아닌 부동산에 관하여 임대차계약이 체결되는 것이며, 수탁자의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 수탁자에게 임대차계약으로서 대항할 수 없다는 점 등을 성실하고 정확하게 설명하여야 할 의무가 있다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다76754 판결 등 참조).  

  2. 원심은, 다음과 같은 이유로 공인중개사인 피고 1 의 주의의무위반과 그로 인한 원고의 손해를 인정할 수 없다고 보아 위 피고 및 그 공제사업자인 피고 한국공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 즉, 피고 1 은 중개 당시 원고에게 이 사건 건물이 아시아신탁 주식회사(이하 ‘아시아신탁’이라고 한다)에 신탁된 부동산임을 설명하면서 임대인인 주식회사 조희종합건설(이하 ‘조희종합건설’이라고 한다)에 대한 임대차보증금 잔금지급과 동시에 신탁등기를 말소받는 내용의 특약을 체결하도록 하였으므로 원고가 신탁사실을 잘 알고 있었다고 보이는 점, 그럼에도 원고가 신탁등기 말소도 받지 않은 채 조희종합건설에 임대차보증금 잔금을 먼저 지급하였고, 조희종합건설이 신탁등기 말소 약정을 불이행한 것뿐인 점, 설혹 피고 1 의 주의의무위반이 있었다고 하더라도 원고가 임대차계약으로서 아시아신탁에 대항할 수 있다고 오인한 것으로 보기도 어려운 점 등에서, 피고 1 이 주의의무를 다하지 않았다거나 원고가 조희종합건설로부터 임대차보증금을 반환받지 못한 손해와의 사이에 상당인과관계가 있음을 인정할 수 없다는 것이다.  

  3. 그러나 원심판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍하기 어렵다.  

    원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사정을 알 수 있다. 피고 1 이 작성한 중개대상물 확인ㆍ설명서에는 ‘소유권에 관한 사항’란에 조희종합건설이, ‘소유권 외의 권리사항’란에 아시아신탁이 각 기재되어 있고, 임대차계약서 중 ‘특약사항’란에는 ‘임대인은 임차인의 잔금과 동시에 신탁사항 및 소유권 이외의 권리사항을 말소키로 한다.’는 기재가 있을 뿐이다. 피고 1 이 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐 원고에게 신탁원부를 제시하거나 이 사건 건물의 소유자가 조희종합건설이 아닌 아시아신탁으로서 그의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 임차권으로 대항할 수 없다는 설명 등을 함으로써 그 법적인 의미와 효과를 성실하고 정확하게 설명하였다고 볼 자료는 없다. 특히 임차인에게는 임대차관계 종료 시에 임대차보증금을 반환받는 것이 매우 큰 관심사이자 그 반환을 받지 못할 위험 유무가 계약 체결 여부를 결정하는 중요한 요소이므로, 피고 1 이 이 사건 건물의 권리관계에 관하여 성실하고 정확하게 설명하였다면 원고가 조희종합건설과 임대차계약을 체결하지 않았거나 신탁등기를 말소받기도 전에 미리 임대차보증금을 지급하지 않았을 가능성이 크다.  

    따라서 피고 1 에게는 민법 위임에서의 선관주의의무나 공인중개사법이 정하는 공인중개사로서의 주의의무를 다 하지 않은 과실이 있고, 그로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다. 원고가 특약사항과 달리 신탁등기 말소 없이 임대차보증금을 먼저 지급하였다는 사정은 이를 손해배상책임제한의 사유로 참작함은 별론으로 하고, 그로 인하여 피고 1 의 과실과 임대차보증금을 반환받지 못한 원고의 손해와의 사이에 상당인과관계가 단절된다고 할 수 없다.   

    그런데도 이와 달리 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 배척한 원심판단에는 공인중개사로서의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다 하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   

  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

 

대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다14903 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산중개업자에게 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있는지 여부 (적극)  [2] 갑이 조합아파트를 분양받기 위하여 공인중개사인 을 등의 중개하에 병 주식회사와 조합원 충원을 위한 조합가입계약을 체결하였으나 아파트를 분양받지 못하고 병 회사에 지급한 원금도 반환받지 못한 사안에서, 을 등은 병 회사가 갑으로 하여금 아파트에 입주하도록 할 수 있는 권한이나 능력이 있는지 등을 조사·확인하거나 그에 따른 위험성 등을 갑에게 설명하지 아니한 채 적극적으로 조합가입계약의 체결을 권유함으로써 수임인의 선관주의의무를 위반하였다고 보임에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항, 민법 제681조  [2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항, 민법 제681조 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결(공2013상, 45) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 박종수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 이현 담당변호사 정효영) 【원심판결】 서울고법 2013. 1. 10. 선고 2011나104125 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고 한국공인중개사협회에 대한 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 한국공인중개사협회 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 중개대상물에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1, 2가 중개한 이 사건 조합가입계약의 목적물은 이 사건 아파트의 ‘조합원 분양 세대 중 32평형 1세대’가 아니라 ‘조합원으로 충원될 수 있는 지위’로서 장차 원고가 충원 절차를 거쳐서 조합원으로 된 후 조합이 이 사건 아파트 건축 및 분양사업을 정상적으로 추진하여 동·호수 추첨을 실시할 경우에 32평 아파트를 분양받을 수 있는 동·호수가 구체적으로 특정되지 않은 추상적인 권리에 불과할 뿐이라고 판단하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 중개대상물에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 등의 위법이 없다. 2. 피고 1, 2의 선관주의의무 위반에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 조합가입계약이 법령에 위배되는 계약이 아니고, 조합가입계약 체결 시 작성일자가 2002년으로 되어 있는 계약서 양식을 이용한 것만으로는 비정상적인 계약이라고 보기 어려우며, 위 피고들이 이 사건 조합의 조합원 결원이 발생하여 조합원 충원이 가능하다는 점을 확인하고 원고에게 조합가입계약의 체결을 알선하였으므로 위 피고들이 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 의하면, ① 원고는 2006. 4. 28. 위 피고들과 함께 있는 자리에서 위 피고들의 중개하에 이 사건 조합가입계약서 및 가인주택의 합의이행각서를 작성받았는데, 이 사건 합의이행각서에는 원고가 조합원 자격 미달 등의 사유로 조합원 등록이 불가능할 경우에는 가인주택이 원고를 임의분양으로 등록해 원고가 이 사건 아파트에 입주하는 데 아무런 문제가 발생하지 않도록 하겠다는 내용이 명시적으로 포함되어 있는 사실, ② 위 피고들 또한 원고에게 조합원 자격이 없다는 사실을 중개 당시에 이미 알고 있었음에도 위 피고들 중개하에 작성된 위 합의이행각서에 기재된 바와 같이 가인주택이 조합원 충원 등을 통해 조합원 지위를 부여하는 이외에 임의분양 등을 통해 원고를 이 사건 아파트에 입주하게 하도록 할 수 있는 권한이나 능력이 있는지 여부에 대하여 확인하거나, 가인주택이 임의분양 등을 해줄 수 없는 위험성 등에 대하여 원고에게 설명한 적은 없는 사실, ③ 이 사건 조합가입계약서 작성일은 실제로는 2006. 4. 28.이었음에도 그 작성일자를 이수주택조합의 설립인가 당시인 것처럼 ‘2002년 월 일’로 한 점이나, 이 사건 조합가입계약서에서 이 사건 주택조합과 이수건설 공동명의의 예금계좌에 입금된 조합원분담금만 유효한 것이라고 명시적으로 규정하고 있음에도 조합원분담금을 가인주택에 직접 교부하도록 한 점 및 동·호수 추첨도 하기 전에 일시에 대금을 완납하도록 한 점 등은 통상의 분양이나 매매와 다른 비정상적인 방법일 뿐만 아니라 그로 인하여 조합원 가입계약의 효력 자체가 부정될 위험이 상당함에도 위 피고들은 그와 같은 점들을 확인하여 위험성을 원고에게 알려 준 적이 없는 사실, ④ 피고 2는 원고가 가인주택에 지급한 3억 500만 원 중 4,500만 원이나 되는 많은 금액을 가인주택으로부터 중개수수료로 지급받는 한편 공인중개사사무소 직원에 불과함에도 불구하고 이 사건 조합가입계약 등의 하자 시 3억 500만 원을 자신이 책임지고 상환하겠다는 이 사건 책임각서를 작성하여 원고에게 교부한 사실, ⑤ 이 사건 조합가입계약을 체결할 당시에는 가인주택이 위임을 받은 조합원 충원분인 19세대 이내의 조합원만 모집한 상태였다고 하더라도, 그 이후에도 가인주택이 계속 가입자를 충원하고 있었고 위 피고들도 이 사건 조합가입계약 체결 무렵에 이미 원고를 제외하고도 6명이나 더 조합원으로 충원하는 계약을 중개하였을 뿐 아니라, 원고와의 위 계약 체결 후인 2006. 5. 9.에도 다른 사람을 조합원으로 충원하는 계약을 중개하는 등 중개행위를 계속하였으므로, 가인주택이 원고와의 위 계약 체결 이후에도 계속적으로 조합원 충원을 위한 조합가입계약을 체결하여 주택조합으로부터 위임받은 추가 모집세대수인 19세대를 훨씬 초과하는 사람과 계약을 체결하여 원고와 체결한 위 계약의 이행이 불가능하게 될 위험성이 높다는 사실을 충분히 예측할 수 있었다고 보이고, 실제로도 위 피고들이 중개한 8명 가운데 원고를 포함한 4명은 아파트를 분양받지도 못하고 가인주택에게 지급한 원금도 반환받지 못한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 피고들은 그들이 중개한 이 사건 조합가입계약이나 임의분양 등을 통하여 가인주택이 원고로 하여금 이 사건 아파트에 입주하도록 할 수 있는 권한이나 능력이 있는지 여부 및 원고의 조합원 분담금 등 회수 가능성 여부 등을 조사·확인하거나 그에 따른 위험성 등을 원고에게 설명하지 아니한 채, 오히려 이 사건 조합가입계약의 이행이 확실한 것처럼 그 계약에 하자가 있을 경우 원고가 지급한 원금을 책임지고 상환하겠다고 적극적으로 이 사건 책임각서까지 작성해 주면서까지 이 사건 조합가입계약의 체결을 권유함으로써 수임인으로서 부담하는 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고, 위 피고들이 원고의 수임인으로서 부담하는 주의의무를 다하였다고 보아 위 피고들에 대한 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 수임인의 선관주의의무 위반에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 결론 그러므로 원고의 피고 1, 2에 대한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 한국공인중개사협회에 대한 상고는 기각하며 원고와 피고 한국공인중개사협회 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심)

대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다74342 판결 [손해배상(기)][공2015상,290] 【판시사항】 [1] 부동산중개업자에게 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있는지 여부 (적극) 및 이는 부동산중개업자나 중개보조원이 구 부동산중개업법에서 정한 중개대상물의 범위 외의 물건이나 권리 또는 지위를 중개하는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  [2] 갑 등이 부동산중개업자 또는 중개보조원인 을 등의 중개로 아파트 건설을 추진하던 병 지역주택조합과 조합원 가입 계약을 체결하였는데, 조합 설립인가 지연 중 사업부지가 재정비촉진구역으로 지정되어 지역주택조합 방식으로는 아파트 건축이 불가능하게 되자, 을 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 을 등이 업무상의 일반적인 주의의무나 신의칙상 의무를 위반하였다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 이는 부동산중개업자나 중개보조원이 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정되기 전의 것)에서 정한 중개대상물의 범위 외의 물건이나 권리 또는 지위를 중개하는 경우에도 다르지 않다.  [2] 갑 등이 부동산중개업자 또는 중개보조원인 을 등의 중개로 아파트 건설을 추진하던 병 지역주택조합과 조합원 가입 계약을 체결하였는데, 조합 설립인가 지연 중 사업부지가 재정비촉진구역으로 지정되어 지역주택조합 방식으로는 아파트 건축이 불가능하게 되자, 을 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 조합 가입을 중개한 시점에 조합 설립인가 또는 아파트 건설사업이 무산될 위험이 존재하였는지와 위험의 존재를 확인할 수 있었는지를 심리하여 을 등이 선량한 관리자의 주의로써 위와 같은 위험을 확인·조사하여 고지할 의무를 부담하는지와 그러한 의무를 위반하였는지를 판단하였어야 하는데도, 이를 심리하지 않은 채 을 등이 조합 설립 여부와 정비구역 지정 여부 및 그에 따른 영향 등에 관한 사항을 정확하게 설명할 업무상의 일반적인 주의의무나 신의칙상 의무를 위반하였다고 본 원심판결에 수임인의 선관의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제3조(현행 공인중개사법 제3조 참조), 제17조(현행 공인중개사법 제25조 참조), 민법 제680조, 제681조 [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제3조(현행 공인중개사법 제3조 참조), 제17조(현행 공인중개사법 제25조 참조), 제19조(현행 공인중개사법 제30조 참조), 민법 제2조, 제680조, 제681조 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결(공2013상, 45) 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다14903 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 21인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기 외 5인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 박찬림 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 7. 25. 선고 2011나31104 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공인중개사사무소를 운영하거나 그 직원으로 근무하던 피고들이 서울 영등포구 '(주소생략)' 일대 8,200평 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)에서 아파트 건설을 추진 중이던 신길7동지역주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)에 조합원으로 가입하는 계약을 중개함에 있어 중개의뢰인에게 이 사건 조합의 설립 여부, 이 사건 사업부지에 주택재개발사업을 위한 정비구역이 지정되었는지 여부와 그에 따른 영향 등에 관한 사항을 정확하게 설명할 업무상의 일반적인 주의의무나 신의칙상 의무가 있음에도 원고들에게 이를 제대로 알려주지 않고 단지 이 사건 조합에 가입하면 큰 시세차익을 남길 수 있다고만 설명한 것은 업무상의 일반적인 주의의무나 신의칙상 의무를 위반한 행위에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결, 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다14903 판결 등 참조), 이는 부동산중개업자나 그 중개보조원이 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정되기 전의 것)에서 정한 중개대상물의 범위 외의 물건이나 권리 또는 지위를 중개하는 경우에도 다르지 않다고 할 것이다. 원심판결 이유와 기록에 의하면,  ① 원고들이 피고들에게 프리미엄 명목의 금원을 지급한 다음 이 사건 조합과 가입계약을 맺으면서 작성한 가입계약서에 이 사건 조합의 명칭이 ‘(가칭) 신길7동지역주택조합’으로 기재되어 있고, 원고들이 이를 문제삼지 않은 것으로 보이며, 피고 2의 중개로 이 사건 조합에 가입한 소외인이 피고 2로부터 이 사건 조합이 곧 설립된다고 들었다는 내용으로 확인서를 작성하였고, 피고 2의 중개로 이 사건 조합에 가입한 조합원들이 피고 2를 수사기관에 고소하면서 피고 2로부터 이 사건 조합이 설립 중이라고 들었다고 진술한 사실,  ② 이 사건 사업부지가 도시 및 주거환경정비법에 따라 주택재개발을 위한 정비구역으로 지정된 적이 없고, 다만 서울특별시장이 같은 법에 따라 이 사건 사업부지 일대를 주택재개발 정비예정구역에 편입하는 내용이 포함된 도시·주거환경정비기본계획을 고시하였을 뿐인 사실,  ③ 2003. 5. 22.경부터 시행된 서울시 단독주택 등 저층주택지 관리방안과 그 후에 시행된 서울시 도시계획조례가 아파트 건설을 위한 지구단위계획구역으로 지정받기 위한 요건으로 예정지역 내 건축물 중 사용검사 후 20년 이상 경과한 건축물이 건축물 수의 3분의 2 이상일 것(이하 ‘건물노후도 기준’이라 한다)을 새롭게 추가하였는데 이 사건 사업부지가 건물노후도 기준을 충족하지 못하여 이 사건 조합의 설립인가와 아파트 건설사업이 계획대로 추진되지 못하고 지연된 사실,  ④ 이 사건 조합이 추진한 아파트 건설사업과 별개로 이 사건 사업부지를 포함한 신길7동 일대에 대하여 뉴타운사업이 추진되던 중 2007. 5. 2. 이 사건 사업부지를 포함한 지역이 뉴타운사업의 근거법인 도시재정비 촉진을 위한 특별법에 따라 재정비촉진구역으로 지정되면서 결국 이 사건 조합과 같은 지역주택조합 방식으로는 이 사건 사업부지에 아파트 건축이 불가능하게 된 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 우선 원고들은 이 사건 조합 가입 계약 이전에 피고들의 설명 또는 기타 사정을 통하여 이미 이 사건 조합이 관할관청으로부터 그 설립에 필요한 인가를 받지 아니하였음을 충분히 알았거나 알 수 있었던 것으로 보이므로 피고들에게 이 사건 조합의 설립 여부에 관한 설명의무 위반이 있다고 할 수 없다. 또한 이 사건 사업부지에 대하여 주택재개발을 위한 정비구역이 지정된 적이 없으며, 주택재개발 정비예정구역은 서울특별시장이 도시 및 주거환경정비법 제3조에 따라 10년 단위로 도시·주거환경 정비사업의 기본방향을 미리 설정하면서 장차 정비구역으로 지정할 예정인 구역의 개략적 범위를 획정한 것에 불과하여 피고들에게 이 사건 사업부지가 주택재개발 정비예정구역에 포함되었는지 여부 및 그에 따른 영향까지 설명하여야 할 의무가 있다고는 볼 수 없다. 한편 이 사건에서 원고들은 피고들이 이 사건 조합의 설립 가능성을 확인하여 충분한 가능성이 인정되는 경우에 한해 조합 가입을 권유하였어야 한다고 주장하고 있으므로, 원심으로서는 피고들이 원고들에게 이 사건 조합 가입을 중개한 각 시점을 기준으로 건물노후도 기준 미달 또는 이 사건 사업부지 일대에 대한 뉴타운사업 추진으로 인하여 이 사건 조합의 설립인가 또는 아파트 건설사업이 무산될 위험이 존재하였는지 여부와 피고들이 그러한 위험의 존재 여부를 확인할 수 있었는지를 심리하여 피고들이 원고들로부터 조합 가입계약 중개를 위임받은 부동산중개사 또는 그 중개보조원으로서 선량한 관리자의 주의로써 이 사건 조합의 설립인가나 아파트 건설사업 추진이 무산될 위험을 확인·조사하여 원고들에게 고지할 의무를 부담하는지 여부와 그러한 의무를 위반하였는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이를 심리하지 아니한 채 피고들이 원고들에게 이 사건 조합의 설립 여부, 이 사건 사업부지에 주택재개발사업을 위한 정비구역이 지정되었는지 여부와 그에 따른 영향 등에 관한 사항을 정확하게 설명할 업무상의 일반적인 주의의무나 신의칙상 의무를 위반하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 수임인의 선관의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이를 지적하는 피고들의 주장은 옳다. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)  *****************************************   서울고등법원 2012. 7. 25. 선고 2011나31104 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 21인 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 박상훈 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 양경식) 【변론종결】 2012. 6. 27. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 1. 27. 선고 2010가합38910 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 가. 피고 1, 피고 2는 연대하여 별지 목록 순번 1 내지 21 기재 원고들에게 각 인용금액란 기재 금원 및 이에 대하여 2010. 4. 30.부터 2012. 7. 25.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 나. 피고 3은 별지 목록 순번 22 기재 원고에게 인용금액란 기재 금원 및 이에 대하여 2010. 7. 7.부터 2012. 7. 25.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 1, 피고 2는 연대하여 별지 목록 순번 1 내지 21 기재 원고들에게, 피고 3은 별지 목록 순번 22 기재 원고에게, 각 지급금액 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일로부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자들 지위 ⑴ 피고 1은 안양시 동안구 부림동에 있는 ○○아파트 상가에서 ‘△△부동산’을 운영하는 공인중개사이고, 피고 2는 위 피고의 처로서 위 중개사무소의 직원으로 근무하는 자이며, 피고 3은 안양시 동안구 호계동에 있는 □□상가에서 ‘◇◇◇공인중개사’를 운영하는 공인중개사이다. ⑵ 원고 1 내지 21은 피고 1, 피고 2로부터 주식회사 뉴훼미리(이하 ‘뉴훼미리’라 한다)가 서울 영등포구 (주소 생략) 일대 8,200평 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에서 24평형 및 32평형 아파트를 신축하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진 중이던 ‘신길7동 지역주택조합’(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합원 지위를 취득할 것을 권유받았고, 원고 22는 피고 3으로부터 이 사건 조합의 조합원 지위를 취득할 것을 권유받아, 이 사건 조합에 가입하는 조합원가입계약을 체결한 자들이다. 나. 이 사건 조합의 이 사건 사업 추진경과 ⑴ 뉴훼미리는 2001년 후반기부터 이 사건 사업부지에서 이 사건 사업의 추진을 계획하면서 이 사건 사업부지를 대상으로 하는 지역주택조합을 설립한 후 지역주택조합으로부터 시행대행자로 선정받는 방식을 구상하였고, 소외 2를 내세워 지역주택조합 설립을 준비하였으며, 소외 2는 2001년 말경 ‘가칭 신길7동 지역주택조합’을 설립하고 시공사를 물색하는 등의 준비를 하였다. ⑵ 소외 2는 2003. 4. 30. 이 사건 조합 명의로 뉴훼미리와 이 사건 사업부지에서 이 사건 사업을 진행함에 있어 수반되는 제반업무, 즉 시공회사 및 기타 관련 업체 추천 업무, 대지구입 및 매각관련 업무 지원, 조합원 관련 업무, 인허가 업무, 조합 운영과 관련한 업무, 계약 업무 지원, 준공 및 정산관련 업무 등을 대행하는 것을 내용으로 한 시행대행계약을 체결하였고, 2003. 6. 21. 뉴훼미리, 주식회사 중앙건설(이하 ‘중앙건설’이라 한다)과 사이에 이 사건 조합을 시행자 겸 도급인, 뉴훼미리를 시행대행사, 중앙건설을 수급인으로 하는 민영주택 건설공사 도급가계약을 체결하였다. 다. 피고들의 이 사건 조합에의 가입 권유 및 원고들의 이 사건 조합 가입계약 체결 ⑴ 뉴훼미리는 2002. 8.경부터 이 사건 조합의 조합원 가입희망자를 모집하여 가입예치금(계약금, 조합비 등)을 받고 향후 설립될 이 사건 조합의 조합원 자격을 부여할 것을 확약하는 확약서를 발급하였고, 2003. 7.경 확약서를 발급받은 사람들을 대상으로 조합원 분담금 등을 납부할 것을 안내하면서 사업추진일정을 ‘2003. 8. 모델하우스 개관, 조합설립인가 완료, 2003. 10. 사업승인 완료, 2003. 11. 착공, 2006. 5. 준공 및 입주’라고 소개하였다. ⑵ 원고 1 내지 21은 피고 1, 피고 2의 권유로, 원고 22(대법원 판결의 원고 22)는 피고 3의 권유로 이 사건 조합 조합원 지위의 취득을 희망하게 되었고, 원고 1 내지 21은 피고 1, 피고 2에게 각 별지 목록 ‘프리미엄 지급일’란 기재 일시에 프리미엄이란 명목으로 별지 목록 ‘지급금액’란 기재 금원을, 원고 22는 피고 3에게 별지 목록 ‘프리미엄 지급일’란 기재 일시에 프리미엄이란 명목으로 별지 목록 ‘지급금액’란 기재 금원(이하 원고들이 피고들에게 지급한 금원을 ‘이 사건 프리미엄’이라 한다)을 건네준 후 뉴훼미리로부터 향후 설립될 이 사건 조합의 조합원 자격을 부여한다는 취지의 확약서를 발급받았다. ⑶ 원고들을 비롯하여 뉴훼미리로부터 확약서를 발급받은 사람들은 2004. 6.경부터 2006. 8.경까지 이 사건 조합(시행사), 뉴훼미리(업무대행자), 중앙건설(시공사)과 조합원 분담금 205,000,000원(24평형) 또는 285,000,000원(32평형)을 납부하고 아파트 1세대씩을 공급받는 내용의 주택조합가입계약(이하 ‘이 사건 조합가입계약’이라 한다)을 체결하였다. 라. 이 사건 사업의 여건 변화 ⑴ 이 사건 사업과 같이 대지면적이 10,000㎡ 이상이거나 세대수가 300세대 이상인 경우 공동주택을 건립하기 위해서는 그 대상 부지가 지구단위계획수립구역으로 지정되어야 하는데, 2003. 5. 22.경부터 시행된 서울시 단독주택 등 저층주택지 관리방안, 저층·단독주택지 관리방안 세부시행기준은 지구단위계획수립 제안을 심사하기 위한 최소기준으로 제안지역 내 건축물 중 사용검사 후 20년 이상 경과한 건축물이 건축물수의 2/3 이상일 것을 기준(이하 ‘건물노후도 기준’이라 한다)으로 정하였고, 나중에 같은 내용이 서울시 도시계획조례 시행규칙에 규정되었다. ⑵ 2005. 5.경 건물노후도 기준을 완화한 도시 및 주거환경 정비법 시행령이 일부 개정되자 서울시도 2006. 6. 22. 서울시 도시계획조례의 건물노후도 기준을 계획부지 내 건축물 중 사용검사 후 20년 이상 경과한 건축물이 전체 건축물수의 2/3 이상이거나, 1/2 이상으로서 사용검사 후 15년 이상 경과한 다세대주택 및 다가구주택이 당해 지역 건축물수의 3/10 이상일 것으로 개정하였다. ⑶ 한편 영등포구청장은 2003. 7. 이 사건 사업부지를 포함한 신길7동 일대를 서울시에 ‘신길동 뉴타운사업지구’로 신청하였고, 이에 서울시는 2003. 11. 18. 위 신길동 뉴타운지구를 우선사업지구대상으로 검토하기로 하였으며, 2005. 8. 20. 이 사건 사업부지 일대를 뉴타운사업 후보지로 선정하였고, 2006. 10. 19. 뉴타운사업을 제도적으로 뒷받침하는 ‘도시재정비 촉진을 위한 특별법’이 시행되면서 재정비촉진지구로 지정하였다. 그에 따라 영등포구청장이 2007. 5. 2. 공람 공고한 신길재정비촉진지구 재정비촉진계획에서 이 사건 사업부지는 재정비촉진구역으로, 사업의 종류는 주택재개발사업으로 지정되어 현행 법령 하에서는 이 사건 조합이 추진하는 지역주택조합방식에 의한 이 사건 사업의 추진은 불가능하게 되었다. 이 사건 사업부지 일대는 도시 및 주거환경 정비법에 의한 도시·주거환경정비기본계획상 주택재개발예정구역으로서 영등포구청장은 2005. 8. 26. 신길제10구역주택재개발정비사업조합 추진위원회의 설립을 승인하기도 하였다. [증거] 갑 제1 내지 3호증, 갑 제13 내지 59호증, 을가 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장 가. 원고들 주장의 요지 이 사건 조합이 추진하던 지역주택조합방식에 의한 이 사건 사업은 조합설립인가도 받지 못한 상태이고, 같은 지역을 대상으로 이미 주택재개발예정구역이 지정되어, 현행법령 하에서는 이 사건 사업을 더 이상 추진할 수 없게 되었다. 피고들은 원고들에게 이 사건 조합의 조합원으로 가입할 것을 소개 내지 중개하면서 원고들로부터 이 사건 프리미엄을 지급받았는데, 이 사건 조합원가입계약이 이 사건 사업의 이행불능으로 해제 또는 무효가 된 이상 피고들은 위 금원을 원고들에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 또한, 공인중개사이거나 공인중개사 사무실에서 일하는 직원인 피고들로서는 이 사건 조합의 조합원으로 가입할 것을 소개하면서 이 사건 조합의 설립인가 여부나 그 가능성에 관하여 조사한 다음 조합설립인가가 이루어졌거나 그 가능성이 높은 경우에 한하여 원고들에게 조합원으로 가입할 것을 소개하였어야 한다. 그럼에도 피고들은 위와 같은 주의의무를 게을리 한 채 원고들에게 이 사건 사업과 관련하여 ‘2003. 8. 착공예정, 2005. 10. 입주예정’이라고 소개하면서 이 사건 조합에 가입할 것을 권유하였고, 원고들은 피고들의 이와 같은 설명을 신뢰하고 이 사건 조합가입계약을 체결하면서 피고들에게 이 사건 프리미엄을 지급한 것이므로, 피고들은 원고들에게 원고들이 지급한 이 사건 프리미엄 상당액의 손해배상금을 지급할 책임이 있다. 한편, 부동산중개업법에 의하면 공인중개사는 위 법에서 정한 중개대상물에 한하여 중개행위를 할 수 있는 것인데, 이 사건 조합의 ‘조합원지위’는 부동산공인중개사가 중개할 수 있는 중개 대상물에 포함되지 않는다. 그럼에도 피고들은 위 법률을 위반하여 원고들에게 중개대상물도 아닌 이 사건 조합의 조합원지위를 중개함으로써 원고들에게 원고들이 피고들에게 지급한 이 사건 프리미엄 상당액의 손해를 입게 하였으므로, 이를 배상할 책임이 있다. 나. 피고들 주장의 요지 피고들은 원고들로부터 지급받은 이 사건 프리미엄 전액을 뉴훼미리에 지급하였으므로, 피고들은 원고들을 이 사건 조합에 가입하도록 소개 내지 중개하면서 이득을 취한 바가 없다. 피고들이 원고들에게 소개 내지 중개한 목적물은 조합설립인가 또는 아파트 건립사업의 전제인 ‘조합원 지위’인데, 원고들이 이 사건 조합가입계약을 체결하여 이 사건 조합의 조합원 지위 자체를 취득한 이상, 피고들이 이 사건 프리미엄을 법률상 원인 없이 취득하였다고 볼 수도 없다. 지역주택조합에 가입할 경우에는 아파트 건축사업이 제대로 추진되지 않는 등의 위험이 있어 이에 따른 손실을 볼 가능성도 있는 것인데, 원고들은 일반분양아파트와의 시세차익을 노리고 위와 같은 위험을 감수하면서 이 사건 조합가입계약을 체결하고도, 결과적으로 이 사건 사업이 불가능한 것이 되었다고 하여 그로 인한 위험부담을 피고들에게 전가하는 것은 부당하다. 또한 이 사건 조합의 조합원지위는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산중개업법’이라 한다) 제3조에서 정한 중개목적물에 해당하지도 않아 피고들에게 이 사건 조합의 설립인가 여부나 그 가능성에 관하여 조사·확인하고 이에 관하여 원고들에게 설명해줄 의무가 있다고 볼 수도 없다. 3. 판단 가. 피고들이 원고들에게 이 사건 프리미엄을 반환할 의무가 있는지 여부 ⑴ 인정사실 피고들은 이 사건 사업에 관하여 ‘2003. 8.경 착공예정, 2005. 10.경 입주예정’이라고 소개하면서, 주변아파트 시세에 비하여 싸게 아파트를 구입할 수 있어 시세차익을 볼 수 있다는 취지로 설명하면서 이 사건 조합에의 가입을 권유하였고, 이를 믿은 원고들이 피고들에게 이 사건 프리미엄을 지급하고 이 사건 조합가입계약을 체결하였다. 그런데 서울시의 단독주택 등 저층주택지 관리방안이 2003. 5. 22.경부터 시행되는 등으로 이 사건 사업부지는 서울시의 단독주택 등 저층주택지 관리방안 또는 서울시 도시계획조례가 규정한 건물노후도 기준을 충족하지 못하고, 원고들이 피고들에게 이 사건 프리미엄을 지급할 무렵 또는 원고들이 피고들의 소개 내지 중개로 이 사건 조합가입계약을 체결할 무렵에 이 사건 조합가입계약의 내용대로 원고들에게 아파트를 공급하는 것이 불가능하였다. 이에 따라 피고들의 위와 같은 설명과 달리 이 사건 조합은 설립인가조차 받지 못하였고, 아파트 건설 공사 또한 전혀 이루어지지 않았다. [증거] 갑 제1, 2, 4, 16, 23, 25, 26, 33 내지 37, 42, 43, 44, 46, 47, 55, 57호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 ⑵ 판단 ㈎ 앞서 인정한 사실들을 모두 종합하여 보면, 피고들이 원고들에게 중개 내지 소개하였던 이 사건 조합가입계약은 그 이행을 기대할 수 없어 이행불능에 이르렀다고 보는 것이 타당하다. 그런데 피고들은 공인중개사사무소를 운영하거나 그 직원으로 근무하면서 이 사건 조합에 가입할 것을 적극적으로 권유 내지 중개하였으므로 이 사건 조합의 업무추진 현황 등에 관한 사정을 잘 알고 있었고(피고 2는 뉴훼미리의 사업설명을 듣고 이 사건 사업이 사업성이 충분하다고 판단하여 이 사건 조합가입계약의 체결을 소개 내지 중개하였다고 진술하고 있다), 이러한 정보를 내세워 원고들에게 이 사건 조합에의 가입을 적극적으로 권유·중개하였던 사정을 인정할 수 있는데, 이 사건 조합의 설립 여부, 이 사건 사업부지에 주택재개발사업을 위한 정비구역이 지정되었는지 여부와 그에 따른 영향 등은 이 사건 조합에 가입할 것인지 여부를 결정하는데 중요한 사항이므로, 피고들로서는 원고들에게 이에 관한 사항을 정확하게 설명할 업무상의 일반적인 주의의무나 신의칙상 의무가 있다고 보아야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조). 그럼에도 피고들이 이러한 사항을 제대로 알려주지 않고 단지 이 사건 조합에 가입하면 큰 시세차익을 남길 수 있다고만 설명하면서 이 사건 조합에의 가입을 적극적으로 권유·중개하였으므로, 피고들의 행위는 원고들에 대하여 위와 같은 업무상 주의의무나 신의칙상 의무를 위반한 행위에 해당하므로, 피고들은 이로 인하여 원고들이 입은 손해액을 배상할 책임이 있다. ㈏ 원고들은 “원고들은 이 사건 조합가입계약의 체결에 부수하여 피고들에게 이 사건 프리미엄을 지급하였는바, 이 사건 조합가입계약이 이행불능에 이르렀으므로, 피고들은 이 사건 프리미엄을 부당이득으로 반환하여야 한다.”는 취지로 주장한다. 그러나 원고들이 이 사건 조합과 이 사건 조합가입계약을 체결하면서 피고들과 이 사건 프리미엄을 지급하기로 하는 별도의 계약을 체결하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 조합가입계약이 이행불능에 이르렀다고 하여 원고들이 피고들과 체결한 이 사건 프리미엄 지급과 관련한 별도의 계약이 무효가 됨으로써 이에 근거하여 원고들이 피고들에게 지급하였던 이 사건 프리미엄 상당액을 피고들이 부당이득하였다고 볼 수 없다. 따라서, 원고들의 위 주장은 이유 없다. ㈐ 피고들은 “피고들이 원고들에게 중개한 것은 ‘이 사건 조합의 조합원 지위를 취득하도록 한 것’ 또는 ‘이 사건 조합가입계약을 체결하도록 한 것’이어서 부동산중개업법에서 정한 중개대상물에 포함되지 않는다. 그러므로 피고들에게 이 사건 조합의 설립인가 여부나 그 가능성, 이 사건 사업의 성공가능성 등에 관하여 조사할 의무가 있다고 볼 수 없다.”고 주장한다. 그러나 구 부동산중개업법 제3조에서 중개대상물을 규정하고 있는 것은 같은 법에서 여러 조항에 산재되어 있는 ‘중개행위’의 개념을 명확히 규정하고, 거래당사자의 보호에 목적을 둔 같은 법 제19조 등을 해석함에 있어서 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로 볼 수 있는지를 판단하기 위한 것으로 보아야 하므로, 공인중개사가 구 부동산중개업법 제3조에서 정한 중개대상물이 아닌 것을 중개하거나 알선하였다고 하여 그 목적물에 대하여 아무런 조사·확인의무도 부담하지 않는다고 볼 수는 없다. 따라서, 피고들의 위 주장은 이유 없다. ㈑ 피고 3은 “원고 22를 포함한 이 사건 조합의 조합원들이 뉴훼미리와 중앙건설을 상대로 이 사건 조합이 시행하기로 한 지역주택조합 아파트 건립사업과 관련한 손해배상청구소송(서울중앙지방법원 2006가합102012, 같은 법원 2006가합71651)을 제기한 바 있다. 그러므로 원고 22를 포함한 이 사건 조합의 조합원들은 위 손해배상청구소송을 제기할 무렵(2006. 8. 22. 및 같은 해 11. 28.)에는 이 사건 사업과 관련하여 자신들에게 손해가 발생하였음을 알았거나 알 수 있었을 것임에도, 위 각 소송을 제기한 때로부터 3년을 경과하여 이 사건 소송을 제기하였으므로, 원고들의 손해배상채권은 시효로 소멸하였다.”고 주장한다. 그러나 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 원고 22를 포함한 이 사건 조합의 조합원들이 위 손해배상청구소송으로 청구하였던 것은 이 사건 사업이 지연됨으로 말미암아 조합원분담금을 납부하여 위하여 대출받은 금원의 이자상당액임을 인정할 수 있으므로, 원고 22를 비롯한 이 사건 조합원들이 위 손해배상청구소송을 제기할 무렵 이 사건 사업이 확정적으로 불가능하게 되어 손해가 발생하였음을 알고 있었다거나 알 수 있었다고 보기는 어렵고, 달리 위 피고의 위 주장 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 원고 22를 비롯한 이 사건 조합의 조합원들이 이 사건 소송을 제기하기 3년 전부터 이 사건 사업과 관련하여 손해가 발생하였음을 알았거나 알 수 있었음을 전제로 한 피고 3의 위 주장은 이유 없다. 나. 이 사건 프리미엄을 피고들이 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부 ⑴ 피고들이 “원고들로부터 지급받은 이 사건 프리미엄 전액을 뉴훼미리에 지급하였으므로, 피고들이 원고들에게 이를 반환할 책임이 없다.”고 주장하므로, 이 사건 프리미엄을 피고들이 취득한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살펴본다. ⑵ 갑 제9호증의 1 내지 12, 갑 제59호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 조합과 뉴훼미리는 이 사건 조합에서 탈퇴하려는 일부 조합원들에게는 피고들을 거치지 않고 직접 계약금과 조합업무대행비를 합한 금원(24평형의 경우 2,600만 원, 32평형의 경우 3,200만 원)을 환불해주었던 사실, 또한 뉴훼미리는 일부 조합원들로부터는 계약금과 조합업무대행비를 합한 금원(평형별 금액은 위에서 살펴본 바와 같다)만을 입금받았던 사실을 인정할 수 있고, 원고들이 피고들에게 이 사건 프리미엄을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. ⑶ 통상적인 부동산거래에 있어 중개인은 매도인과 매수인 사이의 거래를 중개만 하고 매매대금은 매수인으로부터 매도인에게 지급되는 것이 일반적인 방식이라고 할 수 있다. 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면 피고들은 원고들에게 이 사건 조합의 조합원 지위를 취득하도록 중개한 것이거나, 원고들로 하여금 이 사건 조합에 가입하도록 소개한 것에 불과한데, 피고들은 원고들로부터 이 사건 프리미엄을 지급받은 반면, 극히 예외적인 경우를 제외하면 이 사건 조합가입계약에 따라 원고들이 지급하여야 할 계약금과 조합업무대행비는 뉴훼미리에 직접 지급하도록 하였던 점, 피고들은 원고들로부터 지급받은 이 사건 프리미엄을 전액 뉴훼미리나 그 대표자 소외 3에게 지급하였다고 주장하면서도 이에 부합하는 금융거래자료를 제시하지 못하고 있는 점, 적지 않은 금액을 현금으로만 뉴훼미리나 소외 3에게 건넸다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고들의 위와 같은 주장에 부합하는 을가 제5호증의 1 내지 6, 을다 제1호증의 2의 각 기재는 모두 피고들이 작성한 서면에 뉴훼미리의 대표자인 소외 3이 서명·날인한 것에 불과하고, 당심 증인 소외 3의 증언은 위 확인서의 내용이 사실이어서 위 확인서에 서명·날인을 해준 것이라고 하면서도, 위 확인서의 내용과 같이 프리미엄을 받았는지에 관하여는 기억이 나지 않는다는 것이어서, 위 확인서의 각 기재와 당심에서 제출된 을가 제12호증의 1 내지 17 및 당심 증인 소외 3의 증언만으로는 피고들이 원고들로부터 지급받은 이 사건 프리미엄을 전액 뉴훼미리나 소외 3에게 건네주었다고 보기는 어렵다(당심에서 피고들이 제출한 을가 제11호증의 1 내지 10은 뉴훼미리가 원고들이 아닌 다른 탈퇴 조합원들에게 수표로 탈퇴금을 지급하였다는 것에 불과하여, 피고들이 원고들로부터 지급받은 이 사건 프리미엄을 뉴훼미리나 소외 3에게 전액 건네주었다는 사실과는 무관하다). ⑷ 따라서, 피고들이 원고들로부터 받은 이 사건 프리미엄은 피고들이 원고들로 하여금 이 사건 조합에 가입하도록 소개 내지 중개하면서 받은 것이라고 보는 것이 타당하다. 다만, 이 사건 프리미엄 전액이 종국적으로 피고들에게 귀속되었는지, 또는 그 중 일부가 피고들 주장과 같이 뉴훼미리에 귀속되었는지에 관하여는 어느 쪽으로도 이를 인정할 증거가 없기는 하나, 원고들이 피고들에게 이 사건 프리미엄을 지급한 것은 피고들이 업무상 부담하는 주의의무나 신의칙상 의무를 위반함에 따른 것이어서 원고들이 같은 금액 상당의 손해를 입게 된 것인 만큼, 그 지급액 전액을 원고들의 손해액으로 보는 것이 타당하다. 다. 과실상계 다만, 이 사건 사업과 같은 지역주택조합이 추진하는 사업은 오랜 시간과 많은 자금이 소요되고 조합원의 모집이 순조로워야 하며 토지매입 작업이 원활하여야 할 뿐만 아니라, 지구단위계획이 당초 계획하였던 대로 수립되어야 하는 등 변수가 많아 당초 예정했던 사업이 지연되거나 사업이 실패하는 경우도 많은 점, 지역주택조합방식을 통한 아파트분양가가 일반분양아파트의 분양가보다 낮아 상당한 수익을 얻을 수 있는 것은 위와 같은 사업추진과정에서의 위험성이 반영된 결과인 것으로 볼 수 있는 점, 원고들로서도 위와 같은 고수익을 얻기 위하여 지역주택조합이 추진하는 사업의 위험을 부담하기로 감수한 것으로 볼 수 있는 점, 원고들로서도 피고들에게 이 사건 프리미엄을 건네준 후 뉴훼미리로부터 발급받은 것은 ‘향후 설립될 이 사건 조합의 조합원 자격을 부여한다’는 취지가 기재된 확약서에 불과하였으므로, 이 사건 프리미엄을 건네주기 전후에 이 사건 사업의 추진 경위와 경과, 이 사건 사업의 성공가능성 등에 관하여 구체적으로 알아봤어야 함에도, 막연히 피고들이 제시하는 유리한 분양조건 등을 그대로 믿은 잘못이 있고, 이와 같은 잘못은 손해의 발생이나 확대의 원인이 되었다고 볼 수 있으므로, 피고들의 책임을 그 손해액의 50%로 제한하는 것이 타당하다. 라. 피고들의 원고들에게 지급하여야 할 금액 피고 1, 피고 2는 연대하여 별지 목록 순번 1 내지 21 기재 원고들에게 각 인용금액란 기재 금원(지급금액란 기재 금액의 50%) 및 이에 대하여 원고 1 내지 21이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일인 2010. 4. 30.부터 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2012. 7. 25.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 3은 별지 목록 순번 22 기재 원고에게 인용금액란 기재 금원(지급금액란 기재 금액의 50%) 및 이에 대하여 원고 22가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일인 2010. 7. 7.부터 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2012. 7. 25.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고들이 원고들에게 위 각 금원을 지급할 것을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사   조해현(재판장) 심활섭 김장구 (출처: 서울고등법원 2012. 7. 25. 선고 2011나31104 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)