2023. 7. 14.서울중앙지방법원 2022가단5212641 판결
■ 판결요지
피고가 공인중개사법에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 약사인 원고에게 약국 영업을 할 수 있는 장소를 소개한 행위는 공인중개사법이 금지하고 있는 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하는 행위(제9조)에 해당하는 불법행위라고 판단하여, 피고의 원고에 대한 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 판결
| 제9조(중개사무소의 개설등록) ① 중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 중개사무소(법인의 경우에는 주된 중개사무소를 말한다)를 두려는 지역을 관할하는 시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장과 특별자치도 행정시의 시장을 말한다. 이하 같다)ㆍ군수 또는 구청장(이하 "등록관청"이라 한다)에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2008.6.13, 2013.3.23, 2020.6.9> ② 공인중개사(소속공인중개사는 제외한다) 또는 법인이 아닌 자는 제1항에 따라 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없다. <개정 2020.6.9> ③ 제1항에 따라 중개사무소 개설등록의 기준은 대통령령으로 정한다. <개정 2020.6.9> |
서 울 중 앙 지 방 법 원
판 결
사 건 2022가단5212641 기타(금전)
원 고 A
피 고 B
변 론 종 결 2023. 5. 1.
판 결 선 고 2023. 7. 14.
주 문
1. 피고는 원고에게 6,000,000원 및 이에 대하여 2022. 12. 19.부터 2023. 7. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다.
청 구 취 지
주문과 같다.
이 유
1. 인정사실
가. 원고는 약사이고, C는 ‘D’라는 상호로 분양대행, 부동산컨설팅을 사업종목으로, 부동산업, 서비스를 업태로 각 정하여 사업자등록을 한 후 피고와 공동으로 일을 하였으며, 그 과정에서 피고는 C를 ‘사장’, 자신을 ‘팀장’으로 각 호칭하였다. 이와 별도로 피고나 C가 공인중개사법에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지는 아니하였다.
나. 원고는 2021. 3. 27. 피고로부터 ‘관악구/내과 50건 2014년 개원, 통증의학과 30건 2005년 개원 각각 성업 중, 코로나 전에는 더 많이 나왔음/유동인구 많음, 일매는 최소 5십이상 자리/약국 실평 10평, 보증금 4천, 월세 130, 권리금 2천 5백/컨설팅 비용 별도’라는 내용의 광고문자를 받고, 피고에게 ‘광고보고 문의드립니다. 광고 나온 데가 관악구 어디인가요. 1층 약국인가요’라는 취지의 문자를 보냈으며, 피고로부터 ‘서울 관악구 E 건물’라는 주소를 문자로 받았다.
다. 원고는 2021. 3. 28. 피고의 소개로 만난 C와 ‘권리일체 양도양수계약서’라는 제목으로 서울 관악구 E 소재 건물 1층 점포(이하 ‘이 사건 점포’)에 관하여 원고가 임대차계약을 체결하게 되면 같은 날 C에게 권리금 명목으로 1,000만 원을 지급하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’)을 체결하였는데, 당시 계약의 특약사항으로 다음과 같이 정하였다
| 제5조[특약사항] 1. 현 시설물 상태에서의 계약임 2. 포괄적 양도, 양수도 계약임(상가임대차 계약조건 및 영업하는 조건) 3. 계약내용조건이 맞지 않으면 받은 권리금은 전액 환불한다(보증금 3천, 월세 140, 부가 세, 관리비 별도) 4. 부동산과의 권리계약금 250은 C에게 송금한다 |
라. 원고는 2021. 3. 28. ‘약국컨설팅비’라고 자신의 계좌에 기재한 후 이 사건 계약에 따라 권리금 명목의 10,000,000원에 특약사항에서 정한 2,500,000원을 합한 12,500,000원을 C에게 송금하였다.
마. 원고는 2021. 3. 26.경 당시 이 사건 점포에서 ‘F부동산’이라는 상호로 부동산중개업소를 운영하고 있던 위 점포의 임차인 G에게 권리금 25,000,000원을 지급하기로 약정하였다.
바. 원고는 2021. 3. 28. H 등으로부터 이 사건 점포를 보증금 3,000만 원, 차임 월 150만 원, 임대차기간 2021. 4. 20.부터 2023. 4. 20.까지로 각 정하여 임차하였는데, 위 임대차계약서 하단의 개업공인중개사란에 ‘F공인중개사사무소’라고 기재되어 있고, 그 밖에 위 사무소의 주소로 이 사건 점포의 주소, 등록번호, 전화번호가 기재되어 있으나, 대표자 내지 참여한 소속 공인중개사의 이름 및 날인 기재가 누락되어 있다.
사. 원고는 관할관청에 이 사건 점포에 관한 약국개설등록신청을 하는 과정에서 문제가 발생하자 2021. 4. 26.경 피고에게 항의하였고, 이에 피고는 보건소에 가서 이야기해보고 연락해주겠다고 답변하였다.
아. 원고는 2021. 6. 16.경 C에게도 약국개설등록신청 과정에서의 문제로 항의하였고, 이에 C는 B팀장(피고)과 통화해보라는 취지로 답변하였다.
자. 결국 원고와 H 등의 이 사건 점포에 관한 임대차는 2021. 11.경 종료되었고, 원고는 2021. 11. 3. H 등으로부터 임차보증금 30,000,000원에서 그간의 차임, 전기료, 새로운 임차인을 구하기 위하여 지출된 부동산중개수수료 등의 합계 13,072,200원을 공제한 16,927,800원을 지급받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 18, 25, 31, 32호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
2. 판단
공인중개사법상 ‘중개’란 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호), ‘중개업’이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다(같은 법 제2조 제3호). 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조).
| 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 [손해공제금지급][공1995.11.15.(1004),3600] 【판시사항】 가. 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 “중개행위”의 의미 나. 부동산중개업법 제35조의2에 의한 공제제도의 취지 및 그 공제약관에 중개업자의 고의에 의한 사고까지 공제금을 지급하도록 규정한 것이 상법 제659조에 위반되어 무효인지 여부 【판결요지】 가. 부동산중개업법 제19조 제1항은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기서의 중개행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이고, 한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개 대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다. 나. 구 부동산중개업법(1993.12.27. 법률 제4628호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항(현행 제3항), 부동산중개업법 제35조의2에 근거하여 전국부동산중개업협회가 운영하는 공제제도는 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래 당사자에게 부담하게 되는 손해배상 책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도라고 보아야 할 것이므로, 그 공제약관에 공제 가입자인 중개업자의 고의로 인한 사고의 경우까지 공제금을 지급하도록 규정되었다고 하여 이것이 공제제도의 본질에 어긋난다거나 고의, 중과실로 인한 보험사고의 경우 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조의 취지에 어긋난다고 볼 수 없다. 【참조조문】 가. 부동산중개업법 제19조 제1항 나. 부동산중개업법 제35조의2, 구 부동산중개업법 (1993.12.27. 법률 제4628호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항(현행 제3항), 상법 제659조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이원목 외 1인 【피고, 상고인】 전국부동산중개업협회 소송대리인 변호사 심훈종 외 6인 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.8.26. 선고 94나17665 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 부동산중개업법 제19조 제1항은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기서의 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이고, 한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다. 원심이 확정한 바와 같이, 부동산중개업자인 소외인이 원심판시 대지 소유자로부터 매매의뢰를 받은 사실이 없음에도 원고에게 위 대지가 싸게 나와 있으니 매수하라고 기망하여 이에 속은 원고로부터 매수의뢰를 받은 후, 매도인을 위 대지 소유자로 하고 자신은 매수인인 원고의 대리인 겸 중개인으로 하는 매매계약서를 작성하고, 위 소유자에게 매매대금을 전달한다는 명목으로 판시 금원을 편취한 것이라면 이는 부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 "중개업자가 중개행위를 함에 있어서" 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 해당한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 부동산중개업법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 부동산중개업법 제19조 제2항(1993.12.27. 법률 제4628호로 개정되기 전의 것, 위 제2항은 개정으로 인하여 동조 제3항으로 되었다)에 의하면 중개업자는 동조 제1항에 의한 손해배상 책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 보증보험 또는 제35조의 2의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다고 규정되어 있는바, 위에서 공제가입과 선택적으로 가입할 수 있도록 되어 있는 보증보험은 일반적인 책임보험과는 달리 주채무의 이행을 담보하고 채무자 등이 채무를 이행하지 아니하는 경우 그 손해를 보상해 주는 일종의 보증업무를 다수의 경제주체를 대상으로 하는 보험의 형태와 결합시킨 새로운 형태의 보험제도로서 이러한 보증보험에 있어서의 보험사고는 불법행위 또는 채무불이행 등으로 발생하는 것이고 위 불법행위나 채무불이행 등은 보험계약자의 고의 또는 과실을 그 전제로 하고 있으므로 보험계약자에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조의 적용이 배제되는 것으로 풀이함이 상당하고, 부동산중개업법 제35조의2에 근거하여 피고 협회가 운영하는 공제제도 역시 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상 책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도라고 보아야 할 것이므로 위 공제약관에 공제가입자인 중개업자의 고의로 인한 사고의 경우까지 공제금을 지급하도록 규정되었다고 하여 이것이 공제제도의 본질에 어긋난다거나 고의, 중과실로 인한 보험사고의 경우 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조의 취지에 어긋난다고 볼 수 없다 고 판시하였는바, 기록과 관계 법령에 의하면 원심의 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
나아가 ‘중개를 업으로 한다’라고 함은 반복 계속하여 영업으로 중개를 하는 것을 가리키는 것이므로 실제로
중개를 업으로 하였는지 여부는 중개행위의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인데, 반복 계속하여 보수를 받고 중개행위를 한 것은 물론 반복 계속할 의사로써 중개행위를 하였다면 비록 단 한 번의 행위였다고 하더라도 여기에 해당된다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도342 판결 참조).
| 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결 [부당이득금반환][공2012하,1210] 【판시사항】 공인중개사 자격이 없는 자가 거래행위를 중개하였으나 업으로 한 것이 아닌 경우, 그에 따른 중개수수료 지급약정이 무효인지 여부 (소극) 및 중개수수료 약정이 부당하게 과다한 때에 청구할 수 있는 보수액의 범위 【판결요지】 공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인 간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 ‘중개를 업으로 한’ 것이 아니라면 그에 따른 중개수수료 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것은 아니고, 다만 중개수수료 약정이 부당하게 과다하여 민법상 신의성실 원칙이나 형평 원칙에 반한다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액된 보수액만을 청구할 수 있다. 【참조조문】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제1조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제1조 참조), 제2조 제2호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제3호 참조) 【참조판례】 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도342 판결 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도5246 판결 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결(공2011상, 207) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 10. 1. 선고 2010나3413 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘부동산중개업법’이라고 한다)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법 목적으로 하고 있다( 제1조). 이러한 부동산중개업법의 입법 목적에 비추어 볼 때, 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업으로서 부동산매매계약을 중개하며 매매당사자와 체결한 중개수수료 지급 약정은 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것이다( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조). 한편 부동산중개업법은 그 제2조 제2호에서 ‘중개업’이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 여기서 ‘중개를 업으로 한다’고 함은 영업으로서 중개를 하는 것을 말하며 중개를 영업으로 하였는지 여부는 중개행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등 여러 사정에 비추어 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이므로, 반복·계속하여 중개행위를 한 것은 물론 비록 단 한 번의 행위라 하더라도 반복 계속할 의사로 중개행위를 하였다면 여기에 해당할 것이나, 그렇지 않고 우연한 기회에 타인 간의 거래행위를 중개하고 수수료를 받은 것이라면 중개를 업으로 한 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도342 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도5246 판결 등 참조). 따라서 공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인 간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 ‘중개를 업으로 한’ 것이 아니라면 그에 따른 중개수수료 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것은 아니고, 다만 그 중개수수료의 약정이 부당하게 과다하여 민법상 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 그 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액된 보수액만을 청구할 수 있다고 할 것이다. 2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고가 2002. 12. 3.경 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 직접 매수하려고 하였으나 거절당하자 자신의 중학교 동기이자 소외인의 친구인 피고에게 도와달라고 요청한 사실, 공인중개사 자격이 없는 피고는 2002. 12. 4. 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 원고와 함께 이 사건 각 부동산을 답사한 후, 같은 날 원고와 소외인이 이 사건 매매계약을 체결하는 자리에 입회하여 매매계약서에 입회인으로 서명·날인한 사실, 피고는 원고가 소외인에게 위 매매계약에서 정한 중도금과 잔금을 지급할 때 중간역할을 하였고 그 무렵 원고로부터 매매계약을 소개·알선한 데에 따른 수수료 명목으로 금원을 지급받기로 약정하였으며, 그 약정에 기하여 원고로부터 중도금지급일에 현금 5,000,000원과 잔금지급일에 액면금 5,000,000원의 약속어음을 받아 합계 10,000,000원을 지급받은 사실, 피고가 원고로부터 위 현금 5,000,000원을 받으면서 원고에게 교부한 영수증(갑 제2호증)에 ‘일금 오백만 원, 위 금액은 부동산(여관) 매매과정에서 중간역할을 한 수수료로 정히 영수함’이라고 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 매매계약을 중개한 것은 맞으나, 이는 우연한 기회에 친구의 부탁으로 친구들 사이의 부동산중개를 한 차례 하게 된 것으로서 중개를 업으로 한 것이라고 볼 수 없고, 이러한 경우 원·피고 사이의 수수료 지급약정이 강행법규에 위배된다고 할 수 없다. 피고의 행위가 중개행위에 해당되지 않는다고 본 원심의 판단은 잘못이나, 피고가 중개를 업으로 한 것은 아니라고 보아 그 수수료 지급 약정이 강행법규 위배로서 무효라는 원고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산중개업법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 결국 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕 ********************************* 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 [부동산중개료등][공2011상,207] 【판시사항】 [1] 사법상(사법상)의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 위반하여 행하여진 경우, 그 법률행위의 무효 기타 효력 제한 여부의 판단 기준 [2] 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 사법상(사법상)의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 위반하여 행하여진 경우에 그 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 기타 다른 내용으로 그 효력이 제한되는가의 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제의 일환으로서, 다른 경우에서와 같이 여기서도 그 법규정의 해석 여하에 의하여 정하여진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 그 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다. 특히 금지규정이 이른바 공법에 속하는 것인 경우에는, 법이 빈번하게 명문으로 규정하는 형벌이나 행정적 불이익 등 공법적 제재에 의하여 그러한 행위를 금압하는 것을 넘어서 그 금지규정이 그러한 입법자의 침묵 또는 법흠결에도 불구하고 사법의 영역에까지 그 효력을 미쳐서 당해 법률행위의 효과에도 영향이 있다고 할 것인지를 신중하게 판단하여야 한다. 그리고 그 판단에 있어서는, 당해 금지규정의 배경이 되는 사회경제적·윤리적 상황과 그 추이, 금지규정으로 보호되는 당사자 또는 이익, 그리고 반대로 그 규정에 의하여 활동이 제약되는 당사자 또는 이익이 전형적으로 어떠한 성질을 가지는지 또 그 이익 등이 일반적으로 어떠한 법적 평가를 받는지, 금지되는 행위 또는 그에 기한 재화나 경제적 이익의 변동 등이 어느 만큼 반사회적인지, 금지행위에 기하여 또는 그와 관련하여 일어나는 재화 또는 경제적 이익의 변동 등이 당사자 또는 제3자에게 가지는 의미 또는 그들에게 미치는 영향, 당해 금지행위와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 기타 관계 법상황 등이 종합적으로 고려되어야 한다. [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법 목적으로 하고 있으므로( 법 제1조), 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력은 이와 같은 입법 목적에 비추어 해석되어야 한다. 그런데 공인중개사 자격이 없는 자가 부동산중개업 관련 법령을 위반하여 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정에 따라 수수료를 받는 행위는 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다. 또한 부동산중개업 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산이 그 거래가격이 상대적으로 높은 점에 비추어 전문성을 갖춘 공인중개사가 부동산거래를 중개하는 것은 부동산거래사고를 사전에 예방하고, 만약의 경우 사고가 발생하더라도 보증보험 등에 의한 손해전보를 보장할 수 있는 등 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커서 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 구 부동산중개업법 관련 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제1조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제1조 참조), 제4조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제9조 제1항 참조), 제4항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제9조 제3항 참조), 제7조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제10조 참조), 제8조 제1항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제4조 제1항 참조), 제19조 제3항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제3항 참조), 제20조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제32조 참조), 제38조 제1항 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호 참조), 구 부동산중개업법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령으로 전부 개정되기 전의 것) 제5조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제13조 참조) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 김근대) 【피고, 피상고인】 대한예수교장로회 예닮교회 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 임형민 외 2인) 【원심판결】 서울서부지법 2008. 9. 11. 선고 2008나96 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 원심판결 제1면의 피고 표시 중 ‘대한예수교장로회 예닯교회’를 ‘대한예수교장로회 예닮교회’로 경정한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사법상(사법상)의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 위반하여 행하여진 경우에 그 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 기타 다른 내용으로 그 효력이 제한되는가의 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제의 일환으로서, 다른 경우에서와 같이 여기서도 그 법규정의 해석 여하에 의하여 정하여진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 그 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다. 특히 금지규정이 이른바 공법에 속하는 것인 경우에는, 법이 빈번하게 명문으로 규정하는 형벌이나 행정적 불이익 등 공법적 제재에 의하여 그러한 행위를 금압하는 것을 넘어서 그 금지규정이 그러한 입법자의 침묵 또는 법흠결에도 불구하고 사법의 영역에까지 그 효력을 미쳐서 당해 법률행위의 효과에도 영향이 있다고 할 것인지를 신중하게 판단하여야 한다. 그리고 그 판단에 있어서는, 당해 금지규정의 배경이 되는 사회경제적·윤리적 상황과 그 추이, 금지규정으로 보호되는 당사자 또는 이익, 그리고 반대로 그 규정에 의하여 활동이 제약되는 당사자 또는 이익이 전형적으로 어떠한 성질을 가지는지 또 그 이익 등이 일반적으로 어떠한 법적 평가를 받는지, 금지되는 행위 또는 그에 기한 재화나 경제적 이익의 변동 등이 어느 만큼 반사회적인지, 금지행위에 기하여 또는 그와 관련하여 일어나는 재화 또는 경제적 이익의 변동 등이 당사자 또는 제3자에게 가지는 의미 또는 그들에게 미치는 영향, 당해 금지행위와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 기타 관계 법상황 등이 종합적으로 고려되어야 한다. 2. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘부동산중개업법’이라고 한다) 및 같은 법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령’으로 전부 개정되기 전의 것)은, 부동산중개업을 영위하고자 하는 자는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고( 법 제4조 제1항), 공인중개사 또는 법인만이 중개사무소 개설등록을 할 수 있으며( 법 제4조 제4항, 시행령 제5조), 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(법 제38조 제1항 제1호)고 정하고 있다. 또한 공인중개사가 되고자 하는 자는 특별시장 등이 시행하는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하고(법 제8조 제1항), 미성년자, 금치산자 또는 한정치산자 등 일정한 결격사유가 있으면 공인중개사가 될 수 없으며(법 제7조), 중개사무소의 개설등록을 한 중개업자는 중개행위로 인한 손해배상책임을 보장하기 위하여 일정한 보증보험 또는 공제에 가입하거나 공탁하여야 한다(법 제19조 제3항). 부동산중개업법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로(법 제1조), 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 비추어 해석되어야 할 것이다. 그런데 공인중개사 자격이 없는 자가 부동산중개업 관련 법령을 위반하여 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정에 따라 수수료를 받는 행위는 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다. 또한 부동산중개업 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산이 그 거래가격이 상대적으로 높은 점에 비추어 전문성을 갖춘 공인중개사가 부동산거래를 중개하는 것은 부동산거래사고를 사전에 예방하고, 만약의 경우 사고가 발생하더라도 보증보험 등에 의한 손해전보를 보장할 수 있는 등 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커서 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 앞서 본 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다고 할 것이고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 위와 같은 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 보아야 한다. 3. 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 공인중개사 자격이 없는 원고가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산매매계약을 중개하면서 매매당사자와 사이에 체결한 이 사건 중개수수료 지급약정은 강행규정에 위배되어 무효라고 판단한 조치는 정당하다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 부동산중개업법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 한편 원고는 상고이유에서 이 사건 중개료채권 또는 중개계약은 적법한 중개업소인 ‘ ○○부동산’의 폐업으로 원고가 그로부터 양도받았거나 계약인수하였다는 취지로 주장하나, 이는 상고심에 이르러 비로소 제기하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하되, 원심판결의 피고 표시 중 ‘대한예수교장로회 예닯교회’는 ‘대한예수교장로회 예닮교회’의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심) (출처: 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 [부동산중개료등] > 종합법률정보 판례) |
살피건대 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉,
① 피고는 C와 공동으로 ‘D’라는 상호의 사업체를 운영하면서, 원고에게 광고 문자를 통해 약국 영업을
할 수 있는 장소를 소개하였고, 그 외에 중개행위와 구별되는 컨설팅 용역업무를 수행하였다고 보기는 어려운 점,
② 원고는 피고의 소개로 만난 C와 이 사건 계약을 체결하였는데, 위 계약의 명칭이 ‘권리일체 양도양수계약서’이기는 하나 그 내용(특히 특약사항) 및 C가 이 사건 점포에 관하여 어떠한 권리를 가지고 있지 아니하였음을 고려할 때, 이는 실질적으로 원고가 체결하게 될 임대차계약 등을 중개하는 것에 대한 보수의 지급을 위하여 체결한 것으로 보이는 점,
③ 원고 역시 그러한 취지에서 이 사건 계약에 따라 C에게 금원을 송금하면서 자신의 계좌에 ‘약국컨설팅비’라고 기재한 것으로 보이는 점,
④ 원고가 이 사건 점포에 관하여 체결한 임대차계약서상 참여한 공인중개사의 이름 및 서명이 기재되어 있지 않고, 다만 임대차목적물인 이 사건 점포에서 당시 영업 중이었던 부동산중개사무소의 명칭과 주소가 기재되어 있으나, 이에 별도로 중개수수료를 지급하였다는 사정도 보이지 아니하는 점
등을 고려하면, 결국 피고는 C가 운영하는 ‘D’가 등록된 중개사무소가 아님에도 그 팀장으로서 C와 공동으로 일정한 보수를 받고 사회통념상 부동산 거래의 알선·중개를 내용으로 하는 행위를 업으로 하였다고 봄이 상당하고, 이는 공인중개사법이 금지하고 있는 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하는 행위(제9조)에 해당하는 불법행위이다.
따라서 피고는 원고에게 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상금으로 원고가 이 사건 계약에 따라 지급한 금원의 범위 내에서 원고가 구하는 6,000,000원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2022. 12. 19.부터 이 판결선고일인 2023. 7. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.