갑이 명의신탁무효의 원인으로 소유권이전소송에서 1, 2심에서 승소 후 상고심에서 소취하 후 다시 소유권이전등기 말소를 구하면서 그 손배를 구한 사안

대법원 2023. 1. 12. 선고 2022다266874 판결
[소유권말소등기][공2023상,435]

【판시사항】

갑이 을 앞으로 마쳐준 부동산 소유권이전등기가 명의신탁에 의한 것으로 무효라고 주장하면서 을을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 제1심과 항소심 모두 승소하였으나 상고심 계속 중 소를 취하하였는데, 그 후 재차 을을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 부동산 가액 상당 손해배상을 구하는 것으로 청구를 변경한 사안에서, 을이 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 거부하고 있을 뿐인데도 갑의 소유권이 침해되어 부동산 가액 상당 손해가 발생했다고 보아 그 금액의 배상을 명한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  

【판결요지】

갑이 을 앞으로 마쳐준 부동산 소유권이전등기가 명의신탁에 의한 것으로 무효라고 주장하면서 을을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 제1심과 항소심 모두 승소하였으나 상고심 계속 중 소를 취하하였는데, 그 후 재차 을을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 부동산 가액 상당 손해배상을 구하는 것으로 청구를 변경한 사안에서, 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 생긴 재산상 불이익, 즉 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하므로, 부동산 교환가치 전액이 갑의 손해가 되려면 을의 행위 때문에 부동산이 멸실되거나 갑이 소유권을 잃는 등의 결과가 사회통념상 현실적으로 발생해야 하는데, 양자 간 등기명의신탁의 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 명의신탁 약정과 그에 터 잡은 등기가 무효이므로, 갑이 부동산 소유권을 여전히 보유하고 있는 이상 을 앞으로 마친 소유권이전등기로 인하여 어떠한 손해를 입게 되는 것은 아니며, 재소금지의 효과는 동일한 당사자 사이에 같은 소송물에 관하여 다시 소를 제기하지 못하게 하는 것일 뿐 실체상의 권리는 소멸하지 않으므로, 갑이 종전 소송을 취하함에 따라 원인무효인 을 명의 소유권이전등기의 말소를 소송을 통해 강제할 수 없을 뿐 부동산 소유권은 계속 갑에게 남아 있고, 을이 부동산을 제3자에게 처분할 경우에 비로소 갑이 소유권을 상실하게 되는데도, 이와 달리 을이 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 거부하고 있을 뿐인데도 갑의 소유권이 침해되어 부동산 가액 상당 손해가 발생했다고 보아 그 금액의 배상을 명한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

민법 제393조, 제763조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 민사소송법 제267조 제2항

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로플러스 담당변호사 박동식 외 2인)

【원심판결】 대전지법 2022. 8. 9. 선고 2021나113230 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 피고 앞으로 ① 2010. 8. 26. 충남 서천군 (주소 1 생략) 전 109㎡ 외 8필지에 관하여 같은 해 8. 20. 매매를 원인으로, ② 2013. 3. 20. 충남 서천군 (주소 2 생략) 임야 415㎡ 외 23필지의 각 219977/390051 지분에 관하여 같은 해 3. 18. 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다(이하 위 각 토지와 토지의 지분을 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라고 한다). 원고가 위와 같이 소유권이전등기를 마친 실제 원인은 매매가 아니라 피고와의 명의신탁 약정이었다. 

나. 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 마친 소유권이전등기가 명의신탁에 의한 것으로 무효임을 주장하여 소유권이전등기말소청구의 소(이하 ‘종전 소송’이라고 한다)를 제기하고 제1심과 항소심 모두 승소하였다. 원고는 종전 소송 상고심 계속 중 소를 취하하였다. 

다. 원고는 재차 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고가 원고의 이 사건 소 제기가 재소금지 규정(민사소송법 제267조 제2항)을 위반했다고 항변하자, 원고는 이 사건 부동산의 가액 상당 손해배상을 구하는 것으로 청구를 변경하였다. 

2. 원심은, 피고가 이 사건 부동산을 처분하지는 않았지만 제1심에서부터 줄곧 이 사건 부동산의 반환을 거부하여 불법영득의사를 드러냄으로써 원고의 소유권을 침해했으므로 그에 따른 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고, 이 사건 부동산 가액 상당 배상을 명하였다. 

3. 그러나 원고가 이 사건 부동산 가액 상당 손해를 입었다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

가. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 생긴 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 부동산 교환가치 전액이 원고의 손해가 되려면, 피고의 행위 때문에 이 사건 부동산이 멸실되거나 원고가 소유권을 잃는 등의 결과가 사회통념상 현실적으로 발생해야 한다. 

나. 양자 간 등기명의신탁의 경우 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)에 따라 명의신탁 약정과 그에 터 잡은 등기가 무효이므로, 원고가 이 사건 부동산 소유권을 여전히 보유하고 있는 이상 피고 앞으로 마친 소유권이전등기로 인하여 어떠한 ‘손해’를 입게 되는 것은 아니다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다97864 판결 참조). 

다. 재소금지의 효과는 동일한 당사자 사이에 같은 소송물에 관하여 다시 소를 제기하지 못하게 하는 것일 뿐 실체상의 권리는 소멸하지 않는다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결 등 참조). 원고가 종전 소송을 취하함에 따라 원인무효인 피고 명의 소유권이전등기의 말소를 소송을 통해 강제할 수 없을 뿐이고, 이 사건 부동산 소유권은 계속 원고에게 남아 있다. 피고가 이 사건 부동산을 제3자에게 처분할 경우에 비로소 원고가 소유권을 상실하게 된다(부동산실명법 제4조 제3항). 

4. 이처럼 피고가 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 거부하고 있을 뿐인데도 원심은 원고의 소유권이 침해되어 이 사건 부동산 가액 상당 손해가 발생했다고 보아 그 금액의 배상을 명하였다. 이러한 원심의 판단에는 소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

5. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)  

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대전지방법원 2022. 8. 9. 선고 2021나113230 판결
[소유권말소등기][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 한상익)

【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 로플러스 담당변호사 탁인상)

【변론종결】
2022. 7. 5.

【제1심판결】 대전지방법원 홍성지원 2021. 5. 26. 선고 2020가단30590 판결

【주 문】

1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고는 원고에게 190,883,220원 및 이에 대하여 2021. 1. 28.부터 2022. 8. 9.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 190,883,220원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고는 2010. 8.경부터 2013. 3.경까지 사이에 피고와 원고 소유의 별지 목록 1, 2 각 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 대내적으로 실질적인 권리는 원고가 보유하되, 그에 관한 등기는 피고의 명의로 하기로 하는 명의신탁약정(이하 ‘이 사건 명의신탁약정’이라 한다)을 하였다. 

나. 원고는 피고에게 이 사건 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 장항등기소 2010. 9. 3. 접수 제11923호, 같은 등기소 2010. 8. 26. 접수 제11511호, 같은 등기소 2013. 3. 20. 접수 제3521호로 각 소유권이전등기를 마쳐주었다. 

다. 원고는 피고를 상대로 대전지방법원 홍성지원 2015가단12680호로 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 명의신탁약정 해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소의 소를 제기하였다(이하 ‘전소’라 한다). 위 법원은 2018. 2. 7. ‘원고가 이 사건 명의신탁약정에 따라 피고에게 이 사건 부동산에 관한 각 소유권이전등기를 마쳐주었으나, 위 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 피고는 원고에게 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라’는 내용의 판결(이하 ‘전소 1심’이라 한다)을 하였다. 

라. 피고는 대전지방법원 2018나10886호로 항소를 제기하였으나, 위 법원은 2018. 9. 19. 위 전소 1심과 같은 이유로 항소를 기각하였다. 피고는 대법원 2018다277037호로 상고를 제기하였으나, 원고는 2019. 2. 12. 전소를 취하하였다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 원고의 주장

피고는 원고가 명의신탁한 이 사건 부동산의 반환을 거부하고 있으므로, 피고는 원고에게 선택적으로 부당이득의 반환 또는 불법행위에 의한 손해배상으로 이 사건 부동산의 시가 상당액을 지급할 의무가 있다. 

3. 판단

가. 손해배상책임의 발생

1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결 등 참조). 한편, 명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결). 

2) 살피건대, 피고가 이사건 부동산에 관한 처분행위를 하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 위에서 든 증거들, 갑 제3, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정들 즉, ① 이 사건 명의신탁자인 원고는 전소 소송 제기시부터 당심의 변론종결일까지 명의수탁자인 피고에게 지속적이고 일관적으로 이 사건 부동산의 반환을 구하고 있는 점, ② 피고는 전소 1심에서 ‘이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기는 원고에 대한 투자금 내지 대여금 채권을 담보하기 위해 마쳐진 것일 뿐 피고가 이 사건 부동산을 명의수탁한 것이 아니므로 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기말소의무가 없다’고 주장하였고, 이 사건 제1심의 조정기일 및 당심 제1회 변론기일에서도 ‘원고에게 이 사건 부동산을 반환할 의사가 없다’고 진술하는 등 전소 소송 계속 시부터 현재까지 지속적으로 묵시적·명시적으로 반환거부의 의사를 표현한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 피고의 이 사건 부동산의 반환거부 의사표시는 그 자체로 이 사건 부동산에 대한 불법영득의사를 외부에 인식될 수 있도록 객관적으로 표현한 것이므로 명의신탁자인 원고의 이 사건 부동산에 관한 소유권을 침해하는 행위에 해당한다. 

따라서 피고는 불법행위에 의한 손해배상으로 원고에게 반환거부 의사표시로 인한 소유권상실의 손해를 배상할 책임이 있다. 

나. 손해배상책임의 범위

제1심법원의 감정인 소외인에 대한 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2020. 12. 31. 기준으로 이 사건 부동산의 시가는 190,883,220원인 사실을 인정할 수 있으므로, 그 손해액은 190,883,220원이라고 봄이 상당하다. 

다. 소결론

따라서 피고는 원고에게 불법행위에 의한 손해배상으로 190,883,220원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2021. 1. 26.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2021. 1. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는주1) 이 법원 판결 선고일인 2022. 8. 9.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 인정금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 피고에 대한 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

[별지 생략]

판사   안영화(재판장) 신순영 윤이진 

주1) 제1심에서 원고의 청구가 전부 기각되었다가 항소심에서 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 전부 인용하는 경우에는 피고의 항쟁이 제1심에서 받아들여진 적이 있을 정도로 타당성이 있다고 보이므로 항소심판결 인용금액 전부에 대하여 항소심 판결선고일까지 항쟁함이 타당하다고 보아야 한다(대법원 1990. 2. 9.선고 89다카13780 판결 참조).