부동산 인도집행의 효율적 방안에 대한 소고- 이형구

부동산 인도집행의 효율적 방안에 대한 소고- 이형구 

 

 

< 목 차 > 
Ⅰ. 서설 

Ⅱ. 부동산 인도명령
   1. 인도명령의 의의
   2. 인도명령의 발령
   3. 인도명령의 성질
   4. 인도명령의 당사자 ;  가. 신청인      나. 상대방   
   5. 인도명령의 신청
   6. 인도명령의 재판 ;  가. 심리 방법        나. 재판 및 진행   
7. 인도명령과 집행문
   가 집행문
   나 집행문 부여 방법 (법률적 검토) 
   다 인도명령과 집행문 (실무적 검토) 
   라 시간적 순서에 따른 경매와 인도명령 관계
   마 민사집행법 제56조 
   바 인도명령제도에 따른 선행연구
Ⅲ. 사례
   1. 사건의 발생
   2. 사건의 진행 ;  가. 경매의 시작       나. 경매의 과정     다. 경매의 종료  
Ⅳ. 위 사례의 부동산 인도과정 실태
   1. 인도명령 신청
   2. 인도명령신청 취하
Ⅴ. 마치면서 

 

 

Ⅰ. 서설 

 2002. 1. 26. 제정하여 동년 7. 1. 부터 시행한 민사집행법은 그간 본법의 개정을 포함하여 연관된 조문의 타법 개정을 합하여 10 회에 걸쳐서 다듬어져 왔다. 법을 제정하는 것을 보면 그 나라의 국민성과도 밀접한 연관이 있어 보인다. 독일과 프랑스나 일본의 경우를 보면 법을 제정하는 단계에 들어가보면 우리와는 상당한 차이가 있음을 볼 수 있다. 즉, 제정 법안이 만들어지면 그 법령의 조항과 해석들을 먼저 대국민을 상대로 장기간의 공청회 등을 통한 적극적 홍보를 하고, 그 다음 그 법률의 적용대상인 국민들로부터 제시하는 수정 의견들을 아낌없이 수집을 하여 비로소 본법을 제정하고 있다. 이유는 간단해 보인다. 법제정은 정부에서 주도하지만 그 적용 및 운용의 효과가 국민들에게 돌아가므로 당연히 사용자들의 충분한 의견을 수렴하여 제정을 하여도 늦지 않으며 국가로서는 선진준법질서를 유지할 수 있기 때문이라고 보여 진다. 
 
 민사집행법은 국민들의 재산권 관계에서는 손과 발이 되는 실용법률이다 따라서 보전철차나 소송절차의 결과물인 집행권원이 효율적인 집행으로 연결되지 아니하면 오히려 시작하지 아니함만 못한 사례가 비일 비재하게 이루어지고 있는 것을 부인할 수가 없다.  

 따라서 민사집행법 종결의 마지막 관문이라고 할 수 있는 인도집행에서 최고가매수인은 채무자나 이해관계인과 충돌없이 부동산을 인도받았다면 별 문제가 없어보이나, 이들의 저항으로 인도받지 못할 경우에 대금납부 후 6 개월 이내에 소송절차가 아닌 비송절차인 인도명령을 신청할 수 밖에 없다. 이 때 집행법원에서는 매각된 부동산의 대항력 없는 소유자나 점유자에게 인도명령을 송달하고 이들에게 송달이 된 후 집행관으로 하여금 집행할 수 있는 권원인 집행문을 부여하고 있다. 그러나 현실적으로 인도명령의 송달이 본문 사례에서 지적한바와 같이 소유자나 점유자들의 의도적인 회피로 인하여 최고가 매수인은 재산권을 확보하는데 심각한 애로사항이 비일비재하게 발생하고 있어 일반인들의 경매절차 참여를 거부하는 현상으로 발전하고 있다. 

  이에 민사집행절차의 무리 없는 종결을 위하여 인도명령 송달이 꼭 필요한지 나아가 인도명령에 대한 집행문 부여가 필수조건인지를 복합적으로 검토하고 살펴보고자 한다.  

 
Ⅱ. 부동산 인도명령   

1. 인도명령의 의의  

(가) 집행법원은 부동산경매절차에서 6월 이내에 대금을 납부한 매수인의 신청에 따라 채무자 또는 매각부동산의 점유자 중 일정범위 내의 자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도할 것을 명하는 것을 말한다. 이는 반듯이 신청에 의하여 이루어지며 법원이 직권으로는 발령을 할 수 없고 특별히 변론을 거쳐야 한다는 근거가 없는 이상 그 외의 경우에는 서면에 의한 심리로 처리하고 있다. 

(나) 인도명령의 본 취지는 새로운 소유자 즉 매수인을 보호한다는데 그 뜻이 있으므로 신속하고 간이하게 처리해야 하기 때문에 신청서상 조건이나 기한 또는 상환적인 내용을 포함한 경우에는 인도명령을 발령할 수 없고 인도명령에는 부동산 인도만을 명할 수 있을 뿐이다 그러나 부동산 전부가 아닌 일부를 신청할 수 있고 발령할 수 있다.1) 

1) 김상원 외 3인 , 주석 민사집행법 (3) 2004, 784 쪽

 

2. 인도명령의 발령  

 인도명령을 발령하는 경우에는 부동산의 인도만이 가능하며 그 밖의 작위나 부작위를 명할 수 없다. 또한 매각토지상의 건물 기타 공작물을 소유하여 매각대상 토지를 점유하고 있는 자를 상대방으로 하여 인도명령을 하는 경우에 있어서 토지 지상건물을 철거를 포함하여 토지의 인도를 명하는 것을 잘못된 발령 절차라고 할 수 있으며 인도명령의 발령은 상대방의 손해담보를 위한 보증제도가 적용되지 아니하므로 무담보와 무보증의 절차이므로 그 자체로서 완결되는 것이라고 할 수 있다.2)  

2) 김상원 외 3인 , 주석 민사집행법 (3) 2004, 784 쪽

3. 인도명령의 성질  

  인도명령의 신청에 대한 재판결과에 대하여 인용 기각하는 경우에도 즉시항고를 할 수 있도록 법령에 정하여 있으므로 이는 민사집행법 제56조 제1호에 의하여 집행권원이 된다. 
   여기에서 인도명령이 집행권원이라고 할 경우에는 인도명령신청인 1) 은 고지된 인도명령에 기하여 집행관에게 위임하여 처리할 수 있다. (민사집행법 제136조 제6항) 집행관은 법제258조의 각항에 따라 인도집행 행
위를 하게 된다. 이때 집행문의 부여는 필요하다. 2) 인도명령 성립 후 당사자의 승계가 있는 경우 신청인의 승계인을 위하여 또는 상대방의 승계인에 대하여 승계집행문을 부여 받아 강제 집행 할 수 있다. 3) 상대방은 실체상의 이유에 의하여 인도명령의 집행력을 배제할 사유가 있는 경우에는 청구이의의 소를 제기할 수 있다.3)

제56조(그 밖의 집행권원)   강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다. 1. 항고로만 불복할 수 있는 재판 2. 가집행의 선고가 내려진 재판 3. 확정된 지급명령 4. 공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것  5. 소송상 화해, 청구의 인낙(인낙) 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것  제136조(부동산의 인도명령 등)   ① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다.  ③ 제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다.  ④ 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다.  ⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ⑥ 채무자ㆍ소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다.  제258조(부동산 등의 인도청구의 집행)   ① 채무자가 부동산이나 선박을 인도하여야 할 때에는 집행관은 채무자로부터 점유를 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다.  ② 제1항의 강제집행은 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석한 때에만 한다.  ③ 강제집행의 목적물이 아닌 동산은 집행관이 제거하여 채무자에게 인도하여야 한다.  ④ 제3항의 경우 채무자가 없는 때에는 집행관은 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 채무자의 대리인이나 고용인에게 그 동산을 인도하여야 한다.  ⑤ 채무자와 제4항에 적은 사람이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다.  ⑥ 채무자가 그 동산의 수취를 게을리 한 때에는 집행관은 집행법원의 허가를 받아 동산에 대한 강제집행의 매각절차에 관한 규정에 따라 그 동산을 매각하고 비용을 뺀 뒤에 나머지 대금을 공탁하여야 한다.

3) 김상원 외 3인 , 주석 민사집행법 (3) 2004, 785 쪽

 

4)  인도명령에 표시된 권리의 법적 성질을 어떻게 이해하든 인도명령신청에 대한 재판은 인용이든 기각이든 매수인으로서의 지위에 기한 인도청구권이나 소유권에 기한 인도청구권의 존부에 관한 기판력을 갖지 않는다.4) 
   매수인이 인도명령에 의하여 간이 신속하게 부동산을 인도받을 수 있다고 하더라도 이에 의하지 아니하고 채무자 등을 상대로 소로써 부동산의 인도를 청구하는 것을 배제할 수는 없다.5)라고 설명하고 있다.  

4) 대법원 1981. 12. 8. 선고  80다2821.  5) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1437.

대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결 [건물철거][공1982.2.15.(674),166] 【판시사항】 가. 기존건물에 증축된 건물부분의 부합 여부  나. 경매부동산인도명령에 대한 이의사유와 그 재판의 효력  【판결요지】 가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다.  나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다.  【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 민사소송법 제647조, 제504조 【전 문】 【원고, 피상고인】 맹효영 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김경석 【피고, 상고인】 현봉주 소송대리인 변호사 박병균 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20. 선고 79나3078 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다.  소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다.  제2점에 대하여, 경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다.  그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신정철(재판장) 강우영 이정우

대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1437 판결 [건물명도등][집19(3)민,015] 【판시사항】 가. 경락인에게 경매법의 규정에 따른 경매목적물에 대한 인도명령을 신청하여 집행하는 절차가 있다하여 채무자를 상대로 소로서 경매물건의 명도 또는 인도를 청구하는 것을 배제할 수는 없다.  나. 판결의 이유에서 "피고는 1969.10.11부터 본건 물건의 명도시까지 매월 금 50,000원을 지급할 의무가 있다"고 설시하면서 주문에서 "1969.10.11부터"를 표시하지 않았음은 판결표시의 명백한 오류에 속한다.  【판결요지】 판결의 이유에서 "피고는 1969.10.11부터 본건 건물의 명도시까지 매월 금 50,000원을 지급할 의무가 있다"고 설시하면서 주문에서 "1969.10.11부터"를 표시하지 않았음은 판결표시의 명백한 오류에 속한다.  【참조조문】 민사소송법 제647조, 제226조, 제197조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명 【피고, 상고인】 안강주조주식회사 【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등법원 1971. 5. 4. 선고 70나420 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 임의경매에 의하여 경매목적물의 권리를 취득한 경락인이 그 목적물을 점유하기 위하여 경매법의 규정에 따라 인도명령을 신청하여 집행하므로서 간이한 절차에 의하여 권리실행의 목적을 달성할 수 있다하여 채무자를 상대로 소로서 경매물건의 명도 또는 인도를 청구하는 것을 배제할 수는 없다고 볼 것인바 원심이 이와같은 취지에서 그러한 청구소송을 할 수 있다는 전제아래 증거에 의하여 원고들은 이건 부동산과 동산에 대한 임의경매 절차에 의하여 경락허가 결정을 얻어 대금을 완납하여 소유권을 취득하였음에도 불구하고 피고가 원고들을 상대로 원인무효에 인한 근저당권 설정등기 말소등기 청구의 소를 제기하여 이건 경락의 기초가 되는 근저당권 설정등기가 원인무효이며 이건 부동산과 동산이 원고들 소유라는 것을 부인하고 있음을 알 수 있는 사정하에서는 원고들이 피고에 대하여 이건 부동산의 명도와 동산의 인도를 청구하는 것은 소의 이익이 있다고 할 것이므로 이건 소송은 적법한 것이라고하였음은 정당하고 소유권에 관한 법리를 오해한 위법 있다고 볼수 없으므로 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결 및 기록에 의하면 원고들은 원판결 청구취지 기재와 같이 피고에 대하여 1969.10.11부터 이건 건물의 명도 및 동산인도 완료시까지 월 금 50,000원의 비율에 의한 손해금의 지급을 소구한 것인데 원판결이 그 이유에 있어서는 피고는 이건 부동산에 대하여 원고들 명의로 소유권이전등기 절차가 경료된 1969.10.11 부터 이건 건물의 명도 및 동산 인도시까지 매월 돈 50,000원의 율에 의한 돈을 원고들에게 지급할 의무가 있다고 설시하면서 주문에 있어서는 위 "1969.10.11부터"라는 기재를 표시하지 않았음을 알 수 있는바 이는 원심이 판결주문에서 그 기재를 잘못 빠트린것으로 판결표시의 명백한 오류에 속한다고 할것이므로 주문이 불명하거나 이유와 일치하지 아니한 위법있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다. 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원판결이 소외인의 증언에 의하여 동 소외인이 원고들로 부터 이건 부동산과 동산을 매수한 매매계약을 1971. 2. 30. 합의해제한 사실을 인정하였다 하더라도 이는 역수상 없는 날짜를 오기한 것임이 분명하여 1971. 2월말 이라는 취지로 못볼바 아니라 할것이므로 동 소외인의 증언을 채택한것에 채증법칙 위배의 잘못있다할 수 없고 그밖에 심리미진의 위법도 없으므로 논지는 이유 없다.  같은 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 기록에 의하면 소론이 지적하는 을제3호증의 1 내지 5에 대하여는 원고들에 있어 그 인부조차 함이 없었음이 분명한 이사건에 있어서 (원심증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제32증의 기재내용과 위 증인의 증언에 의하면 소외인은 이건 부동산을 원고들로 부터 매수하는 매매계약을 하고 그 일부 지분권에 대한 이전등기를 취득하였으나 그 매매계약을 합의해제하는 동시에 등기를 도루 환원해 주기로 하여 원고들에게 그 이전등기 서류를 구비하여 주었다는 사실을 알수 있기도 하다) 을제3호증의 1내지 5를 근거로 원판결에 채증법칙 위배있다거나 심리미진의 위법있다는 논지는 이유없는것이고, 그밖에 원심이 증거에 의하여 이건 부동산에 대한 원고들의 소유권을 인정하고 본소청구를 인용한 조처를 기록에 대조하여 검토하여보면 이는 정당하고 소론이 지적하는바와 같은 부동산의 물권변동에 관한 법리를 오해하였거나 석명권 불행사의 잘못 없으므로 이에관한 논지도 이유없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호

4. 인도명령의 당사자  

가. 신청인   

 인도명령을 신청할 수 있는 자는 매수인과 매수인의 상속인 등 특별승계인이 아닌 일반승계인에 한한다. 매수인이나 승계인이 매각대금을 지급하였음을 요하며 매수인 명의로 부동산이 소유권이전등기가 되어 있음을 필요로 하지 않는다. 
  인도명령신청권이라는 것은 매각대금을 모두 지급한 매수인에게 부여된 집행법상의 권리이므로 매수인이매각부동산을 제3자에게 양도하였다 하더라도 매수인이 인도명령을 구할 수 있는 권리를 상실하지 아니한다.
6) 양수인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지이다 상속 또는 회사의 합병 등에 의하여 매수인의 지위를 승계한 일반승계인은 매수인과 동일한 집행법상의 권리를 가지므로 그 일반승계사실을 증명하여 
인도명령을 신청할 수 있다.7) 
   여럿이 공동으로 매수인이 되었거나 사망한 매수인을 여럿이 상속한 경우 공동매수인 또는 상속인 전원이 공동하여 인도명령을 신청할 수 있음은 물론이고 불가분채권에 관한 규정 또는 공유물의 보존행위에 관한

규정에 의하여 각자가 단독으로도 인도명령을 신청할 수 있다고 할 것이다.8)  

6) 대법원 1970. 9. 30.  70마539   7) 법원행정처 법원실무재요 민사집행법 (3), 2014, 433 쪽.

대법원 1970. 9. 30.자 70마539 결정 [강제집행방법에대한이의신청각하결정에대한재항고][집18(3)민,181] 【판시사항】 경락인이 목적부동산을 제3자에게 양도하였다 하여 당연히 그 인도명령을 받을 권리가 소멸되는 것으로 볼 수 없다.   【결정요지】 경락인이 목적부동산을 제3자에게 양도하였다고 하여 당연히 그 인도명령을 받을 집행법상의 권리가 소멸되는 것으로 볼 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제647조 【전 문】 【재항고인】 원양건설합자회사 【원 결 정】 대전지방 1970. 7. 29. 선고 70라48 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여, 경락대금을 완납한 경락인이 인도명령을 받을 수 있음은 경락인에게 부여된 집행법상의 권리로서 경락인이 목적 부동산을 제3자에게 양도하였다고 하여 당연히 그 집행법상의 권리가 소멸되는 것으로 볼 수 없다고 해석함이 상당할 것이므로 원결정에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다.  논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

서울고법 1974. 12. 6. 선고 74나962 제8민사부판결 : 확정 [가옥명도청구사건][고집1974민(2),370] 【판시사항】 인도명령후의 소유권이전과 인도명령의 효력   【판결요지】 부동산에 관한 소유권이 제3자에게 넘어간 뒤에 비로소 인도명령에 의한 집행을 하였다 하더라도 그 인도명령이 그후 다른 채무명의등에 의하여 다르게 변경되거나 실효되도록 공권적으로 확정되지 않은 이상 그 소유권이 제3자에게 이전되었다는 사유만으로는 실효되지 않는다.  【참조조문】 민사소송법 제647조 【참조판례】 1970.9.30.자 70마539 결정(판례카아드 9124호, 대법원판결집 18③민181 판결요지집 민사소송법 제647조(8)1083면) 【전 문】 【신청인, 항소인】 신청인 【피신청인, 피항소인】 성업공사외 1인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(74카702 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 별지목록 기재의 부동산 및 동산에 관한 피신청인들의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 서울민·형사지방법원 영등포지원 소속 집달리에게 보관을 명한다. 집달리는 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 신청인에게 위 재산의 사용을 허용할 수 있다. 집달리는 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 소송비용은 1, 2심 모두 피신청인들의 부담으로 한다라는 판결  【이 유】 신청외 한국산업은행이 1972.7.3. 신청취지 기재 부동산과 동산(위 동산은 위 부동산의 공용물로서 공장저당법 제7조에 의하여 위 부동산에 부수된 것이므로 이하 위 부동산과 동산을 합하여 단순히 본건 부동산이라고 약칭한다)에 관하여 서울민·형사지방법원 영등포지원으로부터 경락을 받아 대금을 완납하고 그에 따른 소유권이전등기를 경료한뒤 다시 동년 11.8. 동 지원으로부터 신청인을 상대로 한 본건 부동산에 관한 인도명령을 받은사실, 위 산업은행은 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법에 의하여 1973.5.23. 본건 부동산을 피신청인 성업공사에 이관하고 역시 이에 따른 소유권이전등기를 경료해 주었고 위 성업공사는 다시 이를 피신청인 2에게 매도하기로 동인과 매매계약을 체결한 사실 및 위 산업은행은 1974.2.11. 위 인도명령에 기하여 신청인으로부터 본건 부동산에 관한 인도집행을 한 다음(피신청인들은 동산 일부에 대하여는 인도집행을 받지 못하였다고 다툰다) 이를 피신청인 성업공사에 이전하여 주어 현재 피신청인들이 이를 공동으로 점유하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.  그런데 신청인이 이사건 신청의 피보전권리로 주장하고 있는 것은 다음과 같다. 즉 신청인은 1973.9.1. 피신청인 성업공사의 요구에 의하여 동인과 본건 부동산에 관한 관리계약을 체결하고 이를 적법히 점유하고 있던중 동 성업공사는 1973.12.19. 이를 같은 피신청인 2에게 매도하더니 그 다음날 신청인에 대하여 아무런 적법한 해제권도 없이 불법으로 위 관리계약에 대한 해약통고를 다시 1974.2.11. 위 산업은행과 공모하여 위와 같이 위 인도명령에 기하여 폭력으로 본건 부동산에 대한 인도집행을 하였은바, 위 인도명령은 본건 부동산에 대한 소유권이 이미 위 성업공사에 이전되므로서 실효되었다 할 것이므로 이에 의한 인도집행은 불법이고 또한 신청인은 위와 같이 관리계약에 의하여 본건 부동산을 적법히 점유하고 있던중(위 관리계약 해약통고는 무효이다) 위 실효된 인도집행에 의하여 점유를 침탈당하였으니 결국 신청인은 점유권에 기하여 본건 부동산의 반환을 청구할 수 있다고 하는 것이다.  그러나 신청인 주장과 같이 본건 「부동산에 관한 소유권이 위 산업은행으로부터 피신청인 성업공사에 넘어간 뒤에 비로소 위 인도명령에 의한 집행을 하였다고 하더라도 위 인도명령이 그후 다른 채무명의등에 의하여 다르게 변경되거나 실효되도록 공권적으로 확정되지 않은 이상 그 소유권이 제3자에게 이전되었다는 사유만으로는 실효되지 않는다」고 할 것이니, 이에 의한 위 인도집행이 불법이라고 할 수 없으며 또한 성립에 다툼이 없는 소갑 3호증(소을 1호증과 같다), 동 4호증, 소을 2호증의 각 기재에 원심증인 신청외인의 증언 및 변론의 전취지를 종합해보면, 신청인은 본건 부동산을 아무런 권원없이 불법점유하고 있다가 1973.9.1. 피신청인 성업공사와 사이에 임대기간을 1년으로 하고 본건 부동산에 대한 싯가의 연 2퍼센트에 해당하는 다음 분기 사용료를 매 4분기 개시 10일전까지 위 피신청인에게 선납하고 또한 신청인은 위 피신청인이 제시하는 화해조항대로 제소전화해를 하기로 하며, 만약 신청인이 위 피신청인과 맺은 계약조항을 하나라도 위반하면 위 피신청인은 최고없이 위 계약을 해약할 수 있다는 조건으로 관리계약을 맺어 계속 본건 부동산을 점유하여 오다가 신청인이 위 피신청인 성업공사가 제시한 대로의 제소전화해에 불응할 뿐만 아니라 위 사용료 선납도 하지 아니하므로 위 피신청인은 신청인에 대하여 위 관리계약의 해지를 통고하였음을 인정할 수 있고 달리 반대의 소명이 없으므로 위 관리계약도 적법히 해지되었다고 할 것이니, 신청인은 위 인도집행이 없었다고 하여도 본건 부동산을 계속 점유할 권원조차도 없게 되었다고 할 것이다.  그렇다면 신청인의 이사건 청구는 결국 피보전권리에 대한 소명조차도 없다고 할 것이므로 더 나아가 그 필요성에 관하여 판단할 필요없이 그 이유없다고 하겠으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 신청인의 항소는 부당하므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   정기승(재판장) 김성일 김승진

나.  상대방   

(1) 채무자 
 채무자는 경매개시결정에 표시된 채무자를 말하고 그 일반승계인이 포함되며 상속인이 여럿인 경우에는 각 공동상속인마다 개별적으로 인도명령의 상대방이 된다. 

(2) 소유자
  경매개시결정 당시의 소유명의자로 보면 될 것이다 여기서 경매개시결정 후의 제3취득자도 포함시켜야 하는가에 대하여는 정확한 근거법령은 없으나 이를 적용한다면 가압류에서 본압류로 이전된 경우에 본압류 당시의 소유명의자는 소정의 소유자가 된다 할 것이다. 

(3) 부동산 점유자
  구법 (민사소송법)과의 차이를 둔 부분인데 구법에서는 상대방 중 채무자 소유자 이외의 자를 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산점유자로 한정하였으나 신법은 단순히 부동산점유자로 규정함으로써 압류의 효력이 발생하기 전에 점유를 시작한 점유자에 대하여도 인도명령을 발령할 수 있도록 하였다. 즉 점유를 시작한 때가 압류의 효력발생 전인지 여부와 관계없이 심지어는 매각으로 인하여 소멸하는 최선순위의 담보권이나 가압류보다 먼저 점유를 시작한 점유자라도 매수인에게 대항 할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우가 아니면 인도명령의 상대방이 된다.9)  

9) 법원행정처, 법원실무재요 민사집행(3) 2004, 435쪽

 

여기서 점유의 태양으로 직접점유인지 간접점유인가 불분명하나 실무에서 직접점유자만을 상대방으로 하고 있으나 굳이 제한할 필요성이 있는가하는 의문이 있다고 본다.  

5. 인도명령의 신청  

 

  대금을 납부한 매수인 또는 일반승계인은 구두나 서면으로 당해 부동산에 대한 경매사건이 현재 계속되어 있거나 또는 과거에 계속되어 있었던 집행법원10)에 신청할 수 있다. 
   신청서에 첨부하여야할 서면으로는 신청인측으로서는 특별히 특정된 서면은 필요치 않으나 채무자의 일반승계인을 상대방으로 하는 경우에는 호적등본 또는 상업등기부등본을 제출하여야 하며 기록상 드러나지 않는 점유자를 상대방으로 하는 경우에는 채무자에 대한 인도명령에 기하여 인도의 집행을 실시하였으나 제3자의 점유로 집행불능이 되었다는 집행관이 작성한 부동산인도집행조서 또는 집행불능조서 등본 또는 주민등록표 등본 등 그 점유 사실을 증명할 수 있는 서면을 제출하여야 한다. 11) 
   위와 같은 신청절차 내용은 이론과 실무에서 큰 차이 없이 진행하고 있는 것 같다. 그러나 구체적으로 검토하여 보면 등기부등본등을 제출하는데는 별 문제가 없어 보이나 실무에서는 법원으로부터 보정명령서를 받기 전에는 상대방의 주민등록등(초)본의 제출은 소지하고 있지 않는 한 실행하기 힘든 절차라고 할 것이다. 

10)  여기서 집행법원은 전속관할이다 11)  김상원 외 3인, 주석 민사집행법 (3), 2004, 803 쪽

6. 인도명령의 재판  

가. 심리 방법 

 

신청이 있는 경우에 한하여 집행법원은 그 적부를 판단할 수 있으며 인도명령을 발할 수 있는 요건이 충분히 기록상 명백하다 하더라도 당사자의 신청이 없으면 직권으로는 결정을 할 수 없다. 
   특히 본 법에서는 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 결정을 할 경우에는 그 점유자를 심문하여야 한다고 규정하고, 다만 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 
때에 그러하지 아니한다고 하고 있다. 구법상에서 경매개시결정 후의 점유자에 대하여 반듯이 심문하여야 한다는 경직된 심리 방법을 효율적으로 개정하였음을 엿볼 수 있다. 

나. 재판 및 집행  

 (1)  법원은 신청인이 제출한 주민등록표 등 초본 전에 발한 인도명령의 부동산인도집행조서 등본 가족관계증명서 등기사항증명서 등의 자료와 집행기록 및 상대방 심문의 결과 등에 의하여 인도명령의 사유가 소명되면 인도명령을 발한다.12)  
   그러나 실무에서 대부분은 매각대금을 납부한 매수인은 매각허가결정 등본을 첨부할 수밖에 없는 것이 현실적이므로 이를 첨부할 경우 특별한 경우를 제외하고는 심문하고 결정을 하는 것으로 보이며 이는 매수인의 
입장에서 보면 상당히 고무적인 절차라고 할 수 있다. 

12)  법원행정처, 법원실무재요 민사집행(3) 2004, 440쪽

 (2)  인도명령은 법에서 말하는 집행권원인가에 대하여 법제56조에서 열거된 집행권원의 종류에서 제1호인 항고로만 불복할 수 있는 재판에 해당한다고 보고 집행권원으로 규정하고 집행을 받을 자에게 집행권원을 송달하는 것이 집행개시요건이므로 (법 제39조 제1항) 신청인 및 상대방에게 인도명령정본을 송달하여야 한다 때에 따라서는 상대방에게 송달할 정본을 신청인에게 교부하여 집행관으로 하여금 집행 시에 상대방에게 송달하게 하여도 무방하다.13) 이는 신속과 간이를 염두하고 있기 때문에 부여한 특별한 수단이라고 보인다. 

13) 법원행정처, 법원실무재요 민사집행(3) 2014, 441쪽  제39조(집행개시의 요건)    ① 강제집행은 이를 신청한 사람과 집행을 받을 사람의 성명이 판결이나 이에 덧붙여 적은 집행문에 표시되어 있고 판결을 이미 송달하였거나 동시에 송달한 때에만 개시할 수 있다.  ② 판결의 집행이 그 취지에 따라 채권자가 증명할 사실에 매인 때 또는 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 하는 것이거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 하는 것일 때에는 집행할 판결 외에, 이에 덧붙여 적은 집행문을 강제집행을 개시하기 전에 채무자의 승계인에게 송달하여야 한다.  ③ 증명서에 의하여 집행문을 내어 준 때에는 그 증명서의 등본을 강제집행을 개시하기 전에 채무자에게 송달하거나 강제집행과 동시에 송달하여야 한다.

7. 임도명령과 집행문  

가. 집행문   

 집행문이란 집행권원에 집행력 있음과 집행당사자를 공증하기 위하여 법원사무관등이 공증기관으로서 집행권원의 끝에 덧붙여 적는 공증문언을 말하여 집행문이 있는 집행권원의 정본을 집행력 있는 정본이라고 한다.
14) 집행문은 강제집행을 실시하기 위하여 신청에 따라 부여되는 것으로서 채권자가 집행기관에 강제집행을 신청 또는 위임하면서 첨부 제출하여야 하는 것이다.15)  

14) 줄영서 집행정본이라 한다.  15) 법원행정처, 법원실무재요 민사집행(1) 2014, 202쪽

나. 집행문 부여 방법 (법률적 검토)  

  집행문은 집행권원의 정본 끝에 덧붙여 적는다 (법 제29조 제1항) 집행당사자가 복수인 때에는 집행문에 주체를 명확히 적고 또 청구의 일부에 대하여 집행문을 내어 줄 때에는 강제집행을 할 수 있는 범위를 밝혀야 하며 (규칙 제20조 제1항) 승계집행문을 부여할 경우에는 집행문에 승계인의 주소 또는 주민등록번호 등을 적어야 한다 (규칙 제20조 제2항). 

법 제29조(집행문)  ① 집행문은 판결정본의 끝에 덧붙여 적는다.  ② 집행문에는 "이 정본은 피고 아무개 또는 원고 아무개에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 아무개 또는 피고 아무개에게 준다."라고 적고 법원사무관등이 기명날인하여야 한다.  규칙 제20조(집행문의 기재사항)   ① 집행권원에 표시된 청구권의 일부에 대하여 집행문을 내어 주는 때에는 강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 적어야 한다. ② 집행권원에 채권자ㆍ채무자의 주민등록번호등이 적혀 있지 아니한 때에는 집행문에 채권자ㆍ채무자의 주민등록번호등을 적어야 한다. <개정 2014.11.27>  ③ 법 제31조(법 제57조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 따라 집행문을 내어주는 때에는 집행문에 승계인의 주민등록번호등 또는 주소를 적어야 한다. <신설 2014.11.27>

   집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다. (법 제30조 제1항) 이는 판결인 경우에는 불복기간 등이 지나거나 불복을 하였어도 불복의 효력이 상실되어 이미 확정되었거나 가집행선고가 있어야 집행력이 발생하며 집행권원이 결정이나 명령이면 고지로서 바로 집행력이 발생한다.16)  실무에서는 여기서 말한 고지 의 내용이 인도명령으로 즉시항고를 적용하므로 필수적으로 송달을 수반하고 있는 것이다. 

제30조(집행문부여) ① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.  ② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.   16) 법원행정처, 법원실무재요 민사집행(1) 2004, 149쪽

다.  인도명령과 집행문 (실무적 검토)  

법 제56조 제1항에서 강제집행을 실시할 수 있는 그 밖의 집행권원으로 항고로만 불복할 수 있는 재판 을 규정하고 있다. 실무에서도 구법상에서의 집행문 부여의 부정성을 바꾸어 인도명령의 집행에 있어서 집행문의 부여는 필요하다 라고 하면서 그 이유가 인도명령을 집행권원의 일종으로 해석하는 입장에서는 법에 특별한 규정이 없는 이상 집행문의 부여 없이 집행을 개시 할 수 있다고 해석할 근거가 없기 때문이라고 한다 반면 인도명령은 확정되지 않으면 효력이 없는 재판에 해당하지 않으므로 확정사실을 증명할 필요가 없다.17) 라고 관련법령을 해석하는 것을 토대로 인도명령은 이른바 확정되어야 효력이 생기는 재판으로는 규정되어 있지 아니하므로 송달만으로 즉시 집행력이 생기며 즉시항고가 제기되더라도 집행정지의 효력이 생기지 않는다 (법제15조 6항 본문) 라고 규정하고 있으며 실무에서도 역시 이에 따르고 있다.  

17) 법원행정처, 법원실무재요 민사집행(1) 2004, 809쪽   제15조(즉시항고)    ① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(즉시항고)를 할 수 있다.  ② 항고인(항고인)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(항고장)을 원심법원에 제출하여야 한다.  ③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다.  ④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.  ⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정(보정)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다.  ⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다.  ⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다.  ⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.  ⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다.

라.  시간적 순서에 따른 경매와 인도명령 관계   

 (1) 경매는 큰 틀로서 3단계로 구분할 수 있는데 1단계가 압류절차이고 2단계가 현금화 절차이며 3단계가 배당절차로 구분하여도 별 문제는 없어 보인다. 경매의 진행절차에서 압류단계를 생략하고 현금화단계를 진행할 수 없으며 역시 이런 전단계를 진행하지 않고는 배당절차를 진행 할 수 없는 것이다 이는 법정요건이라고도 할 수 있다. 

 

(2) 집행절차는 종합적이고 종결적 의미를 부여하는 것으로 보는 이유는 일반적으로 먼저 보전처분이라는 사전절차 필요하다 그리고 본안인 소송절차를 통하여 집행권원을 득하고 나서야 본 절차로 소기의 목적달성을 하기 때문이다. 
   대부분의 집행절차의 진행과정을 통하여 이해관계 있는 당사자들의 태도를 살펴보면 이미 이들은 소송절차에서 이루어지고 있는 각종 행위 특히 송달절차에 대하여 상당한 지식을 체득한 상태라고 할 수 있다. 즉, 보전처분이나 본안소송절차에서 우편물의 수령과 불능의 효과에 대해서는 상대방에게 우편물이 송달되지 않았을 경우절차지연의 효과 아닌 효과가 발생하고 있는 것이 그 대표적인 사례가 될 것 같다. 
  집행절차 역시 예외는 아니다. 혹여 강제경매에서 당사자(채무자)에게 경매개시결정의 송달을 간과하고 집행이 이루어졌다 하여도 이는 무효의 집행절차라는 대법원 판례18)가 그 중요성을 말해주고 있다.  

18) 대결 1991.12. 16. 자  91마239

대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 [부동산경락허가결정][공1992.2.15.(914),633] 【판시사항】 가. 경매목적물인 대지와 그 지상건물이 상호 이용상의 견련성이 있다고 보아 일괄경매한 집행법원의 조치가 정당하다고 한 사례  나. 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 그 공시송달은 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 하는지 여부  다. 경매개시결정의 고지 없이 유효하게 경매절차를 속행할 수 있는지 여부(소극)  라. 경매목적물인 건물의 용도를 착각하였을 뿐만 아니라 그 면적을 무려 100평방미터나 작게 잡아 평가한 감정평가보고서 기재 가액을 그대로 최저경매가격으로 결정한 채 이루어진 경락허가결정과 항고사유  마. 공유물분할판결에 기하여 경매에 의하여 매득금을 분배하기 위한 환가의경우, 민사소송법 제649조, 제650조 규정의 적용 여부(소극)  【결정요지】 가. 경매목적물이 대지와 그 지상건물로서 상호 이용상의 견련성이 있어, 이를 분할경매하여 소유자를 달리하게 되면 대지와 건물 간의 상호이용관계에있어서 제한을 받게 될 뿐만 아니라 부동산의 경제적 가치를 감소시킬 것이므로 이를 동일한 매수인에게 귀속시키는 것이 타당하다고 보여져 집행법원이 이를 일괄경매한 조치가 정당하다고 한 사례.  나. 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 수송달자가 외국에 거주하고 있음을 전제로 공시송달을 명한 것이므로 이 경우 공시송달은 민사소송법 제180조 제3항의 규정에 따라 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 할 것이다.  다. 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다.  라. 경매부동산의 평가에 있어 감정인이 건물의 용도를 착각하였을 뿐 아니라 건물의 면적을 무려 100평방미터나 작게 잡아 평가하였다면 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있었다고 하지 않을 수 없으며 따라서 이를 바로잡지 않고 그대로 경락을 허가한 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제642조 제2항, 제633조 제6호 소정의 항고사유가 있다 할 것이다.  마. 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자에 대한 경매신청통지와 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 적용이 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제615조의2 나. 같은 법 제179조, 제180조 다.라. 같은 법 제728조 다. 같은 법 제603조, 제633조 제1호 후단 라. 같은 법 제615조, 제633조 제6호 마. 민법 제269조, 민사소송법 제649조, 제650조  【참조판례】 다. 대법원 1961.6.29. 자 4294민재항256 결정(집9민36) 1966.10.21. 자 66다1584 결정(집14③민177) 라. 대법원 1969.2.24.자 68마1433 결정(집17①민217) 1970.11.27. 자 70마707 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인 【원심결정】 서울민사지방법원 1991.4.2. 자 91라108 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 아니한다. 【이 유】 재항고이유 제(1)점을 본다. 민사소송법 제615조의2는, 법원은 수개의 부동산의 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 수 있음을 규정하고 있는바, 이 사건의 경매목적물은 대지와 그 지상건물로서 상호 이용상의 견련성이 있다 할 것이고, 이를 분할경매하여 소유자를 달리하게 되면 대지와 건물 간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 될 뿐만 아니라 부동산의 경제적 가치를 감소시킬 것이므로 이를 동일한 매수인에게 귀속시키는 것이 타당하다고 보여지므로 집행법원이 위 법규정에 의하여 이를 일괄 경매한 조치는 정당하다.  소론의 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하고 있으므로 여기에 적용될 수는 없다. 논지는 이유 없다. 재항고이유 제(2)점을 본다. 기록에 의하면, 공유물의 매각분할을 명하는 판결에 기하여 상대방(이 사건 경매신청인)이 민사소송법 제734조의 규정에 따른 경매신청을 하자 경매법원이 1991.1.15. 이 사건 경매개시결정을 하였는 바, 그 결정서에 피신청인 겸 소유자인 재항고인(이하 재항고인이라고만 부른다)의 송달주소를 “미합중국캘리포니아주 라크레센타시 36가 (주소 생략)”으로 표시하고도 재항고인에게 따로 송달을 시도하여 보지 않은 채 같은 날 공시송달을 명하여 법원사무관이 그 사유를 그날 법원 게시장에 게시하였고, 그 후 경매기일도 재항고인에게는 공시송달의 방법으로 송달하여 위 경매개시결정의 공시송달 게시일로부터 2개월이 채 안된 1991.2.13. 경매기일이 진행되고 1991.2.19. 이 사건 경락허가결정이 선고되었음을 알 수 있다.  위와 같이 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 수송달자가 외국에 거주하고 있음을 전제로 공시송달을 명한 것이므로 이 경우 공시송달은 민사소송법 제180조 제3항의 규정에 따라 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 할 것이고, 그 송달의 효력은 동법 제181조 제2항의 규정에 따라 최초의 게시일로부터 2개월이 지나야만 비로소 생긴다고 할 것이므로, 이 사건 경매기일에는 물론 경락기일에서도 아직 재항고인에 대한 경매개시결정은 송달되지 않은 상태였다고 할 것인바, 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 고 할 수 없고 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다고 할 것이므로 결국 경매법원은 아직 경매기일을 진행할 수 없는 상태에서 경매기일을 진행하고 경락을 허가하였다고 하지 않을 수 없으며, 이 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제642조 제2항, 제633조 제1호 후단의 항고사유가 있다는 재항고인의 이 사건 항고는 정당하다고 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심은, 민사소송법 제603조 제4항에 의하면 경매개시결정이 있는 경우 경매부동산에 대한 압류의 효력은 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 경매개시의 사유가 등기부에 기재된 때 발생한다는 취지로 규정되어 있으므로 경매개시사유가 등기부에 기재되고 채무자(소유자를 말하는 듯함)에게 그 결정이 송달되지 않은 경우에도 그 경매절차가 위법하다고 볼 것은 아닌 바, 이 사건 경매부동산에 대한 경매신청사유가 등기부에 기재된 사실은 기록상 명백하므로 이 사건의 경우 채무자에게 경매개시결정을 송달하지 아니하여도 그 경매절차가 위법하다고는 할 수 없다고 설시하면서 경매법원의 경락허가결정을 적법한 것으로 판단하였으니 이는 필경 부동산에 대한 압류의 효력만 생기면 경매개시결정이라는 재판의 효력이 바로 발생한 것으로 오해하였거나 그렇지 않으면 경매개시결정의 효력발생 없이 경매절차를 속행하여 경락할 수 있는 것으로 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이 위법은 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  재항고이유 제(3)점을 본다. 항고이유서의 기재에 의하면, 재항고인에게 경매기일 및 경락기일의 통지가 없었으므로 이 사건 경락허가결정이 위법하다는 취지는 항고이유로 주장하지 않았고 또 그와 같은 사유는 항고심이 직권으로 판단하여야 할 것도 아니므로 이에 대한 판단유탈을 하였다는 논지는 이유 없다.  재항고이유 제(4)점을 본다. 기록에 편철된 이 사건 경매부동산의 등기부등본과 원심이 증거로 하였음이 분명한 감정인 소외인 작성의 감정평가보정설명서의 기재에 의하면, 이 사건 경매부동산 중 건물은 지하 2층, 지상 2층의 철근콘크리트조 스라브지붕의 목욕탕으로 그 1층은 173.25평방미터의 근린생활시설이고, 지하 1층은 247.72평방미터의 목욕탕으로 되어 있으나 실제로는 1층은 탈의실과 공실, 매표소 등이며 지하 1층은 목욕탕 및 탈의실 등으로 되어 있는데 경매법원의 감정인 소외인은 이 건물을 밖에서만 보고 평가하면서 1층을 목욕탕으로, 지하 1층을 사무실로 엇바꾸어 평가하였을 뿐 아니라 지하 1층의 면적을 실제보다 무려 100평방미터나 작은 147.72평으로 잡은 다음 용도별 평방미터 당 단가를 그 면적에 곱하는 방법에 의하여 그 전체가액을 평가한 보고서를 경매법원에 제출한 사실, 경매법원은 이러한 평가상의 잘못을 발견하지 못한 채 이를 그대로 최저경매가격으로 결정하여 경매를 진행시킨 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 단지 용도를 착각하였을 뿐 아니라 평가의 가장 중요한 요소가 되는 건물의 면적을무려 100평방미터나 작게 잡아 평가하였다면 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있었다고 하지 않을 수 없고 이를 바로잡지 않고 그대로 경락을 허가한 이 사건 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제642조 제2항, 제633조 제6호 소정의 항고사유가 있다 고 할 것인즉 이를 지적한 재항고인의 이 사건 항고이유도 정당하였다고 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 감정이 단순히 용도만을 뒤바꾸어 평가한 것으로 착각하고 그 결과 최저경매가격이 부당하게 낮아지지는 않았다는 이유로 경매법원의 최저경매가격을 옳다고 하였으니 이 점에서도 원심결정은 파기를 면할 수 없다.  재항고이유 제(5)점을 본다. 이 사건 경매는 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 부쳐 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우이므로 공유물의 지분을 경매하는 경우 다른 공유자에게 경매신청통지와 다른 공유자의 우선 매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 이 사건 경매에서는 그 적용이 없다 고 할 것이다. 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고이유 제(2)점과 제(4)점을 받아들여 원심결정을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 않기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

 (3) 인도명령은 집행절차의 마지막 단계의 절차라고 하여도 부인할 사람은 아무도 없다고 할 것이다. 경매절차에서 최고가 매수인은 법원의 명령에 의하여 낙찰 잔금을 납부한 후가 아니면 인도명령을 신청할 수가 없다 집행절차에서 최고가 매수인이 인도명령을 신청하기까지 집행법원은 소유자나 채무자 그리고 당해 부동산의 점유자 등 이해관계인에게 한 송달은 집행절차의 일부를 차지하고 있다 시피 빈번하게 이루어진 절차이다. 

 (4) 인도명령은 경매법원 자신이 부동산 대한 집행의 부수절차로서 집행권원을 부여한 것이므로 인도명령의 집행에는 집행문의 부여가 필요없다는 견해가 있으나 인도명령은 항고로만 불복할 수 있는 재판으로서 민사집행법56조1호의 집행권원에 해당하는데 우리 집행법체계상 집행권원 중에 집행문이 필요 없는 때에는 따로 그러한 취지를 규정한 것에 비추어 보면 인도명령에 대하여 집행문이 필요없다고 하는 규정이 없으므로 집행문이 필요하다.19) 라고 하면서 인도명령에 집행문 부여를 강요하고 있다. 

19)  법원행정처, 법원실무재요 민사집행(1) 2014, 442쪽

마. 민사집행법 제56조   

 (1) 민사집행법은 강제집행을 실행할 수 있는 집행권원 중에서 판결절차로 얻어지는 것 외에 그 밖의 집행권원이라고 하여 다음과 같이 제한적 열거를 하여 제시하였다. 살펴보면, 
   1) 항고로만 불복할 수 있는 재판
   2) 가집행의 선고가 내려진 재판
   3) 확정된 지급명령
   4) 공증인이 일정한 금액의 지급이나대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 금여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제지뱅을 승낙한 취지가 적혀 있는 것

   5) , 소송상 화해 청구의 인락 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것 

여기서 논하고자 하는 것은 제1호인 항고로만 불복할 수 있는 재판 중 인도명령이 포함되느냐에 있는데 실무 등에서 즉시항고의 절차를 인정하므로 그 귀결로서 항고절차를 적용하기 때문에 집행권원이며 부동산인도명령이 이에 해당하는가에 관하여 통설은 이를 시인하고 있다.20) 따라서 집행문이 필요하다는 것이다. 

20) 법원행정처, 법원실무재요 민사집행(1) 2014, 339쪽

 (2) 그러나 항고로만 불복할 수 있는 재판 중에서 집행문의 여부를 판단하는 집행권원 중에 3호인 3)확정된 지급명령을 포함하여 확정된 이행권고결정의 경우에는단순하고 조건 등이 없는 집행권원이 확실하면 송달증명 확정증명 집행문까지도 필요 없이 활용할 수 있도록 명문화하고 있다. (민사집행법 제58조 제1항 본문)  
   여기서 인도명령의 신청조건을 보면 조건이나 기한 또한 상환적인 내용을 포함할 수 없을 뿐더러 인도명령을 발할 경우에 작위나 부작위 등을 명할 수 없으며 손해담보를 위한 보증제도가 적용되지 아니하므로 무담보와 무보증이어야 한다고 하였다 즉 조건이나 기한 등이 없이 단순화된 상태에서만이 인도명령을 신청해야하고 또 발령을 하여야 한다는 것이다. 
   조건 등이 없는 확정된 지급명령이나 확정된 이행권고 결정들은 확연한 독립된 집행권원임에도 집행문의 필요성을 느끼지 못하고 있는데 그럼에도 불구하고 강제집행의 부수적인 절차에 불과한 인도명령에 집행문
이 꼭 있어야 하는지가 의문스럽다.

 

바. 인도명령제도에 따른 선행연구  

인도명령제도와 관련하여 선행연구 된 내용일부를 살펴보고자 한다. 

(1)  고준석(2005)의 인도명령의 곤란성에 대하여 매수인에게 대항력이 없는 점유자라도 부동산의 인도를 거부하면 소송절차를 거쳐 해결해야하기 때문에 시간과 비용이 많이 소요되고 있다 이 때문에 매수인은 경매에 참여하기를 꺼려하고 있으며 부동산경매 활성화에 지장을 주고 있는 것이다. 21) 

21)  고준석 "부동산경매 활성화를 위한 법제개선에 관한 연구" 박사학위논문 동국대학교  2005.166 쪽

(2)  기일선(2010)은 흔히 우편송달을 고의적으로 피하는 사례가 많고 폐문부재 등으로 송달이 곤란한 경우가 많은데 특별송달 또는 2회 이상 우편송달을 실시하여도 수령하지 않을 때에는 공시송달 방법에 의하여 송달된 것으로 보는 절차가 있어야 할 것이다.22)  

22) 기일선 부동산경매의 개선방안에 관한 연구 석사학위논문 광주대학교 2010. 42 . 쪽

(3) 이정숙  (2012)의 인도집행의 개선방안으로 이미 채무자나 소유자경매기록에 나타나는 이해관계 있는 점유자는 경매절차에서 경매기일통지 권리신고최고서 배당기일통지 등 수차에 걸친 통지를 받은 상태이므로 굳이 인도명령정본의 송달을 일반송달로 하여 송달불능시 공시송달을 신청하는 등 그 송달절차를 지연시킬 필요가 없다고 본다고 하면서 인도명령은 집행절차에 부수하여 매수인으로 하여금 간이한 방법으로 신속하
게 부동산을 인도받을 수 있도록 한 제도이므로 확정된 지급명령에 기한 강제집행이나 확정된 이행권고결정에 기한 강제집행과 같은 절차로 진행하여야 할 것이다 이와 같이 강제집행에 간이성 신속성이 요구되는 경우 집행문을 부여받을 필요 없이 정본에 의하여 강제집행을 행하고 있는데, 인도명령에 의한 강제집행도 집행문까지 필요없이 인도명령정본에 의하여 할 수 있도록 하여 절차를 촉진시킬 필요가 있다.23) 

23) 이정숙 부동산경제도에서 매수인 권리에 관한 연구 석사학위논문 동아대학교 2012, 82-83 쪽

(4) 안진섭 이성효 (2014) 는 현재 법원에서는 인도명령 결정 후 신청인과 피신청인에게 결정문이 모두 송달되어야 한다 그러나 고의로 송달을 받지 않는 경우가 많으므로 인도명령의 경우에는 송달증명서 제출 없이
도 집행이 가능하도록 하는 방안의 검토가 필요하다 왜냐하면 이미 경매부동산의 점유자와 이해관계인 등은 모두 경매절차에서 서류를 송달받아 왔고 이미 그 결과를 알고 있기 때문이다.24)  

24) 안진섭 이성효 경락부동산의 인도집행과정에 관한 연구 토지와 건물 제28호 2014. 98 쪽

(5)  박성민 (2018)은 서문에서 매수인이 해당 부동산을 사용 수익하기 위해서는 소유권의 취득뿐만 아니라 실질적 인도를 마쳐야만 가능한 것이다 그러나 법률의 모호함이나 제도적 미비함으로 인도명령 결정문을 받은 이후에도 각종 이유들로 인해 부동산인도를 신속히 마무리 하지 못해 실질적 재산권 행사에 심각한 침해를 받은 경우가 있으며 이러한 부동산 인도의 난해함은 부동산경매의 참여를 위축시키고 부동산경매의 활성화를 가로 막는 장애요인이 되고 있다.25) 

25) 박성민 부동산경매에서 인도명령제도의 개선방안에 관한 연구 석사학위논문동의대학교 2018, 1쪽

이 외에도 민사집행법상의 인도명령에 대한 지면소개와 논문들이 최근들어 다량으로 발표되고 있는 것을 보면 인도명령 절차에 대하여 문제점을 인식하고 있다고 볼 수 있다. 나름대로 주장하는바에 설득력이 없는 것은 아니지만 송달의 불필요성과 집행문의 불필요성에 대하여 (3)의 이정숙 주장에 적극 동의하면서 부연하여 송달의 과정 불필요성에서 경매사건에서 많은 송달을 받았다는 것을 확대하여 이미 당사자들 집행법에서 말하는 이해관계인들은 보전절차나 소송절차를 포함하면 그 송달의 회수는 더 많고 송달의 효력에 대하여는 누구보다도 더 잘 알고 있어 인도명령단계에서는 악용을 하고 있다는 것이다. 

 

Ⅲ. 사례의 집행 사건  

1. 집행사건의 시작  

사건번호 ; 2015타경8532 부동산강제경매 (2015타경10924 부동산임의경매 병합) 
채권자 ; 전북은행 
채무자 ; (주) 황금 00 
청구금액 ; 1,569,354,845 원  

 

2. 사건의 진행  

가. 경매의 개요  

  집행대상의 부동산은 총 22개의 크고 작은 상업시설을 포함하여 대형 영화관 4개동이 포함되어 있다. 
   이 부동산의 경매사건은 2015타경8532 부동산강제경매로서 집합건물의 단지로 구성된 관계로 채무자인 (주)황금00 가 관리비를 납부하지 아니하여 채권자인 코앞상가관리단이 지급명령으로 집행권원을 득하여 단지내 (주)황금00 소유 일부 상가에 강제경매를 신청하였다. 그러나 병합사건으로 2015타경10924 부동산 임의경매신청은 모사건  2015타경8532 부동산 강제경매 사건의 채권자인 코앞상가관리단이 채무자 (주) 황금00 를 상대로 일부 부동산에 대하여 집행을 신청하는 것을 기화로 채무자 (주)황금00을 상대로 담보권실행을 위한 임의경매를 통하여 담보대상인 (주)황금 00 지분인 집합건물 22개의 부동산 전부를 대상으로 하여 집행을 신청하기에 이르렀다. 결국 (주)황금00 는 집합건물 단지 내 본인 소유 부동산 전체가 경매를 당하게 된 것이다. 

나. 경매의 진행과정  

  이 건의 부동산 물건은 특수한 경우가 개입이 된 상태였다. 일반집합건물에서는 보기 드문 부설주차장이란 독립 부동산을 가지고 있다는 것이다. 부설주차장이란 준공대상 건물에 필수적으로 갖추어야 할 조건으로 주차장시설이 반듯이 갖추어져 있어야 준공허가를 하는 것이 주무관서의 필수적인 요구조건이다. 이 건물의 경우에 설계상 지하 주차장 3층을 갖추도록 설계되었으나 막상 기초공사에서 지하암반이 돌출되어 본 건물에는 지하주차장을 1 층만 구축하고 나머지 조건은 200 미터 직선 거래 내에 별도 독립된 주차장 토지와 주차타워 건물을 확보하여 준공된 특이한 형태의 집합건물이다.  

 

(1) 1차 경매 발생 

지역 중견 건설회사인 (주)동도00 는 5개 주상복합으로 집합건물을 단지로 구성하여 건물을 완공하고 분양을 시작하는 과정에서 부도가 발생하여 3분의2 가량의 회사지분이 집행의 대상이 되어 경매가 진행되는 사태가 발생하였다. 

(2) 집행법원의 집행절차상의 흠결  
집행법원은 쟁점 부동산을 집행하는 과정에서 부설주차장 지분이 본 건물 호수별도 면적비율에 의한 지분이 토지대장 및 건축물대장에 기재가 되어 있음에도 불구하고 이를 간과하여 부설주차장을 하나의 물건이라고 판단하여 물건번호를 부여하여 매각 대상 부동산으로 처리하였고 ㈜황금00 는 매각대상 전체 부동산을 매수하기에 이르렀다. 

(3) 2차 경매 발생 

㈜황금00 법인은 매각대상 부동산이 저감된 집행대상 부동산을 60% 매수한 취지는 본 부동산을 활성화하기 위하여 매수한 것이 아니라 일정 금원의 시세차익을 남기고 매도하려 하였으나 여의치 않아 일부 부동산만 타에 매도하고 나머지 부동산은 2차 경매를 당하게 되었다. 2차 경매 당시에 집행법원은 1차 경매 때와는 다르게 집행대상 부동산의 부설주차장의 지분을 토지대장과 건축물대장상의 각 구분부동산에 포함하여 경매를 진행하였다. 

다. 경매의 종료 

이 경매사건은 원 감정가의 40%  정도의 저감된 상태에서 매각이 되었고 새로운 소유자는 법인이 아닌 일반 자연인 甲에게 소유권이 넘어갔다.26) 

26) 이렇게 일찍 부동산이 매각되는 계기는 집행법원에서 매각물건에 대하여 부설주 차장의 지분에 대한 1차 경매때와 같은 공고에 대하여 이해관계인들의 경매물건의 저감 요인을 지적하였고 이의과정을 거쳐서 비로소 구분부동산에 대한 부설주차장 지분율을 적용하였기 때문에 안심하고 매수를 한 경우이다 부설주차장은 독립된 부동산으로 번지가 부여된 상태이다. .

 

Ⅳ. 사례의 부동산 인도 집행  

1. 인도명령 신청  

 매수인은 매각 잔대금을 납부한 후 상당히 방대한 건물이므로 특히 매수 부동산 중에 4개동의 영화관이 존재하고 모두 철저한 관건장치가 되어 있었고 소유자겸 채무자는 만날 수가 없었기 때문에 부득이 인도명령을 신청하였고 다음은 인도명령에 대한 집행법원의 송달내용이다. 

매수인의 인도명령 신청에 대하여 집행법원은 상기와 같은 절차로 송달을 실시하였다. 상대방이 개인인 경우에는 송달의 횟수가 즐어들어 시간적 단축은 있을 수 있으나 절차는 동일하다고 할 것이다. 법인의 경우가 이 사건 당사자의 경우인데 보는바와 같이 법인대표자의 주소지로 특별송달을 포함한 송달을 3회에 걸쳐서 송달을 하였으나 송달불능되어 다음으로 법인대표자의 근무지인 본점소재지로 송달을 할 수 밖에 없어 이 역시 특별송달을 포함한 송달을 3회의 송달절차를 실시하였지만 결국 송달불능이 되었다. 매번 송달이 불능 될 때마다 법원으로부터는 주소보정명령을 받은 후 다음 송달을 실시하였다. 

2. 인도명령신청 취하  

 (1) 매수인 甲은 법원의 송달과정에서 2개월이 가까운 기일을 실기하고 매수한 건물을 현실화 하지 못하여 소유자를 직접 찾아 나서야 했고 수소문한 끝에 소유자인 (주)황금00 대표이사와 8백여만원의 합의금을 지급하고 부동산을 인도받음과 동시에 신청한 인도명령을 취하하기에 이르렀다. 매수인 甲은 채무자 (주)황금00 법인대표와 합의하면서 법원송달의 문제점을 여실이 확인할 수 있었는데 그 내용은 이미 소유자이자 채무자인 (주)황금00 는 관리비체납 소송과 강제경매를 당하면서 수 차례 법원으로부터 송달과정을 통하여 법원 송달의 허점을 충분히 인지를 하고 있었고 송달물을 받지 않으면 소송과 집행절차를 위법하지 않고 자연스럽게 지연시킬 수 있다는 내용과 특히 야간 특별송달에서 개문을 하여주지 않을 경우에는 야간특별송달 역시 효력이 발생하지 않는다는 것 까지도 인지하고 있음을 알 수 있었다. 

(2) 채무자인 (주)황금00 는 최고가 매수인인 甲이 인도명령을 신청한 것도 이미 알고 있었으며 집행관의 야간송달까지도 인지하고 있었기에 장기간 도피성 외유를 한 것이다. 채무자의 배우자 주소지로까지 송달을 시도하였으나 이미 배우자 역시 야간에 집행관이 수 차례에 걸쳐 개문하여 줄 것을 요구하였으나 개문을 거부하였다는 내용을 집행관 송달보고서를 통하여 알게 된 것이다. 

 

Ⅴ. 마치면서 

 

   주지한 바와 같이 집행절차는 종합 실용법률적 가치를 지니고 있다. 사람이 개입되고 재산이 개입되었으며 법률이 적용되어 분쟁을 해결하는 절차이다. 실무적으로 수 많은 사례들이 다양한 모습으로 나타나고 있다. 
   소유자나 채무자는 재산을 본인들의 과오에 의하여 소유권을 상실하는 것을 기정사실화하고 인도를 무력화하는데 수단방법을 가리지 않고 있다는 것이 표면화되어가고 있는 것이 현실이다. 
  확정된 지급명령이나 확정된 이행권고결정 등에서 조건이나 승계 등이 없는 경우에는 송달증명 확정증명 또는 집행문이 필요없이 활용할 수 있도록 법제화하고 있음에도 불구하고 부동산집행에서 인도명령은 필수적
으로 경매절차의 부수적인 절차라는 것을 확정하면서 나아가 집행절차를 진행하면서 채권자 채무자 소유자 등 모든 이해관계인에게 적법한 절차의 송달을 거쳐서 경매절차가 이루어졌음에도 또 다시 새로운 독립된 사
건처럼 반듯이 송달을 강요하고 있고 송달이 되지 아니하면 집행문을 부여 받을 수 없다는 모순에 집행에 관심을 갖고 있는 국민들에게 집행절차를 기피하게 하고 불신을 초래하는 단초를 제공하고 있는 것이라고 본다.
   따라서 발표자는 인도명령절차에서 집행문이 필요 없음을 반듯이 법제화할 것을 상기 시키면서 나아가 인도명령의 송달자제를 생략하고 매수인의 인도명령 신청이 있을 경우 바로 발령하여 매수인으로 하여금 집행
관에게 즉시 위임하여 현장에서 신속하게 처리하게 하는 것이 마당하다고 보여진다. 이 사건 사례와 같이 갈수록 지능화되어가는 소송절차 및 집행절차의 무력화의 사례가 일반화되어 가고 있는 것으로 보아 그 대안
이 시급함을 다시한번 언급하면서 발표를 마치고자 한다. 

 

제136조(부동산의 인도명령 등) ① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다.  ③ 제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다.  ④ 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다.  ⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ⑥ 채무자ㆍ소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다.

 

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 
[부동산인도명령][미간행]

【판시사항】 

[1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부(적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부(적극) 

[2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부(소극) 

[3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미

【참조조문】

[1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조

【참조판례】

[2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220)
대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
[3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다. 

그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조). 

한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조). 

2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다). 

나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다. 

다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다. 

(2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다. 

라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다. 

그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다. 

마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다. 

3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.

피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다. 

그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다. 

오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다. 

4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다. 

따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 

5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

 

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대법원 2015. 4. 10.자 2015마19 결정
[부동산인도명령][미간행]

【판시사항】

부동산인도명령에 대한 불복사유 및 부동산경매절차 고유의 절차적 흠이 인도명령에 대한 불복사유가 될 수 있는지 여부(소극) 

【참조조문】

민사집행법 제56조 제1호, 제136조 제1항, 제5항

【전 문】

【신청인, 재항고인】 신청인

【피신청인, 상대방】 피신청인 1 외 1인

【원심결정】 춘천지법 강릉지원 2014. 11. 28.자 2014라13 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 신청인은 이 사건 임의경매절차에서 피신청인들 소유이던 원심 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)을 경락받아 대금을 모두 납부하고 2013. 9. 30. 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였다. 

나. 신청인은 2014. 1. 13. 피신청인들을 상대로 이 사건 인도명령을 신청하였고, 제1심법원은 2014. 1. 17. 이 사건 인도명령 결정을 하였다. 

다. 피신청인들은 2014. 1. 28. 다음과 같은 사유를 주장하면서 즉시항고하였다.

① 피신청인들은 신청인으로부터 4억 700만 원을 차용할 때 신청인이 위 금원으로 이 사건 각 부동산을 포함한 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 설정된 근저당채무, 가압류채무 등 일체의 채무를 정리해주기로 하였으나, 신청인이 신청외 1, 신청외 2의 근저당채무를 변제하지 않아 신청외 1, 신청외 2가 원심 별지 목록 제5 내지 13항 기재 부동산에 임의경매를 신청하여 신청인이 낙찰받았다. 

② 따라서 피신청인들은 신청인에게 손해배상청구권이 있고, 신청인의 이 사건 인도명령 신청은 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당하므로 위법하다. 

라. 이에 대하여 원심은 ① 피신청인들 소유의 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 금강농업협동조합 및 신청외 1, 신청외 2 명의의 근저당권이 설정되어 있었는데, 금강농업협동조합의 신청으로 임의경매절차가 진행 중이었던 점, ② 신청인은 2011. 4. 26. 피신청인들에게 4억 700만 원을 대여하기로 하면서 위 대여금으로 피신청인들 소유의 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 설정된 근저당권, 가압류 등 일체의 채무를 정리해주기로 하고, 그 후 피신청인들이 위 부동산들을 처분하여 위 차용금과 이자를 변제하기로 약정한 점, ③ 피신청인들은 위 차용금을 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 채권최고액을 6억 5,000만 원으로 한 근저당권을 설정하여 준 점, ④ 그럼에도 신청인은 원심 별지 목록 제5 내지 13항 기재 각 부동산에 설정된 신청외 1, 신청외 2의 근저당권의 피담보채무를 변제하지 아니하여 신청외 1, 신청외 2의 임의경매신청으로 인하여 위 부동산이 제3자에게 매각되었고, 신청인은 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하여 이 사건 각 부동산을 경락받은 점 등에 비추어 볼 때, 신청인이 피신청인에 대하여 채무를 정리해주기로 한 약속을 이행하지 아니하여 결국 제3자를 거쳐 신청인이 경락받게 된 상태에서 신청인이 피신청인들에 대하여 단지 매수인의 지위에서 인도명령을 신청하는 행위는 당사자의 신의를 저버리고 낙찰자의 지위를 남용하는 경우에 해당한다 할 것이므로, 신청인이 본안으로서 서로의 채권채무관계가 고려되는 상태에서 인도를 구하는 것은 별론으로 하고 경매절차에서 신청인의 일방적인 입장만 내세우면서 한 이 사건 인도명령 신청은 받아들일 수 없다고 판단하였다. 

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 부동산인도명령은 부동산경매절차에서 대금을 납부한 매수인의 신청에 의하여 채무자·소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도할 것을 명하는 재판으로서 간이·신속한 절차에 의하여 매수인으로 하여금 부동산을 인도받을 수 있도록 기판력이 없는 집행권원을 부여하는 것이고(민사집행법 제136조 제1항, 제5항, 제56조 제1호), 인도명령에 대한 불복사유는 인도명령 발령의 전제가 되는 절차적 요건의 흠, 인도명령 심리절차의 흠, 인도명령 자체의 형식적 흠, 인도명령의 상대방이 매수인에 대하여 부동산의 인도를 거부할 수 있는 점유권원의 존재에 한정되며, 경매절차 고유의 절차적 흠은 인도명령에 대한 불복사유가 될 수 없다. 

그러므로 피신청인들이 즉시항고 사유로 주장하는 사유, 즉 신청인이 피신청인들에 대한 금원 대여약정을 일부 이행하지 않았고 이로 인하여 피신청인들이 신청인에게 손해배상청구권이 있다는 주장은 이 사건 각 부동산의 인도를 거부할 수 있는 점유권원이 될 수 없어 인도명령에 대한 불복사유가 될 수 없음이 명백하고, 이를 전제로 한 신의성실의 원칙 위반 또는 권리남용 주장 역시 인도명령에 대한 불복사유가 될 수 없다고 봄이 상당하다. 

나. 권리행사가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로 허용될 수 없다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다. 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없고, 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 할 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다95847 판결 등 참조). 

기록에 의하면, ① 피신청인들과 신청외 3(이하 ‘피신청인들 등’이라고만 한다)는 2011. 4. 6.경 신청인으로부터 4억 700만 원을 차용하여 위 차용금으로 피신청인들 등 소유의 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 설정된 근저당권, 가압류 등과 관련된 일체의 채무를 정리하고 신청인에 대한 위 차용금을 담보하기 위하여 신청인에게 위 부동산들에 관하여 근저당권 및 가등기를 설정하여 주며 변제기를 2011. 8. 30.로 정하고 피신청인들 등이 신청인에게 변제기까지 차용금을 변제하지 않을 경우 피신청인들 등은 신청인에게 위 부동산들에 관한 소유권을 이전하며 신청인은 위 부동산들에 관하여 임의경매를 신청할 수 있다는 내용의 합의각서를 작성한 사실, ② 신청인은 2011. 4. 26.경 피신청인들 등에게 대여하기로 약정한 4억 700만 원 중 3억 3,600만 원을 대여한 사실, ③ 위 대여금은 피신청인들 등의 채권자인 금강농업협동조합 등에 대한 채무 변제에 사용되었고, 이로 인하여 금강농업협동조합이 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진행 중이던 임의경매신청을 취하한 사실, ④ 피신청인들 등은 신청인에게 나머지 차용금을 교부해 줄 것을 요구하였으나, 신청인은 나머지 차용금 7,100만 원만으로는 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 설정되어 있는 나머지 근저당권설정등기 및 가압류등기를 말소하기 부족하고, 피신청인들 등이 변제기인 2011. 8. 30.까지 신청인의 대여금을 변제할 수 있다는 점이 불분명함을 이유로 나머지 금원의 교부를 거절한 사실, ⑤ 결국 피신청인들 등은 원심 별지 목록 제5 내지 13항 기재 각 부동산에 설정된 신청외 1, 신청외 2의 근저당권의 피담보채무를 변제하지 못하였고, 신청외 1, 신청외 2의 임의경매신청으로 인하여 위 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행되었으며, 신청인은 위 부동산임의경매절차에서 위 부동산을 낙찰받아 2011. 12. 15. 소유권을 취득한 사실, ⑥ 신청인은 피신청인들 등에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권의 근저당권자로서 2012. 12. 5. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청한 사실, ⑦ 신청인은 위 부동산임의경매절차에서 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 2013. 9. 30. 소유권을 취득한 사실, ⑧ 신청인은 2013. 9. 30. 위 경매절차에서 위 대여금채권 중 159,890,744원을 배당받았고, 나머지 대여금을 변제받기 위하여 2013. 11. 6. 피신청인들 등을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하여 소송계속 중인 사실을 알 수 있다. 

위 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청인이 피신청인들 등에게 대여하기로 한 대여금 중 일부를 대여하지 않았다는 사정을 고려하더라도 법원의 부동산임의경매절차에서 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 신청인이 이 사건 각 부동산의 소유자였던 피신청인들을 상대로 민사집행법 제136조 제1항에 따라 인도명령을 신청한 것이 오직 피신청인들에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 신청인에게 아무런 이익이 없고, 신청인의 이 사건 인도명령 신청이 사회질서에 반한다고 인정하기 어렵다. 

다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 신청인의 이 사건 인도명령 신청이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 부동산인도명령에 관한 법리 및 신의성실의 원칙과 권리남용에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심) 

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대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다13082 판결
[청구이의][공2015상,620]

【판시사항】

다세대주택 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 입구 오른쪽 세대가 각 층 01호로, 왼쪽 세대가 각 층 02호로 기재되었는데, 실제 현관문에는 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 갑이 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사안에서, 갑은 입구 왼편에 있는 지층 02호를 매각받은 것으로 보아야 한다고 한 사례 

【판결요지】

다세대주택 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 입구 오른쪽 세대가 각 층 01호로, 왼쪽 세대가 각 층 02호로 기재되었는데, 실제 현관문에는 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 갑이 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사안에서, 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대를, 각 층 01호는 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것이고, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없으므로, 갑은 임의경매절차에서 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호를 매각받은 것으로 보아야 한다고 한 사례.  

【참조조문】

민법 제186조, 부동산등기법 제40조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로투스 담당변호사 김명근 외 1인)

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울서부지법 2014. 1. 16. 선고 2013나7626 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울 마포구 (주소 생략) 소재 3층 다세대주택(이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다) 지하 입구 왼쪽에 위치한 원심판시 원고 점유 부동산 및 그 입구 오른쪽에 ‘지하 02호’로 표시된 부동산이 있는바, 피고가 서울서부지방법원 2008타경100887호 임의경매절차(이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다)에서 매수한 부동산의 등기부상 표시 내용이 원고 점유 부동산과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치한다고 보기 어렵고, 오히려 위 등기부에 표시된 내용은 위 ‘지하 02호’로 표시된 부동산과 동일성이 인정되어 이를 표상하는 등기로서의 효력이 있다는 이유로, 피고가 이 사건 임의경매절차에서 매수한 부동산이 원고 점유 부동산임을 전제로 원고에게 그 인도를 명한 원심판시 이 사건 인도명령은 부당하다고 판단하였다. 

원심은 나아가, 인도명령 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고가 허용되므로 이는 민사집행법 제56조 제1호에 의하여 집행권원이 되고, 따라서 상대방은 실체상의 이유에 의하여 인도명령의 집행력을 배제할 사유가 있는 경우에는 민사집행법 제44조에 따라 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다는 이유로, 이 사건 소가 적법하다고 판단하였다. 

2. 가. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 소를 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 민사집행법 제136조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

나. 그러나 원심이 이 사건 인도명령이 부당하다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 건물에 관한 등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서의 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치하는지의 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 등 참조). 

(2) 기록에 의하면, ① 이 사건 다세대주택의 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 위 각 층 입구 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 모두 방 3개, 거실·주방·욕실 각 1개씩이나 그 구조, 면적 등이 상이한 사실, ② 이 사건 다세대주택 각 세대에 관한 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 각 층 입구 오른쪽의 면적이 작은 세대가 각 층 01호로, 입구 왼쪽의 면적이 큰 세대가 각 층 02호로 기재된 사실, ③ 그런데 실제 이 사건 다세대주택의 각 세대 현관문에는 위 도면 기재와 달리 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 각 층 입구 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있는 사실, ④ 피고는 이 사건 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사실을 알 수 있다. 

위 법리 및 위와 같은 사실관계 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 다세대주택에 관한 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대를, 각 층 01호는 입구 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것으로 봄이 상당한바, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고는 이 사건 임의경매절차에서 그 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호, 즉 원고 점유 부동산을 매각받은 것으로 보아야 한다. 

(3) 그렇다면 피고는 원고 점유 부동산의 소유자에 해당하므로 이를 전제로 한 이 사건 인도명령은 정당하다고 할 것이다. 결국 이 사건 인도명령이 부당하다고 본 원심판결은 부동산등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일   

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대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정
[부동산인도명령][공2003.1.15.(170),220]

【판시사항】

소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 구 민사소송법 제647조 제1항 단서 소정의 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것인지 여부(소극) 

【결정요지】

유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 규정하는 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것이라고 볼 수 없다. 

【참조조문】

구 민사소송법(2002.1.26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항(현행 민사집행법 제136조 제1항 참조), 민법 제324조 제2항 

【전 문】

【재항고인】 재항고인 1 외 1인

【원심결정】 춘천지법 2002. 8. 3.자 2002라91 결정

【주문】

재항고를 모두 기각한다.

【이유】

재항고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심은, 재항고인들이 이 사건 경매개시결정 이전부터 이 사건 건물 중 2층 부분을 점유하고 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 위법은 없다. 

이 점을 탓하는 재항고이유는 받아들이지 아니한다.

2. 제2점에 대하여

유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 규정하는 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것이라고 볼 수 없다. 

또한 기록에 의하면, 이 사건 건물의 유치권자로서 재항고인들에게 그 2층 부분을 임대하였다고 하는 이종산업개발 주식회사(이하 '이종산업'이라 한다)에 대하여는 낙찰자의 신청에 의하여 이 사건 건물 전부를 낙찰자에게 인도하라는 인도명령이 이미 확정되어 있음을 알 수 있으므로, 이종산업이 재항고인들로부터 그 점유를 이전받더라도 이를 점유할 수 없게 됨으로써 그 유치권을 더 이상 유지할 수도 없게 되었다. 

따라서 같은 취지에서 재항고인들이 가사 이종산업으로부터 그 2층 부분을 임차하였다고 하더라도, 재항고인들은 낙찰자에게 대항할 수 있는 권원을 갖고 있다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 

이 점을 탓하는 재항고이유도 받아들이지 아니한다.

3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍