선행저당권이 설정되어 있는 경우 상사유치권의 행사를 제한하는 판례이론의 문제점과 해결방안-이재석

선행저당권이 설정되어 있는 경우 상사유치권의 행사를 제한하는 판례이론의 문제점과 해결방안-이재석 

 

< 목 차 > 
Ⅰ. 문제제기 Ⅱ. 판례이론의 변천과정
    1. 민법 제320조 제2항 유추적용론  또는 신의칙 위반론  
    2. 신의칙 위반론
    3. 성립당시 담보가치 대상론 
Ⅲ. 판례이론의 내용
    1. 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 
    2. 기타의 판례 
Ⅳ. 판례이론의 문제점 
    1. 선행저당권자가 경매를 신청한 경우 
    2. 후행저당권자 등이 경매를 신청한 경우 
Ⅴ. 문제점의 해결방안  ― 효력 제한에서 존속 제한으로 
    1. 상사유치권의 효력 또는 존속을 제한하는 법리 개관 
    2. 존속 제한적 접근방법(소멸론)을 취하는 견해 
    3. 확정적 소멸과 조건부 소멸 
    4. 일반적인 경우의 소멸과 유치물이 경매목적물인 경우의 소멸  
Ⅵ. 맺는 말 

 

민법 제320조(유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.  ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다. 상법 제58조(상사유치권) 상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

 

Ⅰ. 문제제기 

 우리 법제는 유치권자가 피담보채권을 변제받을 때까지 인도를 거절할 수 있도록 함으로써 소유자(양수인, 경매절차의 매수인 포함)의 변제를 사실상 강제하고 있다. 따라서 강제경매절차 또는 담보권실행경매절차의 매수인은 유치권의 피담보채권액을 고려하여 매수가격을 결정하여야 하고 그 결과 배당적격자는 그 피담보채권액만큼 저감된 배당재단으로부터 배당받을 수밖에 없다 배당적격자의 법률상의 변제권 (평등 또는 우선변제권) 보다 유치권자의 '사실상의 변제권'이 우선하는 것이다. 
   그런데 이미 저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 상사유치권이 성립한 경우 대법원은 두 가지 법리로 상사유치권자의 '사실상의 최우선변제권'을 제한하고 있다. 주지하는 바와 같이 선행저당권자에 대한 상사유치권 주장을 신의칙에 반한다는 이유로 배척하는 법리1)와 선행저당권이 확보하고 있는 담보가치를 침해할 수 없다는 이유로 배척하는 법리2)가 그것이다. 
 이러한 법리 (특히 후자의 법리)는 경매절차와 인도절차에서 몇 가지 문제점을 노정하고 있다. 문제점을 살펴보고 그 해결방안을 모색해 본다. 

1) 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298  2) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 ; 대판 2013. 2. 28. 2010다57299 ; 대판 2013. 2. 28. 2010다67678 ; 대판 2013. 3. 28. 2012다94285 ; 대판 2013. 6. 13.  2012다25753 ; 대판 2014. 12. 11. 2014다53462 등

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계  [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결  【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 [유치권존재확인][공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.   【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.  그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 원고 1의 상고에 대하여 원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.  그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.  따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다94285 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지 및 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539) 【전 문】 【원고, 상고인】 유앤제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2012. 9. 19. 선고 2012나16997 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 한국공조기계 주식회사(이하 ‘한국공조기계’라고 한다)는 2009. 9. 2. 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 피고는 2009. 1. 1.부터 2010. 5. 31.까지 한국공조기계에 물품을 공급하였는데, 지급받지 못한 물품대금이 257,469,735원인 사실, 피고는 2010. 1. 25. 한국공조기계로부터 이 사건 부동산 중 1층 공장 전부(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)를 임차하여 그 무렵 이 사건 공장을 인도받은 다음, 이 사건 공장에서 냉각탑 등을 생산하면서 이 사건 공장을 점유하고 있는 사실, 농업협동조합중앙회는 한국공조기계의 위 대출금 채무가 연체되자 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 2010. 5. 17. 수원지방법원 평택지원 2010타경5944호로 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시된 사실, 피고는 2010. 7. 26. 위 경매절차에서 한국공조기계에 대한 위 물품대금 채권을 피담보채권으로 하여 상사유치권을 신고한 사실, 그 후 원고는 농업협동조합중앙회로부터 위 근저당권과 그 피담보채권을 양수하고 2010. 10. 22. 경매법원에 채권자변경신고를 한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공장에 대하여 피고가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 피담보채권의 발생요건과 이 사건 공장에 대한 점유 요건이 갖추어져야 하고, 또 그로써 근저당권자인 원고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 한다. 그런데 한국공조기계에 대한 물품대금 채권을 가지고 있는 피고가 이 사건 공장을 점유하기 시작한 것은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후인 2010. 1.경이므로, 피고는 선행저당권자인 원고에 대한 관계에서는 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 없다.  그럼에도 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

서울고등법원 2017. 6. 29. 선고 2016나2009108 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【원고 승계참가인, 항소인】 주식회사 셀텍 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 안영수 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 시헌 외 6인) 【변론종결】 2017. 5. 18. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 1. 14. 선고 2015가합507831 판결 【주 문】 1. 원고 및 원고 승계참가인의 항소를 모두 주1) 기각한다. 2. 원고의 주위적 청구와 이 법원에서 추가한 예비적 청구를 모두 주2) 기각한다. 3. 원고와 피고들 사이의 소송총비용은 원고가 부담하고, 원고 승계참가인과 피고들 사이의 항소비용은 원고 승계참가인이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 원고 1) 주위적 청구취지 원고에게, ① 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 10은 연대하여 80,000,000원, ② 피고 5는 위 ①항 기재 피고들과 연대하여 위 ①항 기재 금원 중 50,000,000원, ③ 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9는 위 위 ①항 기재 피고들과 연대하여 위 ①항 기재 금원 중 30,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라(원고는 이 법원에서 피고들에 대한 주위적 청구취지를 감축하였다).  2) 예비적 청구취지 원고에게, ① 피고 1, 피고 3, 피고 4는 각 28,000,000원, ② 피고 5, 피고 7은 각 20,000,000원, ③ 피고 6은 45,400,000원, ④ 피고 8, 피고 9는 각 24,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라(원고는 이 법원에서 위 피고들에 대한 예비적 청구를 추가하였다).  나. 원고 승계참가인 원고 승계참가인에게, ① 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 10은 연대하여 500,000,000원, ② 피고 5는 위 ①항 기재 피고들과 연대하여 위 ①항 기재 금원 중 300,000,000원, ③ 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9는 위 위 ①항 기재 피고들과 연대하여 위 ①항 기재 금원 중 100,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  2. 항소취지 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 승계참가인 패소 부분을 주3) 취소한다. 원고 승계참가인에게, ① 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 10은 연대하여 500,000,000원, ② 피고 5는 위 ①항 기재 피고들과 연대하여 위 ①항 기재 금원 중 300,000,000원, ③ 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9는 위 위 ①항 기재 피고들과 연대하여 위 ①항 기재 금원 중 100,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제9면 제21행을 주4) 삭제하고, 제17면 제3행의 “원고의 청구”를 “원고의 주위적 청구”로, 같은 면 제10행의 “원고의 피고들에 대한 청구”를 “원고의 피고들에 대한 주위적 청구”로 각 변경하며, 아래 제2항에서 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심판결 이유의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(원고 및 승계참가인이 항소하면서 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서 주장한 내용과 별로 다르지 아니한바, 원고 및 승계참가인이 당심에서 추가로 제출한 증거를 감안하여 보더라도 제1심의 사실인정 및 판단과 달리 볼 것이 아니다).  2. 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 대한 판단 가. 원고의 예비적 청구 내용 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 7, 피고 6, 피고 8, 피고 9는 이사 및 감사로서 어떠한 임무수행도 하지 않았다. 이에 비추어 볼 때 위 피고들에게 책정된 보수는 합리적 범위를 넘은 범위에서 무효라는 판례(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결)의 법리에 의하여 위 피고들에 대하여 보수 부분의 반환을 청구한다.  나. 판단 원고가 위 피고들에 대하여 위와 같이 지급을 구하는 보수 부분의 반환은 위 피고들에게 부당이득금의 지급을 구하는 것이다. 그러나 원고에게 위 피고들에 대한 부당이득금의 지급을 구할 권원이 있음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고의 예비적 청구는 이유 없다(원고가 당초 피고들에 대하여 손해배상금을 청구했던 이유는 승계참가인의 피고들에 대한 손해배상채권을 양수하였다는 점에 근거한 것이다. 그런데 위 피고들에 대한 부당이득금 채권의 경우 원고가 이를 승계참가인으로부터 양수한 적도 없다).  3. 결론 그렇다면 원고의 주위적, 예비적 청구와 승계참가인의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 따라서 승계참가인의 청구를 기각한 제1심판결은 정당하므로 원고 및 승계참가인의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구와, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 7, 피고 6, 피고 8, 피고 9에 대한 예비적 청구 역시 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[원고 및 승계참가인이 이 법원에 제출한 2017. 6. 9.자 참고서면 및 그에 첨부한 자료들의 내용과 종류, 2017. 6. 15.자 변론재개신청서의 내용, 그 법률구성 및 제출의 난이도, 원고 및 승계참가인의 기존 주장·증거들과의 관계, 이 사건 소송의 진행경과 및 그로 인한 이 사건 소송 완결의 지연 가능성 등을 모두 종합해 보면, 위 참고서면 및 변론재개신청서의 내용 등은 민사소송법 제149조 제1항이 정한 실기한 공격·방어방법에 해당하는 것으로 판단된다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다25753 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다1097 판결 등 참조). 설령, 위 참고서면 및 그에 첨부한 자료들의 내용과 위 변론재개신청서의 내용 등을 모두 고려한다고 하더라도, 앞서 살펴 본 여러 사정들에 비추어 볼 때, 위와 같은 판단을 뒤집기는 어렵다].  판사   김시철(재판장) 김관용 임영우  주1) 원고와 원고 승계참가인은 항소하면서 아래에서 보는 바와 같이 제1심판결 중 원고 승계참가인의 패소 부분에 관하여만 항소하였다.  주2) 원고는 아래에서 보는 바와 같이 당심에서 피고들에 대한 주위적 청구취지를 감축하고, 피고 2, 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 예비적 청구를 추가하였다  주3) 항소장에는 이 부분에 관한 항소취지로 ‘1. 원심판결을 취소한다.’라고 기재되어 있다. 그러나 항소취지상 피고들에 대하여 원고 승계참가인에게 지급을 명하는 부분의 내용에 비추어 보면, 이 부분은 위와 같이 선해함이 타당하다.  주4) 대전고등법원 2015노361 사건의 경우 2016. 6. 9. 상고심인 대법원 2016도372 사건에서 ‘소외 1의 범죄사실 6항’에 관하여 무죄 취지로 파기환송되었고, 환송 후에 대법원의 환송 취지에 맞게 판결이 선고된 것으로 보인다. 그러나 이러한 자료는 이 사건에 현출되지 않았으므로 판결문 본문에서 그 파기환송 내용 등을 적시하는 것은 적절하지 않고, 나아가 이러한 사정이 이 사건에 영향을 미치는 것도 아니다. 따라서 대전고등법원 2015노361 사건의 선고에 관한 내용까지만 판결문 본문에 적시하기로 한다.

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극)   [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.  그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.  원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.  4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

 

Ⅱ. 판례이론의 변천과정  

제58조(상사유치권)    상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

 실무상 상사유치권 특히 상법 제58조가 규정하는 상인간의 유치권을 주장하는 사례가 적지 않다 그러나 판례상 상사유치권의 주장이 받아 들여지는 사례는 매우 드물다. 
  대법원은 ① 일반적인 경우에는 상법 제58조가 규정하는 성립요건 (특히 채무자에 대한 상행위로 인한 점유) 의 엄격한 해석을 통하여 상사유치권의 성립을 제한하고 있으며, ② 경매절차개시 후에 민사 또는 상사유치권이 성립한 경우(이하 경매절차개시 후 취득론 이라고 함) 또는 ③ 담보권설정 후에 신의칙에 반하여 민사 또는 상사유치권이 성립한 경우(이하 신의칙 위반론 이라고 함)에는 담보권자 등의 배당적격자 또는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권으로 대항할 수 없고, ④ 담보권설정 후에 상사유치권이 성립한 경우에는 그 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 경매절차의 매수인에 대하여 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.(이하 담보권설정 후 취득론 이라고 함)는 입장을 견지하고 있다.  
   이미 저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 상사유치권이 성립한 경우 판례가 그 유치권의 대항력을 제한하는 법리 (위 ④ 의 담보권설정 후 취득론)의 근거로서 내세운 이론은, ㉮ 민법 제320조 제2항을 유추적용하거나 신의칙을 적용함으로써 유치권의 성립 또는 행사를 부정하는 법리 (이하 민법 §320 ② 유추적용론 또는 신의칙 위반론 이라고 함; 아래 '1') ㉯ 유치권자가 선행저당권자에게 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 않는다는 법리 (이하 '신의칙 위반론' 이라고 함 아래 '2')  ㉰ 상사유치권의 목적물을 채무자 소유물로 한정하는 취지상 상사유치권은 그 성립시점에 채무자가 그 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 한다는 법리 (이하 '성립시점 담보가치 대상론' 이라고 함 아래 '3') 의 순으로 변천하여 왔다. 

 

1.민법 제320조 제2항 유추적용론 또는 신의칙 위반론 

 선행저당권자에 대하여 상사유치권으로 대항할 수 없다는 판례이론은 민법 제320조 제2항을 유추적용하거나 신의칙을 적용하여야 한다는 경매절차 매수인의 주장을 받아들여 유치권의 성립 또는 행사를 부정한 하급심 판례에서 비롯되었다. 
  대전고등법원  2004. 4. 8. 선고 2003나6444  판결 (건물명도 확정)은, ① 甲 소유의 건물에 대한 乙의 근저당권설정등기, ② 甲과 丙의 건물보수공사 도급계약 체결 및 丙의 건물 점유 (유치권 취득),  ③ 乙의 신청에 의한 경매절차 개시 및 丁의 건물 매수 ④ 丙 을 상대로 한 丁 의 건물명도청구의 소 제기 등이 순차로 이루어진 사안에서 민법 제320조 제 2항을 유추적용하거나 신의칙을 적용함으로써 유치권의 성립 또는 행사를 부정하였다. 
  위 판결은 일반론으로서  " … 목적부동산에 관하여 이미 압류가 되어 있거나 또는 저당권 등이 설정되어 있어 그에 대한 경매가 바로 예상되는 시점에서 그러한 사정을 알면서 그 부동산에 관하여 거액의 공사계약을 체결하고 그 점유를 취득한 점유자의 경우 특별히 그의 점유가 압류권자 또는 저당권자에 대한 관계에서 더 보호를 받아야 할 필요성이 있다고 할 수 없으며 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있으므로 이러한 경우에도 위 규정 민법(제320조 제2항) 을 유추하여 그러한 점유자에 대하여는 유치권이 인정되지 않거나 또는 신의칙상 유치권의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다 …” 라고 설시하였다. 
  위 판결은 이러한 일반론을 전제로 "  … ㉮ 丙이 실제로 甲과 그 주장과 같은 공사계약을 체결하여 이 사건 건물을 점유해 온 것인지에 관하여 조차 의구심이 들 뿐만 아니라, ㉯ 설사 丙이 실제로 그 주장과 같은 공사계약을 체결한 사실이 있다 하더라도 丙은 적어도 위 대지 및 건물에 위와 같이 거액의 근저당권 가압류 및 압류등기가 되어 있는 등 甲의 재산상태가 매우 좋지 아니하여 위 대지 및 건물에 관한 경매절차가 바로 개시될 가능성이 있음을 알았거나 알 수 있었던 상태에서 위 공사계약을 체결한 후 그에 따라 위와 같이 丙 점유부분을 점유하였다고 봄이 상당하므로, 이러한 경우에는 민법 제320조 제2항을 유추 적용하여 丙이 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 丁에게 대항할 수 없거나 또는 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 할 것이다 …”  라고 설시하였다.3) 
 위 하급심 판결의 법리 (민법 제320조 제2항 유추적용론 또는 신의칙 위반론)는 민사유치권과 상사유치권 모두에 적용된다고 보는 것이 타당할 것이다. 그런데 대법원 2011. 12. 22.선고  2011다84298 판결 (아래 ‘2’) 은 신의칙 위반론만을 논거로 하여 상사유치권의 효력을 제한하였다. 

3) 대전고등법원 2004. 1. 15. 선고 2002나5475  판결 (건물명도)도 거의 동일한 사안에서 동일한 취지로 판시하였으며 유치권자가 상고하였으나 기각되었다 (대판 2006. 6. 29. 서고 2004다11971).

대전고법 2004. 1. 15. 선고 2002나5475 판결 [건물명도] 상고[각공2004.3.10.(7),284] 【판시사항】 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 그 부동산의 개조에 관한 공사도급계약을 체결한 후 이에 따른 공사를 시행한 자가 공사대금채권에 기초하여 낙찰자에 대하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 한 사례   【판결요지】 건물 및 대지에 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 설정되어 있는 등으로 부동산 소유자의 재산상태가 좋지 아니하여 위 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 수급인이 거액의 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 체결하여 건물의 일부를 점유하였다면 수급인이 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 수급인의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 수급인이 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 낙찰자에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제2조, 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김충식) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인) 【피고 2 내지 5의 보조참가인】 피고 1 겸 피고 2 내지 5의 보조참가인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인) 【제1심판결】 대전지법 2002. 6. 20. 선고 2001가합4372 판결 【변론종결】 2003. 11. 20. 【주 문】 1. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 2. 원고에게, 가. 별지 기재 건물 중, (1) 피고 1은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡, 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡, 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를,  (2) 피고 2, 피고 3은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡를, (3) 피고 4는 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡를, (4) 피고 5는 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를 각 명도하고, 나. 2001. 2. 19.부터 위 각 부분의 명도완료일까지, (1) 피고 1은 월 금 7,721,140원의 비율에 의한 금원을, (2) 피고 1과 연대하여 위 금원 중, 피고 2, 피고 3은 연대하여 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문 제2항과 같은 판결 및 피고 1은 원고에게 별지 기재 건물의 옥상 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈀부분 조립식 패널강판지붕 가건물 사무실 35.9㎡를 명도하고, 2001. 2. 19.부터 위 명도완료일까지 월 금 89,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.  2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 3, 4의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외), 제1심법원의 현장검증 결과, 대전 서구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.  (1) 본래 소외 2, 소외 3이 공유하던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 소외 2의 지분에 관하여 1999. 5. 1. 경매절차(대전지방법원 99타경23505)가 개시되었고, 후에 1999. 10. 19. 위 건물 전부에 관한 경매절차(같은 법원 99타경51852)가 개시되어 위 경매절차와 중복되었는데, 원고는 위 경매절차에서 위 건물을 낙찰받아 2001. 2. 16. 대금을 완납하고 2001. 2. 19. 소유권이전등기를 마쳤다.  (2) 피고 1은 1999. 4. 26.경 위 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 부분에 대한 점유 및 사용·수익을 허락받고, 그 무렵부터 이 사건 건물 중 2층의 주택부분 또는 위 건물의 관리사무실 용도로 건축된 청구취지 기재 옥상 가건물에 거주하면서, 1999. 5. 31.경에는 5층 부분에 "○○○○○○"라는 상호로, 6층 부분에 "△△ △△ △△"이라는 상호로 영업신고 명의를 이전받는 등 위 건물 2층, 5층, 6층 부분과 옥상 가건물을 관리·점유하여 왔다.  (3) 피고 2는 1999. 8. 27.경 피고 1로부터 위 건물 2층 부분의 사용을 허락받고 "△△ △△ △△"이라는 상호로 영업신고를 한 후 그 무렵부터 위 부분을 관리·점유하여 왔으며, 피고 3은 2001. 3. 30.경 임대차의 형식으로 피고 1로부터 위 부분의 사용을 허락받고 2001. 4.경부터 "□□□□", "◇◇◇" 등으로 상호를 변경하며 음식점 영업을 하면서 위 부분을 점유하여 왔다.  (4) 피고 4는 2000. 4.경 피고 1과 그로부터 임대차의 형식으로 위 건물 5층 부분의 사용을 허락받은 소외 4로부터 위 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다.  (5) 피고 5는 2000. 9. 6.경 임대차의 형식으로 피고 1로부터 위 건물 6층 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다. (6) 원고는 이 사건 소제기 전 피고들에 대하여 대전지방법원에 점유이전금지가처분(대전지방법원 2001카합325, 2001카합377, 2001카합441 등)을 신청하여 이를 인용하는 결정이 있었다.  나. 위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 및 청구취지 기재 옥상 가건물을, 피고 1과 공동으로, 피고 2, 피고 3은 공동하여 위 2층 부분을, 피고 4는 5층 부분을, 피고 5는 6층 부분을 각각 점유하고 있다고 할 것이므로, 별다른 사정이 없는 한 피고들은 위 건물 및 그 옥상 가건물의 소유자인 원고에게 각 점유부분을 명도하고, 피고들이 이를 점유함으로써 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다(피고 1에 관하여, 위 피고가 나머지 피고들에 대하여 임대차의 형식을 취하여 각 점유부분의 사용을 허락하였다고 하더라도, 위 인정 사실과 함께 뒤에서 보는 바와 같은 위 피고의 이 사건 건물 부분 점유 경위에 비추어 볼 때, 위 피고가 나머지 피고들에게 각 해당 점유부분을 인도하여 이를 현실적으로 점유하지 않게 되었다고 할 수는 없다).  2. 당사자들의 주장 가. 피고들은, 피고 1이 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 전 소유자인 소외 2, 소외 3으로부터 위 건물 2층, 5층, 6층의 바닥 및 벽 수리, 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사대금 560,000,000원에 도급받아 그 공사를 완료하였으나, 공사대금을 한 푼도 지급받지 못하여 1999. 4. 26. 위 소외 2, 소외 3과 사이에 위 공사대금의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되 위 공사대금에서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 약정하고 그 무렵부터 이를 점유하였으므로, 위 피고에게는 위 부분들에 관하여 이를 점유할 권리인 유치권이 있고, 나머지 피고들도 위 피고로부터 각 점유 부분의 사용을 허락받아 이를 점유할 권리가 있다는 취지로 주장한다.  나. 이에 대하여 원고는, 피고 1이 전 소유자들과 공사도급계약을 체결하였다고 하는 1999. 1. 5. 당시에는 이미 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권과 전 소유자들에 대한 여러 채권자들로부터의 가압류가 되어 있었고, 위 계약상의 공사 내용도 포괄적으로 정해져 있고 구체적인 공사 내용 및 기간, 소요된 비용 등도 밝혀지지 않는 등 실제 위 피고가 주장하는 바와 같은 공사가 시행되었는지도 의심스러우며, 전 소유자들로부터 한 푼도 공사대금을 지급받지 않은 채 공사를 진행하여 완료하고 나서 경매절차가 개시되기 직전에 위와 같은 사용·수익 약정에 이르게 된 점 등을 들어 피고들이 주장하는 바와 같은 유치권을 인정할 수는 없다는 취지로 주장한다.  3. 판 단 가. 피고 1의 유치권 행사의 허용 여부 (1) 갑 제1호증의 1, 갑 제4호증의 7, 8, 13, 을 제1, 2호증, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5, 8호증의 각 기재와 당심 증인 소외 5, 소외 1의 각 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 피고 1 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 소외 5, 소외 1의 일부 증언은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다  (가) 소외 1은 소외 6의 소개를 받아 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2, 소외 3과 사이에 위 건물의 보수(2층 주택 부분 바닥 및 벽 등 개조공사 포함) 및 2층, 5층, 6층 부분의 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사기간을 1999. 4. 20.까지로, 공사대금을 금 560,000,000원(부가가치세 제외)으로 정하여 시행하기로 하되, 공사대금 일체를 공사 완공시 이를 임대하여 임대료로 대위지불한다는 내용의 공사도급계약서를 작성하였는데, 다만 당시 계약서상 수급인의 명의는 소외 1이 전에 경영하던 사업의 부도로 인하여 그의 명의를 쓰지 않고 그가 전부터 알고 지내오던 피고 1의 명의로 하였으며, "☆☆☆ ☆☆☆☆"라는 상호를 사용하였다.  (나) 위 공사도급계약서 작성 당시에는 이미 위 건물 및 그 대지에 관하여, 주식회사 부국상호신용금고의 명의로 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 것 외에도, 건물 1층 부분에 관하여 소외 7 명의의 전세금 64,800,000원의 전세권, 소외 7 명의의 전세금 25,000,000원의 전세권, 소외 8 명의의 전세금 11,000,000원의 전세권, 소외 9 명의의 전세금 30,000,000원의 전세권, 소외 10 명의의 전세금 40,000,000원의 전세권, 3층 부분에 관하여 소외 11 명의의 전세금 80,000,000원의 전세권, 4층 부분에 관하여 소외 12 명의의 전세금 260,000,000원의 전세권 등이 설정되어 있어 전세금 합계액이 금 510,800,000원(= 64,800,000 + 25,000,000 + 11,000,000 + 30,000,000 + 40,000,000 + 80,000,000 + 260,000,000)에 이르렀고, 위 건물 및 대지 또는 위 건물 중 소외 2의 지분에 관하여 주식회사 한국토파즈 명의의 청구금액 금 42,190,000원의 가압류, 소외 13 명의의 청구금액 금 48,240,482원의 가압류, 소외 14 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 소외 15 명의의 청구금액 금 43,200,000원의 가압류, 소외 16 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 엘지산전 주식회사 명의의 청구금액 금 96,470,000원의 가압류 등이 되어 있어 가압류 청구금액 합계액도 금 330,100,482원(= 42,190,000 + 48,240,482 + 50,000,000 + 43,200,000 + 50,000,000 + 96,470,000)에 이르러, 당시의 근저당권의 채권최고액, 전세금, 가압류 청구금액을 모두 합한 총 합계액이 금 3,220,900,482원(= 2,380,000,000 + 510,800,000 + 330,100,482)에 이르렀으며, 그 후에도 수차례의 가압류가 계속되었다.  (다) 소외 1은 위 공사도급계약을 체결한 후 피고 1, 피고 2, 피고 5로부터 각각 금 50,000,000원, 금 150,000,000원, 금 80,000,000원을 투자받아, 1999. 3.경 평소 알고 지내던 인테리어업자인 소외 5에게 위 공사 중 건물 방수공사 및 2층 주택 개조공사, 6층 내부 인테리어 공사 등을 하도급 주었고, 이에 소외 5는 그 무렵부터 세부 부분별 공사 중 일부는 자신이 직접 시행하고 일부는 소외 17 등 부분별 시공업자들로 하여금 공사를 시행하게 하는 등으로 공사를 진행하여 1999. 가을 무렵에야 하도급받은 공사를 완료하였는데, 피고 1은 위 하도급 공사계약의 체결 및 그 공사의 진행 과정에 관여한 바 없었다.  (라) 그런데 피고 1은 위 하도급 공사가 아직 완료되지 않은 1999. 4. 26.경 소외 2, 소외 3과 사이에 위 피고의 명의로 체결된 위 공사도급계약에 기한 공사대금 전액의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되, 위 공사대금에서 이른바 "임대료 상당의 돈"으로서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 하는 내용의 약정을 하고, 그 무렵부터 위 소외 5가 설치하여 준 위 건물 2층 주택 부분 또는 청구취지 기재 옥상 가건물에서 거주하면서 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 관리·점유하게 되었다.  (마) 위 사용·수익 약정 직후인 1999. 5. 1. 소외 2의 채권자인 주식회사 한국토파즈의 신청(1999. 4. 30.)에 의하여 위 건물 중 소외 2의 지분 및 그 대지에 관한 경매절차(99타경23505)가 개시되었는데, 피고 1은 위 경매절차 개시 직전인 1999. 4. 29. 동대전세무서에 "☆☆☆ ☆☆☆☆"를 상호로 하여 사업자등록을 하였고, 위 경매절차 개시 직후에는 위 피고와 소외 1이 위 건물 2층 주택 부분 2개의 방에 각각 1999. 5. 10.자, 1999. 5. 14.자로 전입신고를 마쳤으며, 소외 2, 소외 3은 위 건물 2층의 용도를 근린생활시설(일반음식점)에서 근린생활시설 및 주택으로 변경하는 내용의 용도변경을 신청하여 1999. 6. 21.자로 위 용도변경이 이루어졌고, 1999. 8. 13.에는 위 피고가 경매법원에 위 사용·수익 약정과 같은 내용의 유치권 신고를 하였다.  (바) 위 경매절차에서 위 건물 중 소외 2 지분 및 그 대지에 관한 1999. 5. 11.을 기준으로 한 감정평가액은 금 2,168,481,860원이었고, 후에 중복된 경매절차(99타경51852)에서 위 건물 및 그 대지 전부에 대한 감정평가액은 금 3,038,247,320원이었다.  (2) 위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 실제로 소외 1이 체결한 공사도급계약의 계약서상의 명의자에 불과하고 위 공사도급계약을 체결한 당사자가 아니어서 위 피고에게 위 계약에 기한 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 공사대금채권이 귀속된다고 할 수도 없고, 또한 소외 1이 소외 5에게 하도급을 준 공사부분 외에는 위 공사도급계약상 소외 1이 도급받은 공사 전체가 모두 완공되었다고 볼 자료도 없으므로, 위 피고가 이 사건 건물의 전 소유자인 소외 2, 소외 3의 승낙하에 위 건물 부분을 점유하였다고 하여 위 피고에게 위 계약에 기한 공사대금채권에 기초하여 위 건물 부분을 유치할 권리가 있다고 할 수 없다.  (3) 뿐만 아니라, 설사 피고 1을 실제 공사도급계약을 체결한 당사자로 보아 그에게 공사대금채권이 귀속되는 것으로 본다고 하더라도, 위 인정 사실에서 나타난 바와 같이, ① 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 위 공사도급계약은 계약 당시 이미 후의 경매절차에서의 이 사건 건물 및 그 대지의 감정평가액을 초과하는 총 합계액 금 3,220,900,482원인 거액의 근저당권 및 전세권, 가압류등기가 경료된 상태에서 체결되었고, 그 내용에 있어서도 약정한 공사의 내용이 모호하고 광범위할 뿐만 아니라, 계약 당시부터 공사대금은 공사 완공 후 임료 수익으로 충당하는 것으로 정하였던 사정, ② 이 사건 경매절차 개시 직전에 피고 1이 소외 2, 소외 3과 사이에 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 사용·수익 약정을 하였는바, 위 약정에서 공사대금에서 매월 공제하기로 한 "임대료 상당의 돈" 금 3,600,000원은 위 피고가 제출한 자료(을 제3호증의 1, 3, 각 임대차계약서)상의 위 건물 2층 부분만의 월차임 금 4,000,000원, 5층 부분만의 월차임 금 3,500,000원이나 뒤에서 보는 바와 같은 제1심 임료감정 결과에 따른 위 건물 2층, 5층, 6층의 월차임 상당 합계액 금 7,721,140원과 비교하여 매우 과소하고, 또한 위 약정에 따라 위 "임대료 상당의 돈"을 매월 공제하여 공사대금이 완제되기까지는 약 155개월(12년 11개월, ≒ 560,000,000 ÷ 3,600,000) 이상이 소요되는 사정, ③ 피고 1 및 소외 1과, 하수급인인 소외 5나 부분별 공사를 시행한 다른 사람들 사이에 하도급 공사대금 등의 수수 내역에 관한 객관적인 자료도 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고 1이 제출한 견적서 등(을 제6호증의 1 내지 20)의 금액을 보더라도 그 합계액이 금 345,078,310원에 불과하여 공사비용으로 금 540,003,310원이 소요되었다고 하는 위 피고의 주장과도 상당한 차이를 보이며, 또한 위 피고는 계약한 공사 내용 중 5층 내부 인테리어 공사는 위 피고가 하지 않았음을 인정한 바 있는 등(갑 제2호증), 이 사건 공사의 구체적인 내용, 경위 및 소요 비용 등이 매우 모호하나 피고들이 이를 명백하게 밝히지 못하고 있는 사정, ④ 실제 공사는 이 사건 경매절차 전후에 걸쳐 1999. 3.경부터 1999. 가을경까지 이루어진 사정 및 그 밖에 이 사건 경매절차 개시 전후에 위 사용·수익 약정이나 피고 1 명의의 사업자등록, 위 피고와 소외 1의 전입신고 등이 이루어진 경위 등을 종합하여 보면, 피고 1은 이 사건 건물 및 그 대지에 위와 같이 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 되어 있는 등 그 소유자였던 소외 2와 소외 3의 재산상태가 좋지 아니하여, 위 건물 및 그 대지에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서 위와 같이 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 하고, 그에 따라 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유하였다고 봄이 상당한바, 이러한 경우에는 위 피고가 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 위 피고의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)인 원고에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 위 피고가 위 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 해야 한다.  (4) 따라서 피고 1에게 유치권이 성립하여 이로써 소유자인 원고에게 대항할 수 있음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 이유 없고, 결국 피고들은 원고에게 각 점유부분을 명도하고 권원 없이 이 사건 건물 중 일부분을 불법점유하여 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.  나. 손해배상의 범위 나아가, 손해배상의 액수에 관하여 살피건대, 통상 부동산의 불법점유로 인한 손해액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 소외 18의 임료감정 결과에 의하면 원고 명의로 소유권이전등기가 된 2001. 2. 19.을 기준으로 한 보증금이 없는 경우의 월차임은 위 건물 2층, 5층 부분은 각각 금 2,579,160원, 6층 부분은 금 2,562,820원, 옥상 가건물 부분은 금 89,600원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 그 후의 차임 상당액도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 각 점유부분에 따라 원고의 소유권 취득 이후로 원고가 구하는 2001. 2. 19.부터 명도완료일까지, 피고 1은 월 금 7,810,740원(= 2,579,160 + 2,579,160 + 2,562,820 + 89,600)의 비율에 의한 금원을 지급하고, 각 공동 불법점유자인 피고 1과 연대하여 위 손해배상금 중, 피고 2, 피고 3은 연대하여 2층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 5층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 6층 부분에 해당하는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각각 지급할 의무가 있다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 건물 2층, 5층, 6층 부분 중 각 점유부분의 명도 및 명도일까지의 해당 부분에 관한 월차임 상당액의 비율에 의한 손해배상금의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략  판사   이인복(재판장) 이두형 박영재

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계  [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

 

2. 신의칙 위반론 ; 대법원  2011. 12. 22. 선고 2011다84298  판결  

가. 사안개요  

(가)  甲( △△ 물산) 소유의 건물 대지 기계기구 (담보목적물)에 대하여 乙(△△유동화전문)이 1순위 공장저당권설정등기를 하였다. 
(나) 甲 소유의 위 담보목적물에 대하여 丙 (△△ 저축은행) 이 2순위 공장저당권설정등기를 하였다.  
(다) 甲 이 재산세를 체납하자 부산 사하구가 건물의 부지를 압류하였다. 
(라) 그 후 甲과 丙은 위 건물의 일부에 대하여 임대차계약을 체결하고4) 계약 당일부터 직원을 파견하여 점유 관리하였다. 
(마) 그 후 乙의 신청에 의하여 위 담보목적물에 대하여 경매절차가 개시되었다. (乙의 청구채권액 71억여 원, 감정평가액 84억여 원) 5)
(바) 그 후 丙은 7억 3,000여만 원의 대출금채권을 피담보채권으로 하는 유치권 상사유치권 신고를 하였다. 
(사) 그 후 乙은 丙을 상대로 유치권부존재확인의 소를 제기하였다. 

4) 임대차 기간 2년, 월 임료 3,000,000원 (임대차 개시일로부터 3개월간은 1,500,000원) 보증금 없음  5) 물건 52억여 원, 대지 30억여 원, 기계기구 6억여원, 따라서 乙의 1순위 근저당권의 피담보채권액 (71억여원)은 총감정평가액 (84억여원)에 근접하고 건물의 감정펴악액 (52억여원)을 초과하는 상황이다.

나.  판결요지  

  제 1심6)은 乙의 청구를 인용하면서 “…丙이 甲에 대한 대출금채권에 기초하여 유치권을 주장하는 것은 점유가 불법행위로 인한 경우에 유치권이 성립하지 아니한다는 민법 제320조 제2항의 유추적용을 통하여 볼 때 허용될 수 없거나 신의칙에 반하여 허용될 수 없다  …“ 라고 판시하였다. (丙 항소)
  제 2심7)은 ① 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 丙이 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 丙의 점유가 불법점유임을 인정하기 어렵고, 丙과 甲 사이에 이 사건 유치목적물에 관하여 유치권을 배제하기로 하는 약정이 있었음을 인정하기 어려우나 (즉, 유치권이 성립하였다고 인정할 수 있으나), ②  “ … 丙은 선순위 근저당권자인 乙의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 이러한 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다 …”라고 판시하였다8). 즉, 상사유치권은 성립하였으나 선행 저당권자에게 이를 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다는 것이다. (丙 상고) 

6) 부산지법 2011. 2. 17. 2010가합14226  7) 부산고법 2011. 9. 20. 2011나2449  8)  위 ② 는 다음과 같은 점을 근거로 하고 있다.  ㉮ 甲은 丙에 대하여 대출금의 이자납부를 연체하고 있었고 부산 사하구가 甲의 재산세 체납을 이유로 건물의 부지를 압류하기까지 하였으므로, 丙은 임대차계약 체결 당시 甲이 乙에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 乙이 곧 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ㉯ 丙은 甲이 乙에 대하여 연체하고 있는 1 순위근저당권의 피담보채권 (71억여 원)이 건물의 감정가액 (51억여 원)을 초과할 뿐더러 감정가액 (84억여 원)에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점 ㉰ 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 320만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정해진 것으로 보이는 점 ㉱  丙이 임대차계약 체결 이후 으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 유치목적물 (건물의 일부)에 보관하다가 이를 모두 처분한 이후에는 유치목적물이 비어 있는 상태로서 유치권을 주장하는 것 외에는 丙의 영업에 별다른 필요가 없는 것으로 보이는 점 ㉲ 丙이 경매절차에서 근저당권자로서 권리신고를 한 후 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 한 점.

부산고등법원 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 청우 담당변호사 이석종) 【피고, 항소인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석) 【변론종결】 2011. 7. 12. 【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010가합14226 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산 중, 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 한국산업은행의 근저당권 실행과 원고의 지위 등 ⑴ 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산과 사이에, 영환물산 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 한국산업은행 명의로 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 1순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 영환물산이 2008. 12. 19.부터 대출금에 대한 이자의 납부를, 2008. 12. 31.부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에게 ‘2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한의 이익이 상실되었음’을 통지한 후 2009. 4. 13. 부산지방법원 2009타경16352호로 영환물산에 대한 대출금 채권 71억 여 원을 청구채권으로 하여 이 사건 1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  ⑶ 한국산업은행이 2009. 11. 26. 자산유동화에 관한 법률의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권 및 이 사건 1순위 근저당권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  ⑷ 한편, 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 한 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  나. 피고의 근저당권 취득과 유치권 신고 등 ⑴ 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 피고 명의로 채권최고액 13억 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 2순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 한편, 피고는 2006. 12.경부터 2008. 1.경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어, 삼치, 오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받아 이를 공증하였다.  ⑶ 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 소외 1 주1) 에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구하였다.  ⑷ 그 후, 영환물산이 2008. 11. 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한의 이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환 요구에 응하지 아니하였다.  ⑸ 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물의 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 ’임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다‘는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  ⑹ 피고는 이 사건 임대차계약을 체결한 날 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다.  ⑺ 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 8, 10호증, 갑 제12호증의 2, 을 제2 내지 20호증, 을 제25호증, 을 제27 내지 31호증, 을 제35호증(가지번호 있는 것은 이를 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 ⑴ 이 사건 유치목적물은 이미 피고가 후순위 근저당권을 보유하고 있는 담보물건으로서 피고는 영환물산과 사이에 형식상 임대차계약을 체결하였거나 피고의 계열회사인 주식회사 통영수산 또는 주식회사 부산해사랑이 이 사건 유치목적물을 점유하였을 뿐 피고는 이 사건 유치목적물을 점유한 사실이 없으므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑵ 설령 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다고 하더라도, 피고의 점유는 원고의 선순위 저당권의 실현을 방해하는 불법점유이므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑶ 피고와 영환물산 사이의 수산물 관리를 위한 임대차계약과 그에 기한 피고의 점유가 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 근거가 되는 것은 당사자의 의사에 반하는 것이므로, 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 배제하는 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다.  ⑷ 원고가 선순위 근저당권을 갖고 있는 이 사건 유치목적물에 관하여 피고가 후순위 근저당권으로 담보되는 대출금채권 등을 변제받기 위하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 허용되지 아니한다.  나. 피고의 주장 피고는 이 사건 유치목적물에 관하여 상법 제58조에 의한 상사유치권을 적법하게 취득하였으므로 영환물산에 대한 대출금채권 등을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.  3. 판단 가. 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유인지 여부  저당권 설정 후 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 이전에 당해 부동산에 관하여 유치권의 요건을 갖춘 점유자가 있는 경우에는 압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 그 점유자는 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있고, 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수도 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 한편, 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다( 상법 제58조).   위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 사실, 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는 사실, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 한편 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 내세워 피고가 상사유치권을 주장할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 앞서 인정한 바와 달리 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.  나. 피고와 영환물산 사이에 유치권 배제의 약정이 있었는지 여부 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관하여 유치권을 배제하기로 하는 약정이 있었음을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  다. 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반하는지 여부 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조).  한편, 저당권은 해당 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로, 저당권 설정 당시 저당권자가 전혀 예상하지 못한 제3자의 점유로 인하여 해당 부동산의 교환가치가 지나치게 하락하거나 경매절차의 진행에 차질이 생기는 일이 없도록 저당권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 또한, 유치권은 공평의 원칙에 터잡은 법정담보물권으로서, 경매절차의 입찰인은 낙찰을 받더라도 유치권자의 채권을 변제할 때까지는 유치권자로부터 해당 부동산을 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되므로, 유치권의 행사로 인하여 저당권자 등 채권자들의 신뢰가 지나치게 훼손될 경우에는 공평의 원칙 또는 신의칙에 따라 이를 제한할 수 있다고 보아야 한다. 그리고, 유치권에 관하여는 점유 이외에는 공시방법이 없으므로, 저당권 등 담보물권 설정 후 압류의 효력이 발생하기 이전에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에 아무런 제한 없이 유치권을 인정한다면 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 교란시킬 우려가 크므로, 선순위 저당권자의 신청에 의하여 곧 경매절차가 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 점유를 취득하는 등 특별한 사정이 있는 때에는 신의칙상 유치권을 주장할 수 없도록 할 필요가 있다. 특히, 상사유치권의 경우에는 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 요구하지 않아 일반적인 유치권에 비하여 불공평한 결과가 더 쉽게 발생할 수 있으므로, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008. 11. 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였으므로, 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 이 사건 1순위 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 주2) 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐더러 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정해진 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009. 12.경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없는 것으로 보이는 점, ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 한 점 등 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 이러한 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 피고의 유치권 주장이 신의칙에 반한다는 원고의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장할 수 없다 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하고 있는 이상, 근저당권의 양수인인 원고로서는 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있으므로( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 피고의 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김용상(재판장) 정성호 심현욱  주1) 영환물산의 대표이사임 주2) 실제로 영환물산은 2008. 12. 19.부터 한국산업은행에 대한 대출금채무를 연체하였고, 2009. 1. 30. 위 대출금에 대한 기한의 이익을 상실하였다.

  대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결은 상고를 기각하면서 위 ② 와 관련하여 "...유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다 이러한 위험에 대처하여 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. 특히 ㉮ 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 ㉯ 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 ㉰ 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니 한다…“ 라고 설시하였다 . 

다.  판결의 의의   

 위 판결은 저당권이 설정된 후에 상사유치권을 취득한 일정한 경우 그 상사유치권으로 선행저당권자에게 대항할 수 없다는 것을 선언한 최초의 대법원 판결이다. 즉 저당권설정 후에 신의칙에 반하여 취득한 상사유치권으로는 선행저당권자에게 대항할 수 없고 따라서 선행저당권자에 대한 관계에서는 상사유치권이 존재하지 않는 것으로 취급한 것이다. 신의칙 위반론은 위 사안과 같은 상사유치권은 물론 민사유치권의 경우에도 적용된다고 보는 것이 타당할 것이다.
  그러나 신의칙 위반론을 적용함에 있어서 객관적 요건 (위  ㉮)의 충족 여부는 비교적 용이하게 판단할 수 있으나 주관적 요건 (위 ㉯㉰)  의 충족 여부의 판단은 매우 어려운 경우가 적지 않다. 이러한 문제 내지 한계는 '성립당시 담보가치 대상론'을 선언한 대법원  2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 등 일련의 판례 (아래 'Ⅲ') 를 통하여 상당 부분 해소되었다. 

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 [유치권존재확인][공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.  【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.  그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 원고 1의 상고에 대하여 원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.  그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.  따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다94285 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지 및 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539) 【전 문】 【원고, 상고인】 유앤제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2012. 9. 19. 선고 2012나16997 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 한국공조기계 주식회사(이하 ‘한국공조기계’라고 한다)는 2009. 9. 2. 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 피고는 2009. 1. 1.부터 2010. 5. 31.까지 한국공조기계에 물품을 공급하였는데, 지급받지 못한 물품대금이 257,469,735원인 사실, 피고는 2010. 1. 25. 한국공조기계로부터 이 사건 부동산 중 1층 공장 전부(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)를 임차하여 그 무렵 이 사건 공장을 인도받은 다음, 이 사건 공장에서 냉각탑 등을 생산하면서 이 사건 공장을 점유하고 있는 사실, 농업협동조합중앙회는 한국공조기계의 위 대출금 채무가 연체되자 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 2010. 5. 17. 수원지방법원 평택지원 2010타경5944호로 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시된 사실, 피고는 2010. 7. 26. 위 경매절차에서 한국공조기계에 대한 위 물품대금 채권을 피담보채권으로 하여 상사유치권을 신고한 사실, 그 후 원고는 농업협동조합중앙회로부터 위 근저당권과 그 피담보채권을 양수하고 2010. 10. 22. 경매법원에 채권자변경신고를 한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공장에 대하여 피고가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 피담보채권의 발생요건과 이 사건 공장에 대한 점유 요건이 갖추어져야 하고, 또 그로써 근저당권자인 원고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 한다. 그런데 한국공조기계에 대한 물품대금 채권을 가지고 있는 피고가 이 사건 공장을 점유하기 시작한 것은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후인 2010. 1.경이므로, 피고는 선행저당권자인 원고에 대한 관계에서는 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 없다.  그럼에도 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769,39776 판결 [토지인도·위약금등][미간행] 【판시사항】 [1] 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산이 포함되는지 여부  (적극)   [2] 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 손해배상책임이 인정되나 손해액의 증명이 불충분한 경우 법원이 취하여야 할 조치와 장래 얻을 수 있었을 이익에 관하여 요구되는 증명도  [3] 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 공사비를 산정하는 방법  [4] 민법 제673조에서 도급인에게 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 정한 취지  【참조조문】 [1] 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제393조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제664조 [4] 민법 제673조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539) [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951,6968 판결(공2004하, 1201) [3] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 [4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 송기홍 외 1인) 【피고, 상고인】 굿모닝씨티건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 12. 선고 2011나25031, 25048 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고들(반소원고 포함) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 주식회사 대명종합건설의 반소에 관한 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 대명종합건설(이하 ‘대명’이라 한다)의 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.  1. 본소에 관한 피고들의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 점유를 본래의 공시방법으로 하는 동산과는 달리 등기를 공시방법으로 하는 부동산의 점유가 이전되었다는 사실만으로 이를 쌍방 간 상행위로 인하여 발생된 모든 채권의 담보로 제공하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 민사유치권과는 달리 피담보채권과 목적물의 견련성을 요건으로 하지 않는 상사유치권을 부동산에 대하여도 인정하게 되면 부동산 거래의 안전을 심각하게 훼손하고 부동산 공시제도의 근간을 뒤흔들게 되므로 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 대명의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대한 대여금, 구상금, 사업양수도대금 중 미수령액, 사전구상금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사대금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사계약의 해제에 따른 손해배상금, 시공권 부여약정에서 정한 위약금 등의 채권을 피담보채권으로 하는 피고들의 상사유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.  상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경·완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활·안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다.  (2) 그럼에도 원심은 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산이 포함되지 않는다는 전제 아래 이 사건 토지에 관한 피고들의 상사유치권 항변을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상사유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 반소에 관한 원고 및 피고 대명의 상고이유에 대하여 가. 원고의 상고이유에 대한 판단 (1) 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 참조), 손해배상책임이 인정되는 때에는 손해액에 관한 증명이 없거나 부족하다고 하더라도 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리·판단하여야 하며, 특히 장래의 얻을 수 있었던 이익에 관한 증명에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 증명에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있는 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 대명의 주장과 다른 방식으로 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액을 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 또한 당사자에게 주장책임이 있는 사항에 대하여 법원이 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 참조), 원심이 원고에게 이 사건 도로공사 기성공사대금 624,258,421원과 그 변제를 위하여 원고가 공탁한 698,462,421원의 차액 74,204,000원에 관한 상계 주장을 하는지에 대하여 석명하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  나. 피고 대명의 상고이유에 대한 판단 (1) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 참조).  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고 대명 사이에 작성된 이 사건 도로공사계약서에는 피고 대명이 공사를 수행한 부분에 대하여 공사가격내역서의 단가에 의하여 산출한 기성금액을 청구하기로 하는 내용이 포함되어 있고, 위 계약서에는 공사가격내역서가 첨부되어 있는 사실, 제1심 감정인은 최초 감정보고서에서 이 사건 도로공사계약이 해제된 2009. 5.경까지 진행된 공사에 위 내역서의 단가를 적용하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 산정하였고, 이후 사실조회회보서에서 누락된 공사 부분에 위 내역서의 단가를 적용하여 계산한 금액을 가산하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 624,458,341원으로, 미완성 부분에 소요될 공사비를 이 사건 도로공사대금 55억 원에서 위 624,458,341원을 공제한 4,875,541,659원으로 각 산정한 다음 기성고 비율을 11.35%로 감정한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 도로공사계약 및 기성고 감정 내용 등에 비추어 볼 때 원심이 기성고 비율 11.35%를 적용하여 이 사건 도로공사 기성공사대금을 624,258,421원으로 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 기성고 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  (2) 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하게 하는 것이라 할 것이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조).  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 이 사건 도로공사계약의 공사가격내역서에 따라 미완성 부분의 공사대금을 산정한 다음 미완성 부분을 완공하는 데 소요되는 비용을 공제하는 방법으로 피고 대명이 미완성 부분을 완성하였더라면 얻었을 이익 363,007,114원을 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액으로 인정한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제673조에 의한 도급계약 해제 시 배상하여야 할 손해액 산정방법에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 파기의 범위 원심판결 중 본소 부분에는 피고들의 상고이유 주장이 이유 있는 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 상사유치권의 피담보채권 범위를 다시 심리·판단하여 동시이행의 범위를 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분 전부를 파기하기로 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 반소에 관한 피고 대명의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

3. 성립당시 담보가치 대상론  

  신의칙 위반론을 선언한 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결은 상사유치권의 목적물을 채무자 소유물로 한정하는 상법 제58조의 취지상 상사유치권은 그 성립시점에 채무자가 그 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 한다고 보아야 한다는 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 (유치권존재확인) 등에 의하여 상사유치권에 관한 한 사실상 폐기 대체되었다고 볼 수 있다 특별한 사정이 없는 한 상사유치권의 성립시점과 저당권설정의 등기시점의 선후의 증명 또는 판단은 신의칙 위반론의 주관적 요건 (위 '2' 중 '나' 의 '㉯㉰')의 충족 여부의 증명 또는 판단보다 훨씬 용이하기 때문이다. 

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계  [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

Ⅲ. 판례이론의 내용  

1. 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350  판결  

가. 사안개요   

(1)  甲 (△△주식회사)은 건물 중 111호 112호 점포에 대하여는 丙1(이 △△) , 11호 점포에 대하여는 丁1(김△△)와 각 분양계약을 체결하였다. 
(2)  丙1 과 丁1은 분양받은 점유를 사업장소재지로 하여 각 부동산입대업의 사업자등록을 마치고 분양대금을 납부하였다 (丙1은 전액, 丁1은 2/3 납부) 
(3)  甲이 건물의 준공검사를 마친 후 丙1, 丁1에게 각 점포의 열쇠를 넘겨주자 (2006. 8. 경) 丙1은 스스로 111호 112호 점포를 점유하였고, 丁1은 丁2 에게 115호 점포를 무상으로 사용하게 하였다 .92006.8.경)

(4) 乙(△△종합건설)의 가압류신청에 따라 모든 점포에 대한 소유권보존등기 및 가압류등기가 이루어졌다(2006. 9. 5.).
(5) 乙(△△저축은행)은 건물 전체에 대하여 대출금채무의 담보 명목으로 소유권이전청구권가등기 (원인 매매예약)와 근저당권설정등기를 하고 (2006. 9. 7.), 甲에게 75억 원을 대출하였으며 (2006.11. 부터 2006.12. 
까지 3차례), 건물 전체에 대하여 본등기를 하였다.(2007.5.8.)  다른 채권자들도 건물 전체에 대하여 6건의 가압류등기를 하였다  (2006. 9. 19.부터 2007.7.11.까지).
(6) 丙1 은 111호 112호 점포를 私用하다가병2 에게 임대하였다. (2007.7. 23.).
(7)  甲은 乙을 상대로 청산금소송을 제기하였다 (2007. 7. 30.). 이로써 丙1· 丁1 은 111호 112호 115호 점포에 대한 소유권이전등기의 이행불능에 따른 손해배상채권을 취득하였다9)  (유치권 취득) 
(8) 위 청산금소송이 본등기를 말소한다는 내용의 화해권고결정으로 종결되자 (2008. 1. 3. 확정),10) 乙은 상가건물에 대하여 경매를 신청하였다. (2008. 1. 3. 경매개시결정) 
(9)  乙은 경매절차에서 111호 112호 115호 점포 등을 매수하고 대금을 납부하였다(2008. 9. 25.). 
(10) 그 후 丙2는 111호 112호 점포를 丙3에게 전대하였다 또한 丙1은 이를 丙4에게 무상으로 사용하게 하였다. (2009. 2. 25.).
(11) 乙은 전차인 丙3을 상대로 부동산인도명령을 받고 (2009. 2. 18) 丙4 에 대한 승계집행문을 부여받아 인도집행을 완료하였다. (2009.5.13.) 

(12) 유치권자 丙1, 丁1은 선행저당권자 乙을 상대로 111호 112호 115호 점포에 대한 유치권존재확인의 소를 제기하였다(2009. 5. 6.) 

9) 위 판결은 청산금소송 제기 무렵 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 전보배상청구권이 발생하였다고 보았다. 乙 명의의 가등기 근저당권등기를 말소하고 丙1, 丁1 명의로 소유권이전등기를 하는 것은 불가능하거나 매우 곤란하게 되었기 때문이다. 10) 그러나 위 본등기는 말소되지 않았다.

나. 판결요지  

  제 1심11)은 丙1, 丁1의 청구를 인용하여 유치권이 각 존재함을 확인 한다고 판시하였다. (乙 항소) 
  제 2심12)은 제 1심 판결 중 丙1에 대한 부분을 취소하고 취소 부분에 해당하는 丙1의 청구를 기각하였으며 (점유 상실로 유치권 소멸)의 고 乙의 丁1에 대한 항소를 기각하였다. (丙1 및 乙 상고) 
 대법원  2013. 2. 28. 선선2010다57350 판결은 丙1의 상고를 기각하고, 원심판결 중 丁1에 대한 부분을 파기 환송하면서 “…  상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 '목적물에 관하여' 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 '채무자 소유'일 것으로 제한되어 있다 (상법 제58조 민법 제320조 제1항 참조) 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 '채무자 소유의 물건'에 한정하는 취지는 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행 (先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다 …” . 고 판시하였다 13) 14)  

11) 대전지법 2010. 1. 15. 2009가단23181  12) 대전지법 2010. 6. 16. 2010나2839  13) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다67678  판결 건물명도 ; 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57299 판결 (건물명도)도 동일한 취지의 판시를 하였다.  14) 위 판결에 대한 평석에, 박양준, "부동산 상사유치권의 대항범위 제한에 관한 법리" 청연논총(12) 사법연수원(2015) 52-109;  박양준 "부동산 상사유치권의 대항범위 제한에 관한 법리" 법과 정의 그리고 사람 ; 박병대 대법관 재임기념문집, 사법발전재단 )2017) 947-965;  이상덕 서완석 "부동산의 선순위 근저당권과 상사유치권의 우열관계" 가천법학(7-2) 가천대학교 법학연구소 (2014), 53~76;  이철기 "선행 저당권이 설정된 부동산에 대한 상사유치권의 성립 여부" 가천법학(7-3) 가천대학교 법학연구소(2014) 51-82 등이 있다.

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 [유치권존재확인][공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.  【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.  그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 원고 1의 상고에 대하여 원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.  그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.  따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대전지방법원 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 [유치권존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (송대리인 변호사 김진현) 【피고, 항소인】 주식회사 미래상호저축은행 (소송대리인 변호사 김형태) 【제1심판결】 대전지방법원 2010. 1. 15. 선고 2009가단23181 판결 【변론종결】 2010. 4. 30. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각한다. 2. 피고의 원고 2에 대한 항소를 기각한다. 3. 원고 1과 피고 사이의 소송총비용은 원고 1이 부담하고, 원고 2와 피고 사이의 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 : ① 원고 1에게 별지 1 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 부동산에 관하여 같은 목록 ‘피담보채권의 표시’ 기재 채권을 피담보채권으로 하는 유치권과, 별지 2 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 부동산에 관하여 같은 목록 ‘피담보채권의 표시’ 기재 채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인하고, ② 원고 2에게 별지 3 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 부동산에 관하여 같은 목록 ‘피담보채권의 표시’ 기재 채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인한다.  항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제13호증, 갑 제16 내지 19호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 을 제1호증, 을 제3호증의 3, 4, 을 제4호증의 1, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.  가. 원고들의 분양계약 체결 및 점유 1) 원고들은 대전 대덕구 송촌동 (지번 생략) 지상에 지하 1층 지상 5층 규모의 상가건물인 ○○○○○(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)의 건축주인 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 소외 회사로부터 아래와 같이 별지 1 내지 3 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 각 부동산(이하 위 각 부동산을 그 호실에 따라 ‘이 사건 111호, 112호, 115호 점포’라고 하고, 위 각 점포를 통칭할 때는 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)을 분양받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.   2) 원고 1은 2006. 1. 27. 위 분양대금을 완납하였고, 원고 2는 2004. 4. 26.부터 2005. 5. 30.까지 위 분양대금 중 91,218,700원을 납입하였다.  3) 원고 1은 2004. 8. 18., 원고 2는 2004. 9. 3. 위 각 분양받은 점포를 사업장소재지로 하여 각 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤다(다만, 사업자등록증에는 분양계약 당시의 호실인 15호, 16호, 19호로 각 표시되었다).  4) 소외 회사는 이 사건 상가건물의 준공검사가 마쳐진 2006. 8.경 원고들에게 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 각 점포를 사용할 수 있도록 이 사건 각 점포의 열쇠를 넘겨주었으며, 그때부터 원고들이 이 사건 각 점포를 사용하여 왔다.  원고 1은 2007. 7. 23. 이 사건 111호, 112호 점포를 보증금 500만 원, 차임 월 100만 원, 임대차기간 12개월로 정하여 소외 1에게 임대하였고, 소외 1은 다시 주식회사 비티엠(이하 ‘비티엠’이라 한다)에 전대하여 비티엠이 이 사건 111, 112호 점포를 사용하였으며, 2009. 2. 25.부터는 소외 2가 원고 1로부터 무상사용을 허락받아 위 각 점포를 사용하였다.  원고 2는 2006. 8.경 소외 3에게 이 사건 115호 점포의 무상사용을 허락하여 소외 3이 그때부터 현재까지 이 사건 115호 점포를 사용하고 있다.  나. 피고의 소유권 취득 및 인도집행 1) 피고는 소외 회사에 대한 대출금채권의 담보를 위하여 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체에 관하여 피고 앞으로 2006. 9. 7. 소유권이전청구권가등기와 채권최고액 84억 5,000만 원의 근저당권설정등기를, 2006. 11. 9. 채권최고액 84억 5,000만 원의 추가근저당권설정등기와 채권최고액 15억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 각 마쳤다(위 담보권의 실행과 관련하여 이하에서는 이 사건 각 점포에 한정해서 설시한다).  피고는 위와 같이 담보권을 설정한 이후 소외 회사에 2006. 11. 9. 70억 원, 2006. 11. 10. 2억 원, 2006. 12. 5. 3억 원 등 합계 75억 원을 대출하였다.  2) 피고는 소외 회사가 2007. 2. 9.경부터 위 대출금의 이자 지급을 연체함에 따라 2007. 5. 8. 이 사건 각 점포에 관하여 2007. 2. 9. 매매예약완결을 원인으로 하여 위 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 그러나 소외 회사가 2007. 7. 30. 피고를 상대로 제기한 대전지방법원 2007가합7519호 청산금소송에서 2008. 1. 3. 위 본등기를 말소한다는 내용의 화해권고결정이 확정되자, 피고는 2008. 1. 2. 대전지방법원 2008타경139호로 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 다음날인 같은 달 3. 이 사건 각 점포에 관한 이 사건 경매개시결정이 내려졌다. 피고는 위 경매절차에서 이 사건 각 점포에 관하여 매각허가결정을 받은 뒤 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였다.  3) 이후 피고는 2009. 2. 18. 이 사건 111, 112호 점포의 전차인인 비티엠을 상대로 대전지방법원 2008타기1691호로 부동산인도명령을 받은 다음, 당시 위 각 점포의 점유자인 소외 2에 대한 승계집행문을 받아 2009. 5. 13. 위 점포에 대한 인도집행을 완료하였다.  한편 피고는 2009. 2. 23. 소외 3을 상대로 대전지방법원 2009가단9321호로 건물명도 청구의 소를 제기하여 원고 2가 소외 3을 위하여 보조참가를 하였고, 현재 위 사건은 항소심 계속 중이다.  2. 주장 및 판단 가. 당사자 주장의 요지 원고들은, 소외 회사의 원고들에 대한 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기의무가 피고의 담보권 설정 및 그 실행 등에 의하여 이행불능이 됨으로써 원고들은 소외 회사에 대하여 기 납부한 분양대금 상당의 손해배상채권을 취득하게 되었는바, 원고들이 2006. 8.경부터 이 사건 각 점포를 적법하게 점유하고 있으므로 위 손해배상채권이 변제될 때까지 이 사건 각 점포를 유치할 권리인 상사유치권이 있다고 주장한다.  나. 판단 1) 원고 1의 청구에 관한 판단 유치권이란 타인의 물건 등을 점유한 자가 그 물건 등에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건 등을 유치하는 권리이므로(민법 제320조 제1항), 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다(민법 제328조). 다만 유치권자가 점유를 불법적으로 침탈당한 경우 민법 제204조에 정한 점유회수의 소에 의하여 점유를 회복한 때에는 점유는 상실하지 않았던 것으로 되므로(민법 제192조 제2항 단서) 이러한 경우에는 유치권도 소멸하지 않게 된다. 또한 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 대여할 수 있는 권한이 없으므로, 유치권자의 그러한 대여행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 대여의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차 또는 사용대차에 의하여 유치권의 목적물을 대여받은 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조).  소외 회사가 이 사건 상가건물의 준공 직후인 2006. 8.경 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 111, 112호 점포를 사용할 수 있도록 원고 1에게 열쇠를 넘겨준 사실, 원고 1은 2009. 2. 25.경 소외 2와 사이에 이 사건 111, 112호 점포에 관한 사용대차계약을 체결하였으며 소외 2는 그때부터 부동산인도집행이 완료된 2009. 5. 13.까지 원고 1로부터 이 사건 111, 112호 점포를 인도받아 사용한 사실은 제1항에서 본 바와 같으나, 한편 을 제3호증의 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고가 이 사건 111, 112호 점포에 관하여 2009. 2. 18. 비티엠을 상대방으로 하여 부동산인도명령을 받아 위 점포에 관한 소유자로서 권한을 행사한 점에 비추어 볼 때, 피고에게 원고 1이 이 사건 111, 112호 점포를 제3자에게 사용하도록 하는 것을 허용하지 아니하는 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 피고가 이 사건 상가건물에 관한 매각대금을 완납하여 이 사건 상가건물에 관한 소유권을 취득한 2008. 9. 25. 이후에는 원고 1에 대하여 제3자로 하여금 이 사건 111, 112호 점포를 사용하게 하는 것을 승낙하였다고 인정할 증거가 없으므로 이 사건 111, 112호 점포는 매수인인 피고에게 대항할 수 없는 권원에 기하여 점유하고 있던 사용차주를 상대로 한 부동산인도명령의 집행을 통해 그 점유가 이전된 것으로서 ‘점유의 위법한 침탈’에 해당한다고 할 수 없으며, 원고 1의 이 사건 111, 112호 점포에 대한 유치권은 성립하였다 하더라도 점유의 상실로 인하여 소멸하였으므로 원고 1의 주장은 이유 없다.  2) 원고 2의 청구에 관한 판단 가) 상사유치권의 성부 상법 제58조는 상사유치권의 성립요건으로, ① 피담보채권이 상인간의 상행위로 인한 채권이어야 하고, ② 채무자에 대한 상행위로 인하여 물건 또는 유가증권을 점유하고 있어야 하며, ③ 그 점유하는 물건 등이 채무자의 소유일 것을 규정하고 있으므로, 이에 관하여 본다.  (1) 피담보채권 ① 원고 2는 소외 회사의 이 사건 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 됨에 따라 분양대금 상당의 손해배상채권이 발생하였다며 위 채권을 담보하기 위한 상사유치권이 발생하였다고 주장한다.  살피건대, 상인간의 상행위는 기본적 상행위뿐만 아니라 보조적 상행위를 구분하지 않고, 피담보채권의 종류도 금전채권뿐만 아니라 금전채권으로 전환될 수 있는 채권, 즉 종류채권이나 특정물채권이라도 불이행시에 손해배상채권으로 변하는 채권도 포함된다 할 것인바, 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고 2는 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 영리법인인 소외 회사로부터 이 사건 115호 점포를 분양받은 것이어서, 원고 2가 이 사건 115호 점포를 분양받은 행위는 보조적 상행위로서 개업준비행위에 해당하여 원고 2는 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인자격을 취득하므로, 이 사건 분양계약은 상인 간의 상행위로 보아야 하고, 이 사건 분양계약에 따른 소외 회사의 원고 2에 대한 소유권이전등기의무는 뒤에서 보는 것처럼 소외 회사의 무자력으로 이행불능이 됨으로써 원고 2는 소외 회사에 대하여 이미 납부한 분양대금 상당의 손해배상채권을 취득하게 되었다 할 것이므로, 원고 2의 위 손해배상채권은 상행위로 인한 채권에 해당한다고 볼 수 있다.  (2) 채무자의 소유 피고는, 소외 회사의 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기의무는 피고가 이 사건 115호 점포에 관한 소유권을 취득함으로써 이행불능이 되어 그때에 원고 2의 이행불능에 기한 손해배상채권이 발생하였다고 할 것인데, 이와 같이 원고 2가 이 사건 유치권의 피담보채권으로 주장하는 손해배상채권이 성립할 당시 이 사건 115호 점포의 소유자가 원고 2의 채무자인 소외 회사가 아니라 피고인 이상 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권은 성립할 여지가 없다고 주장한다.  살피건대, 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 의미하고(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결 등 참조), 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결 참조). 한편, 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항은 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 참조).  그런데 소외 회사가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 피고에게 이 사건 115호 점포에 관하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐주고 피고로부터 합계 75억 원을 대출받았으나 위 대출금에 대한 이자를 연체한 사실, 이에 따라 피고가 2007. 5. 8. 이 사건 115호 점포에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그러자 소외 회사가 2007. 7. 30. 피고를 상대로 청산금청구의 소를 제기한 사실은 제1항에서 본 바로써 위 인정사실과 사회의 거래통념에 비추어 볼 때 소외 회사로서는 피고에 대하여 청산금청구의 소를 제기할 무렵 이 사건 115호 점포에 관한 피고 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 모두 해제하여 원고 2 명의로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 무자력 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 소외 회사의 원고 2에 대한 소유권이전등기의무는 위 청산금청구소송이 제기될 무렵 이미 이행불능이 되었고 피고가 청산금을 지급하지 아니한 이상 이 사건 115호 점포의 소유자는 여전히 소외 회사라고 보아야 한다.  (3) 점유 (가) 원고 2가 2006. 8.경 소외 회사로부터 이 사건 115호 점포의 열쇠를 건네받아 위 점포를 소외 3에게 무상사용하도록 하는 방법으로 사용하여 왔음은 제1항에서 본 바와 같으므로, 원고 2는 이 사건 경매개시결정 이전부터 이 사건 115호 점포를 소외 3을 통하여 간접점유하여 왔다고 볼 것이고, 이와 같은 점유는 상행위인 이 사건 분양계약에 따른 것으로서 원고 2는 상행위를 원인으로 이 사건 115호 점포에 관한 점유를 취득하였다고 할 것이다.  (나) 피고는 이 사건 115호 점포에 관한 원고 2의 점유가 단절되었다고 주장하나, (가)항에서 인정한 사실에 배치되는 듯한 증거는 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고 2의 이 사건 115호 점포의 점유 여부에 관한 판단을 뒤집기에는 부족하다.  ① 위 임의경매절차에서 작성된 부동산의 현황조사보고서(을 제2호증)에는 이 사건 115호 점포에 대하여 “ⓐ 폐문으로 해당 동사무소에 전입세대 확인한바 전입된 세대 없으며, 해당 세무서에 등록사항 등의 현황서를 확인한바 해당사항 없으며, 점유 및 임대차 관계 미상, ⓑ 안내문 부착”으로 기재되어 있다. 그러나 이것 또한 원고 2의 점유와 배치되지 아니할 뿐만 아니라, 폐문되어 있었다는 점에 비추어 보면 오히려 원고 2가 이 사건 115호 점포를 관리하고 있었다는 것으로 볼 수도 있다.  ② 을 제6호증의 4(부동산가처분 집행조서)의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 115호 점포에 관하여 점유자를 소외 3이 아닌 원고 2로 하여 대전지방법원 2007카합879호로 부동산점유이전금지가처분 결정을 받았고, 위 결정에 기하여 집행관이 2007. 7. 24. 강제집행을 한 사실이 인정된다. 그러나 을 제6호증의 4의 기재에 의하더라도 집행관은 위 강제집행 당시 이 사건 115호 점포는 폐문되어 열쇠공으로 개문하게 하고 원고 2나 소외 3이 참여하지 아니한 가운데 채권자인 피고의 대리인을 통하여 원고 2가 점유하고 있음을 확인하였던 점에 비추어 보면 원고 2가 이 사건 115호 점포를 관리하고 있었다는 것으로 볼 수도 있다.  ③ 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 소외 회사에게 대출을 실행하기 전에 주식회사 제일감정평가법인에게 이 사건 상가건물에 관하여 감정을 의뢰하였는데, 위 감정평가법인이 탐문조사한 2006. 10. 10.경 이 사건 상가건물 전체가 공실상태였고, 임대관계는 미상이나 임대가 없는 것으로 조사된 사실이 인정된다. 그러나 갑 제3호증의 3, 갑 제16호증의 2, 갑 제17호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2006. 10. 10.의 현장조사는 이 사건 상가건물 전체의 분양을 위한 적정 감정가격을 결정하기 위한 목적에서 이루어졌고, 상업활동이 없었다는 의미에서 공실이라는 표현을 사용한 사실이 인정되고, 이에 의하면 위 감정평가기관이 이 사건 115호 점포가 공실이었다는 현장조사결과를 내어놓았다 하더라도 이것만으로는 위 현장조사 당시 원고 2의 이 사건 115호 점유사실을 부정하기에 부족하다.  (4) 불법점유 피고는, 부동산에 대한 압류의 효력이 발생한 이후에 점유를 취득하는 것은 목적물의 교환가치를 감소시키는 행위여서 경매절차의 매수인에게 유치권을 이유로 대항할 수 없는 바, 피고가 가등기담보권자로서 채권실행을 위하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 2007. 5. 8. 이후에 소외 회사가 원고 2에게 점유를 이전한 것 역시 목적물의 교환가치를 감소시키는 행위로 피고에게 유치권을 이유로 대항할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 압류의 효력이 발생한 이후에 점유를 취득한 경우 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 없는 것은 민사집행법이 규정한 압류의 효력에 기인한 것이므로 가등기담보권자에게도 이를 적용하여야 한다는 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.  (5) 소결론 따라서, 원고 2는 이 사건 115호 점포에 관하여 소외 회사에 대한 손해배상채권을 피담보채권으로 하는 상사유치권이 있다고 할 것이다.  나) 유치권 소멸청구에 관한 판단 피고는 또한, 유치권자는 채무자의 동의가 있는 경우에 한하여 목적물을 임대할 수 있는데 원고 2가 그러한 동의 없이 이 사건 115호 점포를 소외 3으로 하여금 사용하게 하였으므로, 소외 회사를 대위하여 민법 제324조 제2, 3항에 따라 유치권의 소멸을 청구한다고 주장한다.  살피건대, 소외 회사가 이 사건 상가건물의 준공 직후인 2006. 8.경 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 115호 점포를 사용할 수 있도록 원고 2에게 이 사건 각 점포의 열쇠를 넘겨준 사실, 원고 2는 소외 3과 사용대차계약을 체결하였으며, 소외 3은 피고가 이 사건 115호 점포에 관한 소유권을 취득한 2008. 9. 25. 이전인 2006. 8.경부터 현재까지 이 사건 115호 점포를 인도받아 사용하고 있는 사실은 제1항에서 본 바로써 위 인정사실에 의하면 원고 2는 채무자인 소외 회사의 승낙을 받아 소외 3에게 이 사건 115호 점포를 사용하게 하였다 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 없다.  다) 소결론 피고가 원고 2의 유치권을 부인하면서 직접점유자인 소외 3을 상대로 이 사건 115호 점포의 인도를 구하고 있는 이상 원고 2는 위 유치권의 확인을 구할 이익도 있으므로 원고 2의 청구는 이유 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고 1의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고 2의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고의 원고 1에 대한 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각하고, 원고 2에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 원고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이승훈(재판장) 해덕진 손정연

 

2. 기타의 판례   

  대법원은 선행담보권 있는 건물 및 그 부지 또는 건물 소유자에 대한 임대차보증금채권자 또는 물품대금채권자 등에 대하여 경매절차의 매수인이 건물인도청구의 소를 제기하거나 선행담보권자가 건물 및 그 부지 또는 건물 에 대한 유치권부존재확인청구의 소를 제기한 사안에서도 성립당시 담보가치 대상론의 입장을 견지하고 있다. 
  첫째, 甲 소유의 상가건물에 대하여 ① 甲과 丙의 분양계약 체결 및 丙의 점유 ② 甲 명의의 소유권보존등기 ③ 乙 명의의 소유권이전청구권가등기 (등기원인 ; 매매예약), 근저당권설정등기 및 본등기 (소유권이전 등기) ④ 甲 의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 丙 의 손해배상채권 취득 (유치권 취득) ⑤ 乙의 신청에 의한 경매절차 개시 ⑥ 丁 의 매수 및 대금 납부 ⑦ 乙 의 丁 에 대한 건물명도의 소 및 丙의 丁에 대한 상가건물 유치권존재확인의 소 제기 등이 순차로 이루어진 사안에서, 丙은 담보권설정 후에 취득한 상가건물 상사유치권 (피담보채권 ; 손해배상채권) 으로 선행저당권자에게 대항할 없다고 판시하였다.15)  

  둘째 甲소유의 공장건물 및 그 부지에 대하여 ① 乙 명의의 근저당권설정등기 ② 乙의 임차 점유 및 에 대한 물품공급 ③ 乙의 신청에 의한 경매절차 개시 ④ 乙 의 丙 에 대한 공장건물 유치권부존재확인의 소 제기 등이 순차로 이루어진 사안에서, 丙은 선행저당권자인 乙에 대한 관계에서는 공장건물 및 그 부지에 대한 상사유치권 (피담보채권 ; 임대차보증금반환채권 또는 물품대금채권)으로 대항할 수 없다고 판시하였다.16) 
  셋째 ①  甲 (호텔 소유자) 에 대한 의 물품공급 ② 甲 명의의 호텔건물 소유권보존등기, 호텔건물 및 그 부지에 대한 乙 명의의 근저당권설정등기 ③  丙의 호텔건물 점유 취득 (유치권 취득) ④ 乙의 신청에 의한 경매절차 개시 ⑤  乙의 丙에 대한 호텔건물 유치권부존재확인의 소 제기 등이 순차로 이루어진 사안에서 丙은 담보권설정 후에 취득한 호텔건물 상사유치권 (피담보채권 물품대금채권)을 선행저당권자에게 주장할 없다고 판시한 원심 판단에 잘못이 없다고 판시하였다.17)  

15) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350(유치권존재확인),; 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다67678(건물명도) ; 대법원 2013. 2. 28.선고  2010다57299 (건물명도)  16) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다94285 (유치권부존재확인) ; 대버원 2013. 6. 13. 선고 2012다25753(유치권부존재확인). 17) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 (유치권부존재확인)

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 [유치권존재확인][공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.  【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.  그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 원고 1의 상고에 대하여 원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.  그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.  따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다94285 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지 및 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게 대항할 수 있는지 여부  (소극)   【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539) 【전 문】 【원고, 상고인】 유앤제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2012. 9. 19. 선고 2012나16997 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 한국공조기계 주식회사(이하 ‘한국공조기계’라고 한다)는 2009. 9. 2. 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 피고는 2009. 1. 1.부터 2010. 5. 31.까지 한국공조기계에 물품을 공급하였는데, 지급받지 못한 물품대금이 257,469,735원인 사실, 피고는 2010. 1. 25. 한국공조기계로부터 이 사건 부동산 중 1층 공장 전부(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)를 임차하여 그 무렵 이 사건 공장을 인도받은 다음, 이 사건 공장에서 냉각탑 등을 생산하면서 이 사건 공장을 점유하고 있는 사실, 농업협동조합중앙회는 한국공조기계의 위 대출금 채무가 연체되자 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 2010. 5. 17. 수원지방법원 평택지원 2010타경5944호로 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시된 사실, 피고는 2010. 7. 26. 위 경매절차에서 한국공조기계에 대한 위 물품대금 채권을 피담보채권으로 하여 상사유치권을 신고한 사실, 그 후 원고는 농업협동조합중앙회로부터 위 근저당권과 그 피담보채권을 양수하고 2010. 10. 22. 경매법원에 채권자변경신고를 한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공장에 대하여 피고가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 피담보채권의 발생요건과 이 사건 공장에 대한 점유 요건이 갖추어져야 하고, 또 그로써 근저당권자인 원고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 한다. 그런데 한국공조기계에 대한 물품대금 채권을 가지고 있는 피고가 이 사건 공장을 점유하기 시작한 것은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후인 2010. 1.경이므로, 피고는 선행저당권자인 원고에 대한 관계에서는 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 없다.  그럼에도 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

서울고등법원 2017. 6. 29. 선고 2016나2009108 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【원고 승계참가인, 항소인】 주식회사 셀텍 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 안영수 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 시헌 외 6인) 【변론종결】 2017. 5. 18. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 1. 14. 선고 2015가합507831 판결 【주 문】 1. 원고 및 원고 승계참가인의 항소를 모두 주1) 기각한다. 2. 원고의 주위적 청구와 이 법원에서 추가한 예비적 청구를 모두 주2) 기각한다. 3. 원고와 피고들 사이의 소송총비용은 원고가 부담하고, 원고 승계참가인과 피고들 사이의 항소비용은 원고 승계참가인이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 원고 1) 주위적 청구취지 원고에게, ① 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 10은 연대하여 80,000,000원, ② 피고 5는 위 ①항 기재 피고들과 연대하여 위 ①항 기재 금원 중 50,000,000원, ③ 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9는 위 위 ①항 기재 피고들과 연대하여 위 ①항 기재 금원 중 30,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라(원고는 이 법원에서 피고들에 대한 주위적 청구취지를 감축하였다).  2) 예비적 청구취지 원고에게, ① 피고 1, 피고 3, 피고 4는 각 28,000,000원, ② 피고 5, 피고 7은 각 20,000,000원, ③ 피고 6은 45,400,000원, ④ 피고 8, 피고 9는 각 24,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라(원고는 이 법원에서 위 피고들에 대한 예비적 청구를 추가하였다).  나. 원고 승계참가인 원고 승계참가인에게, ① 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 10은 연대하여 500,000,000원, ② 피고 5는 위 ①항 기재 피고들과 연대하여 위 ①항 기재 금원 중 300,000,000원, ③ 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9는 위 위 ①항 기재 피고들과 연대하여 위 ①항 기재 금원 중 100,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  2. 항소취지 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 승계참가인 패소 부분을 주3) 취소한다. 원고 승계참가인에게, ① 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 10은 연대하여 500,000,000원, ② 피고 5는 위 ①항 기재 피고들과 연대하여 위 ①항 기재 금원 중 300,000,000원, ③ 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9는 위 위 ①항 기재 피고들과 연대하여 위 ①항 기재 금원 중 100,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제9면 제21행을 주4) 삭제하고, 제17면 제3행의 “원고의 청구” 를 “원고의 주위적 청구”로, 같은 면 제10행의 “원고의 피고들에 대한 청구”를 “원고의 피고들에 대한 주위적 청구”로 각 변경하며, 아래 제2항에서 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심판결 이유의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(원고 및 승계참가인이 항소하면서 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서 주장한 내용과 별로 다르지 아니한바, 원고 및 승계참가인이 당심에서 추가로 제출한 증거를 감안하여 보더라도 제1심의 사실인정 및 판단과 달리 볼 것이 아니다).  2. 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 대한 판단 가. 원고의 예비적 청구 내용 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 7, 피고 6, 피고 8, 피고 9는 이사 및 감사로서 어떠한 임무수행도 하지 않았다. 이에 비추어 볼 때 위 피고들에게 책정된 보수는 합리적 범위를 넘은 범위에서 무효라는 판례(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결)의 법리에 의하여 위 피고들에 대하여 보수 부분의 반환을 청구한다.  나. 판단 원고가 위 피고들에 대하여 위와 같이 지급을 구하는 보수 부분의 반환은 위 피고들에게 부당이득금의 지급을 구하는 것이다. 그러나 원고에게 위 피고들에 대한 부당이득금의 지급을 구할 권원이 있음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고의 예비적 청구는 이유 없다(원고가 당초 피고들에 대하여 손해배상금을 청구했던 이유는 승계참가인의 피고들에 대한 손해배상채권을 양수하였다는 점에 근거한 것이다. 그런데 위 피고들에 대한 부당이득금 채권의 경우 원고가 이를 승계참가인으로부터 양수한 적도 없다).  3. 결론 그렇다면 원고의 주위적, 예비적 청구와 승계참가인의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 따라서 승계참가인의 청구를 기각한 제1심판결은 정당하므로 원고 및 승계참가인의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구와, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 7, 피고 6, 피고 8, 피고 9에 대한 예비적 청구 역시 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[원고 및 승계참가인이 이 법원에 제출한 2017. 6. 9.자 참고서면 및 그에 첨부한 자료들의 내용과 종류, 2017. 6. 15.자 변론재개신청서의 내용, 그 법률구성 및 제출의 난이도, 원고 및 승계참가인의 기존 주장·증거들과의 관계, 이 사건 소송의 진행경과 및 그로 인한 이 사건 소송 완결의 지연 가능성 등을 모두 종합해 보면, 위 참고서면 및 변론재개신청서의 내용 등은 민사소송법 제149조 제1항이 정한 실기한 공격·방어방법에 해당하는 것으로 판단된다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다25753 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다1097 판결 등 참조). 설령, 위 참고서면 및 그에 첨부한 자료들의 내용과 위 변론재개신청서의 내용 등을 모두 고려한다고 하더라도, 앞서 살펴 본 여러 사정들에 비추어 볼 때, 위와 같은 판단을 뒤집기는 어렵다].  판사   김시철(재판장) 김관용 임영우   주1) 원고와 원고 승계참가인은 항소하면서 아래에서 보는 바와 같이 제1심판결 중 원고 승계참가인의 패소 부분에 관하여만 항소하였다.  주2) 원고는 아래에서 보는 바와 같이 당심에서 피고들에 대한 주위적 청구취지를 감축하고, 피고 2, 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 예비적 청구를 추가하였다  주3) 항소장에는 이 부분에 관한 항소취지로 ‘1. 원심판결을 취소한다.’라고 기재되어 있다. 그러나 항소취지상 피고들에 대하여 원고 승계참가인에게 지급을 명하는 부분의 내용에 비추어 보면, 이 부분은 위와 같이 선해함이 타당하다.  주4) 대전고등법원 2015노361 사건의 경우 2016. 6. 9. 상고심인 대법원 2016도372 사건에서 ‘소외 1의 범죄사실 6항’에 관하여 무죄 취지로 파기환송되었고, 환송 후에 대법원의 환송 취지에 맞게 판결이 선고된 것으로 보인다. 그러나 이러한 자료는 이 사건에 현출되지 않았으므로 판결문 본문에서 그 파기환송 내용 등을 적시하는 것은 적절하지 않고, 나아가 이러한 사정이 이 사건에 영향을 미치는 것도 아니다. 따라서 대전고등법원 2015노361 사건의 선고에 관한 내용까지만 판결문 본문에 적시하기로 한다.

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극)    [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.  그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.  원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.  4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769,39776 판결 [토지인도·위약금등][미간행] 【판시사항】 [1] 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산이 포함되는지 여부 (적극)   [2] 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 손해배상책임이 인정되나 손해액의 증명이 불충분한 경우 법원이 취하여야 할 조치와 장래 얻을 수 있었을 이익에 관하여 요구되는 증명도  [3] 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 공사비를 산정하는 방법   [4] 민법 제673조에서 도급인에게 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 정한 취지 【참조조문】 [1] 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제393조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제664조 [4] 민법 제673조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539) [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951,6968 판결(공2004하, 1201) [3] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 [4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 송기홍 외 1인) 【피고, 상고인】 굿모닝씨티건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 12. 선고 2011나25031, 25048 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고들(반소원고 포함) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 주식회사 대명종합건설의 반소에 관한 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 대명종합건설(이하 ‘대명’이라 한다)의 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.  1. 본소에 관한 피고들의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 점유를 본래의 공시방법으로 하는 동산과는 달리 등기를 공시방법으로 하는 부동산의 점유가 이전되었다는 사실만으로 이를 쌍방 간 상행위로 인하여 발생된 모든 채권의 담보로 제공하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 민사유치권과는 달리 피담보채권과 목적물의 견련성을 요건으로 하지 않는 상사유치권을 부동산에 대하여도 인정하게 되면 부동산 거래의 안전을 심각하게 훼손하고 부동산 공시제도의 근간을 뒤흔들게 되므로 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 대명의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대한 대여금, 구상금, 사업양수도대금 중 미수령액, 사전구상금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사대금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사계약의 해제에 따른 손해배상금, 시공권 부여약정에서 정한 위약금 등의 채권을 피담보채권으로 하는 피고들의 상사유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.   나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.  상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경·완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활·안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다.  (2) 그럼에도 원심은 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산이 포함되지 않는다는 전제 아래 이 사건 토지에 관한 피고들의 상사유치권 항변을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상사유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.   2. 반소에 관한 원고 및 피고 대명의 상고이유에 대하여 가. 원고의 상고이유에 대한 판단 (1) 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 참조), 손해배상책임이 인정되는 때에는 손해액에 관한 증명이 없거나 부족하다고 하더라도 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리·판단하여야 하며, 특히 장래의 얻을 수 있었던 이익에 관한 증명에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 증명에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있는 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 대명의 주장과 다른 방식으로 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액을 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 또한 당사자에게 주장책임이 있는 사항에 대하여 법원이 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 참조), 원심이 원고에게 이 사건 도로공사 기성공사대금 624,258,421원과 그 변제를 위하여 원고가 공탁한 698,462,421원의 차액 74,204,000원에 관한 상계 주장을 하는지에 대하여 석명하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  나. 피고 대명의 상고이유에 대한 판단 (1) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 참조).   원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고 대명 사이에 작성된 이 사건 도로공사계약서에는 피고 대명이 공사를 수행한 부분에 대하여 공사가격내역서의 단가에 의하여 산출한 기성금액을 청구하기로 하는 내용이 포함되어 있고, 위 계약서에는 공사가격내역서가 첨부되어 있는 사실, 제1심 감정인은 최초 감정보고서에서 이 사건 도로공사계약이 해제된 2009. 5.경까지 진행된 공사에 위 내역서의 단가를 적용하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 산정하였고, 이후 사실조회회보서에서 누락된 공사 부분에 위 내역서의 단가를 적용하여 계산한 금액을 가산하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 624,458,341원으로, 미완성 부분에 소요될 공사비를 이 사건 도로공사대금 55억 원에서 위 624,458,341원을 공제한 4,875,541,659원으로 각 산정한 다음 기성고 비율을 11.35%로 감정한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 도로공사계약 및 기성고 감정 내용 등에 비추어 볼 때 원심이 기성고 비율 11.35%를 적용하여 이 사건 도로공사 기성공사대금을 624,258,421원으로 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 기성고 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. (2) 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하게 하는 것이라 할 것이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조).   원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 이 사건 도로공사계약의 공사가격내역서에 따라 미완성 부분의 공사대금을 산정한 다음 미완성 부분을 완공하는 데 소요되는 비용을 공제하는 방법으로 피고 대명이 미완성 부분을 완성하였더라면 얻었을 이익 363,007,114원을 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액으로 인정한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제673조에 의한 도급계약 해제 시 배상하여야 할 손해액 산정방법에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 파기의 범위 원심판결 중 본소 부분에는 피고들의 상고이유 주장이 이유 있는 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 상사유치권의 피담보채권 범위를 다시 심리·판단하여 동시이행의 범위를 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분 전부를 파기하기로 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 반소에 관한 피고 대명의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

Ⅳ. 판례이론의 문제점  

 

선행저당권자를 보호하려는 판례이론의 취지를 경매절차 또는 인도절차에서 구현하기 위해서는 이론적으로는 물론 제도적으로도 극복해야 할 문제가 있다. 
  이러한 문제는 근본적으로 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 때에는 그 매수인의 인도청구에 의하여 유치권자는 점유를 상실하고 그에 따라 결국 유치권이 소멸하게 된다는 데에서 연원한다. 
  상사유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 경우 (즉 매수인에 대한 유치권의 대항력을 제한하는 경우)에는 ① 유치권자는 매수인의 인도청구 등에 의하여 점유를 상실하고 그에 따라 결국 유치권이 소멸하게 되며 ② 배당재단이 선행저당권의 피담보채권액을 초과하는 때에는 후행저당권자도 보호된다 유치권의 대항력 제한만을 의도하였는데 유치권 자체의 소멸을 초래하고 (위 ①)  선행저당권자의 보호만을 의도하였는데 후행저당권자도 보호하는 결과를 초래하는 것이다 (위 ②) 

 1. 선행저당권자가 경매를 신청한 경우  

  예컨대, 甲 소유의 부동산에 대하여 乙1 명의의 저당권설정등기(피담보채권액 100원), 丙의 상사유치권 취득 (피담보채권액 150원)  乙2 명의의 저당권설정등기(피담보채권액 100원) 乙1의 신청에 의한 경매절차개시 (부동산 평가액 200원) 丁1의 매수 (최저매각가격의 80%에 매수) 및 대금납부 등이 순차로 이루어지는 경우에 관하여 살펴보자. 

 판례이론과 같이 丙이 甲 및 乙2에 대하여는 유치권으로 대항할 수 있으나 乙1 또는 丁1에 대하여는 대항할  수 없다고 보는 경우 丁1은 유치권의 피담보채권액을 고려하지 않고 160원 정도에 매수할 것이므로, 乙1에 우선하는 채권(집행비용 포함)이 없는 것으로 가정하면 乙1은 피담보채권액 100원 전부를 배당받을 수 있고 乙2 는 60원 정도를 배당받을 수 있게 된다. 판례이론에는 다음과 같은 문제가 있다 . .
  첫째, 丙이 甲, 乙2에 대하여 대항할 수 있다는 설시 부분은 실질적으로 아무런 의미가 없다. 丁1의 인도청구 등에 대하여 丙은 유치권의 항변을 할 수 없으므로 丁1의 인도집행신청으로 丙은 점유를 상실하고 그에 따라 유치권이 소멸하게 되기 때문이다. 매각으로 甲은 소유권을 상실하고 乙1은 물론 乙2의 저당권도 소멸하게 된다는 점에서 더욱 그러하다. 
   둘째 乙2는 유치권이 없는 경우와 동일하게 배당을 받는 반면 丙은 유치권을 상실하게 되는데 이는 丙이 乙2에게 유치권으로 대항할 수 있다는 판례이론의 취지에 정면으로 반한다.  
 그러나 현행 법령 판례와 제도 하에서는 이러한 문제점을 해결할 수 있는 마땅한 방법은 없는 것으로 보인다.

 2. 후행저당권자 등이 경매를 신청한 경우   

  위 '1'의 사례에서 선행저당권자(乙1)가 아니라 후행저당권자(乙2) 또는 집행권원 채권자가 경매를 신청한 경우,  ⓐ 판례의 문언에 충실하게  丙이 선행저당권자(乙1) 에 대하여만 유치권으로 대항할 수 없고 후행저
당권에 기한 경매절차의 매수인(丁2) 에 대하여는 유치권으로 대항할 수 있다고 본다면 丁2는 40 {(200-150)x0.8}원 정도에 매수하고, ⓑ 위 판례의 취지를 丙이 乙1은 물론 丁2에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없 다고 파악한다면 丁2는 160원 정도에 매수하게 된다. 乙1에 우선하는 채권 (집행비용 포함)이 없는 것으로 가정하면 乙1은 위 ⓐ 의 경우에는 40원 정도를 배당받을 수 있을 뿐이고 (乙2는 배당받지 못함), 위 ⓑ 의 경우에는 위 '1'의 경우와 같이 피담보채권액 100원 전부를 배당받을 수있다.(乙2는 60원 정도를 배당받을 수있음)
 위  ⓑ 와 같이 보는 경우에는 위 '1'에서 살펴본 문제가 있다. 그러나 이러한 문제를 해결할 수 있는 마땅한 방법은 없는 것으로 보인다.
  판례의 문언에 충실하게 위 ⓐ 와 같이 보는 경우에는 丙 이 유치권으로 丁2에게 대항할 수 있어 유치권이 소멸하지 않게 되고 乙2가 배당받을 가능성이 거의 없게 되는 면에서는 판례이론의 취지에 부합한다고 할 수 있으나, 乙1을 보호하려는 판례이론의 취지가 몰각된다는 근본적인 문제가 있다. 위 ⓐ 와 같은 경우 乙1을 보호하기 위한 방안을 살펴본다. 
  첫째 일본의 실무18)와 마찬가지로 경매법원이 유치권의 피담보채권액을 공제하고 최저매각가격을 정하도록 하는 방안을 생각할 수 있다. 즉 위 사례에서 최저매각가격을 50원(200-150) 으로 정하여 乙2가 신청한 경매절차가 무잉여로써 취소될 수 있게 하는 방안이다. 그러나 이는 乙1에 대한 직접적 실효적인 보호방안이라고 할 수 없고 이 방안을 채택하면 유치권의 존부와 그 피담보채권액을 경매법원이 판단하는 것으로 실무를 변경하여야 한다는 문제가 발생한다. 

18) 일본의 실무는 다음과 같다 {裁判所書記官硏修所 (監修), 『不動産における物件明細書の に する 作成 関研究 (裁判所書記官實務硏究報告書 』 司法協會 (2001), 32~33, 50, 99~102 }. 등   유치권 주장이 있는 경우에는 유치권의 목적부동산의 범위 유치권자 피담보채권의 종류 및 금액 등을 물건명세서에 기재하고( '필요적' 기재사항) 피담보채권액을 공제하고 최저매각가액을 정한다. 유치권에 관한 임의적 기재사항은 다음과 같다.     첫째 유치권의 성립이 부정되는 경우에는 그 사유도 물건명세서에 기재한다. 예를 들어 甲이 주장하는 유치권은 민법 제295조 제2항 (우리 민법 제320조 제2항에 해당) 의 유추적용에 의하여 인정되지 않는다'와 같이 기재한다. (甲이 주장하는 채권액을 공제하지 않고 최저매각가액을 정함).    둘째 피담보채권의 존부가 불명하여 유치권의 성부도 불명한 경우 또는 피담보채권의 존재는 인정되지만 그 금액이 불명하고 또 유치권의 성부가 불명한 경우에는 채권액을 불명 으로 기재하고 최저매각가액은 甲이 주장하는 채권액 〇 억엔의 유치권을 인수하는 것으로 가정하고 정하였다.' 와 같이 기재한다.  (甲이 주장하는 채권액을 공제하고 최저매각가액을 정함).   셋째 피담보채권액의 금액은 불명하나 피담보채권의 존재 자체는 인정할 수 있고 또 유치권의 성립이 인정되는 경우에는 채권액을 불명 으로 기재하고 최저매각가액은 甲이 주장하는 채권액 〇억엔을 인수하는 것으로 가정하고 정하였다' 는 취지도 기재한다. (甲이 주장하는 채권액을 공제하고 최저매각가액을 정함)    넷째 위 둘째의 경우 甲이 주장하는 채권액을 인수하지 않는 것으로 가정하고 최저매각가액을 정한 때 또는 甲이 주장하는 채권액을 인수하는 것으로는 가정하지 않았지만 매수 후의 분쟁을 고려하여 최저매각가액을 정한 때에는 채권액을 '불명'으로 기재하고 '채권액 〇억엔의 주장이 있다'와 같이 기재한다.

  둘째 선행저당권이 인수된다는 특별매각조건을 붙여 매각하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 乙2 에 대하여 배당을 하고 그의 저당권을 소멸시키는 한편,  乙1에 대하여 배당을 하지 않고 그의 저당권을 丙의 상사유치권과 함께 매수인에게 인수시키는 방안이다. 그러나 이 방안을 채택하면 경매절차가 무잉여로써 취소될 가능성이 매우 높고, 상사유치권의 존부를 경매법원이 판단하는 것으로 실무를 변경하여야 한다는 문제가 발생한다.

Ⅴ. 문제점의 해결방안   ― 효력 제한에서 존속 제한으로  

1. 상사유치권의 효력 또는 존속을 제한하는 법리 개관  

  실체법상의 성립 및 존속요건을 구비한 유치권은 크게 가지 방법으로 그 행사를 제한할 수 있다.19)
   첫째, 실체법상 또는 절차법상의 효력 (대항력) 문제로 접근하는 방법이 있다. 대법원은 '경매절차개시 후에 또는 신의칙에 반하여 유치권 (민사유치권 또는 상사유치권)이 성립하거나 담보권설정 후에 상사유치권이 성립한 경우 유치권자는 경매절차의 매수인 또는 배당적격자에게 유치권을 행사할 수 없다' 는 정책적 결단을 내리고 있는데 통설은 대법원이 유치권의 효력 대항력 을 제한하는 입장을 취하고 있는 것으로 파악하고 있다.20) 

19) 선행저당권이 있는 경우 상사유치권 행사의 제한에 관하여는 실체법상의 성립문제로 접근하는 방법도 있다. 민법 제320조 제2항 (불법행위에 의한 점유)을 유추적용한 하급심 판례 (판례이론 형성 전의 대전고법 2004. 4. 8. 2003나6444 등) 점유 또는 상행위에 의한 점유 등의 요건을 구비하지 못하였다고 보는 일본의 일부 하급심 판례 (뒤의 참고자료 일본의 판례 참조) 등이 이러한 방법으로 유치권의 행사를 제한하고 있다.  20) 이시윤 신민사집행법 제7판 박영사 (2016), 279~282 ; 김홍엽 통합민사법 박영사 곽윤직 김재형 물권법 민법강의 박영사 (2017), 189~190; 곽윤직 김재형 물권법 (민법강의 Ⅱ)  박영사 (2014), 384~386;  황진구 "체납처분압류가 있는 부동산에 대하여 취득한 유치권의 효력" 양승태 대법원장 재임 3년 주요 판례 평석, 사법발전재단 (2015), 280~289; 이계정 체납처분압류와 유치권의 효력" 서울대학교 법학 (174), 서울대학교 법학연구소 (2015) 225-247 ; 김완수 "압류(가압류)의 효력이 발생한 이후에 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대항할 수 있는지 여부- 대법원 2005.8.19 선고 2005다22688 판결" 판례연구 (18) 부산판례연구회 (2007), 697-698; 배동한 "제납처분압류 후 성립한 유치권의  효력" 판례연구(26), 부산판례연구회 (2015) 386-394; 박정기 "압류의 처분그지효에 저촉하여 취득한 유치구너으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부- 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 재판실무연구 (2005) 광주지방법원(2006), 20; 박상언 "저당권설정 후 성립한 유치구너의 효력- 경매절차에서의 매수인에 대한 대항 가능성을 중심으로" 민사판례연구(32), 박영사 (2010), 402-404; 김기수 "체납처분압류 후 경매개시 전에 취득한 유치구너의 대항력", 재판과 판례 (23) 대구판례연구회 (2015), 163; 오시영 "부동산 유치권의 성립과 대항력의 구별" 민사법학 (38), 한국사법행정학회 (2007), 237-246 등

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부( 소극)   【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 [토지인도][공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목) 【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인) 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.  원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례  [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)   [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)   【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항 【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부(적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부  (적극)   [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부  (소극)  [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미   【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.  그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).  한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.  다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.  (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.  라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다.  그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.  마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.  3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.  그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.   오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부  (소극)    [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.   나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.   라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.   마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).   나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.  다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.   그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

 

둘째 절차법상의 존속 인수 문제로 접근하는 방법이 있다 유치물이 경매목적물인 경우 위 첫째 와 같은 유치권은 매각으로 인하여 인수되지 않고 소멸한다고 보는 방법이다. 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결은 민사집행법 제91조 제5항이 유치권에 관하여 전면적 인수주의를 규정한 것이라는 해석에서 출발하여 경매개시결정등기 후에 성립한 유치권은 매각으로 소멸되므로 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다는 결단에 이르고 있다. 
  위 둘째 와 같이 일정한 경우 민사집행법 제91조 제5항의 적용을 배제하거나 이를 축소해석함으로써 매수인 배당적격자에게 유치권을 행사할 수 없는 것으로 본다면 단순히 매수인 배당적격자에게 행사할 수 없다고 하기보다는 제91조 제5항의 적용배제 내지 축소해석에 의하여 유치권이 소멸하기 때문에 매수인 배당적격자에게 행사할 수 없다고 하는 것이 더욱 논리적이고 이론적이라고 하겠다.21)  

21)  위 전원합의체 판결은 " … ① 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 消滅 된다고 규정하면서도 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 引受 하는 것으로 규정하고 있으므로 (민집  §91 ③⑤) 민사유치권자는 저당권설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다 . … ②  부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 (유치권이 매각으로 소멸하여) 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다  ” … 라고 판시하였다.   위 ① 에서는 유치권이 引受 되는 경우 매수인에게 이를 행사할 수 있다고 하면서, 위 ② 에서는 경매개시결정등기 후에 성립 취득한 유치권은 매수인에 대하여 행사할 수 없다고 선언하고 있는데 이러한 유치권은 인수되지 않고 消滅 한다고 보는 것을 묵시적으로 전제한 것으로 볼 수 있다. 또한 위 ① 을 반대해석하면 유치권이 인수되지 않는 경우 (즉 소멸되는 경우)에는 매수인에게 이를 행사할 수 없다는 것인데 (매각의 효력에 의한 당연한 귀결) 이에 비추어 보면 위 ② 는 경매개시결정등기 후에 성립 취득한 유치권은 인수되지 않고 소멸한다고 보는 것을 묵시적으로 전제하고 있다고 할 것이다.    이와 같이 볼 때 ㉮  경매개시결정등기 후에 취득한 유치권은 대금납부 시에 소멸하고 (매각의 효력) ㉯  그에 따라 유치권자는 유치권을 행사할 수 없게 되는 것이다. 위 ㉮ 는 민사집행법 제91조 제5항을 축소해석함으로써 유치권자와 매수인 배당적격자 간의 이해를 조정하려는 대법원의 묵시적인 정책적 결단이라고 하겠다.    이는 경매절차개시 후에 유치권이 성립한 경우뿐만 아니라 신의칙에 반하여 유치권이 성립한 경우와 담보권설정 후에 상사유치권이 성립한 경우에도 마찬가지라고 하겠다.

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 [다수의견]   부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견]  국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.   그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.   그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).  이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).   한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.  4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.  그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.  체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.  대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.  그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.  다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.  요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.  나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.  다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.  이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.  그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.   따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.  다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.   마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.   이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.  나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.   그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).   위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.  ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.  위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.   권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.   그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.   대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.   나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.   민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.   그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.   체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.   그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.   이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

 

2. 존속 제한적 접근방법 (소멸론) 을 취하는 견해  

  연구자는 유치권의 행사를 제한하는 대법원 판결의 법리에 대하여 유치권의 '존속' 문제로 접근하여 일정한 경우 유치권이 소멸하고 그에 따라 경매절차의 매수인 또는 배당적격자에게도 이를 행사할 수 없게 된다는 소멸론 (민사집행법 제91조 제5항의 적용배제 내지 축소해석 ⇨ 소멸 ⇨ 행사불가) 을 취한 것으로 파악할 수 있다고 생각한다. 
  연구자와 동일한 입장을 취하는 견해가 있다 ① 대법원 2005. 8. 19. 선고  2005다22688 판결 등에 대한 "  … 유치권 남용에 쐐기를 박는 판례임에는 틀림없으나  …  법 제91조 제5항의 축소해석인 것으로 법문해석의 한계를 벗어난 느낌이 있어 논란의 여지가 있다. 차라리 판례의 입장을 입법으로 수용 정리하여 문제를 해결하는 것도 길일 것이다.  …  ” 라는 설명,22) ② 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688  판결에 관한 “… 그동안 유치권의 요건이 충족되면 거의 무제한으로 유치권을 보호하는 경향이 있었지만 대상판결이 압류의 처분금지효에 저촉하여 취득한 유치권은 민사집행법 제91조 제5항의 유치권에 포함되지 않아 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다'고 판시하여 …"  라는 설명, 23) ③ 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결에 관한 " … 유치권자가 압류채권자에게 대항할 수 없는 경우에는 민사집행법 제91조 제5항이 적용되는 것이 아님을 확인 … " 하였다는 설명,24) ④ 대법원  2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결에 관한 "  … 대상판결은 부동산 유치권의 경매절차상 문제점과 관련하여 민사집행법 제91조 제5항을 해석으로 제한하는 일련의 판결례를 체납처분압류와의 관계에서 어떻게 적용할 것인지 입장을 밝히고  … " 라는 설명25) 등이 이에 해당한다. 26)  

22) 이시윤 "민사집행법에 있어서의 주요과제와 ISD" 민사집행법연구(8) 한국사법행정학회(2012), 22. 23) 박정기 "압류의 처분금지효에 저촉하여 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부" 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 ― ―  ”, 재판실무연구 (2005), 광주지방법원  (2006), 33. 24) 박상언 "저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력 경매절차에서의 매수인에 대한 대항 가능성을 중심으로 -"민사판례연구(32) 박영사 (2010), 362~363. 25) 김기수 "체납처분압류 후 경매개시 전에 취득한 유치권의 대항력" 재판과 판례(23), 대구판례연구회 (2015), 162~163.  26) 다만 위 견해들은 기본적으로는 통설과 동일한 입장 (효력 제한적 접근)을 취하면서 단편적으로만 위와 같이 소멸론 적인 서술 내지 표현을 하고 있다 , ‘ ’

3. 확정적 소멸과 조건부 소멸  

  이와 같이 본다면,  ① 매수인이 이미 대금을 납부한 때에는 기왕의 대금납부 시에 확정적으로, 아직 대금을 납부하지 않은 때에는 장래의 대금납부 시에 (대금납부를 조건으로) 유치권이 소멸하는 것으로 묵시적으로 전제하고,  ② 그 결과 위와 같은 경우에는 확정적으로 또는 조건부로 유치권의 행사가 제한된다는 결론을 도출한 것이라고 파악할 수 있다. 
  첫째 매각 (대금납부) 後에 매수인이 소유물의 인도청구 또는 인도명령신청을 하는 경우 유치권자가 항변을 하더라도 이는 배척된다. '경매개시결정등기 ⇨ 유치권취득 ⇨ 매각 (대금납부)' 등이 순차로 이루어진 경우 그 유치권은 인수되지 않고 대금납부 시에 확정적으로 소멸하였기 때문이다. (매각의 효력 ; 민사집행법 제91조 제5항의 축소해석 내지 적용배제) 만일 위와 같은 경우 유치권자가 매수인 또는 배당적격자에 대하여 유치권의 존재확인청구를 하는 때에는 매수인 또는 배당적격자가 '유치권의 소멸' (확정적 소멸)의 항변 을 할 수 있다.
   둘째 매각 (특히 매각기일) 前에 배당적격자가 유치권의 부존재확인청구를 하는 경우 역시 유치권자가 항변을 하더라도 이는 배척된다. '경매개시결정등기 ⇨ 유치권취득 후 매각 (대금납부) 전의 유치권 부존재확인청구는 장래의 대금납부에 따른 유치권의 소멸을 정지조건으로 하는 것이고, 유치권의 조건부 소멸 (장래의 대금납부를 정지조건으로 하는 소멸)은 확인이 이익이 있기 때문이다. 여기서 유치권의 부존재는 장래의 대급납부에 따른 유치권의 소멸을 정지조건으로 하는 조건부 부존재라고 하겠다. 만일 위와 같은 사안에서 유치권자가 배당적격자에 대하여 유치권의 존재확인청구를 하는 경우에는 배당적격자가 '유치권의 조건부 소멸의 항변'을 할 수 있다. 다만 매수인이 배당적격자의 승소판결 (확인판결)로써 인도집행을 신청할 수 없음은 물론이다. 

 

4. 일반적인 경우의 소멸과 유치물이 경매목적물인 경우의 소멸  

  경매절차개시 후에 또는 신의칙에 반하여 유치권 (민사유치권 또는 상사유치권)이 성립하거나 담보권설정 후에 상사유치권이 성립한 경우 유치권의 제한되는 법리를 일반적인 경우와 유치물이 경매목적물인 경우로
나누어 살펴보면 다음과 같다. 

가.  일반적인 경우  ― 유치물이 경매목적물이 아닌 경우  

(1) 민사유치권의 경우  

   유효하게 성립 존속하는 민사유치권은 효력 (대항력)이 제한되지 않는 것이 원칙이다. 따라서 소유자가 인도청구를 하는 경우 법원은 상환이행 판결을 하고 담보권자가 유치권부존재확청구를 하는 경우 법원은 이를 기각한다.   
   그러나 담보권설정 후에 신의칙에 반하여 민사유치권을 취득한 경우 유치권자는 선행담보권자에 대하여 그 유치권으로 대항할 수 없다 (신의칙 위반론). 따라서 이러한 경우 담보권자가 유치권부존재확청구를 하면 법원은 이를 인용한다.  

(2) 상사유치권의 경우  

   유효하게 성립 존속하는 상사유치권은 효력 대항력 이 제한되지 않는 것이 원칙이다. 따라서 소유자가 인도청구를 하는 경우 법원은 상환이행 판결을 하고 담보권자가 유치권부존재확청구를 하는 경우 법원은 이를 
기각한다. 
   그러나 담보권설정 후에 상사유치권을 취득한 경우 유치권자는 선행담보권자에 대하여 그 유치권으로 대항할 수 없다 (담보권설정 후 취득론) 따라서 이러한 경우 선행담보권자가 유치권부존재확인청구를 하는 경우 법원은 이를 인용하고 유치권자가 선행담보권자를 상대로 유치권존재확인청구를 하는 경우 법원은 이를 기각한다.27)  

27) 대법원 2013. 2. 28. 2011다57350

나.  유치물이 경매목적물인 경우  

(1) 민사유치권의 경우  

   첫째 유효하게 성립 존속하는 민사유치권은 효력 (대항력) 및 존속 (인수)이 제한되지 않는 것이 원칙이다. 따라서 경매절차의 매수인이 인도청구를 하는 경우 법원은 상환이행판결을 하고 담보권자가 유치권부존재확청구를 하는 경우 법원은 이를 기각한다. 
  둘째 경매절차개시 후에 민사유치권을 취득한 경우 판례에 의하면 그 유치권자는 경매절차의 매수인 또는 담보권자 등의 배당적격자에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다 따라서 경매절차 매수인의 인도청구28) 또는 담보권자의 유치권부존재확청구29)는 인용된다. 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결은 위와 같은 사안의 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다는 것을 논거로 유치권부존재확인판결을 하였다 또한 담보권설정 후에 신의칙에 반하여 민사유치권을 취득한 경우에도 유치권자는 선행담보권자에 대하여 그 유치권으로 대항할 수 없다 (신의칙 위반론). 

28) 대법원 2005. 8. 19. 2005다22688  29) 대판 2011. 10. 13. 2011다55214

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다.  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인][공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부  (소극)    【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.  그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.  관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.  (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

 

   셋째 위 둘째 와 같은 사안의 경우 민사유치권이 소멸되는 것으로 본다면 보다 간명한 이론구성으로 위 둘째 와 동일한 결론에 이를 수 있다. 이러한 입장을 취한다면 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결과 같이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권으로 대항할 수 없기 때문에 담보권자에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없는 것이라는 우회적이고 복잡한 입론을 할 필요 없이 장래의 대금납부에 따른 유치권의 소멸을 정지조건으로 하는 조건부 부존재 를 이유로 직접적이고도 간명하게 유치권의 부존재를 선언할 수 있다. 또한 이러한 경우 매각으로 유치권이 소멸하지 않는 것으로 본다면 담보권자의 입장에서는 유치권부존재확인판결이 실질적으로 아무런 의미가 없게 된다. 유치권의 피담보채권액을 고려한 가격에 매각되어 담보권자가 배당절차에서 불이익을 입을 수 있기 때문이다.  

(2) 상사유치권의 경우  

   첫째 유효하게 성립 존속하는 상사유치권도 그 효력 (대항력) 및 존속 인수 이 제한되지 않는 것이 원칙이다. 따라서 경매절차의 매수인이 인도청구를 하는 경우 법원은 상환이행판결을 하고 담보권자가 유치권부존재확인청구를 하는 경우 법원은 이를 기각한다. 
   둘째 경매절차개시 후에 상사유치권을 취득한 경우 판례에 의하면 그 유치권자는 경매절차의 매수인 또는 담보권자 등의 배당적격자에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다. 또한 담보권설정 후에 신의칙에 반하여 민사유치권을 취득한 경우에도 유치권자는 선행담보권자에 대하여 그 유치권으로 대항할 수 없는데 (신의칙 위반론) 이는 담보권설정 후 취득론을 취한 판례로 인하여 사실상 폐기 대체되었다고 할 것이다. 
  셋째 담보권설정 후에 상사유치권을 취득한 경우 판례에 의하면 그 유치권자는 선행저당권자 또는 그 저당권에 기한 경매절차의 매수인에 대하여 그 유치권으로 대항할 수 없다 (담보권설정 후 취득론) 따라서 경매절차 매수인의 인도청구 또는 선행담보권자30)의 유치권부존재확인청구는 인용되고 선행담보권자 또는 경매절차의 매수인31)을 상대로 한 유치권자의 유치권존재확인청구는 기각된다. 
   넷째 위 셋째 와 같은 사안의 경우 상사유치권이 소멸되는 것으로 본다면 보다 간명한 이론구성으로 위 셋째 와 동일한 결론에 이를 수 있다. 이러한 입장을 취한다면 대법원 2011. 11. 22. 선고 2011다84298  판결,  대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 등은 선행저당권자에 의한 또는 선행저당권자를 상대로 한 유치권존부확인청구에 대하여 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 없기 때문에 담보권자에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없다거나 있다는 등의 우회적이고 복잡한 입론을 할 필요 없이 장래의 대금납부에 따른 유치권의 소멸을 정지조건으로 하는 조건부 부존재 를 이유로 직접적이고도 간명하게 유치권의 부존재를 선언할 수 있다. 또한 이러한 경우 매각으로 유치권이 소멸하지 않는 것으로 본다면 담보권자의 입장에서는 유치권부존재확인판결이 실질적으로 아무런 의미가 없게 된다. 유치권의 피담보채권액을 고려한 가격에 매각되어 담보권자가 배당절차에서 불이익을 입을 수 있기 때문이다. 

30) 대판 2011. 12. 22. 2011다84298   31) 대판 2013. 2. 28. 2010다57350

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계   [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)   [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례    【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 [유치권존재확인][공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.   【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.   위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.  그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 원고 1의 상고에 대하여 원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.  그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.  따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.   3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769,39776 판결 [토지인도·위약금등][미간행] 【판시사항】 [1] 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산이 포함되는지 여부 (적극)    [2] 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 손해배상책임이 인정되나 손해액의 증명이 불충분한 경우 법원이 취하여야 할 조치와 장래 얻을 수 있었을 이익에 관하여 요구되는 증명도   [3] 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 공사비를 산정하는 방법 [4] 민법 제673조에서 도급인에게 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 정한 취지 【참조조문】 [1] 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제393조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제664조 [4] 민법 제673조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539) [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951,6968 판결(공2004하, 1201) [3] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 [4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 송기홍 외 1인) 【피고, 상고인】 굿모닝씨티건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 12. 선고 2011나25031, 25048 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고들(반소원고 포함) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 주식회사 대명종합건설의 반소에 관한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 대명종합건설(이하 ‘대명’이라 한다)의 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.   1. 본소에 관한 피고들의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 점유를 본래의 공시방법으로 하는 동산과는 달리 등기를 공시방법으로 하는 부동산의 점유가 이전되었다는 사실만으로 이를 쌍방 간 상행위로 인하여 발생된 모든 채권의 담보로 제공하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 민사유치권과는 달리 피담보채권과 목적물의 견련성을 요건으로 하지 않는 상사유치권을 부동산에 대하여도 인정하게 되면 부동산 거래의 안전을 심각하게 훼손하고 부동산 공시제도의 근간을 뒤흔들게 되므로 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 대명의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대한 대여금, 구상금, 사업양수도대금 중 미수령액, 사전구상금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사대금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사계약의 해제에 따른 손해배상금, 시공권 부여약정에서 정한 위약금 등의 채권을 피담보채권으로 하는 피고들의 상사유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.   나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.   상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경·완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활·안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다.   (2) 그럼에도 원심은 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산이 포함되지 않는다는 전제 아래 이 사건 토지에 관한 피고들의 상사유치권 항변을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상사유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.   2. 반소에 관한 원고 및 피고 대명의 상고이유에 대하여 가. 원고의 상고이유에 대한 판단 (1) 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 참조), 손해배상책임이 인정되는 때에는 손해액에 관한 증명이 없거나 부족하다고 하더라도 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리·판단하여야 하며, 특히 장래의 얻을 수 있었던 이익에 관한 증명에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 증명에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있는 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 참조).   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 대명의 주장과 다른 방식으로 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액을 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.   (2) 또한 당사자에게 주장책임이 있는 사항에 대하여 법원이 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 참조), 원심이 원고에게 이 사건 도로공사 기성공사대금 624,258,421원과 그 변제를 위하여 원고가 공탁한 698,462,421원의 차액 74,204,000원에 관한 상계 주장을 하는지에 대하여 석명하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.   나. 피고 대명의 상고이유에 대한 판단 (1) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 참조).   원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고 대명 사이에 작성된 이 사건 도로공사계약서에는 피고 대명이 공사를 수행한 부분에 대하여 공사가격내역서의 단가에 의하여 산출한 기성금액을 청구하기로 하는 내용이 포함되어 있고, 위 계약서에는 공사가격내역서가 첨부되어 있는 사실, 제1심 감정인은 최초 감정보고서에서 이 사건 도로공사계약이 해제된 2009. 5.경까지 진행된 공사에 위 내역서의 단가를 적용하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 산정하였고, 이후 사실조회회보서에서 누락된 공사 부분에 위 내역서의 단가를 적용하여 계산한 금액을 가산하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 624,458,341원으로, 미완성 부분에 소요될 공사비를 이 사건 도로공사대금 55억 원에서 위 624,458,341원을 공제한 4,875,541,659원으로 각 산정한 다음 기성고 비율을 11.35%로 감정한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 도로공사계약 및 기성고 감정 내용 등에 비추어 볼 때 원심이 기성고 비율 11.35%를 적용하여 이 사건 도로공사 기성공사대금을 624,258,421원으로 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 기성고 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.   (2) 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하게 하는 것이라 할 것이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조).   원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 이 사건 도로공사계약의 공사가격내역서에 따라 미완성 부분의 공사대금을 산정한 다음 미완성 부분을 완공하는 데 소요되는 비용을 공제하는 방법으로 피고 대명이 미완성 부분을 완성하였더라면 얻었을 이익 363,007,114원을 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액으로 인정한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제673조에 의한 도급계약 해제 시 배상하여야 할 손해액 산정방법에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.   3. 파기의 범위 원심판결 중 본소 부분에는 피고들의 상고이유 주장이 이유 있는 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 상사유치권의 피담보채권 범위를 다시 심리·판단하여 동시이행의 범위를 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분 전부를 파기하기로 한다.   4. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 반소에 관한 피고 대명의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

Ⅵ. 맺는 말   

 대법원 판결은 유치권이 공평의 견지에서 변제의 간접적 확보 및 최우선변제의 사실상 보장을 위한 제도라고 파악하면서도 유치권자와 다른 이해관계인 간의 이해를 합리적으로 조정하고 민사집행제도의 적정하고 신속한 운용을 도모하기 위하여 그 행사를 제한하고 있다. 
  위 Ⅳ 에서 살펴본 바와 같이 선행저당권이 있는 경우 상사유치권의 효력 대항력 을 제한하는 판례이론은 이론적 부정합을 피할 수 없을 뿐만 아니라 실무를 변경하지 않는 한 경매절차와 인도절차에서 그 취지를 구현할 수도 없다. 
  선행저당권이 있는 경우 위 'Ⅴ' 와 같이 상사유치권의 행사를 제한하는 입론에 관하여 상사유치권의 효력 (대항력) 을 제한하지 않고 그 존속 (인수) 을 제한하는 입장을 취한다면 이론적 부정합 없이 그리고 실무의 
변경 없이 판례이론의 취지를 구현할 수 있을 것이다. 32) 선행저당권이 있는 경우 매각으로 상사유치권이 소멸하는 것으로 본다면 (즉 민사집행법 제91조 제5항을 축소해석 한다면) 경매신청을 누가 하든 丙의 유치권 은 소멸하고 乙1과 乙2는 유치권이 없는 경우와 동일하게 배당받을 수 있기 때문이다.
  또한 경매절차개시 후에 성립한 유치권의 효력을 제한하는 판례이론33)과 신의칙에 반하여 성립한 유치권의 효력을 제한하는 판례이론34)도 그 유치권의 효력이 아니라 존속을 제한하는 입장을 취한다면 이론적 부정합과 실무의 변경 없이 그 취지를 구현할 수 있을 것이다.35)  
   그러나 막상 탈고하려고 하니 위와 같은 소견이 빙산의 일각만을 보고 맹인모상(盲人摸象)  또는 별무소득(別無所得 =)의 우를 범한 것은 아닌지 걱정이 앞선다. 연구자의 분석과 제안이 유치권의 행사를 제한하는 판
례이론이 더 완결된 체계를 갖추고 이해의 합리적인 조정 나아가 유치권제도의 적정한 운용에 일조할 수 있게 되기를 기대해 본다. 

32) 이재석 "유치권의 아킬레스건" 푸른솔 (2018) 572-586 참조  33) 대판 2005. 8. 19. 2005다22688; 대판(전) 2014. 3. 20. 2009다60336 등 34) 대판 2011. 12. 22. 2011다84298  35) 이재석 "유치권의 아킬레사건" 푸른솔 (2018) 145-152 참조

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 [다수의견]  부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.   따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.  그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).  이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).  한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.  4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.  그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.  체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.  대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.  그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.  다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.  요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.  나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.  다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.  이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.  그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.   따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.  다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.  나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).  위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.  ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.  위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.  권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.  그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.  대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.  나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.  민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.  그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.  체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.  그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계  [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)