사망한 채무자의 부동산에 대한 부동산경매와 가압류의 방법과 효력- 이천교

사망한 채무자의 부동산에 대한 부동산경매와 가압류의 방법과 효력- 이천교 

논문투고일   : 2019. 2. 6. : 논문수정일 2019. 2. 21. : 게재확정일 2019. 2. 21

 

< 목 차 > 
Ⅰ. 시작하며 

Ⅱ. 부동산 강제집행의 방법
  1. 현재의 이론과 실무상황 
    가 부동산 강제경매의 경우 . 
    나 부동산 임의경매의 경우 . 
    다 부동산 가압류의 경우 . 
    라 체납처분에 의한 부동산 압류의 경우 . 
  2. 검토 및 개선의견
    가 문제의 제기 . 
    나 개선의견 . 
Ⅲ. 채무자 사망을 간과한 강제집행의 효력
  1. 현재의 이론과 실무상황 
    가 경매의 경우 . 
    나 가압류의 경우 . 
    다 체납처분에 의한 부동산 압류의 경우 . 
  2. 검토 및 개선의견
    가 문제의 제기 . 
    나 개선의견 . 
Ⅳ. 마치며

 

Ⅰ. 시작하며  

자연인의 경우 누구나 예외 없이 언젠가는 사망과 상속문제가 발생하게 된다. 그런데 점점 개인정보 보호가 엄격해지면서 채권자로서는 채무자의 사망여부를 알기가 쉽지 않은 상황이다. 한편 부동산 경매신청에 대하여 법원에서도 실질적인 심사를 하는 판결절차에서와 달리 통상 채권자가 신청한 신청서와 첨부서류 등 서면 만에 의하여 형식적인 심사를 한 후 경매개시 결정을 하게 되므로1) 채무자의 사망사실을 모르고 절차가 진행되는 경우가 생기게 되고 부동산 가압류의 경우에도 일반 소송절차와 달리 밀행성 기습성 의 원칙에 따라 채무자를 배제하고 서면심리로 진행한 후 결정을 하므로 채무자의 사망사실을 모르고 절차가 진행되는 경우가 생기게 된다. 2) 그런데 이렇게 채무자 사망사실을 모르고 부동산 강제경매나 가압류를 신청하였을 경우 현재 실무상 무효가 되어 비용만 소모하고 아무런 효력도 발하지 못할 수 있는 위험이 있다. 그나마 부동산 강제경매의 경우에는 경매개시결정 정본을 송달하는 과정에서 채무자 사망사실을 알게 되는 경우가 많지만 부동산 가압류의 경우에는 대부분 채무자 모르게 서면심리만으로 보전처분 재판이 이루어진 후 부동산등기부에 그 기입등기를 하고 집행이 종료되기 때문에 나중에 여러 예측하지 못한 문제가 발생할 수도 있다. 한편 채무자 사망 사실을 안다고 해도 그 상속인이 누구인지 그리고 상속인들 전부 혹은 일부가 한정승인이나 상속포기를 하였는지 등에 대하여 알기가 쉽지 않은 상황이며 사망한 채무자 재산에 대한 구체적인 압류 방법이 절차상 매우 번잡하고 많은 비용이 드는 등 부담이 따르게 된다. 그동안 당사자의 사망이 소송절차에 미치는 영향에 대하여는 비교적 많은 연구가 행해진 편이지만 보전처분결정과 관련한 논문은 그다지 많지 않고,3) 부동산 경매와 관련한 논문역시 마찬가지로 보인다. 당사자 사망과 민사집행 절차의 문제는 많은 부분들이 관련되어 있겠지만 본 발표자는 이중에서 채무자가 이미 사망한 경우 그 채무자의 부동산에 대한 경매와 가압류 의 방법 및 효력 문제를 중심으로 하여 현재의 이론과 실무상황을 살펴본 후 관련 문제점들을 검토해보고 개선의견을 제시해보고자 한다. 

1)   법원실무제요 민사집행 2권 법원행정처 (2014), 39 면 . 751-752 면 2) 이영창 보전소송 진원사 (2011), 43  면 3) 정선주 서울대학교 민사소송법 분야의 회고와 전망-- 서울대학교 法學 제50권 제2호 2009년 305-329 면

 

Ⅱ. 부동산 경매나 가압류 방법  

1. 현재의 이론과 실무상황  

가.  부동산 강제경매의 경우   

 부동산의 명의인이 아직 사망자로 되어 있으면 채권자는 먼저 대위에 의한 상속등기를 마친 등기사항증명서를 제출하여야 한다.4) 즉, 집행권원에 승계집행문을 부여받더라도 목적 부동산이 피상속인 명의로 되어 있다면 승계집행문에 표시된 채무자와 부동산의 소유자가 다르므로 그 상태에서 압류등기를 하는 것이 불가능 하고 그 신청도 받아들여지지 않는다. 이 같은 경우 채권자는 민법 제404조, 부동산등기법 제23조 제3항, 제28조에 의하여 대위에 의한 상속등기를 한 다음 상속인에 대하여 강제경매를 신청할 수 있다. 이 경우 대위원인을 증명하는 서면은 집행력 있는 정본이 될 것이다.5)  

4) 민사집행실무 법원공무원교육원(2017), 204 면 5) 윤경손흥수 부동산경매 (1),한국사법행정학회 (2017), 243 면

민법 제404조(채권자대위권)  ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. ② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.  등기법 제23조(등기신청인)  ① 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자(등기권리자)와 등기의무자(등기의무자)가 공동으로 신청한다. ② 소유권보존등기(소유권보존등기) 또는 소유권보존등기의 말소등기(말소등기)는 등기명의인으로 될 자 또는 등기명의인이 단독으로 신청한다.  ③ 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기는 등기권리자가 단독으로 신청한다.  ④ 등기절차의 이행 또는 인수를 명하는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청하고, 공유물을 분할하는 판결에 의한 등기는 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다. <개정 2020.2.4>  ⑤ 부동산표시의 변경이나 경정(경정)의 등기는 소유권의 등기명의인이 단독으로 신청한다.  ⑥ 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기는 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청한다.  ⑦ 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 수탁자(수탁자)가 단독으로 신청한다. <신설 2013.5.28>  ⑧ 수탁자가 「신탁법」 제3조제5항에 따라 타인에게 신탁재산에 대하여 신탁을 설정하는 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리이전등기에 대하여는 새로운 신탁의 수탁자를 등기권리자로 하고 원래 신탁의 수탁자를 등기의무자로 한다. 이 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 제7항에 따라 새로운 신탁의 수탁자가 단독으로 신청한다. <신설 2013.5.28>  등기법 제28조(채권자대위권에 의한 등기신청)   ① 채권자는 「민법」 제404조에 따라 채무자를 대위(대위)하여 등기를 신청할 수 있다.  ② 등기관이 제1항 또는 다른 법령에 따른 대위신청에 의하여 등기를 할 때에는 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지 및 대위원인을 기록하여야 한다.

   채권자대위에 의한 등기신청의 경우 그 피보전채권이 금전채권인 경우에도 등기관은 무자력 여부를 심사하지 않고 등기를 수리한다.6) 그리고 대위등기 신청의 경우에는 취득세 및 국민주택채권의 매입 등 등기신
청에 필요한 일반적 의무사항을 이행하여야 한다.7) 수용으로 인한 경우에도 대위신청인인 사업시행자의 등록세납부의무 또는 국민주택채권의 매입의무는 면제되지 않는다.8)  

6)  법원행정처 부동산등기실무 1권 2015년 203면 채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침 (등기예규제 1019호) 7) 앞의 책  213 면  8) 앞의 책 190면

나.  부동산 임의경매의 경우  

   근저당권설정등기 후 경매신청 전에 채무자소유자가 사망한 경우에는 그 상속인을 채무자소유자로 표시하여야 한다 다만 소유자의 상속인이 상속등기를 하지 아니한 경우에는 경매신청인은 경매신청 전에 현재의 소유자인 상속인을 대위하여 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 하여야 한다 대위원인을 증명하는 서면은 근저당권이 설정된 등기사항증명서이면 족하다 이때 신청채권자가 대위상속등기를 하면서 지출한 비용은 집행비용에 산입한다.9) 
    이 경우 채권자의 집행법원에 대한 대위상속등기촉탁신청은 받아들일 수 없으며 집행법원은 신청채권자에게 스스로 대위상속등기를 한 후 그 등기사항증명서를 제출하도록 요구하여야 할 것이다 다만 임의경매 신청 시에 소유자의 사망사실 및 상속인들의 적법한 상속포기 신고사실이 확인됨에도 불구하고 채무자를 사망자나 상속인들로 하고 있으면 일단 채무자를 상속재산관리인으로 변경하도록 보정을 명한 다음 이에 불응할 경우에는 경매신청을 부적법하다고 각하하여야 할 것이다.10) 채권자는 상속인 불분명의 부동산에 대하여는 민법 제1053조에 의하여 상속 재산관리인의 선임을 신청하여 그 선임된 자를 특별대리인으로 표시하여 경매신청을 할 것이다.11)  

9)  법원실무제요 민사집행 2권 법원행정처 (2003), 105면 10)  법원실무제요 민사집행 2권 법원행정처 (2014), 765-766면 11) 당사자가 사망하고 그 상속인의 생존여부도 분명치 않을 경우의 사건처리 방법( 재민63-20) [ 재판예규 제1188 호]

당사자가 사망하고 그 상속인의 생존여부도 분명치 않을 경우의 사건처리 방법(재민 63-20) 개정 2022. 8. 24. [재판예규 제1816호, 시행 2022. 8. 24.] 민사사건에서 당사자 일방이 사망하고 그 상속인의 존재 여부가 분명치 아니하여 소송이 중단 상태로 있는 경우에는 「민법」제1053조와 「가사소송법」제2조제1항제2호가목37), 「가사소송규칙」제78조, 제79조에 따라 상속재산관리인을 선임하여 처리하여야 한다.  민법 제1053조(상속인없는 재산의 관리인) ① 상속인의 존부가 분명하지 아니한 때에는 법원은 제777조의 규정에 의한 피상속인의 친족 기타 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산관리인을 선임하고 지체없이 이를 공고하여야 한다. <개정 1990.1.13> ② 제24조 내지 제26조의 규정은 전항의 재산관리인에 준용한다.

다.  부동산 가압류의 경우   

 

 상속등기를 하지 아니한 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때에도 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 하여야 한다.12) 

12) 부동산 등기예규 제1032호 제5조 나항

라.  체납처분에 의한 부동산 압류의 경우    

  세무서장이 압류등기를 촉탁하려고 하는 때에 등기기록상 부동산의 표시 또는 등기명의인의 표시가 실제와 다르게 표시되어 있는 때 또는 등기명의가 피상속인 명의로 되어 있는 경우라면 압류등기를 촉탁하여도 촉탁사항의 사항과 등기기록의 표시가 일치하지 아니하므로 등기를 할 수 없고 그 등기는 각하될 것이다.13) 이와 같은 경우에 세무서장이 압류등기를 하기 위하여 필요한 때에는 등기명의인 또는 상속인에 갈음하여 부동산의 표시등기명의인의 표시의 경정변경 또는 상속으로 인한 권리의 이전등기를 촉탁할 수 있도록 하였다14) ( 부동산등기법 제96조 국세징수법 제45조) 다만, 압류등기를 촉탁하는 경우에는 미등기부동산의 처분제한 등기시 등기관의 직권보존등기15)에 관한 규정이 적용되지 않으므로 세무서장은 미등기의 부동산을 압류하는 경우에는 그 소유권보존등기를 대위 촉탁하여야 한다. 

13) 법원행정처 부동산등기실무 3권 2015년 144-145면 14) 부동산등기법 제96조 국세징수법 제45조 15) 부동산등기법 제66조

등기법 제96조(관공서가 등기명의인 등을 갈음하여 촉탁할 수 있는 등기) 관공서가 체납처분(체납처분)으로 인한 압류등기(압류등기)를 촉탁하는 경우에는 등기명의인 또는 상속인, 그 밖의 포괄승계인을 갈음하여 부동산의 표시, 등기명의인의 표시의 변경, 경정 또는 상속, 그 밖의 포괄승계로 인한 권리이전(권리이전)의 등기를 함께 촉탁할 수 있다.  등기법 제66조(미등기부동산의 처분제한의 등기와 직권보존)   ① 등기관이 미등기부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하고, 처분제한의 등기를 명하는 법원의 재판에 따라 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록하여야 한다.  ② 등기관이 제1항에 따라 건물에 대한 소유권보존등기를 하는 경우에는 제65조를 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 「건축법」상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 사용승인을 받지 아니하였다면 그 사실을 표제부에 기록하여야 한다.  ③ 제2항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 「건축법」상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 1개월 이내에 제2항 단서의 기록에 대한 말소등기를 신청하여야 한다.    국세징수법 제45조(부동산 등의 압류 절차)    ① 관할 세무서장은 다음 각 호의 재산을 압류하려는 경우 압류조서를 첨부하여 압류등기를 관할 등기소에 촉탁하여야 한다. 그 변경등기에 관하여도 또한 같다.  1. 「부동산등기법」 등에 따라 등기된 부동산  2. 「공장 및 광업재단 저당법」에 따라 등기된 공장재단 및 광업재단  3. 「선박등기법」에 따라 등기된 선박  ② 관할 세무서장은 다음 각 호의 재산을 압류하려는 경우 압류의 등록을 관계 행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 촉탁하여야 한다. 그 변경 등록에 관하여도 또한 같다.  1. 「자동차관리법」에 따라 등록된 자동차  2. 「선박법」에 따라 등록된 선박(「선박등기법」에 따라 등기된 선박은 제외한다)  3. 「항공안전법」에 따라 등록된 항공기 또는 경량항공기(이하 "항공기"라 한다)  4. 「건설기계관리법」에 따라 등록된 건설기계  ③ 관할 세무서장은 압류를 하기 위하여 부동산, 공장재단 및 광업재단의 재산을 분할하거나 구분하려는 경우 분할 또는 구분의 등기를 관할 등기소에 촉탁하여야 한다. 그 합병 또는 변경 등기에 관하여도 또한 같다.  ④ 관할 세무서장은 등기되지 아니한 부동산을 압류하려는 경우 토지대장 등본, 건축물대장 등본 또는 부동산종합증명서를 갖추어 보존등기를 관할 등기소에 촉탁하여야 한다.  ⑤ 관할 세무서장은 제2항에 따라 압류한 자동차, 선박, 항공기 또는 건설기계가 은닉 또는 훼손될 우려가 있다고 인정되는 경우 체납자에게 인도를 명하여 이를 점유할 수 있다.  ⑥ 관할 세무서장은 제1항, 제2항 및 제4항에 따라 압류를 한 경우 그 사실을 체납자에게 통지하여야 한다.

  촉탁에 의한 대위등기의 경우에도 일반적인 대위등기 절차와 다를 바 없다.16) 따라서 등기원인을 증명하는 서면으로 압류조서를 첨부하여야 하고 대위원인은 년 월 일 체납처분에 의한 압류 로 기록한다. 또한 대위하고자 하는 등기신청에 필요한 상속을 증명하는 서면 등기원인 증서 등을 첨부하여야 하고 취득세나 등록면허세의 납부 및 국민주택채권의 매입 등기신청 수수료의 납부 등 등기신청 행위에 필요한 일반적 의무사항을 이행하여야 한다.17)   

16) 부동산등기법 제28조  17)  부동산등기실무(2017) 법원공무원교육원 389면 ;  정창휴 체납관련 대위등기 소고 법률신문 , (2002. 6. 13).  등기법 제28조(채권자대위권에 의한 등기신청)    ① 채권자는 「민법」 제404조에 따라 채무자를 대위(대위)하여 등기를 신청할 수 있다.   ② 등기관이 제1항 또는 다른 법령에 따른 대위신청에 의하여 등기를 할 때에는 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지 및 대위원인을 기록하여야 한다.

2. 검토 및 개선의견  

가.  문제의 제기  

(1) 앞에서 살핀 것처럼 현재 실무는 채권자가 사망한 채무자의 부동산에 대하여 경매나 보전처분을 하기 위하여는 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 별도로 대위에 의한 상속등기를 신청하여야만 한다.18) 그런데 대위등기 신청의 경우 취득세 및 국민주택채권의 매입 등 등기신청에 필요한 일반적 의무사항을 이행하여야 하므로 경매나 보전처분을 위하여 대위로 상속등기를 신청하는 채권자가 이를 대신 납부해야 하는 부담이 따른다 그리고 그 비용이 상속등기를 하는 부동산의 가액에 따라 상당히 큰 경우도 많다.19)  

18) 부동산 등기예규 제10195호 제5조 나항 상속등기를 하지 아니한 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 하여야 한다.  19) 참고로 지방세법 제11조 제1항 1, 2호에 의하면 상속으로 인한 취득의 경우 농지는 천분의 농지 외의 것은 1천분의23 에 해당하는 취득세를 납부해야하고 이 취득세의 20%를 교육세로 납부해야 한다.

채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침 개정 2011. 10. 12. [등기예규 제1432호, 시행 2011. 10. 13.] 1. 목적 이 예규는 채권자(특정의 등기청구권을 가진 채권자 및 금전채권자 포함)가 「민법」 제404조 및 「부동산등기법」 제28조의 규정에 의한 대위등기절차 등을 규정함을 목적으로 한다.  2. 대위원인의 기재 신청서에는 대위권의 발생원인, 즉 보전하여야 하는 채권이 발생된 법률관계를 간략히 기재한다.  예시 : 매매인 경우에는 "○년 ○월 ○일 매매에 의한 소유권이전등기청구권", 대여금채권인 경우에는 "○년 ○월 ○일 소비대차의 대여금반환청구권"등  3. 대위원인을 증명하는 서면의 첨부 대위의 기초인 권리가 특정채권인 때에는 당해 권리의 발생원인인 법률관계의 존재를 증명하는 서면(예: 매매계약서 등)을, 금전채권인 때에는 당해 금전채권증서(예: 금전소비대차계약서 등)를 첨부하여야 한다. 이 때의 매매계약서 등은 공정증서가 아닌 사서증서라도 무방하다.  4. 등기완료통지 등 가. 채권자가 채무자를 대위하여 등기를 신청하는 경우 채무자로부터 채권자 자신으로의 등기를 동시에 신청하지 않더라도 이를 수리한다.  나. 채권자대위에 의한 등기신청이 있는 경우에 등기를 함에는 사항란에 채권자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지와 대위원인을 기재하여야 한다( 「부동산등기법」 제28조제2항).  다. 등기관이 등기를 완료한 때에는 대위신청인 및 피대위자에게 등기완료통지를 하여야 한다( 「부동산등기규칙」 제53조제1항) 5. 기타 가. 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기 (1) 상속등기를 하지 아니한 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기기록과 부합하도록 하여야 한다.  (2) 대위원인 : "○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 가압류 결정"이라고 기재한다. (3) 대위원인증서 : 가압류결정의 정본 또는 그 등본을 첨부한다. 나. 근저당권자의 대위에 의한 상속등기 (1) 근저당권설정자가 사망한 경우에 근저당권자가 임의경매신청을 하기 위하여 근저당권의 목적인 부동산에 대하여 대위에 의한 상속등기를 신청하는 때에는 다음의 예에 의한다.  (2) 대위원인 : "○년 ○월 ○일 설정된 근저당권의 실행을 위한 경매에 필요함"이라고 기재한다. (3) 대위원인증서 : 당해 부동산의 등기사항증명서를 첨부한다. 다만, 등기신청서 첨부서류란에 "대위원인을 증명하는 서면은 ○년 ○월 ○일 접수번호 제○○호로 본 부동산에 근저당권설정등기가 경료되었기에 생략"이라고 기재하고 첨부하지 않아도 된다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기( 등기예규 제178호)는 이를 폐지한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1432호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

(2)  이 경우 상속대위등기비용이 집행비용인지 여부에 대하여, 채권자가 민사집행절차와 관련하여 채권자대위권을 행사하여 비용을 지출한 경우 그 비용은 강제집행을 직접목적으로 하여 지출한 것이 아니므로 집행
비용이 아니라는 판례가 있으나,20) 신청채권자가 상속대위등기를 하면서 지출한 비용은 집행준비 비용 또는 집행실시비용 으로 보아 주는 것이 서울중앙지방법원을 비롯한 대다수 법원의 실무례이다.21)  

20) 대결 1996. 8. 21.자  96그8.; 대판 2011. 2. 10 선고 2010다79565.  21) 윤경손흥수 전게서 243-244 면 이 경우 신청채권자로서는 집행비용계산을 위하여 대위등기신청서 사본 등을 집행법원에 제출해야 할 것이다.

대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정 [지급명령신청각하][공1996.10.1.(19),2794] 【판시사항】 [1] 집행절차에서 변상받지 못한 집행비용을 별도의 소로 구할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 채권자대위권의 행사로 지출한 비용이 집행비용에 해당하는지 여부 (소극)  【결정요지】 [1] 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다.   [2] 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없으므로 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제226조, 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항[2] 민법 제404조, 제688조, 민사소송법 제513조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결(공1979, 11851) 대법원 1989. 9. 26. 선고 89다2356 판결(공1989, 1563) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결(공1992, 1538) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 부산지법 1995. 11. 8. 자 95차19572 결정 【주문】 원심결정 중 대위등기비용의 지급에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 특별항고인의 나머지 항고를 기각한다. 【이유】 특별항고이유를 본다. 1. 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다( 당원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결 참조). 그러므로, 이 사건 지급명령신청 중에서 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원의 상환을 구하는 부분은 신청의 취지만으로도 그 청구가 이유 없음이 명백하므로, 원심이 민사소송법 제435조 제1항에 의하여 이 부분 지급명령신청을 각하한 것은 정당하고 원심결정에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 그러나, 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있다고 할 것이므로, 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있다 할 것이고, 위 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없어서 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다 할 것이다.  그럼에도 원심은, 특별항고인이 부동산등기법 제52조에 의하여 채무자를 대위하여 채무자 앞으로 상속등기를 한 후 그 상속등기비용의 상환을 구함에 대하여, 위 등기비용의 상환청구에 대하여는 독촉절차가 적용될 수 없다는 이유로 이 부분 신청도 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심결정에는 독촉절차와 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로, 원심결정 중 대위등기비용의 지급신청에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 특별항고인의 나머지 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결 [배당이의][공2011상,563] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제53조 제1항에서 정한 ‘강제집행에 필요한 비용’의 의미   [2] 사해행위취소 소송에 의하여 사해행위 목적 재산이 채무자의 책임재산으로 원상회복되고 그에 대한 강제집행절차가 진행된 사안에서, 사해행위취소 소송을 위하여 지출한 소송비용 등은 위 집행에 의하여 우선적으로 변상받을 수 있는 ‘강제집행에 필요한 비용’에 해당하지 않는다고 한 사례   【판결요지】 [1] 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다( 민사집행법 제53조 제1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다. 여기서 집행비용이란 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미하며, 이에 해당하는 것으로서는 당해 경매절차를 통하여 모든 채권자를 위하여 체당한 비용으로서의 성질을 띤 집행비용(공익비용)에 한한다. 집행비용에는 민사집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이 포함된다.   [2] 사해행위취소 소송에 의하여 사해행위의 목적이 된 재산이 채무자의 책임재산으로 원상회복되고 그에 대한 강제집행절차가 진행된 사안에서, 사해행위취소 소송을 위하여 지출한 소송비용, 사해행위취소를 원인으로 한 말소등기청구권 보전을 위한 부동산처분금지가처분 비용, 사해행위로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기 비용은 위 집행에 의하여 우선적으로 변상받을 수 있는 ‘강제집행에 필요한 비용’에 해당하지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제53조 제1항 [2] 민사집행법 제53조 제1항, 민법 제406조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 서희원) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 광주지법 2010. 8. 25. 선고 2010나2622 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다( 민사집행법 제53조 제1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다. 여기서 집행비용이라 함은 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 포함되는 것이 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미하며 이에 해당하는 것으로서는 당해 경매절차를 통하여 모든 채권자를 위하여 체당한 비용으로서의 성질을 띤 집행비용(공익비용)에 한한다. 집행비용에는 민사집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이 포함된다.  이상의 법리를 토대로 사해행위취소 소송에 의하여 사해행위의 목적이 된 재산이 채무자의 책임재산으로 원상회복되고 그 원상회복된 재산에 대하여 강제집행절차가 진행된 경우, 사해행위취소 소송을 위하여 지출한 소송비용, 사해행위취소를 원인으로 한 말소등기청구권 보전을 위한 부동산처분금지가처분 비용, 사해행위로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기 비용(이하 ‘사해행위취소 소송을 위하여 지출한 소송비용 등’이라고 한다)이 강제집행에 필요한 비용으로서 그 집행에 의하여 우선적으로 변상받을 수 있는지에 관해서 본다.  원칙적으로 판결 등의 집행권원 성립 이전에 채권자가 지출한 비용은 민사집행의 준비를 위하여 필요한 비용에 포함되지 않는 점, 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 소송비용액의 확정결정을 받아( 민사소송법 제110조 제1항) 이를 집행권원으로 상대방의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 반면, 강제집행에 필요한 비용은 별도의 집행권원 없이 본래의 강제집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는( 민사집행법 제53조 제1항) 차이가 있는 점, 채권자가 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소 소송에 있어서는 수익자 또는 전득자에게만 피고적격이 있고 채무자에게는 피고적격이 없는 것이므로( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다72394 판결 등 참조) 수익자 또는 전득자가 소송비용을 부담하는 반면, 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하여 그 부담 주체가 다른데, 사해행위취소 소송을 위하여 지출한 소송비용 등을 집행비용에서 우선적으로 상환하게 되면 수익자 또는 전득자가 부담하는 소송비용을 채무자의 책임재산에서 우선 상환하는 셈이 되는 점, 사해행위 이전에 사해행위의 목적이 된 재산에 담보물권을 취득한 채권자나 가압류권자(또는 체납처분압류권자) 등은 그 이후 소유자가 변경되더라도 자신의 채권을 집행하거나 배당을 받는 데 지장이 없는데, 이들과의 관계에서 사해행위취소 소송을 위하여 지출한 소송비용 등을 집행비용으로 우선적으로 변상하게 되면 이러한 채권자들의 권리를 해할 수 있게 되어 부당한 점, 또한 사해행위취소 소송을 위하여 지출한 소송비용 등을 집행비용으로 우선적으로 변상하게 되면, 각 채권자들의 배당 순위와 채권금액에 따라 향유하는 이익이 다르고, 궁극적으로 마지막 순위 채권자가 이를 부담하는 셈이 되므로, 집행비용의 범위를 지나치게 확대하는 것은 신중할 필요가 있다는 점, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복 청구를 하여 승소판결을 받아 재산이나 가액의 회복을 마치기 전까지는 각 채권자가 동시 또는 이시에 사해행위취소 및 원상회복 소송을 제기할 수 있고 또 원상회복이 되면 사해행위취소 소송을 제기하지 아니한 다른 채권자도 강제집행을 신청할 수 있는데, 우선적으로 변상을 받는 집행비용은 원칙적으로 집행채권자(경매신청채권자)가 지출한 비용이어서, 사해행위취소 소송을 위하여 비용을 지출한 자와 집행비용을 우선적으로 변상받을 자가 일치하지 않을 수 있는 점, 소송비용 특히 변호사보수는 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙이 정하는 범위 안에서 소송비용으로 인정하는데( 민사소송법 제109조 제1항), 위 규칙이 집행비용 인정에 있어서도 그대로 적용될 것인지 의문스러운 점 등을 모아 보면, 사해행위취소 소송을 위하여 지출한 소송비용 등은 사해행위취소 소송으로 원상회복된 채무자의 재산에 대한 집행에 의하여 우선적으로 변상받을 수 있는 집행비용에 해당하지 않는다고 할 것이다.  그런데도 원심은 판시 사해행위취소 소송을 위하여 지출한 소송비용 등을 이 사건 아파트에 대한 집행에 의하여 우선적으로 변상받을 수 있는 집행비용이라는 전제하에 원고의 이 사건 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 집행비용의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결 [배당이의][공2021하,2169] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제53조 제1항에서 정한 ‘강제집행에 필요한 비용’의 의미  [2] 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 경매신청 전 부동산의 소유자가 사망하였으나 상속인이 상속등기를 마치지 않아 경매신청인이 경매절차의 진행을 위해 상속인을 대위하여 상속등기를 마친 경우, 이를 위하여 지출한 비용이 집행비용에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다(민사집행법 제53조 제1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다. 여기서 집행비용이란 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 포함되는 것이 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미한다. 이러한 집행비용에 해당하려면 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 강제집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이어야 하고, 나아가 집행절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이어야 한다. 채권자가 현실적으로 지출한 비용이어도 당해 집행과 무관하거나 필요가 없는 것은 집행비용에 해당하지 않는다.  [2] 집행비용에 관한 민사집행법 제53조 제1항은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(민사집행법 제275조). 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 그 경매신청 전에 부동산의 소유자가 사망하였으나 그 상속인이 상속등기를 마치지 않아 경매신청인이 경매절차의 진행을 위하여 부득이 상속인을 대위하여 상속등기를 마쳤다면 그 상속등기를 마치기 위해 지출한 비용은 담보권 실행을 위한 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 그 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이고, 나아가 그 경매절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이므로 집행비용에 해당한다고 봄이 타당하다.  【참조조문】 민사집행법 제53조 제1항 [2] 민사집행법 제53조 제1항, 제275조 【참조판례】 대법원 2005. 2. 18. 자 2004마1043 결정 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결(공2011상, 563) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최진석 외 2인) 【피고, 피상고인】 강동 농업협동조합 【원심판결】 서울동부지법 2015. 12. 18. 선고 2015나24654 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다(민사집행법 제53조 제1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다. 여기서 집행비용이란 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 포함되는 것이 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미한다. 이러한 집행비용에 해당하려면 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 강제집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이어야 하고, 나아가 집행절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이어야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결 등 참조). 채권자가 현실적으로 지출한 비용이어도 당해 집행과 무관하거나 필요가 없는 것은 집행비용에 해당하지 않는다(대법원 2005. 2. 18. 자 2004마1043 결정 참조).  집행비용에 관한 민사집행법 제53조 제1항은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(민사집행법 제275조). 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 그 경매신청 전에 부동산의 소유자가 사망하였으나 그 상속인이 상속등기를 마치지 않아 경매신청인이 경매절차의 진행을 위하여 부득이 상속인을 대위하여 상속등기를 마쳤다면 그 상속등기를 마치기 위해 지출한 비용은 담보권 실행을 위한 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 그 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이고, 나아가 그 경매절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이므로 집행비용에 해당한다고 봄이 타당하다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 이 사건 토지의 제1순위 근저당권자이고, 원고 외 3인은 이 사건 토지의 제2순위 근저당권자이다. 나. 이 사건 토지의 소유자인 소외인이 사망한 후 피고는 이 사건 토지에 관하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청하였는데, 집행법원은 피고에게 소외인이 사망하였으므로 상속인을 대위하여 상속등기를 마치라는 내용의 보정명령을 하였다.  다. 피고는 소외인의 상속인을 대위하여 이 사건 토지에 관하여 상속등기를 마쳤고, 그 상속대위등기비용으로 총 12,845,332원을 지출하였다(이하 ‘이 사건 상속대위등기비용’이라고 한다). 이후 피고는 집행법원에 보정명령을 이행하였다는 내용의 보정서를 제출하였고, 이에 집행법원은 임의경매개시결정을 하였다.   라. 집행법원은 이 사건 상속대위등기비용을 집행비용으로 계산하여 이를 배당할 금액에서 공제한 후 배당표를 작성하였다. 원고는 배당기일에서 이 사건 상속대위등기비용을 집행비용으로 산입한 부분에 대하여 이의를 제기한 후 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.   3. 원심은 집행법원이 이 사건 상속대위등기비용을 집행비용으로 보아 배당할 금액에서 공제한 것은 타당하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상속대위등기비용과 집행비용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1996. 8. 21. 자 96그8 결정은 상속인의 일반채권자가 강제집행을 위해 상속인을 대위하여 상속재산인 부동산에 관하여 상속등기를 마쳤으나 그 부동산이 경매로 매각되지 않고 강제집행절차가 종료된 후에 그 일반채권자가 상속인에게 상속등기비용의 지급을 청구한 사안에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 달라 이를 원용하기에 적절하지 않다.   4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다266177 판결 [소유권말소등기][공2022상,870] 【판시사항】 귀속정산의 방식으로 부동산에 대한 가등기담보권을 실행하는 경우, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 하는지 여부 (적극) / 청산의 결과로서 본등기인 소유권이전등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등이 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용에 해당하는지 여부 (소극)   【판결요지】 담보권의 실행이란 목적물의 교환가치로부터 채무를 변제받음으로써 채권의 만족을 실현하는 것이다. 담보목적물을 매각해 현금화하여 채무의 변제를 받는 것이 담보권의 전형적인 실행방법이고, 담보권의 성격이나 합의에 따라 담보물 가액에서 피담보채권액 등을 빼고 남은 금액을 채무자에게 지급함으로써 담보물의 소유권을 넘겨받는 방식도 가능하다. 채권자가 어떤 방법을 선택하든지 목적물의 교환가치를 파악하여 피담보채권의 만족을 도모하는 것이 담보권 실행의 본질이고, 담보물의 소유권 변동은 그에 뒤따른 결과일 뿐이다.  채권자가 담보권 실행을 위해 경매를 신청한 경우에 그 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 돈으로서 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이어야 집행비용(민사집행법 제275조, 제53조 제1항)으로서 배당재단에서 우선적으로 변상된다. 매각에 따라 소유권을 취득한 매수인은 소유권이전등기를 넘겨받기 위해 지출한 비용과 취득세 등을 자기가 부담해야 한다. 이는 경매를 신청한 채권자가 매수인이 된 경우에도 마찬가지이다.  귀속정산에 의한 가등기담보권 실행도 민사집행법에 따라 담보물을 매각하지 않을 뿐 담보로 파악한 교환가치만큼을 채권자에게 이전한다는 점에서 경매에 의한 실행과 본질이 같으므로, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 한다. 그러므로 가등기담보권자는 귀속정산 과정에서 담보목적물의 교환가치를 파악하기 위하여 쓴 감정평가비용 등을 실행비용으로서 청산금에서 공제할 수 있을 뿐, 청산의 결과로서 본등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등은 스스로 부담해야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제53조 제1항, 제275조, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결(공2021하, 2169) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【원고승계참가인, 피상고인】 원고승계참가인 1 【원고승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 원고승계참가인 2 (소송대리인 변호사 김태형) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 뉴탑 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2017. 8. 24. 선고 (창원)2016나21592 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 관하여 가. 청산금 지급의무의 발생 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 담보목적으로 가등기를 마칠 당시 이 사건 건물의 가액이 피담보채무의 합계액보다 많았으므로 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다)이 적용된다고 판단하는 한편, 담보권 실행 시 원고의 동의에 의해 청산금이 없는 것으로 확정되었다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  나. 상계항변의 배척 피고는 원고를 대신해 채무를 변제함으로써 취득한 구상금 채권으로 원고의 청산금 채권과 상계한다고 항변하였다. 원심은, 피고가 대신 변제하였다고 주장한 채무 중 이 사건 건물에서 운영된 병원 직원의 급여와 사회보험료 지급채무, 구내식당위탁 운영업체의 계약보증금 반환채무는 원고의 채무가 아니고, 피고가 원고승계참가인 2에게 지급한 2,000만 원 또한 원고 채무의 대위변제가 아니라고 보아 피고의 항변을 배척하였다.    관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 이유가 모순되거나 관련 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.    다. 승계참가의 적법성 원심은 원고승계참가인들이 원고의 청산금 채권에 대하여 받은 압류·추심명령의 집행채권이 허위가 아니라고 보아, 이 사건에 참가하는 데 주목적을 두고 압류·추심명령을 받았으므로 참가신청이 부적법하다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.   2. 원고승계참가인 2의 상고이유에 관하여 가. 피고의 취득세와 등록세 납부에 따라 구상금 채권이 발생하는지 1) 원심은, 피고가 이 사건 건물에 관한 가등기담보권을 귀속정산의 방식으로 실행하여 본등기를 마치기 위해 납부한 취득세와 등록세 합계 127,632,000원은 담보권의 실행비용이어서 채무자인 원고가 부담해야 하므로 피고에게 위 세액만큼의 구상금 채권이 생긴다고 보아, 그 구상금 채권을 자동채권으로 하는 상계항변을 받아들였다.  2) 그러나 피고가 납부한 취득세와 등록세가 가등기담보권의 실행비용이므로 원고가 부담해야 한다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.  3) 담보권의 실행이란 목적물의 교환가치로부터 채무를 변제받음으로써 채권의 만족을 실현하는 것이다. 담보목적물을 매각해 현금화하여 채무의 변제를 받는 것이 담보권의 전형적인 실행방법이고, 담보권의 성격이나 합의에 따라 담보물 가액에서 피담보채권액 등을 빼고 남은 금액을 채무자에게 지급함으로써 담보물의 소유권을 넘겨받는 방식도 가능하다. 채권자가 어떤 방법을 선택하든지 목적물의 교환가치를 파악하여 피담보채권의 만족을 도모하는 것이 담보권 실행의 본질이고, 담보물의 소유권 변동은 그에 뒤따른 결과일 뿐이다.  4) 채권자가 담보권 실행을 위해 경매를 신청한 경우에 그 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 돈으로서 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이어야 집행비용(민사집행법 제275조, 제53조 제1항)으로서 배당재단에서 우선적으로 변상된다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결 참조). 매각에 따라 소유권을 취득한 매수인은 소유권이전등기를 넘겨받기 위해 지출한 비용과 취득세 등을 자기가 부담해야 한다. 이는 경매를 신청한 채권자가 매수인이 된 경우에도 마찬가지이다.   5) 귀속정산에 의한 가등기담보권 실행도 민사집행법에 따라 담보물을 매각하지 않을 뿐 담보로 파악한 교환가치만큼을 채권자에게 이전한다는 점에서 경매에 의한 실행과 본질이 같으므로, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 한다. 그러므로 가등기담보권자는 귀속정산 과정에서 담보목적물의 교환가치를 파악하기 위하여 쓴 감정평가비용 등을 실행비용으로서 청산금에서 공제할 수 있을 뿐, 청산의 결과로서 본등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등은 스스로 부담해야 한다.    6) 그런데도 피고에게 취득세와 등록세 세액만큼의 구상금 채권이 생긴다고 보아 상계항변을 받아들인 원심판단에는 가등기담보권의 실행비용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   나. 그 밖의 구상금 채권 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고는 원고의 이 사건 건물 1층 임차인에 대한 임대차보증금 반환채무 5,000만 원과 원고승계참가인 2에 대한 약정금 채무 7,000만 원을 대신 변제했으므로, 그에 따라 생긴 구상금 또는 부당이득반환채권을 원고의 청산금 채권과 상계할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구상금과 부당이득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 파기의 범위 원심은, 원고승계참가인들의 추심권이 압류한 청산금 채권 전부에 미쳐 원고가 당사자적격을 잃었다고 보아 소를 각하하는 한편, 참가인들의 추심청구를 일부 인용하였다. 참가인들 패소 부분 중 피고의 취득세와 등록세 납부에 따른 구상금 채권과의 상계항변을 받아들인 부분에 앞에서 본 파기 사유가 있고, 그에 따라 원고의 청산금 채권과 그에 대하여 원고승계참가인들의 추심권이 미치는 범위를 다시 확정할 필요가 있으므로 원심판결 전부를 파기한다.   4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.                                                                                                                                                                                                                          대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

 

   그러나 이러한 실무례에 의한다 해도 그 것은 대위상속등기를 한 채권자가 경매를 신청하고 그 경매사건이 매각으로 종결되어 배당까지 진행되는 경우에나 대위상속등기 비용을 집행비용으로 배당받을 수 있는 것이고, 그렇지 않은 경우에는 이 상속대위 등기비용을 후에 회수할 수 있을지 불확실 하다. 즉 가압류를 위하여 상속대위등기신청을 하고 그후 가압류권자가 경매신청에까지 가지 않은 경우 상속대위등기신청과 가압류 후 본안 소송 진행 중 다른 채권자에 의하여 경매 신청이 진행되는 경우 혹은 대위로 상속등기를 한 후 신청한 경매사건이 후일 무잉여등으로 취소되는 경우 후에 상속재산에 대한 상속인의 파산신청으로 가압류나 강제경매의 효력이 실효되는 경우 등에는 이미 지출한 대위상속 등기 비용을 우선적으로 집행준비 비용 등으로 배당받기 어렵고 이를 회수할 수 있을지 자체도 불확실하게 되고 특히 채권자의 청구채권에 비해 대위상속등기를 하는 부동산의 가액이 커서 대위로 납부해야할 취득세 등이 매우 큰 경우에는 더욱 부담스러운 상황이 된다. 그리고 채권자가 상속등기를 대위로 신청하였는데 그 후 제1순위 상속인 중 일부만 상속을 포기하면 경정등기로 이 문제를 바로잡을 수 있지만 만일 전원의 상속포기를 하게 되면 위 상속등기를 말소 함과 동시에 새로운 상속등기를 다시 하여야만 하는 것이 지금 실무인 바.22) 이렇게 되면 사전에 상속인이 상속포기를 하였는지 알 수 없는 상황에서 채권자가 많은 위험 부담을 가지게 될 수도 있다. 그러다 보니 실제 강제집행 실무나 가압류 과정에서는 채무자가 사망한 사실을 안 경우에도 그 대위상속등기를 하는 것이 특히 그 비용이 큰 경우 많은 부담과 어려움을 겪게 된다.  

22) 등기선례 7-132, 2002. 11. 29. 등기 3402-676 질의 회답

채권자가 상속포기 사실을 알지 못하여 상속으로 인한 소유권이전의 대위등기를 한 후 재차 같은 채권자가 상속등기의 말소등기를 대위신청할 수 있는지 여부(적극) 등 ; 제정 2002. 11. 29. [등기선례 제7-132호, 시행 ] 근저당설정자인 갑이 사망한 후 제1순위 상속인 A, B, C, D, E 전원이 상속을 포기하였으나 당해 부동산의 근저당권자인 을이 그 사실을 알지 못하고 공동상속인 A, B, C, D, E 명의의 상속등기를 대위신청하여 공동상속등기가 경료된 후 제1순위 상속인 전원의 상속포기사실을 안 경우, 을은 단독으로 제1순위 상속인을 대위하여 제1순위 상속인 전원의 상속포기를 증명하는 서면(상속포기신고수리 심판서 등본 등)과 대위원인 증서로 당해 부동산의 등기부를 원용하여 착오를 등기원인으로 하여 위 상속등기를 말소함과 동시에 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 재차 차순위 상속인 명의의 상속등기를 대위신청할 수 있다.  (2002. 11. 29. 등기 3402-676 질의회답)

나 개선의견  

(1) 부동산등기법 제66조23)에 의하여 등기관이 미등기부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하고 처분제한의 등기를 하게 되는데 이 경우에는 등기
관이 직권 으로 보존등기 를 마친 후 지방세법 규정에 의한 취득세 등 미납 통지를 해서 관할 관청에서 이를 징구하도록 처리를 하고 있다.24) 결국 미등기 부동산에 대하여 경매나 보전처분을 신청하는 채권자로서는 
통상적인 부동산 경매나 보전처분에 따른 등록면허세 등만 납부하면 되고 직권 보존등기와 관련된 취득세 기타 공과금은 부담하지 않으며 이 비용은 등기 후에 관할관청에 등기관의 통지 및 관할관청에서의 징구절차에 의해 결국 채무자가 부담을 하는 방법으로 처리되고 있다. 

23) 제66조(미등기부동산의 처분제한의 등기와 직권보존)    ① 등기관이 미등기부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하고, 처분제한의 등기를 명하는 법원의 재판에 따라 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록하여야 한다.   ② 등기관이 제1항에 따라 건물에 대한 소유권보존등기를 하는 경우에는 제65조를 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 「건축법」상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 사용승인을 받지 아니하였다면 그 사실을 표제부에 기록하여야 한다.   ③ 제2항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 「건축법」상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 1개월 이내에 제2항 단서의 기록에 대한 말소등기를 신청하여야 한다.   24) 법원행정처, 부동산등기실무 2권 2015년, 218면

  그러므로 상속대위 에 의한 소유권 이전등기 의 경우에도 그것이 본래 법률에 규정에 의한 물권변동이고 등기의무자 없이 상속인들의 단독신청이 가능한 점에서는 보존등기 와 유사한 상황이므로 위 법 제66조의 미등기부동산의 처분제한의 등기와 직권 보존등기 규정을 유추적용하거나 아니면 동일한 법 규정을 신설하여 상속등기가 되지 않은 부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한(경매나 가압류 등)의 등기를 할 때에는 직권으로 상속에 따른 소유권 이전등기 를 할 수 있도록 하고 이렇게 등기관이 직권으로 상속에 따른 소유권이전등기를 하는 때에는 그 상속 이전등기 에 관한 취득세 등을 직권 보존등기 의 경우처럼 추후 상속인들에게서 별도로 징구하도록 하고 대위로 상속등기를 하는 채권자가 이를 납부하지 않아도 되도록 개선하였으면 하는 의견이다. 본래 이들 비용의 부담자는 당연히 채무자측 상속인들 이므로 이렇게 처리함이 상당하고 이런 비용 부담과 그 위험을 채권자에게 전가시키는 것은 온당하지 않다고 본다.  

(2) 그리고 이렇게 상속등기가 된 후 제 순위 상속인 전원이 상속포기를 한 경우에도 현재 등기실무처럼 상속등기를 말소 함과 동시에 새로운 상속등기를 다시 하도록 할 것이 아니라 간단하게 경정등기 의 방법으로 이를 바로 잡을 수 있도록 개선되었으면 한다. 그렇지 않고 이를 모두 무효로 하여 말소등기 후 다시 상속등기를 하면서 가압류나 경매등기를 다시 해야만 하고 그간의 가압류나 경매에 따른 여러 가지 효과(기간준수효과, 배당자격 문제 등)을 상실한다는 것은 채권자에게 너무나 가혹하고 큰 부담을 주는 것인데 과연 무엇을 위해서 그렇게 까지 처리해야만 하는지 의문이다 이 부분은 채무자 사망을 간과한 경매 및 가압류의 효력문제와도 연결되므로 항을 바꾸어 살펴보고자 한다.

 

Ⅲ. 채무자 사망을 간과한 부동산 경매와 가압류의 효력문제  

1. 현재의 이론과 실무상황  

가.  부동산 경매의 경우  

임의경매와 강제경매의 가장 큰 차이점의 하나는 집행절차를 개시함에 있어서 집행권원과 집행문의 부여가 필요한지 여부인바 이에 따라 당사자가 사망한 경우의 영향에 있어서도 그 취급을 달리하고 있다.25) 

25)  서기석, "당사자의 사망이 재판 및 집행절차에 미치는 영향" 대한변호사협회 인권과정의 266('98.10). 62 면 .

(1) 강제경매의 경우 

 

채무자가 사망한 경우에는 그 상속인에 대하여 강제집행의 요건을 구비한 후에 강제집행을 하여야 하므로 채권자는 승계집행문을 부여받아 경매신청을 하여야 하고,26) , 경매개시결정 당시에 이미 소유자 채무자가 사망하였음에도 불구하고 이를 간과하고 강제경매 신청을 하여 개시결정이 난 후 사망사실이 밝혀지면 개시결정을 취소하고 강제경매신청을 각하 한다.27) 사망자를 집행채무자로 하여 강제경매가 진행되어 사망자에게 개시결정이 송달된 것으로 되었다면 그 송달은 무효라 할 것이고 따라서 압류의 효력도 발생할 여지가 없는 것이며 적법한 압류 없이 한 경매는 당연 무효라 할 것이다.28) 따라서 따로 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 매각절차를 속행할 수 없다.29)   

26) 발표자료 맨 뒤에 첨부된 참고자로 1 (승계집행문에서의 사례 참고)  27)  법원실무제요 민사집행 2권 법원행정처 (2014), 91 면 민사집행실무 (2017), 법원공무원교육원 204 면   28)대판 1966. 10. 21.선고  66다1584   29) 대판 1991. 12. 16.자  91마239

대법원 1966. 10. 21. 선고 66다1584 판결 [소유권이전등기말소등][집14(3)민,177] 【판시사항】 강제경매에 있어서, 사망자를 집행채무자로하여 경매개시결정이 송달된 경우의, 경매의 효과   【판결요지】 강제경매에 있어서는 구 민사소송법(90.1.13. 법률 제4201호로 개정 전)제603조 제3항에 의하여 압류는 집행채무자에 대한 경매절차개시결정의 송달에 의하여 효력이 생기는 것이므로 사망자를 집행채무자로 하여 강제경매가 집행되어 사망자에게 경매개시결정이 송달된 것으로 되었다면 그 송달은 무효하다 할 것이고 따라서 압류의 효력도 발생할 여지가 없는 것이며 적법한 압류 없이 한 경매는 당연무효라 할 것이다.  【참조조문】 민사소송법 제603조 【전 문】 【원고, 상고인】 산청군 축산협동조합 【피고, 피상고인】 피고 1 외 6명 【원심판결】 제2심 부산지방법원 1966. 7. 6. 선고 66나39 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 본건 경매는 사망한 망 소외인을 집행채무자로하여 절차가 진행되고 경락이 허가된 것이니 경락은 당연무효한 것이어서, 피고 5는 본건 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 취지의 원고주장에 대하여, 「비록 경매절차의 진행에 있어 그 절차상의 하자가 있다하더라도, 경락허가결정은 당연무효한 것이라고는 할 수 없는 것이고, 경매절차개시 전에 채무자가 이미 사망하였는데도 불구하고, 사망자를 채무자 및 소유자로 하여 경매절차가 진행되었다 할지라도, 그것은 절차상의 하자에 불과하므로 이미 경락허가 결정이 확정된 이상 그 경락은 유효하다할 것이고, 그것이 당연무효가 아니……」라고 판시하여, 위 원고의 주장을 배척하고 있다.  그러나 강제경매에 있어서는 민사소송법 제603조 제3항에 의하여 압류는 집행채무자에 대한 경매절차 개시결정의 송달에 의하여 효력이 생기는 것이므로, 사망자를 집행채무자로하여 강제경매가 진행되어 사망자에게 경매개시결정이 송달된 것으로 되었다면 그 송달은 무효하다할 것이고, 따라서 압류의 효력도 발생할 여지가 없는 것이며, 적법한 압류없이 한 경매는 당연무효 한 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 본건 강제경매가 누구를 집행채무자로하여 진행된 것이며, 그 경매개시 결정은 누구에게 송달되었고, 본건 부동산에 대한 압류의 효력이 발생한 것인가 아닌가를 고려함이 없이 앞에 적기한 바와같이 판시하여, 원고의 전기주장을 배척한 것은 잘못이라 아니할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다할 것이다.  그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 [부동산경락허가결정][공1992.2.15.(914),633] 【판시사항】 가. 경매목적물인 대지와 그 지상건물이 상호 이용상의 견련성이 있다고 보아 일괄경매한 집행법원의 조치가 정당하다고 한 사례  나. 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 그 공시송달은 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 하는지 여부  다. 경매개시결정의 고지 없이 유효하게 경매절차를 속행할 수 있는지 여부(소극)  라. 경매목적물인 건물의 용도를 착각하였을 뿐만 아니라 그 면적을 무려 100평방미터나 작게 잡아 평가한 감정평가보고서 기재 가액을 그대로 최저경매가격으로 결정한 채 이루어진 경락허가결정과 항고사유  마. 공유물분할판결에 기하여 경매에 의하여 매득금을 분배하기 위한 환가의경우, 민사소송법 제649조, 제650조 규정의 적용 여부(소극)  【결정요지】 가. 경매목적물이 대지와 그 지상건물로서 상호 이용상의 견련성이 있어, 이를 분할경매하여 소유자를 달리하게 되면 대지와 건물 간의 상호이용관계에있어서 제한을 받게 될 뿐만 아니라 부동산의 경제적 가치를 감소시킬 것이므로 이를 동일한 매수인에게 귀속시키는 것이 타당하다고 보여져 집행법원이 이를 일괄경매한 조치가 정당하다고 한 사례.  나. 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 수송달자가 외국에 거주하고 있음을 전제로 공시송달을 명한 것이므로 이 경우 공시송달은 민사소송법 제180조 제3항의 규정에 따라 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 할 것이다.  다. 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다.  라. 경매부동산의 평가에 있어 감정인이 건물의 용도를 착각하였을 뿐 아니라 건물의 면적을 무려 100평방미터나 작게 잡아 평가하였다면 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있었다고 하지 않을 수 없으며 따라서 이를 바로잡지 않고 그대로 경락을 허가한 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제642조 제2항, 제633조 제6호 소정의 항고사유가 있다 할 것이다.  마. 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자에 대한 경매신청통지와 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 적용이 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제615조의2 나. 같은 법 제179조, 제180조 다.라. 같은 법 제728조 다. 같은 법 제603조, 제633조 제1호 후단 라. 같은 법 제615조, 제633조 제6호 마. 민법 제269조, 민사소송법 제649조, 제650조  【참조판례】 다. 대법원 1961.6.29. 자 4294민재항256 결정(집9민36) 1966.10.21. 자 66다1584 결정(집14③민177) 라. 대법원 1969.2.24.자 68마1433 결정(집17①민217) 1970.11.27. 자 70마707 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인 【원심결정】 서울민사지방법원 1991.4.2. 자 91라108 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 아니한다. 【이 유】 재항고이유 제(1)점을 본다. 민사소송법 제615조의2는, 법원은 수개의 부동산의 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 수 있음을 규정하고 있는바, 이 사건의 경매목적물은 대지와 그 지상건물로서 상호 이용상의 견련성이 있다 할 것이고, 이를 분할경매하여 소유자를 달리하게 되면 대지와 건물 간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 될 뿐만 아니라 부동산의 경제적 가치를 감소시킬 것이므로 이를 동일한 매수인에게 귀속시키는 것이 타당하다고 보여지므로 집행법원이 위 법규정에 의하여 이를 일괄 경매한 조치는 정당하다.  소론의 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하고 있으므로 여기에 적용될 수는 없다. 논지는 이유 없다. 재항고이유 제(2)점을 본다. 기록에 의하면, 공유물의 매각분할을 명하는 판결에 기하여 상대방(이 사건 경매신청인)이 민사소송법 제734조의 규정에 따른 경매신청을 하자 경매법원이 1991.1.15. 이 사건 경매개시결정을 하였는 바, 그 결정서에 피신청인 겸 소유자인 재항고인(이하 재항고인이라고만 부른다)의 송달주소를 “미합중국캘리포니아주 라크레센타시 36가 (주소 생략)”으로 표시하고도 재항고인에게 따로 송달을 시도하여 보지 않은 채 같은 날 공시송달을 명하여 법원사무관이 그 사유를 그날 법원 게시장에 게시하였고, 그 후 경매기일도 재항고인에게는 공시송달의 방법으로 송달하여 위 경매개시결정의 공시송달 게시일로부터 2개월이 채 안된 1991.2.13. 경매기일이 진행되고 1991.2.19. 이 사건 경락허가결정이 선고되었음을 알 수 있다.  위와 같이 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 수송달자가 외국에 거주하고 있음을 전제로 공시송달을 명한 것이므로 이 경우 공시송달은 민사소송법 제180조 제3항의 규정에 따라 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 할 것이고, 그 송달의 효력은 동법 제181조 제2항의 규정에 따라 최초의 게시일로부터 2개월이 지나야만 비로소 생긴다고 할 것이므로, 이 사건 경매기일에는 물론 경락기일에서도 아직 재항고인에 대한 경매개시결정은 송달되지 않은 상태였다고 할 것인바, 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 고 할 수 없고 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다고 할 것이므로 결국 경매법원은 아직 경매기일을 진행할 수 없는 상태에서 경매기일을 진행하고 경락을 허가하였다고 하지 않을 수 없으며, 이 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제642조 제2항, 제633조 제1호 후단의 항고사유가 있다는 재항고인의 이 사건 항고는 정당하다고 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심은, 민사소송법 제603조 제4항에 의하면 경매개시결정이 있는 경우 경매부동산에 대한 압류의 효력은 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 경매개시의 사유가 등기부에 기재된 때 발생한다는 취지로 규정되어 있으므로 경매개시사유가 등기부에 기재되고 채무자(소유자를 말하는 듯함)에게 그 결정이 송달되지 않은 경우에도 그 경매절차가 위법하다고 볼 것은 아닌 바, 이 사건 경매부동산에 대한 경매신청사유가 등기부에 기재된 사실은 기록상 명백하므로 이 사건의 경우 채무자에게 경매개시결정을 송달하지 아니하여도 그 경매절차가 위법하다고는 할 수 없다고 설시하면서 경매법원의 경락허가결정을 적법한 것으로 판단하였으니 이는 필경 부동산에 대한 압류의 효력만 생기면 경매개시결정이라는 재판의 효력이 바로 발생한 것으로 오해하였거나 그렇지 않으면 경매개시결정의 효력발생 없이 경매절차를 속행하여 경락할 수 있는 것으로 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이 위법은 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  재항고이유 제(3)점을 본다. 항고이유서의 기재에 의하면, 재항고인에게 경매기일 및 경락기일의 통지가 없었으므로 이 사건 경락허가결정이 위법하다는 취지는 항고이유로 주장하지 않았고 또 그와 같은 사유는 항고심이 직권으로 판단하여야 할 것도 아니므로 이에 대한 판단유탈을 하였다는 논지는 이유 없다.  재항고이유 제(4)점을 본다. 기록에 편철된 이 사건 경매부동산의 등기부등본과 원심이 증거로 하였음이 분명한 감정인 소외인 작성의 감정평가보정설명서의 기재에 의하면, 이 사건 경매부동산 중 건물은 지하 2층, 지상 2층의 철근콘크리트조 스라브지붕의 목욕탕으로 그 1층은 173.25평방미터의 근린생활시설이고, 지하 1층은 247.72평방미터의 목욕탕으로 되어 있으나 실제로는 1층은 탈의실과 공실, 매표소 등이며 지하 1층은 목욕탕 및 탈의실 등으로 되어 있는데 경매법원의 감정인 소외인은 이 건물을 밖에서만 보고 평가하면서 1층을 목욕탕으로, 지하 1층을 사무실로 엇바꾸어 평가하였을 뿐 아니라 지하 1층의 면적을 실제보다 무려 100평방미터나 작은 147.72평으로 잡은 다음 용도별 평방미터 당 단가를 그 면적에 곱하는 방법에 의하여 그 전체가액을 평가한 보고서를 경매법원에 제출한 사실, 경매법원은 이러한 평가상의 잘못을 발견하지 못한 채 이를 그대로 최저경매가격으로 결정하여 경매를 진행시킨 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 단지 용도를 착각하였을 뿐 아니라 평가의 가장 중요한 요소가 되는 건물의 면적을무려 100평방미터나 작게 잡아 평가하였다면 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있었다고 하지 않을 수 없고 이를 바로잡지 않고 그대로 경락을 허가한 이 사건 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제642조 제2항, 제633조 제6호 소정의 항고사유가 있다 고 할 것인즉 이를 지적한 재항고인의 이 사건 항고이유도 정당하였다고 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 감정이 단순히 용도만을 뒤바꾸어 평가한 것으로 착각하고 그 결과 최저경매가격이 부당하게 낮아지지는 않았다는 이유로 경매법원의 최저경매가격을 옳다고 하였으니 이 점에서도 원심결정은 파기를 면할 수 없다.  재항고이유 제(5)점을 본다. 이 사건 경매는 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 부쳐 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우이므로 공유물의 지분을 경매하는 경우 다른 공유자에게 경매신청통지와 다른 공유자의 우선 매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 이 사건 경매에서는 그 적용이 없다 고 할 것이다. 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고이유 제(2)점과 제(4)점을 받아들여 원심결정을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 않기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 1998. 2. 13. 선고 95다15667 판결 [전부금][집46(1)민,44;공1998.3.15.(54),693] 【판시사항】 [1] 채권압류 및 전부명령에 대한 경정결정의 허용 범위 및 경정결정의 효력발생 시기  [2] 사망자를 제3채무자로 표시한 채권압류 및 전부명령의 효력 및 제3채무자 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정하는 경정결정의 가부(적극)  [3] 채권압류 및 전부명령의 제3채무자 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정하는 경정결정의 효력발생 시기  [4] 사망한 자에 대하여 한 송달의 효력  【판결요지】 [1] 채권집행에 있어서 압류 및 전부명령은 결정의 일종이므로 압류 및 전부명령에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 경정결정을 할 수 있고(민사소송법 제210조 제1항, 제197조), 다만 경정결정으로 인하여 압류 및 전부명령의 동일성의 인식이 저해되는 경우에는 당초의 압류 및 전부명령의 내용이 실질적으로 변경되는 것으로서 허용되지 않고, 압류 및 전부명령의 경정결정이 확정되는 경우 당초의 압류 및 전부명령은 그 경정결정과 일체가 되어 처음부터 경정된 내용의 압류 및 전부명령이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 당초의 압류 및 전부명령 정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 경정된 내용의 압류 및 전부명령의 효력이 발생한다.  [2] 채권자가 이미 사망한 자를 그 사망 사실을 모르고 제3채무자로 표시하여 압류 및 전부명령을 신청하였을 경우 채무자에 대하여 채무를 부담하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 이제는 사망자가 아니라 그 상속인이므로 사망자를 제3채무자로 표시한 것은 명백한 오류이고, 또한 압류 및 전부명령에 있어서 그 제3채무자의 표시가 이미 사망한 자로 되어 있는 경우 그 압류 및 전부명령의 기재와 사망이라는 객관적 사정에 의하여 누구라도 어느 채권이 압류 및 전부되었는지를 추인할 수 있다고 할 것이어서 그 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정한다고 하여 압류 및 전부명령의 동일성의 인식을 저해한다고 볼 수는 없으므로, 그 압류 및 전부명령의 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정하는 결정은 허용된다.  [3] 채권집행 절차에 있어서 제3채무자는 집행당사자가 아니라 이해관계인에 불과하여 그 압류 및 전부명령을 신청하기 이전에 제3채무자가 사망하였다는 사정만으로는 채무자에 대한 강제집행요건이 구비되지 아니하였다고 볼 수 없어, 이미 사망한 자를 제3채무자로 표시한 압류 및 전부명령이 있었다고 하더라도 이러한 오류는 위와 같은 경정결정에 의하여 시정될 수 있다고 할 것이므로, 채권압류 및 전부명령의 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정하는 결정이 있고 그 경정결정이 확정되는 경우에는 당초의 압류 및 전부명령 정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 제3채무자가 사망자의 상속인으로 경정된 내용의 압류 및 전부명령의 효력이 발생한다.  [4] 사망한 자에 대하여 실시된 송달은 위법하여 원칙적으로 무효이나, 그 사망자의 상속인이 현실적으로 그 송달서류를 수령한 경우에는 하자가 치유되어 그 송달은 그 때에 상속인에 대한 송달로서 효력을 발생하므로, 압류 및 전부명령 정본이나 그 경정결정 정본의 송달이 이미 사망한 제3채무자에 대하여 실시되었다고 하더라도 그 상속인이 현실적으로 그 압류 및 전부명령 정본이나 경정결정 정본을 수령하였다면, 그 송달은 그 때에 상속인에 대한 송달로서 효력을 발생하고, 그 때부터 각 그 즉시항고기간이 진행한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제197조 제1항, 제210조, 제557조, 제561조, 제564조[2] 민사소송법 제197조 제1항, 제210조, 제557조, 제561조, 제564조[3] 민사소송법 제197조 제1항, 제210조, 제557조, 제561조, 제564조[4] 민사소송법 제165조, 제561조, 제564조  【참조판례】 [1] 대법원 1962. 1. 25.자 4294민재항674 결정(집10-1, 민284) 대법원 1970. 3. 24. 선고 69사83 판결(집18-1, 민287) [4] 대법원 1966. 10. 21. 선고 66다1584 판결(집14-3, 민177) 대법원 1969. 1. 21. 선고 68누190 판결(집17-1, 행14) 대법원 1978. 2. 28. 선고 77다687 판결(공1978, 10727) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93누13360 판결(공1994상, 1512) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한광세 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 윤재식) 【원심판결】 서울고법 1995. 2. 14. 선고 94나31831 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거에 의하여, 소외 1이 1991. 2. 27. 피고의 망부인 소외 2로부터 그 소유인 이 사건 건물을 금 535,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 후 그 계약금으로 금 53,500,000원, 중도금으로 금 150,000,000원을 지급하였으나, 그 잔대금지급의무를 이행하지 아니하여 위 소외 2로부터 같은 해 6. 10.자로 위 매매계약을 해제당함으로써 위 소외 2에 대하여 위 매매대금으로 지급한 합계 금 203,500,000원 중 위약금을 공제한 나머지 금 150,000,000원의 반환청구채권(이하 이 사건 매매대금 반환청구채권이라 한다)을 가지게 된 사실, 그런데 위 소외 2는 1991. 11. 2. 사망하고 피고가 단독으로 그 재산을 상속한 사실, 한편 원고는 위 소외 1에 대하여 서울민사지방법원 92가합18875호 대여금청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 금 244,427,571원의 채권이 있어 그 집행을 위하여 1993. 3. 30. 같은 법원 93타기2880, 2881호로서 채무자를 위 소외 1, 제3채무자를 이미 사망한 위 소외 2로 하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 이 사건 매매대금 반환청구채권 금 150,000,000원에 관하여 압류 및 전부명령(이하 이 사건 압류 및 전부명령이라 한다)을 받고, 그 결정정본이 같은 해 4. 1. 위 소외 1 및 피고에게 송달되어 그 무렵 이 사건 압류 및 전부명령이 확정된 사실, 그런데 피고보조참가인, 소외 3 및 소외 4는 위 소외 1에 대한 합계 금 284,000,000원(위 피고보조참가인 금 150,000,000원, 위 소외 3 금 54,000,000원, 위 소외 4 금 80,000,000원)의 약속어음채권의 집행 보전을 위하여 1993. 4. 9. 서울민사지방법원 93카합2906호로 위 소외 1의 피고에 대한 이 사건 매매대금 반환청구채권에 관하여 가압류결정을 받아 같은 달 26. 위 가압류결정 정본이 피고에게 송달된 사실, 한편 원고는 위 소외 2가 사망한 사실을 뒤늦게 알고 같은 해 5. 10. 같은 법원 93카기2074호로 이 사건 압류 및 전부명령의 제3채무자 '소외 2'를 이 사건 피고인 '피고'로 경정한다는 경정결정(이하 이 사건 경정결정이라고 한다)을 받아 그 결정정본이 같은 달 12.경 위 소외 1 및 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 압류 및 전부명령은 피전부채권의 동일성이 인정되는 범위 내에서는 경정이 가능하며, 결정경정의 경우 특별한 사정이 없는 한 압류 및 전부명령의 효력은 경정 전의 압류 및 전부명령의 효력 발생시로 소급한다고 할 것이나, 압류 및 전부명령에 있어서의 제3채무자는 경매에 있어서의 채무자나 제3취득자가 집행당사자가 아니고 단순히 압류채권을 특정하기 위한 목적물 표시의 내용에 불과한 것과는 달리 집행당사자라 할 것이므로, 전부명령 신청 당시 이미 사망한 자를 제3채무자로 한 것이면, 사망자 명의의 그 전부명령은 무효라 할 것이고, 채권자가 전부명령 신청 당시에 제3채무자가 이미 사망하였음을 모르고 사망한 사람을 상대로 전부명령을 받아 그 결정정본이 제3채무자의 상속인 앞으로 송달되었다 하더라도 달리 볼 수 없다 할 것이며, 따라서 무효인 전부명령의 제3채무자를 상속인 명의로 경정하는 것은 허용되지 아니하고, 가사 사망자를 제3채무자로 한 전부명령도 유효하며 그 경정결정도 허용된다고 본다 하더라도 제3채무자를 사망자에서 그 상속인으로 경정하였다면 그 경정결정은 채권의 동일성이 유지되지 않는 새로운 효력을 가지는 결정으로 볼 것이므로, 위 경정결정의 효력은 소급하지 않고 제3채무자를 상속인으로 경정한 결정정본이 그 상속인에게 송달된 때에 비로소 발생한다고 함이 상당하다 할 것인데, 이 사건에 있어 제3채무자를 피고로 경정하는 결정정본이 피고에게 송달되기 전에 보조참가인 피고보조참가인, 소외 3 및 위 소외 4가 이 사건 매매대금 반환청구채권을 가압류하였음은 앞에서 본 바와 같으므로 결국 이 사건 전부명령은 압류의 경합으로 무효라고 판단하였다.  2. 채권집행에 있어서 압류 및 전부명령은 결정의 일종이므로 압류 및 전부명령에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 경정결정을 할 수 있고(민사소송법 제210조 제1항, 제197조), 다만 경정결정으로 인하여 압류 및 전부명령의 동일성의 인식이 저해되는 경우에는 당초의 압류 및 전부명령의 내용이 실질적으로 변경되는 것으로서 허용되지 아니한다고 할 것이다. 그리고 압류 및 전부명령의 경정결정이 확정되는 경우 당초의 압류 및 전부명령은 그 경정결정과 일체가 되어 처음부터 경정된 내용의 압류 및 전부명령이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로(대법원 1962. 1. 25.자 4294민재항674 결정 참조), 당초의 압류 및 전부명령 정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 경정된 내용의 압류 및 전부명령의 효력이 발생한다고 할 것이다.  그런데 채권자가 이미 사망한 자를 그 사망 사실을 모르고 제3채무자로 표시하여 압류 및 전부명령을 신청하였을 경우 채무자에 대하여 채무를 부담하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 이제는 사망자가 아니라 그 상속인이므로 사망자를 제3채무자로 표시한 것은 명백한 오류이고, 또한 압류 및 전부명령에 있어서 그 제3채무자의 표시가 이미 사망한 자로 되어 있는 경우 그 압류 및 전부명령의 기재와 사망이라는 객관적 사정에 의하여 누구라도 어느 채권이 압류 및 전부되었는지를 추인할 수 있다고 할 것이어서 그 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정한다고 하여 압류 및 전부명령의 동일성의 인식을 저해한다고 볼 수는 없으므로, 그 압류 및 전부명령의 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정하는 결정은 허용된다고 할 것이다. 그리고 채권집행 절차에 있어서 제3채무자는 집행당사자가 아니라 이해관계인에 불과하여 그 압류 및 전부명령을 신청하기 이전에 제3채무자가 사망하였다는 사정만으로는 채무자에 대한 강제집행요건이 구비되지 아니하였다고 볼 수 없으므로, 이미 사망한 자를 제3채무자로 표시한 압류 및 전부명령이 있었다고 하더라도 이러한 오류는 위와 같은 경정결정에 의하여 시정될 수 있다고 할 것이다. 따라서 그 후 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정하는 결정이 있고 그 경정결정이 확정되는 경우에는 당초의 압류 및 전부명령 정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 제3채무자가 사망자의 상속인으로 경정된 내용의 압류 및 전부명령의 효력이 발생한다고 할 것이다.  한편 사망한 자에 대하여 실시된 송달은 위법하여 원칙적으로 무효라고 할 것이나(대법원 1966. 10. 21. 선고 66다1584 판결, 1978. 2. 28. 선고 77다687 판결, 1994. 4. 26. 선고 93누13360 판결 각 참조), 그 사망자의 상속인이 현실적으로 그 송달서류를 수령한 경우에는 하자가 치유되어 그 송달은 그 때에 상속인에 대한 송달로서 효력을 발생하므로, 압류 및 전부명령 정본이나 그 경정결정 정본의 송달이 이미 사망한 제3채무자에 대하여 실시되었다고 하더라도 그 상속인이 현실적으로 그 압류 및 전부명령 정본이나 경정결정 정본을 수령하였다면, 그 송달은 그 때에 상속인에 대한 송달로서 효력을 발생하고 그 때부터 각 그 즉시항고기간이 진행한다고 할 것이다.  그런데 원심이 적법히 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고가 제3채무자인 소외 2가 이미 사망하였음을 모르고 위 망인을 제3채무자로 표시하여 압류 및 전부명령을 신청하여 1993. 3. 30. 제3채무자가 위 망인으로 표시된 이 사건 압류 및 전부명령을 받고, 그 후 위 망인이 사망하였음을 뒤늦게 알고 같은 해 5. 10. 제3채무자의 표시를 위 망인에서 그 상속인인 피고로 경정하는 이 사건 경정결정을 받았으며, 이 사건 압류 및 전부명령 정본과 경정결정 정본의 송달은 모두 위 망인에 대하여 실시되었으나 그 상속인인 피고가 1993. 4. 1.과 같은 해 5. 12.경 위 각 결정정본을 현실적으로 수령하고도 피고는 물론 각 그 시경 위 각 결정정본을 송달받은 채무자인 위 소외 1 등이 위 각 결정에 대하여 즉시항고를 하지 아니함으로써 이들은 각 그 시경 확정되었음을 알 수 있다.  사정이 이와 같다면, 이 사건 압류 및 전부명령의 제3채무자의 표시가 위 망인으로 되었다고 하더라도 이러한 오류는 그 제3채무자의 표시를 위 망인에서 피고로 경정하는 결정에 의하여 시정될 수 있는 것이고, 그 후 그와 같은 내용의 이 사건 경정결정이 발하여져 확정된 이상 이 사건 압류 및 전부명령 정본이 피고에게 송달된 때에 소급하여 제3채무자가 피고로 경정된 내용의 압류 및 전부명령의 효력이 발생한다고 할 것인데, 이 사건 압류 및 전부명령 정본은 피고가 이를 현실적으로 수령한 1993. 4. 1. 피고에게 송달된 것으로 보아야 하므로, 같은 날 이 사건 매매대금 반환청구채권은 원고에게 적법하게 이전되었다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 압류 및 전부명령의 경정결정이 허용되지 아니하고, 가사 허용된다고 하더라도 이 사건 경정결정의 효력은 그 결정정본이 피고에게 송달된 때에 비로소 발생한다고 보아 이 사건 전부명령을 무효라고 판단한 것은 압류 및 전부명령 또는 경정결정에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없으며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

(2) 임의경매의 경우  

임의경매의 경우 소유자에 관하여 경매신청 전에 상속이 개시되었으나 그 상속등기가 되지 아니한 경우에는 대위에 의한 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 하여 경매신청을 하여야 함이 원칙이나 이를 간과하고 경매개시결정을 한 때에는 그 소유자 표시는 경정하면 족하고 개시결정을 취소하고 신청을 각하할 필요는 없다.
30) 채무자소유자가 이미 사망하였어도 경매신청인이 위 사실을 알지 못하여 사망자를 그대로 채무자, 소유자로 표시하여 경매신청을 하고 이에 의하여 집행법원이 경매개시결정을 하였더라도 이것이 당연 무효로 되지 아니하고 후에 경정결정에 의하여 채무자나 소유자의 표시를 고칠 수 있을 뿐이다.31)  

30) 법원실무제요 민사집행 2권 법원행정처 (2014), 765 면  31) 대결 1998마2509,2510

대법원 1998. 12. 23.자 98마2509, 2510 결정   [낙찰허가][공1999.3.15.(78),425] 【판시사항】 임의경매에 있어서 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망하였음에도 불구하고 절차를 속행하여 낙찰허가결정을 한 경우, 낙찰허가결정의 효력 (한정 유효)   【결정요지】 부동산에 대한 근저당권의 실행을 위한 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망하였다고 하더라도 그 재산상속인들이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 자신을 이해관계인으로 취급하여 줄 것을 신청하지 아니한 이상 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 낙찰을 허가하였다고 하더라도 그 허가결정에 위법이 있다고 할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제603조, 제633조, 제642조, 제724조, 제728조 【참조판례】 대법원 1966. 2. 14.자 66마6 결정(집14-1, 민61) 대법원 1969. 9. 23.자 69마581 결정(집17-3, 민124) 대법원 1988. 3. 2.자 88마45 결정(공1988, 649) 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다39131 판결(공1998하, 2746) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 3인 【원심결정】 서울지법 1998. 8. 18.자 98라1065, 1066 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 재항고인 1의 재항고이유에 대하여 이 사건 경매 목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 단순히 낙찰가격을 다투는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니하는바, 같은 취지의 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4의 재항고이유에 대하여 부동산에 대한 근저당권의 실행을 위한 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망하였다고 하더라도 그 재산상속인들이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 자신을 이해관계인으로 취급하여 줄 것을 신청하지 아니한 이상 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 낙찰을 허가하였다고 하더라도 그 허가결정에 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1988. 3. 2.자 88마45 결정, 1969. 9. 23.자 69마581 결정, 1966. 2. 14.자 65마6 결정 등 참조).  기록에 의하면, 이 사건 근저당권의 설정자인 소외인이 이 사건 경매신청 전에 이미 사망하였음에도 불구하고, 그 상속인으로부터 절차승계에 관한 아무런 신청이 없었던 관계로 경매법원이 이미 사망한 소외인을 소유자로 하여 경매절차를 진행하여 이 사건 낙찰허가에 이르게 된 사실, 이에 소외인의 상속인들인 재항고인 2, 재항고인 3 및 재항고인 4는 1998. 4. 1. 이 사건 낙찰허가결정에 불복하여 즉시항고장을 제출함에 있어서 민사소송법 제642조 제4항 소정의 낙찰금액의 10분의 1에 해당하는 현금 등의 보증을 공탁하지 아니하자 경매법원이 같은 달 15. 그 즉시항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류가 첨부되어 있지 아니하다는 이유로 결정으로 이를 각하한 사실을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 재항고인들은 위 즉시항고장을 제출한 때로부터 소유자인 소외인의 상속인들로서 그 절차상의 지위를 승계한 것이므로 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고장을 제출하기 위하여 당연히 소유자로서 위 보증을 제공하여야 한다고 할 것이고, 따라서 경매법원이 행한 위 즉시항고장 각하결정을 적법하다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 서성

 

나.  부동산 가압류의 경우  

(1) 판례의 경향  

 판례에 의하면 사망한 사람을 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 내려졌다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며 이러한 당연 무효의 가압류는 민법 제168조 제1호에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당하지 않는다.32) , 따라서 채무자 표시를 상속인으로 경정할 수 없으나 33) 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 보전처분에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 가압류명령에 대한 이의신청을 할 수 있다.34) 다만 보전처분은 서면심리에 의하여 이루어지므로 신청당시 피신청인이 생존해 있었다면 결정당시는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 당연 무효로 되는 것은 아니라고 한다.35) 

민법 제168조(소멸시효의 중단사유)   소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다. 1. 청구 2. 압류 또는 가압류, 가처분 3. 승인

32) 대판 2006. 8. 24..선고 2004다26287, 26294   33) 대결 1991. 3. 29. 자 89그9   34) 대판 2002. 4. 26. 선고 2000다30578   35) 대판 1993. 7. 27. 선고 92다48017

대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결 [채무부존재확인등·구상금][공2006.9.15.(258),1593] 【판시사항】 [1] 확정판결로 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 경우, 보증채무의 소멸시효기간도 10년으로 연장되는지 여부 (소극)  [2] 사망자를 채무자로 한 가압류결정의 효력(무효) 및 당연 무효의 가압류가 민법 제168조 제2호에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당하는지 여부 (소극)   [3] 상속인이 피상속인의 사망신고와 상속등기를 게을리 하고 채권자가 피상속인을 피신청인으로 하여 한 가압류에 대하여 이의하지 않는 등 소극적으로 행동한 경우, 상속인의 소멸시효 완성 주장을 권리남용이라고 할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다.  [2] 사망한 사람을 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 내려졌다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며, 이러한 당연 무효의 가압류는 민법 제168조 제1호에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당하지 않는다.  [3] 상속채무를 부담하게 된 상속인의 행위가 단순히 피상속인의 사망신고 및 상속등기를 게을리 함으로써 채권자로 하여금 사망한 피상속인을 피신청인으로 하여 상속부동산에 대하여 당연 무효의 가압류를 하도록 방치하고 그 가압류에 대하여 이의를 제기하지 않거나 피상속인의 사망 사실을 채권자에게 알리지 않은 정도에 그치고, 그 밖에 달리 채권자의 권리 행사를 저지·방해할 만한 행위를 하지 않았다면 상속인의 소멸시효 완성 주장은 권리남용에 해당하지 않는다.  【참조조문】 [1] 민법 제165조 제1항, 제440조 [2] 민법 제168조, 제175조, 민사소송법 제280조 [3] 민법 제2조, 제162조 【참조판례】 [1] 대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결(공1987상, 101) [2] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결(공1983, 64) 대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정(공1991, 1283) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결(공2002상, 1239) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다38921, 38938 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1외 3인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김태훈외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신외 1인) 【원심판결】 서울고법 2004. 4. 22. 선고 2003나57484, 57491 판결 【주 문】 원심판결 중 본소의 상속채무 부존재확인 청구부분과 반소에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 나머지 상고는 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 각 계약의 효력에 관한 주장에 대한 판단 원심이 그 판결에서 채택하고 있는 증거들을 종합하여, 원고들의 망부(망부) 소외인과 피고 사이의 1991. 6. 13.자 연대보증 및 근저당권설정계약, 1991. 10. 4.자 연대보증계약이 모두 적법·유효하게 체결되었음을 인정하고, 위 각 계약 체결 당시 소외인이 의사무능력 상태에 있었다거나 1991. 10. 4.자 연대보증계약 체결 대리권을 박현수에게 수여한 바 없다는 원고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법은 없다. 이 부분 원고들의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다.  2. 소멸시효 주장에 대한 판단 가. 민법 제440조가 “주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.”고 정한 것은 민법 제169조에서 “시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.”고 정한 것에 대한 예외를 인정한 것으로, 이는 보증채무의 부종성에 기인한 당연한 법리를 선언한 것이라기보다 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 마련한 특별 조항인바, 위 조항은 상충하는 채권자와 보증채무자의 이해관계를 조절하는 조항이라는 점을 고려하면 이를 해석함에 있어서는 가급적 문언에 충실함이 바람직하다 할 것인데, 위 조항의 문언상 의미는 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고 중단된 이후의 시효기간까지 당연히 보증인에게도 그 효력이 미친다고 하는 취지는 아니다.  한편, 민법 제165조 제1항이 “판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.”고 정한 것은 단기소멸시효가 적용되는 채권이라도 판결에 의하여 채권의 존재가 확정되면 그 성립이나 소멸에 관한 증거자료의 일실 등으로 인한 다툼의 여지가 없어지고, 법률관계를 조속히 확정할 필요성도 소멸하며, 채권자로 하여금 단기소멸시효 중단을 위해 여러 차례 중단절차를 밟도록 하는 것은 바람직하지 않기 때문이다. 그런데 보증채무가 주채무에 부종한다 할지라도 원래 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무이어서 채권자와 주채무자 사이에서 주채무가 판결에 의하여 확정되었다고 하더라도 이로 인하여 보증채무 자체의 성립 및 소멸에 관한 분쟁까지 당연히 해결되어 보증채무의 존재가 명확하게 되는 것은 아니므로, 채권자가 보증채무에 대하여 뒤늦게 권리행사에 나선 경우 보증채무 자체의 성립과 소멸에 관한 분쟁에 대하여 단기소멸시효를 적용하여야 할 필요성은 여전히 남는다.  위와 같은 민법 제440조와 제165조의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하면, 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 이로 인해 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결 참조).  원심이 이와 달리, 상사채무인 주식회사 오수물산의 주채무가 1996. 11. 14. 확정판결에 의하여 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된 이상 소외인의 연대보증채무의 소멸시효기간 역시 당연히 10년으로 연장되었다고 보아 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 5년이라는 원고들의 주장을 배척한 것은, 주채무가 판결에 의하여 확정된 경우의 보증채무의 소멸시효기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이니, 이를 지적하는 원고들의 상고이유는 받아들이기로 한다.  나. 이미 사망한 자를 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결), 이러한 당연 무효의 가압류는 민법 제168조가 정한 소멸시효의 중단사유인 가압류에 해당하지 않는다고 볼 것이다.  이는 민법 제175조가 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 가압류에 대하여는 시효중단의 효력을 인정하지 않고 있는 점에 비추어 보아도 분명하고, 또 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효력이 그 집행보전의 효력이 존속하는 동안 지속된다는 점에서 판결의 확정으로 중단되었던 소멸시효가 다시 진행하는 재판상 청구보다도 훨씬 강력하다는 사정을 고려하면 당연 무효인 가압류를 소멸시효 중단사유로 취급하는 것은 적절하다고 볼 수도 없다.  원심이 이와 달리, 피고가 소외인이 1993. 9. 13. 사망한 이후 그를 피신청인으로 하여 가압류신청을 한 이상 그 신청에 기한 2000. 7. 18.자 가압류결정은 당연 무효에 해당한다고 하면서도 이를 통하여 피고의 권리행사 의사가 확인된 이상 적법한 가압류와 같은 소멸시효 중단사유에 해당한다고 보아 이 사건 상속채무는 주채무에 대한 1996. 11. 14. 확정판결 이후 5년이 경과함으로써 소멸시효가 완성되었다는 원고들의 주장을 배척한 것은, 소멸시효 중단사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이니, 이를 지적하는 원고들의 상고이유 역시 받아들이기로 한다.  다. 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 참조). 그러나 상속채무를 부담하게 된 상속인의 행위가 단순히 피상속인에 대한 사망신고 및 상속부동산에 대한 상속등기를 게을리 함으로써 채권자로 하여금 사망한 피상속인을 피신청인으로 하여 상속부동산에 대하여 당연 무효의 가압류를 하도록 방치하고 그 가압류에 대하여 이의를 제기하거나 피상속인의 사망 사실을 채권자에게 알리지 않은 정도에 그치고, 그 외 달리 채권자의 권리 행사를 저지·방해할 만한 행위에 나아간 바 없다면 위와 같은 소극적인 행위만을 문제 삼아 상속인의 소멸시효 완성 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 볼 것은 아니다.  원심이 이와 달리, 원고들이 망부 소외인의 사망신고 및 상속부동산에 대한 상속등기를 게을리 함으로써 피고로 하여금 소외인을 피신청인으로 한 당연 무효의 가압류를 하도록 방치하고 그 후에도 피고에게 소외인의 사망 사실을 알리거나 가압류에 대한 이의를 하지 않았다는 이유만으로, 그 외 달리 채권자인 피고의 권리 행사를 저지·방해할 만한 행위를 하였는지에 대하여 살펴보지도 않은 채 바로 소멸시효가 완성되었다거나 당연 무효인 가압류는 소멸시효 중단의 효력이 없다는 원고들의 주장을 신의성실의 원칙에 반한다고 판단한 것은, 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이다.  결국, 이 사건 상속채무가 모두 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 원고들의 주장을 배척한 원심 판단 부분은 그대로 유지될 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소의 상속채무 부존재확인 청구 부분과 반소에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 모두 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고(반소피고)들의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정 [결정경정][미간행] 【판시사항】 가. 가압류결정경정신청기각결정에 대한 항고의 성질과 그 처리방법  나. 가압류 신청 당시 이미 사망한 자를 채무자로 하여 가압류결정이 내려진 경우 그 효력과 채무자표시를 상속인으로 경정할 수 있는지 여부 (소극)   【결정요지】 가. 가압류결정경정신청을 기각한 결정에 대하여는 항고할 수 없고 민사소송법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로 이에 대한 항고는 특별항고사건으로 보고 처리해야 한다.  나. 사망한 자를 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 위 신청에 따른 가압류결정이 있었다 하여도 그 결정은 당연무효라고 할 것이며, 그 효력이 상속인에게 미친다고 할 수는 없는 것이므로 채무자표시를 상속인으로 할것을 이미 사망한 피상속인으로 잘못 표시하였다는 사유는 결정에 명백한 오류가 있는 것이라고 할 수 없고 따라서 결정을 경정할 사유에 해당한다 할 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민사소송법 제700조, 제197조 나. 민사소송법 제420조 【참조판례】 가. 대법원 1986.11.7. 자 86마895 결정(공1987, 222) 나. 1982.10.26. 선고 82다카884 판결(공1983, 64) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 (소송대리인 변호사 유택형) 【원 결 정】 서울지방법원 의정부지원 1989.1.10. 자 88카5934 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 이 사건 가압류결정경정신청을 기각한 결정에 대하여는 항고를 할 수 없고 민사소송법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로 이 사건을 특별항고사건으로 보고 처리하기로 한다.  기록에 의하면 특별항고인은 망 신청외인이 1987.12.11. 사망하였음에도 불구하고 1988.1.21. 원심법원에 구리시 (주소 생략) 전 1,996평방미터에 대하여 위 신청외인을 채무자로 표시한 가압류신청서를 제출하여 1988.2.1. 원심법원으로부터 같은 내용의 가압류결정을 받은 사실이 인정되는 바, 이와 같이 이미 사망한 자를 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 위 신청에 따른 가압류결정이 있었다 하여도 그 결정은 당연무효라 할 것이며( 대법원 1982.10.26. 선고 82다카884 판결(공1983, 64) 참조) 그 효력이 상속인에게 미친다고 할 수는 없는 것이므로 채무자 표시를 상속인으로 할 것을 이 사건 가압류신청 당시에 이미 사망한 피상속인으로 잘못 표시하였다는 사유는 결정에 명백한 오류가 있는 것이라고 할 수 없고 따라서 결정을 경정할 사유에 해당한다 할 수 없다.  그렇다면 이 사건 결정경정신청을 기각한 원심의 조처는 정당하며 소론이 지적하는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이다.  그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   대법관(재판장) 최재호 윤관 김주한 김용준

대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결 [가처분이의][공2002.6.15.(156),1239] 【판시사항】 [1] 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분결정의 효력(무효) 및 그 채무자의 상속인은 무효인 가처분에 대하여 이의신청으로 취소를 구할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 부동산소유권이전등기청구권 보전을 위한 가처분 후 본안승소판결에 기한 소유권이전등기가 이루어진 경우, 그 가처분에 대한 이의신청을 할 이익이 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 할 것이므로, 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 그 가처분결정에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 가처분결정에 대한 이의신청으로써 그 취소를 구할 수 있다.  [2] 부동산소유권이전등기청구권 보전을 위한 가처분의 본안소송에서 승소한 채권자가 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 경료하게 되면 가처분의 목적이 달성되어 그 가처분은 이해관계인의 신청에 따라 집행법원의 촉탁으로 말소될 운명에 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의로 그 결정의 취소를 구할 이익이 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제703조, 제715조[2] 민사소송법 제703조, 제715조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 6. 23 선고 75다809 판결 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결(공1983, 64) 대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정(공1991, 1283) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 전병덕) 【피신청인】 피신청인 【이의신청인,상고인】 이의신청인 (소송대리인 변호사 서성건) 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 30. 선고 2000나 11654 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 이의신청인의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심은 그 내세운 증거를 종합하여, 신청인은 1996. 8. 8. 서울지방법원 의정부지원에 원심 판시 별지목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 부른다)에 대하여 피신청인을 채무자로 표시한 가처분신청서를 제출하여 같은 달 16. 처분금지가처분결정을 받은 사실, 그런데 피신청인은 위 가처분신청 전인 1996. 8. 5. 사망하여 이의신청인 및 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4가 그 상속인이 된 사실, 신청인은 1996. 10.경 피신청인의 상속인들을 상대로 이 사건 제1 부동산 중 그 판시의 10,900㎡(나중에 남양주시 (주소 생략)로 분할된 부분)와 이 사건 제2, 3, 4 부동산에 관하여 피신청인이 1992. 5. 21. 신청인에게 위 각 부동산을 대물변제하였음을 원인으로 서울지방법원 96가단226448호로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 1998. 4. 9. 신청인 승소판결을 선고받았으며, 그 판결은 항소심인 같은 법원에서 1999. 3. 19.(원심판결문상 '1998. 4. 9.'은 오기임이 분명하다.) 항소기각 판결이 선고되고, 대법원에서 1999. 7. 23. 99다21066호로 상고기각 판결을 함으로써 확정된 사실, 위 판결에 따라 같은 해 9. 2. 위 (주소 생략) 토지에 관하여 같은 달 17. 이 사건 제2, 3, 4 부동산에 관하여 신청인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 신청인의 가처분신청 이전에 가처분 채무자로 지목된 피신청인이 이미 사망하였으므로 이 사건 가처분결정은 무효라고 하여 그 취소를 구하는 이의신청인의 이의신청에 대하여 일반적으로 가처분신청이 사망자를 상대로 한 것이면 그에 따른 가처분결정은 무효라고 할 것이나, 이의신청인은 이의신청인의 일반승계인으로서 이 사건 가처분의 본안사건의 확정판결에 의하여 신청인에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는 자에 불과하므로 이 사건 가처분의 당부에 관한 심판을 구할 정당한 이익을 가진다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 이의신청은 부적법하다고 하여 이를 각하하였다.  2. 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 할 것이므로(대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결, 1991. 3. 29.자 89그9 결정 등 참조), 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 그 가처분결정에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 가처분결정에 대한 이의신청으로써 그 취소를 구할 수 있다고 할 것이나, 부동산소유권이전등기청구권 보전을 위한 가처분의 본안소송에서 승소한 채권자가 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 경료하게 되면 가처분의 목적이 달성되어 그 가처분은 이해관계인의 신청에 따라 집행법원의 촉탁으로 말소될 운명에 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의로 그 결정의 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다.  이 사건과 같은 경우에 상속인에 의한 이의신청은 이익이 없다고 본 원심의 판시는, 이유가 잘못되었으나 이 사건 이의신청이 부적법하다고 하여 각하한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 이의신청의 이익이나 소송요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결 [가처분취소][공1993.10.1.(953),2392] 【판시사항】 가처분신청과 가처분결정 사이에 채무자가 사망한 경우 처분금지가처분결정의 효력   【판결요지】 당사자 쌍방을 소환하여 심문절차를 거치거나 변론절차를 거침이 없이 채권자 일방만의 신청에 의하여 바로 내려진 처분금지가처분결정은 신청 당시 채무자가 생존하고 있었던 이상 그 결정 직전에 채무자가 사망함으로 인하여 사망한 자를 채무자로 하여 내려졌다고 하더라도 이를 당연무효라고 할 수 없다.    【참조조문】 민사소송법 제714조 【참조판례】 대법원 1976.2.24. 선고 75다1240 판결(공1976,9003) 【전 문】 【신청인, 피상고인】 신청인 소송대리인 변호사 심의섭 【피신청인, 상고인】 피신청인 【원심판결】 광주지방법원 1992.10.1. 선고 92나3621 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 소외 한국토지개발공사가 환매권을 행사하여 소론과 같은 소송을 제기하였다는 사유만으로는 신청인이 이 사건 토지에 대하여 취득하였던 소유권을 바로 상실하는 것이 아니므로, 위 한국토지개발공사의 환매권의 행사로 신청인이 이 사건 가처분의 취소를 구할 법률상의 지위를 상실하였다는 피신청인의 항변을 배척한 원심은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 사실오인이나 환매권의 효력에 관한 법리 또는 사정변경에 의한 가처분취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 당사자 쌍방을 소환하여 심문절차를 거치거나 변론절차를 거침이 없이 채권자 일방만의 신청에 의하여 바로 내려진 처분금지가처분결정은 신청 당시 채무자가 생존하고 있었던 이상 그 결정 직전에 채무자가 사망함으로 인하여 사망한 자를 채무자로 하여 내려졌다고 하더라도 이를 당연무효라고 할 수 없는바( 당원 1976.2.24. 선고 75다1240 판결 참조)이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사망한 자를 상대로 한 처분금지가처분의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피신청인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

(2) 채무자 표시를 상속인으로 경정하는 문제관련 검토의견 소개36)  

㈎ 문제의 소재  

 통상의 판결절차에서는 소장 접수 후에 상대방이 사망한 사실을 알게 되면 원고의 당사자표시 정정신청에 의하여 피고를 상속인으로 하는 제도가 종전의 판례에 의하여 인정되어 왔고 민사소송법은 명문으로 피고의 경정제도를 두고 있다 민사소송법 제260조 그러나 가압류절차는 통상의 판결절차와는 달리 긴급성 밀행성이라는 보전절차의 특질로 말미암아 신청과 결정 사이에 시간의 간격이 길지 아니하고 채무자를 심문하지 아니하는 경우가 많으므로 채권자가 채무자를 사망자로 표시한 잘못이 심리과정에서 드러나 당사자표시 정정을 한다든가 경정을 한다든가 하여 시정할 기회를 잃을 염려가 있어 채권자가 신청 당시에 채무자가 이미 사망한 사실을 모르고 그를 상대로 하여 가압류 신청을 하였고, 법원 역시 그러한 사실을 몰라서 신청한 대로 가압류결정을 발하였으나, 채권자가 신청 당시에 채무자가 사망한 사실을 알았더라면 그 상속인을 상대로 하여 동일한 가압류를 신청하였을 것으로 인정되는 경우에 채권자의 신청에 의하여 채무자 표시를 상속인으로 경정하여 처음부터 채무자가 상속이었던 것과 같이 취급함으로써 채권자를 표시할 필요가 있지 않을까 하는 문제이다.

36) 宋鎭賢. 死亡者를 로 한 의 과 이를 으로 함의 債務者 假押留決定 效力 相續人 更正可否, 법조40권 9호 (1993). 104-105 면

 

㈏ 긍정적 견해   

  이와 관련하여 일본 대심원 1934. 7. 11 판례는 가압류 신청의 수일 전에 채무자가 사망한 경우에 관하여 신청인의 진의를 중시하여 그 가압류결정이 유효하다고 하였고 일본 하급심 판결 중에는 가처분 사건에 관하여 이를 긍정한 것이 있다고 한다37). 이 긍정설은 당사자 표시에 관한 학설 중 의사설 내지 행동설을 취하여 가능한한 당사자가 의도하는 대로의 소송효과를 가져오고자 하는 입장으로 이해할 수 있을 것이라고 한다38). 

37)  宋鎭賢 앞의 논문 105면 위 논문에 의하면 그 판결요지는 다음과 같다고 한다 “잘못하여 사망자를 채무자로 표시하여 가처분을 신청하여 그대로 결정되었다고 하여도 이것을 상속인 명의로 변경하는 것은 적법하고 그 경정결정이 확정된 이상 가처분 결정은 당초부터 상속인에 대하여 효력을 가지는 것이라고 할 것이다 일본 橫兵 지방재판소1962. 11. 2.  38) 宋鎭賢 앞의 논문 105면

 

㈐ 부정적 견해39)  

39) 宋鎭賢 앞의 논문 105-106면

 

   위 긍정적 견해는 다음과 같은 문제점이 있다고 한다. 

① 아직 소송이 진행 중이어서 재판이 없는 동안에는 당사자 표시 정정이나 경정을 받아주더라도 새로운 당사자에게 특별한 불이익을 주는 것은 아니지만 일단 재판이 내려지면 그 재판은 재판에 표시된 당사자와 그 후의 승계인에게만 미치고 상속인이라 하여 당연히 그 재판의 효력을 받은 것은 아니라 할 것인데 이러한 경정을 허용하여 처음부터 상속인에 대하여 보전처분을 한 것과 같은 소급효를 인정하게 되면 위의 상속인이나 그 밖에 제3자에게 불측의 손해를 입힐 우려가 없다고 단언할 수 없다. 

② 보전처분을 하기 위하여는 피보전권리의 존재와 함께 보전의 필요성이 잇을 것이 요구되는 데 위와 같은 긍정설의 입장에 서게 되면 당초의 채무자나 피상속인이 아닌 그의 상속인에 대하여는 보전의 필요성에 대한 심리가 전혀 이루어지지 아니한 채 보전처분의 결정이 발하여지는 결과가 된다. 

③ 위 긍정설과 같이 이미 발해진 결정에 대하여 채무자 또는 피상속인이 사망한 것을 모르고 그를 당사자로 잘못 표시한 경우를 판결경정의 일반적인 사유 즉 판결에 위산 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때와 같이 볼 수는 없다 할 것이고 만약 위의 경우 상속인에 대한 보전처분의 필요성이 있는지 여부를 심리하여 경정여부를 허용할 것이라고 해석한다면 그것은 이미 민사소송법에서 규정한 경정절차는 아니라고 할 것이며 다른 법 해석적 뒷받침이 있어야 할 것이다. 

(3) 신청 당시 생존하던 채무자가 가압류 결정 직전에 사망한 경우 당연 무효가 아니고 시효중단 효력이 있다는 판례에 대한 비판적인 견해 소개  

   한편 부동산 가압류 신청당시 채무자가 생존하고 있었던 이상 결정 직전에 채무자가 사망하였다거나 수계절차를 밟음이 없이 채무자명의의 결정이 이루어 졌다고 하여 그 가압류결정이 당연 무효라고는 할 수 없을 것이므로 이 결정에 의한 가압류를 시효중단사유로 본 원심판단 또한 정당하다고 한 대법원 1976. 2. 24. 선고 판결관련 아래와 같은 비판적인 견해도 주장된 바 있다.40) 
   우선 가압류 신청당시에는 생존하였으나 결정 직전에 채무자가 사망한 경우 채무자 명의의 가압류결정이 당연 무효가 아니라고 판시한 위 판례를 비판하면서 사망한 당사자를 상대로 한 판결이 무효라는 대법원의 입장은 재판형식이 판결이든 결정이든 상관없이 인정되어야 함을 지적하고 있다 그리고 가압류에 의한 시효중단의 효력발생시기에 대해서는 대상판례가 집행 착수시로 보고 있는 점에 대해 보전처분 신청시로 보아야 함을 강조하면서 소송계속 중 당사자가 사망한 경우 판결이나 결정을 무효라고 하는 것과 시효중단의 효력을 신청시로 보는 것은 전혀 별개의 문제이므로 양자가 성립할 수 있다는 것이다 특히 소송법상 판결이나 결정의 무효는 사법상의 무효개념이 아니라 그 내용에 적합한 효력이 생길 수 없다는 의미이기 때문에 소송계속 중 당사자의 사망은 이미 신청시에 적법하게 발생한 시효중단의 효력에 영향을 미치지 않는 것으로 보아야 한다고 한다.41)  

40)  정선주 앞의 논문 305 - 329 면  朴英植 , 死亡한 債務者 名義의 假押留決定과 時效 中斷, . 37('77.6), pp.365-380. 서울대학교법학연구소 법학 37 (77.6.) pp365-380  41) 정선주 서울대학교 法學 - 민사소송법 분야의 회고와 전망 서울대학교 法學 제50권 제2호 2009년 305-329면;  朴英植, 死亡 한 債務者 名義의 假押留決定과 時效 中斷, . 37('77.6), pp.365-380.

다.  체납처분에 의한 부동산 압류의 경우  

  국세징수법 제37조 제②항에 의하면 체납자가 사망한 후 체납자 명의의 재산에 대하여 한 압류는 그 재산을 상속한 상속인에 대하여 한 것으로 본다고 되어 있다. 이 조항은 1962. 1. 1 국세징수법 시행 이래 지금까지 조항 위치만 바뀌었을 뿐 같은 내용으로 유지되어 오고 있다. 다만 위 조항의 해석과 관련해서는 일본 국세징수법 제139조 12항과 같이 해석상 체납자가 사망한 후에 체납자 명의의 재산에 대하여 한 압류를 세무공무원이 사망을 알지 못한 경우 에 한하여 그 재산을 상속한 상속인에 대하여 압류한 것으로 보아야 한다는 견해와 세무공무원의 체납자 사망사실에 대한 인지여부를 구분하여 그 효력이 달라진다고 보게 되면 과세관청의 처분효력이 불안정하게 되어 추후 체납처분을 속행할 때에 여러 가지 장애요소를 포함하므로 이러한 구분 없이 국세징수법 제37조 제2항의 문구에 충실하게 해석하는 것이 타당하다는 견해가 있 다42). 

42) 김하중김성열 국세징수법해설과실무 삼일포마인 (2017). 511 면 곽용진 체납처분에의한 국세징수실무 해설 법률서원 (2014) 705, 1046면

제37조(참여자)   ① 세무공무원은 제35조에 따른 수색 또는 제36조에 따른 검사를 하는 경우 그 수색 또는 검사를 받는 사람, 그 가족ㆍ동거인이나 사무원 또는 그 밖의 종업원을 참여시켜야 한다.   ② 제1항을 적용할 때 참여시켜야 할 자가 없거나 참여 요청에 따르지 아니하는 경우 성인 2명 이상 또는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ자치구의 공무원이나 경찰공무원 1명 이상을 증인으로 참여시켜야 한다.

2. 검토 및 개선의견  

가. 문제의 제기   

  현재의 이론과 실무에 의하면 부동산 임의경매와 달리 강제경매나 가압류의 경우에는 채무자 사망을 간과하고 경매를 신청하는 경우 모두 무효가 되어 절차비용만 손실하고 부동산 강제경매개시 결정이나 가압류에 따른 여러 가지 효력(기간준수, 배당참가)등 도 무용지물이 되어 버릴 수 있으므로 매우 주의를 요한다. 실제로 경매기입등기 전에 가압류를 한 상태라 자동배당권자인줄 알고 있다가 배당요구 종기가 지난 후에야 사망한 채무자를 상대로 한 부동산 가압류라서 무효인 것을 알게 되거나43) 집행법원에서도 배당표를 작성하는 과정에서 이 부분을 발견하지 못하고 안분배당을 하였다가 나중에 이 금액을 찾기 위하여 본안 소송을 제기하거나 그 후 배당금 지급 청구과정에서 가압류가 채무자 사망 후 이루어진 것이라서 무효인 것을 알게 되는 경우가 종종 있다. 이러한 경우 이를 무효라고 하는 대법원 판례44)의 논거를 하나 소개하면 "보전처분명령이 결정으로 이루어지는 경우에는 당사자대립주의는 통상의 판결절차에서와 같이 전면적이고 완전한 형태로 나타나지 않다가 보전처분에 대한 이의나 불복신청의 절차에서 비로소 분명한 형태로 나타나게 된다고 하더라도 보전소송도 민사소송절차의 일환으로서 대립당사자의 존재를 전제로 하는 것이므로 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 아니한다" 는 것이다. 

43) 발표자료 맨 뒤에 첨부된 참고자로 5), 6)  사망자 가압류와 대위 등기사례 참조 44) 대판  2004. 12. 10. 선고 2004다38921,38938

대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다38921, 38938 판결 [가등기말소등·소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분결정의 효력 (=무효)  【참조조문】 [1] 민사집행법 제300조 【참조판례】 대법원 1969. 12. 30. 선고 69다1870 판결(집17-4, 민270) 대법원 1976. 6. 23. 선고 75다809 판결, 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결(공1983, 64) 대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정(공1991, 1283) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결(공2002상, 1239) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 47인 (소송대리인 변호사 김욱균) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김형선) 【원심판결】 서울고법 2004. 6. 22. 선고 2003나40844, 40851 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 1. 보전처분명령이 결정으로 이루어지는 경우에는 당사자대립주의는 통상의 판결절차에서와 같이 전면적이고 완전한 형태로 나타나지 않다가 보전처분에 대한 이의나 불복신청의 절차에서 비로소 분명한 형태로 나타나게 된다고 하더라도 보전소송도 민사소송절차의 일환으로서 대립당사자의 존재를 전제로 하는 것이므로, 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 아니한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결 참조).  같은 취지에서 원심은, 그 판시 사실들을 인정한 다음, 피고 1, 피고 2가 소외인의 피상속인들을 상대로 한 본안소송의 승소확정판결에 따라 지분이전등기를 하는 과정에서 이미 사망한 소외인을 상대로 한 처분금지가처분등기 이후에 이루어졌음을 이유로 한 8595.80/69117 지분에 관한 소유권이전등기와 그 중 297.51/69117 지분에 관한 처분금지가처분등기의 말소등기는 위법하므로, 말소된 위 각 등기 중 원고들에 대한 부분은 회복되어야 하고, 피고 1, 피고 2 명의의 지분이전등기 중 위와 같이 회복되는 지분이전등기와 양립할 수 없는 부분은 원인무효의 등기이며, 그에 기초하여 이루어진 피고 동작개발 주식회사 명의의 가등기 중 양립할 수 없는 부분도 원인무효의 등기로서 모두 말소되어야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사망자를 상대로 한 부동산처분금지가처분명령과 그 집행의 효력에 관한 법령위반의 위법이 없다.  2. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결 [채무부존재확인등·구상금][공2006.9.15.(258),1593] 【판시사항】 [1] 확정판결로 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 경우, 보증채무의 소멸시효기간도 10년으로 연장되는지 여부(소극) [2] 사망자를 채무자로 한 가압류결정의 효력(무효) 및 당연 무효의 가압류가 민법 제168조 제2호에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당하는지 여부(소극)   [3] 상속인이 피상속인의 사망신고와 상속등기를 게을리 하고 채권자가 피상속인을 피신청인으로 하여 한 가압류에 대하여 이의하지 않는 등 소극적으로 행동한 경우, 상속인의 소멸시효 완성 주장을 권리남용이라고 할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다.  [2] 사망한 사람을 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 내려졌다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며, 이러한 당연 무효의 가압류는 민법 제168조 제1호에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당하지 않는다.  [3] 상속채무를 부담하게 된 상속인의 행위가 단순히 피상속인의 사망신고 및 상속등기를 게을리 함으로써 채권자로 하여금 사망한 피상속인을 피신청인으로 하여 상속부동산에 대하여 당연 무효의 가압류를 하도록 방치하고 그 가압류에 대하여 이의를 제기하지 않거나 피상속인의 사망 사실을 채권자에게 알리지 않은 정도에 그치고, 그 밖에 달리 채권자의 권리 행사를 저지·방해할 만한 행위를 하지 않았다면 상속인의 소멸시효 완성 주장은 권리남용에 해당하지 않는다.  【참조조문】 [1] 민법 제165조 제1항, 제440조 [2] 민법 제168조, 제175조, 민사소송법 제280조 [3] 민법 제2조, 제162조 【참조판례】 [1] 대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결(공1987상, 101) [2] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결(공1983, 64) 대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정(공1991, 1283) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결(공2002상, 1239) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다38921, 38938 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1외 3인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김태훈외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신외 1인) 【원심판결】 서울고법 2004. 4. 22. 선고 2003나57484, 57491 판결 【주 문】 원심판결 중 본소의 상속채무 부존재확인 청구부분과 반소에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 나머지 상고는 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 각 계약의 효력에 관한 주장에 대한 판단 원심이 그 판결에서 채택하고 있는 증거들을 종합하여, 원고들의 망부(망부) 소외인과 피고 사이의 1991. 6. 13.자 연대보증 및 근저당권설정계약, 1991. 10. 4.자 연대보증계약이 모두 적법·유효하게 체결되었음을 인정하고, 위 각 계약 체결 당시 소외인이 의사무능력 상태에 있었다거나 1991. 10. 4.자 연대보증계약 체결 대리권을 박현수에게 수여한 바 없다는 원고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법은 없다. 이 부분 원고들의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다.  2. 소멸시효 주장에 대한 판단 가. 민법 제440조가 “주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.”고 정한 것은 민법 제169조에서 “시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.”고 정한 것에 대한 예외를 인정한 것으로, 이는 보증채무의 부종성에 기인한 당연한 법리를 선언한 것이라기보다 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 마련한 특별 조항인바, 위 조항은 상충하는 채권자와 보증채무자의 이해관계를 조절하는 조항이라는 점을 고려하면 이를 해석함에 있어서는 가급적 문언에 충실함이 바람직하다 할 것인데, 위 조항의 문언상 의미는 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고 중단된 이후의 시효기간까지 당연히 보증인에게도 그 효력이 미친다고 하는 취지는 아니다.  한편, 민법 제165조 제1항이 “판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.”고 정한 것은 단기소멸시효가 적용되는 채권이라도 판결에 의하여 채권의 존재가 확정되면 그 성립이나 소멸에 관한 증거자료의 일실 등으로 인한 다툼의 여지가 없어지고, 법률관계를 조속히 확정할 필요성도 소멸하며, 채권자로 하여금 단기소멸시효 중단을 위해 여러 차례 중단절차를 밟도록 하는 것은 바람직하지 않기 때문이다. 그런데 보증채무가 주채무에 부종한다 할지라도 원래 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무이어서 채권자와 주채무자 사이에서 주채무가 판결에 의하여 확정되었다고 하더라도 이로 인하여 보증채무 자체의 성립 및 소멸에 관한 분쟁까지 당연히 해결되어 보증채무의 존재가 명확하게 되는 것은 아니므로, 채권자가 보증채무에 대하여 뒤늦게 권리행사에 나선 경우 보증채무 자체의 성립과 소멸에 관한 분쟁에 대하여 단기소멸시효를 적용하여야 할 필요성은 여전히 남는다.  위와 같은 민법 제440조와 제165조의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하면, 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 이로 인해 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결 참조).  원심이 이와 달리, 상사채무인 주식회사 오수물산의 주채무가 1996. 11. 14. 확정판결에 의하여 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된 이상 소외인의 연대보증채무의 소멸시효기간 역시 당연히 10년으로 연장되었다고 보아 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 5년이라는 원고들의 주장을 배척한 것은, 주채무가 판결에 의하여 확정된 경우의 보증채무의 소멸시효기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이니, 이를 지적하는 원고들의 상고이유는 받아들이기로 한다.  나. 이미 사망한 자를 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결), 이러한 당연 무효의 가압류는 민법 제168조가 정한 소멸시효의 중단사유인 가압류에 해당하지 않는다고 볼 것이다.  이는 민법 제175조가 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 가압류에 대하여는 시효중단의 효력을 인정하지 않고 있는 점에 비추어 보아도 분명하고, 또 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효력이 그 집행보전의 효력이 존속하는 동안 지속된다는 점에서 판결의 확정으로 중단되었던 소멸시효가 다시 진행하는 재판상 청구보다도 훨씬 강력하다는 사정을 고려하면 당연 무효인 가압류를 소멸시효 중단사유로 취급하는 것은 적절하다고 볼 수도 없다.  원심이 이와 달리, 피고가 소외인이 1993. 9. 13. 사망한 이후 그를 피신청인으로 하여 가압류신청을 한 이상 그 신청에 기한 2000. 7. 18.자 가압류결정은 당연 무효에 해당한다고 하면서도 이를 통하여 피고의 권리행사 의사가 확인된 이상 적법한 가압류와 같은 소멸시효 중단사유에 해당한다고 보아 이 사건 상속채무는 주채무에 대한 1996. 11. 14. 확정판결 이후 5년이 경과함으로써 소멸시효가 완성되었다는 원고들의 주장을 배척한 것은, 소멸시효 중단사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이니, 이를 지적하는 원고들의 상고이유 역시 받아들이기로 한다.  다. 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 참조). 그러나 상속채무를 부담하게 된 상속인의 행위가 단순히 피상속인에 대한 사망신고 및 상속부동산에 대한 상속등기를 게을리 함으로써 채권자로 하여금 사망한 피상속인을 피신청인으로 하여 상속부동산에 대하여 당연 무효의 가압류를 하도록 방치하고 그 가압류에 대하여 이의를 제기하거나 피상속인의 사망 사실을 채권자에게 알리지 않은 정도에 그치고, 그 외 달리 채권자의 권리 행사를 저지·방해할 만한 행위에 나아간 바 없다면 위와 같은 소극적인 행위만을 문제 삼아 상속인의 소멸시효 완성 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 볼 것은 아니다.  원심이 이와 달리, 원고들이 망부 소외인의 사망신고 및 상속부동산에 대한 상속등기를 게을리 함으로써 피고로 하여금 소외인을 피신청인으로 한 당연 무효의 가압류를 하도록 방치하고 그 후에도 피고에게 소외인의 사망 사실을 알리거나 가압류에 대한 이의를 하지 않았다는 이유만으로, 그 외 달리 채권자인 피고의 권리 행사를 저지·방해할 만한 행위를 하였는지에 대하여 살펴보지도 않은 채 바로 소멸시효가 완성되었다거나 당연 무효인 가압류는 소멸시효 중단의 효력이 없다는 원고들의 주장을 신의성실의 원칙에 반한다고 판단한 것은, 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이다.  결국, 이 사건 상속채무가 모두 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 원고들의 주장을 배척한 원심 판단 부분은 그대로 유지될 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소의 상속채무 부존재확인 청구 부분과 반소에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 모두 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고(반소피고)들의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

   그러나 이러한 문제가 발생하는 대부분의 원인은 채권자측이 아니라 채무자 측의 사정으로 인한 것이고 개인정보 제한으로 채무자 사망을 알기 어려운 상황 때문에 발생을 하는 것이다. 게다가 부동산 경매절차나 가압류 절차는 당사자에게 충분한 절차를 보장하면서 상당한 시간을 두고 진행되는 민사소송 절차와는 너무나 다르게 채무자 측 관여 없이 일방적으로 매우 신속하게 이루어지다 보니 이 문제를 발견하거나 수습하지 못한 채 부동산 경매나 부동산 가압류 집행이 이루어 질 수밖에 없는 특수한 면이 분명하게 존재한다. 그러므로 이러한 제반사정과 특수성을 도외시 하고 민사 소송에서의 전통적인 당사자대립주의만 강조하여 민사소송에서와 같은 결론을 도출하는 현재의 판례나 실무는 재검토할 필요가 있다고 생각을 한다. 이 경우 당사자 대립주의의 상대방은 잠정적으로 그 재산을 상속받는 상속인으로 구성할 수 있는 여지도 있다고 본다.  

나.  개선의견 

(1) 그러므로 채무자에 대한 심문절차 없이 이루어지는 부동산 가압류나 경매의 경우 사망자 재산에 대한 가압류나 부동산 강제경매의 효력문제를 민사소송에서의 논의와 비슷한 시각으로 접근해서 이를 무효로 처
리할 것이 아니라 국세징수법 제37조 제2항과 같이 그 재산을 상속한 상속인에 대하여 한 것으로 그 효력을 인정하는 방향으로 처리를 하여야 할 것으로 생각한다 만일 현행법상 그러한 해석이 어려우면 그러한 내용 

으로 입법적 조치를 하였으면 한다.45) 

45) 다만 이 경우 사망사실을 알았는지 여부에 따라 그 효력을 다르게 해석하는 것은 법률관계를 너무나 불안정하게 하므로 타당하지 않다고 본다.

   사실, 체납처분에 의한 압류나 민사집행법에 의한 압류나 다 같이 국가기관에 의하여 이루어지는 강제집행이라는 점에서는 동일하므로 그 효과도 기본적으로는 같은 것이 바람직하다고 본다. 채무자나 체납자가 사망한 상태라는 점은 모두 동일한 상황인데 국가가기관이 법원을 통하지도 않고 자체적으로 (자력집행력 )체납처분을 위하여 한 압류는 유효하고 일반인이 법원을 통해서 한 부동산 강제경매나 가압류는 모두 무효라고 하는 것은 결과적으로 부적절해 보이지 않을 수 없다. 그동안의 상황을 보아도 1962년 국세징수법이 생긴 이래 지금까지 수십여년 간 사망자 재산에 대한 체납처분 압류의 효력을 무효로 하지 않고 그 재산을 상속한 상속인에 대하여 한 것으로 처리 하여오고 있음에도 불구하고 지금까지 특별히 문제된 사례가 없었던 반면 그동안 피해가 있고 문제가 발생하였다면 오히려 이를 모두 무효처리 함으로 인해 실체법상 정당한 채권자들이 불측의 손해를 보는 일이 부동산 강제경매나 가압류 절차에서 발생하여오고 있을 뿐이다. 
 그리고 임의경매나 강제경매나 모두 법원에 의하여 내려진 경매개시 결정인데 강제경매만 무효로 처리하는 것도 결과적으로 적절하지 않다고 본다 임의경매의 경우 그 경매의 토대가 된 근저당 설정당시 채무자가 생존하였듯이 강제경매의 경우에도 집행권원 성립당시 채무자가 생존하고 있었던 것이고 오히려 통상 적인 경우 강제경매는 집행력 있는 정본에 기하여 국가의 강제집행권 실행으로서 실시되는 것으로서 일정한 경우 공신적 효과가 인정되는 반면 임의경매에 있어서는 담보권자의 담보권에 기한 경매의 실행을 국가기관이 대행하는 것에 불과하여 경매의 공신적 효과가 부정되는 데 유독 채무자가 사망하였음에도 불구하고 이를 간과하고 사망한 채무자를 상대로 내려진 경매개시 결정의 경우에는 강제경매의 경우에만 무효로 처리하여 실체법상 정당한 채권자에게 불측의 피해를 가져오게 하는 것은 바람직하지 않다고 생각한다 강제경매의 경우 상속인에게 승계집행문을 부여받지 않은 부분이 문제될 수 있지만, 강제집행의 경우 모든 집행권원에 집행문이 필요한 것이 아니고 집행문이 필요 없는 예외적인 경우가 있듯이 채무자가 사망한 재산에 대한 강제경매의 경우에도 국세징수법 제37조 제2항과 같이 그 재산을 상속한 상속인에 대하여 한 것으로 그 효력을 인정하는 정도의 예외를 인정하는 것은 큰 문제가 없고 오히려 필요해 보인다.  

(2)  그리고 현재 실무는 채권압류 등 집행시에는 채무자가 개인인 경우 주민등록 초본을 제출하게 하여 관할위반 문제와 사망한 채무자의 압류문제가 발생하지 않게 하고 있는 것으로 보이는 바 부동산 경매나 가압류의 경우에도 채무자나 소유자의 주민등록 초본을 제출하게 하여 가능하면 제도가 개선되기 전이라도 사전에 사망한 채무자에 대한 경매나 가압류 문제가 발생하지 않도록 실무를 운영해 나아갔으면 한다.46) 

Ⅳ. 마치며   

  그동안 채무자 사망과 관련한 민사집행에서의 논의는 많지 않고 그나마 대부분 민사소송에서의 당사자 사망에 대한 논의와 그 궤를 같이하고 있는 것으로 보인다. 47) 그러나 법원에서 재판의 형식으로 처리된다하여도 소송사건 재판과 비송사건 재판에는 많은 차이가 있고 민사집행이 소송이냐 아니면 비송이냐에 대하여는 이론적인 논의가 있어오고 있듯이, 민사집행 실무상 부동산 경매나 가압류의 절차와 방법은 당사자를 법정으로 출석시켜 쌍방의 참석을 전제로 충분한 절차보장과 시간을 가지고 진행하는 민사 소송에서의 재판 절차와는 너무나 다른 면이 분명히 존재하고 또한 민사소송제도의 목적과 민사집행 제도의 목적이 서로 다른 점을 종합적으로 고려하여 볼 때 특히 사망자의 재산에 대한 부동산 경매와 가압류의 효력에 대하여는 민사소송에서 당사자의 사망이 소송절차에 미치는 영향의 연구결과를 유사하게 받아들이고 있는 것 같은 지금의 이론과 실무는 민사소송과는 다른 부동산 경매와 가압류 실무의 특수성을 고려하는 방향으로 재검토 되었으면 한다. 
   나아가 본 발표자의 연구역량 한계로 본 발표내용은 주로 한국에서의 실무와 개선내용 다루는 데 머무르고 있지만 이 문제는 우리나라나뿐만 아니라 다른 여러 나라에서도 비슷한 문제가 발생할 것으로 보이므로 향 후 다양한 외국의 사례를 종합적이고 실무적으로 연구하여 참조할 수 있는 방향으로 좀 더 깊은 연구가 진행되었으면 한다.  

47) 다만 박준의 민사집행에 있어서 승계( 承繼)에 관한 비판적 검토   ― 집행당사자이해관계인의 승계를 중심으로 한국민사집행법학회 2015. 3. 21. 발표논문에서는 민사집행의 특수성을 강조하면서 심도있는 다른 의견을 제시하고 있다.