경매절차에서의 유치권과 제3취득자의 담보책임 - 대법원 2020. 1. 6. 선고 2019다247385 판결에 대한 비판적 소고 - 조인영

경매절차에서의 유치권과 제3취득자의 담보책임 - 대법원 2020. 1. 6. 선고 2019다247385 판결에 대한 비판적 소고 - 조인영  

 

초록 : 민법 제575조의 매도인의 담보책임은 제578조에 의하여 경매절차에도 적용되는데, 제578조의
담보책임은 경매절차의 특수성으로 인하여 제575조와는 책임의 요건과 내용을 달리한다. 물상보증인이
나 제3취득자 소유 부동산이 경매되었을 때 담보책임의 주체와 관련하여서는 채무자설과 물상보증인설
이 대립하는데, 종전 판례는 물상보증인설을 취하였다. 경매의 법적 성질을 사법상 매매로 보아야 한다
는 점, 민법 578조의 연혁상 동조의 ‘채무자’라는 표현은 민사집행법이 제정되기 전 민사소송법상의 강
제집행절차를 전제로 규정된 것으로 보이는 점, 비교법적으로 우리 민법과 동일한 체제를 취하고 있는
일본에서도 물상보증인설이 통설이고, 프랑스에서도 피압류인을 매도인으로 보고 있는 점, 물상보증인
을 담보책임자로 보는 것이 당사자의 의도와 경제적 이해관계에도 부합하는 점 등을 고려하면 물상보
증인설이 타당하다. 대법원은 최근 채무자가 아닌 소유자는 제한물권의 존재로 인한 매도인의 담보책
임을 지지 않는다고 하여 채무자설에 입각한 판시를 하였으나, 이에 대해서는 재고를 요한다. 

제575조(제한물권있는 경우와 매도인의 담보책임)   ① 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.  ② 전항의 규정은 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없거나 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우에 준용한다. ③ 전2항의 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 1년내에 행사하여야 한다. 제578조(경매와 매도인의 담보책임)   ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.  ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

 

Ⅰ. 문제의 제기   

우리 민법은 제570조에서 제584조까지 총 14개조에서 담보책임에 관하여 규정한다. 민법이 이처럼 담보책임에 관하여 세밀한 규정을 둔 것은 담보책임의 특별한 성격과 위치, 즉 가장 전형적이고 일상적으로 일어나는 계약 유형인 매매에 있어서 권리나 물건에 하자가 있을 경우 ‘출연의 등가성’을 고려하여 매도인에게 무거운
책임을 지우고 매수인을 보호하고자 하는1) 법의 취지를 암시한다. 그리고 민법은 경매절차에도 담보책임에 관한 규정을 대부분 준용한다.2)  

1) 지원림, 민법강의 제17판, 홍문사(2020), 1441면.  2) 민법 제578조는 ‘경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다’고 하여, 제570조부터 제577조에서 규정하는 타인의 권리 전부 또는 일부의 매매의 경우, 수량부족 및 일부 멸실의 경우, 매매의 목적물에 제한물권이 있거나 그 제한물권 행사의 경우 등에 적용되는 담보책임을 경매의 경우에도 준용하고 있다. 다만, 민법 제580조의 목적물의 하자로 인한 담보책임은 동조 제2항에 따라 경매에는 그 적용이 배제된다.

 

   그런데 경매3)는 사적인 매매계약과 그 성격을 달리한다. 매도인의 담보책임은 매도인이 매수인과의 자율적 협상에 의해 직접 체결한 계약에 대해 법적인 책임을 지는 것을 기본 전제로 하지만, 경매에 의한 매각은 사적인 협상과 자율적 매도의사가 아닌 강제집행절차의 일환으로 행해진다. 특히, 본래 채무에 대한 직접 채무자가 아닌 제3자에 대한 경매의 경우 이러한 차이는 더욱 부각된다. 경매대상 부동산이 물상보증인의 소유이거나, 채무자로부터 부동산을 매수한 제3취득자의 소유인 경우 등이 그러한 예이다. 이처럼 본래 채무자가 아닌 자의 부동산이 어떠한 사유로든 경매되는 경우에도 매도인의 담보책임에 관한 규정이 준용되는가? 민법제578조 제1항은 “경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제또는 대금감액의 청구를 할 수 있다“고 하여 채무자 소유 부동산에 관하여 경매가 진행될 경우를 전제로 채무자에 대한 담보책임만을 명시할뿐, 제3자 소유 부동산이 경매되는 경우와의 구분에 대해서는 침묵하고 있다. 다만, 종전 판례는 “민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다”4)고 하여 물상보증인이 담보책임의 주체라고 판시한 바 있다.  

3) 경매에는 공경매와 사경매가 있으나, 민법상의 담보책임은 그 중 공경매에 대해서만 적용되므로(이에 대해서는 아래III. 2. 가.항에서 상술한다), 이 글에서 ‘경매’라고 함은 특별한 사정이 없는 한 공경매를 칭하는 것으로 한다.  4) 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결

대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결 [대여금][공1988.5.15.(824),841] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항의 채무자에 임의경매에 있어서의 물상보증인이 포함되는지 여부   나. 피고의 항쟁이 상당하다고 인정된다고 하여 원심판결 중 지연손해배상 부분을 파기자판한 사례   【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다.  나. 피고의 항쟁이 상당하다고 인정된다고 하여 원심판결 중 지연손해배상부분을 파기자판한 사례.  【참조조문】 가. 민법 제578조 제1항 나. 소송촉진등에관한특례법 제3조, 민사소송법 제407조 【참조판례】 대법원 1987.5.26 선고, 86다카1876 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 권진욱 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정순일 【원 판 결】 광주고등법원 1987.10.2 선고, 86나661 판결 【주 문】 원판결의 피고 패소부분 중 지연손해배상 부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다. 피고는 원고에게 금 15,000,000원에 대하여 1986.5.2.부터 1987.10.2.까지는 연 5푼 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.  원고의 나머지 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이라고 보는 것이 옳으므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 지는 것이라고 할 것이다.  같은 견해로 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 그러나 원심은 원고가 제1심까지는 민법 제578조 제3항에 따른 손해배상청구를 하였다가 원심에서 민법 제578조 제1항의 원상회복청구로 교환적 변경을 하였다는 사실을 스스로 인정하고 있을 뿐만 아니라 그 청구 가운데 일부만 인용하고 있으며 그와 같은 소송과정은 피고의 항쟁때문임이 명백함에도 불구하고 인용한 원상회복금액에 대한 지연배상청구에 대해서는 원고의 청구대로 제1심 솟장송달익일부터 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원지급의무가 있다고 이유설시를 하고 있는 바, 위와 같은 소송상황에 비추어 볼 때 원심판결선고시까지는 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 피고가 한 항쟁은 상당하다고 인정되므로 원심으로서는 그때까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 따라 같은 제1항을 적용하지 말고 원심선고 이튿날부터 적용했어야 함에도 불구하고 ( 당원1987.5.26 선고 86다카1876 판결 참조) 위와 같이 판단한 원판결부분은 같은 법 제3조 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨지므로 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결중 이 부분은 파기를 면할 수 없는 것이다.  그리고 위에서 본 바에 의하면, 당원은 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 금 15,000,000원에 대하여 제1심 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1986.5.2.부터 1987.10.2.까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 인용하고 나머지는 부당하여 기각하는 것이다.  이상의 이유로 피고의 상고 중 지연배상부분을 제외한 상고는 이유없어 기각하고, 지연배상부분에 대한 상고는 이유있어 받아들여 당원이 종국판결을 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이병후(재판장) 이명희 배석

   그런데 최근 대법원은 “경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, (중략) 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다”고 하여 제3취득자의 경우에는 하자담보책임을 부담하지 않는다는 취지로 판시하였다. 이러한 판시는 경매절차에서의 물상보증인은 담보책임을 부담한다는 종전 판례의 입장을 바꾼것인가? 아니면 유치권의 경우 물상보증인이나 제3취득자의 책임을 제한할 특별한 사정이 존재하는 것일까? 혹은, 물상보증인이 아닌 제3취득자를 물상보증인과 달리 보아야 할 특별한 사정이 존재하는가? 
   이 글은 그에 대한 해답을 검토하기 위하여 우선 판례의 적용 여부가 문제된 민법 제575조의 담보책임의 요건과 효과, 특히 유치권의 경우와 관련한 담보책임의 의미에 대하여 검토한다(II). 다음으로, 민법 제575조가 경매의 경우에 적용될 경우 어떠한 차이가 발생하는지를 검토하되, 특히 ‘채무자가 아닌 제3자 소유 부동산이
경매되는 경우’ 담보책임의 주체 및 범위에 관한 학설의 대립을 구체적으로 살펴본다(제III항). 이를 토대로 최근 문제된 판례 사안의 구체적인 타당성에 대해서 검토한 뒤(IV항), 이상의논의를 요약한다(V항). 

Ⅱ. 제한물권 있는 경우와 매도인의 담보책임(민법 제575조) 

1. 요건 및 법적 성격   

민법 제575조 제1항은 “매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다”고 규정한다. 매매 목적물에 설정된 제한물권으
로 인해 매수인의 용익권이 제한되는 경우 매도인에게 그에 대한 책임을 부과하는 것이다. 위규정의 반대해석상 매수인이 제한물권의 존재사실을 알면서 이를 인수한 경우에는 제575조의 담보책임이 성립하지 않는다. 제한물권의 존재사실을 알면서 이를 용인하는 대가로 대금을 결정하고 매매계약을 체결한 매수인을 본조에 따라 보호할 필요가 없기 때문이다.5) 마찬가지로 매매의 목적물에 용익권이 존재하였더라도 매도인의 채무이행기 전에 그 용익권이 소멸하였다면 매수인은 이로 인해 용익권능의 제한을 받지 아니하므로, 위 규정에 의한 담보책임은 성립하지 않는다.6) 위 규정은 매매의 목적이 된부동산을 위하여 존재할 지역권이 없거나, 그부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우7)에도 준용된다(동조 제2항). 매매계약 당시에 예정하였던 바와 달리 매수인의 사용수익권이 제한된다는 점에서 제한물권이 설정되어 있는 경우와 동일하기 때문이다. 

5) 곽윤직 대표편집, 민법주해 14(채권 7) , 박영사(2002), 426면(남효순 집필부분);이은영, 채권각론 개정판, 박영사(1996), 217   6) 양창수/김재형, 민법 I(계약법) 제2판, 박영사(2015), 522면.  7) 여기서 등기된 임차권이란 널리 대항력있는 임차권을 모두 포함한다고 해석하는 것이 통설이다. 주택임대차보호법제3, 12조, 상가건물 임대차보호법 제3, 17조는 이를 명문으로 규정하고 있다

제575조의 법적 성격에 대해서는 채무불이행설과 법정책임설이 대립한다. 채무불이행설에 의하면, 본래 매도인은 매수인에게 사용수익에제한이 없는 완전한 소유권을 이전할 의무를 부담하므로, 제한물권으로 사용수익에 제한을 받고 있다면 그 자체로 채무불이행책임이 성립한다. 따라서 제575조의 담보책임은 채무불이행책임에 대한 특별 규정으로서의 성격을 가진다.8) 반면 법정책임설에 의하면 어떤 물건에 대한 매매계약이 성립한 이상 그 하자는 원시적 일부불능의 문제가 될 뿐 매도인의 의무는 해당 목적물의 급부로 한정되므로, 본조의 담보책임은 채무불이행책임과 달리 매도인에게 책임을 부과하는 법정 무과실책임이라고 한다9). 판례는 채무불이행설을 전제로 양 책임의 경합을 인정하고 있다.10)  

8) 남효순, 각주 5), 421면 ; 김형배, 채권각론(계약법) 신정판, 박영사(2001), 318∼321면 ; 지원림, 각주 1), 1442면.  9) 법정책임설의 상세한 내용에 관하여는 김용담 편집대표, 주석민법, 채권각칙 2) 제4판, 한국사법행정학회(2016),573∼577면 참조.  10) 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결, 1993. 11. 23. 선고 93다37328 등다수

대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결 [손해배상][공2020상,528] 【판시사항】 [1] 보조참가인에 대한 전소 확정판결의 참가적 효력이 미치는 범위 및 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미치는지 여부  (적극)   [2] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임이 경합적으로 인정되는지 여부  (적극) 및 민법 제669조 본문의 규정이 채무불이행책임에도 적용되는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 참가적 효력이 인정된다. 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미친다. 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보기 때문에(민사소송법 제86조, 제77조) 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미친다.  [2] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다. 민법 제669조 본문은 완성된 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 수급인의 하자담보책임에 관한 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 그러나 이 규정은 수급인의 하자담보책임이 아니라 민법 제390조에 따른 채무불이행책임에는 적용되지 않는다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제77조, 제86조 [2] 민법 제390조, 제667조, 제669조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결(공1997하, 2999) [2] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결(공2004하, 1561) 【전 문】 【원고, 피상고인】 현대산업개발 주식회사의 소송수계인 에이치디씨현대산업개발 주식회사 외 7인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 범현 외 2인)  【피고, 상고인】 주식회사 유신 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 노현중 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2019. 8. 16. 선고 2018나2032720 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 한국수자원공사는 2009. 1.경 ○○○○사업 제△공구 시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 입찰을 공고하였다. 원고들과 피고 주식회사 유신(이하 ‘피고 유신’이라 한다)은 원고들이 시공 부분을 공동이행방식으로, 피고 유신이 설계 부분을 분담이행방식으로 하는 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사를 낙찰받아 2009. 6. 30. 한국수자원공사와 총계약금액과 공사기간을 정한 도급계약을 하였다.  나. 원고들은 2009. 2.경 피고들 및 제1심 공동피고 서정엔지니어링 주식회사와 계약금액 39억 6,500만 원에 이 사건 공사에 관한 기본설계 용역계약을, 2009. 9.경 피고들과 계약금액 35억 4,100만 원에 이 사건 공사에 관한 실시설계 용역계약을 하였는데, 피고들의 고의 또는 과실에 따른 업무 하자로 원고들에게 손해를 끼쳤을 때에는 계약금액 범위 내에서 손해배상을 청구할 수 있다고 정하였다.  다. 피고들이 작성하고 원고들이 한국수자원공사에 제출한 기본설계서는 설계 적격 심의 과정에서 제□공구의 사업부지와 중첩되는 문제가 지적되었고, 피고들은 2009. 12.경 지적 사항을 반영하여 실시설계서를 작성하였다. 한국수자원공사는 2011. 6.경 원고들에게 ◇◇천 수위 상승으로 인한 민원 등에 대한 문제를 해결하도록 보완설계를 요청하였다. 원고들은 피고들이 설계의 보완을 거부하자 다른 회사에 보완설계를 맡겨 2011. 11.경 한국수자원공사에 보완설계서를 제출하였다.  라. 원고들은 한국수자원공사를 상대로 한국수자원공사의 책임 있는 사유로 설계변경을 하고 그에 따른 재시공으로 공사비가 증가되었다면서 재시공 공사비의 지급을 구하는 소를 제기하였다(이하 ‘관련사건’이라 한다). 관련사건의 제1심법원은 원고들이 제□공구 사업자와 사전 협의 없이 제□공구 일부 지역을 침범하는 기본설계서를 작성하였고 확폭 축소에 따른 영향을 고려하지 않고 실시설계서를 작성하였다고 보면서 각 설계서에 하자가 있어 설계변경은 한국수자원공사에 책임 있는 사유로 인한 것이 아니라고 보아 원고들의 청구를 기각하였다. 관련사건에서 원고들은 항소심 계속 중에 소송고지를 신청하여 피고들에게 소송고지서가 송달되었고 피고 유신은 원고들을 위하여 소송에 보조참가하였다. 관련사건의 항소심은 제1심과 같은 이유로 원고들의 청구를 기각하였고, 위 판결은 2018. 3.경 그대로 확정되었다.  2. 가. 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 참가적 효력이 인정된다. 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 미친다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 등 참조). 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보기 때문에(민사소송법 제86조, 제77조) 소송고지를 받은 사람에게도 위와 같은 효력이 미친다.  도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결 등 참조). 민법 제669조 본문은 완성된 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 수급인의 하자담보책임에 관한 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 그러나 이 규정은 수급인의 하자담보책임이 아니라 민법 제390조에 따른 채무불이행책임에는 적용되지 않는다.  나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고들의 청구를 일부 인용하였다. (1) 관련사건에서 확정된 판결은 기본설계와 실시설계에 하자가 있었고 그렇기 때문에 한국수자원공사가 하자에 대한 보완을 요구하였다는 것으로서 이는 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상·법률상 판단에 해당하므로 관련사건 확정판결의 참가적 효력은 이 사건에 미친다. 피고들이 수행한 기본설계와 실시설계에는 인접 사업구역을 침범하고 평상시 수위 등에 대한 영향을 고려하지 않은 하자가 있다. 관련사건 확정판결의 내용이 원고들과 피고들의 용역계약이 정한 하자가 인정된다는 의미가 아니라고 보더라도 기본설계와 실시설계의 하자는 원고들과 피고들의 용역계약이 정한 피고들이 수행한 업무의 하자에 해당하여 피고들의 손해배상책임이 발생하는 사유가 된다. 기본설계의 하자로 인해 실시설계의 하자가 발생하였고, 기본설계의 하자는 실시설계의 하자와 함께 원고들의 손해 발생에 기여하였다. 그러한 하자로 인해 원고들이 재시공을 하게 되었으므로, 피고들은 이와 같은 의무불이행으로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 또한 피고들은 실시설계의 보완을 거부한 데 따른 원고들의 손해도 배상할 책임이 있다.  피고들은 설계의 하자는 원고들의 지시에 따라 발생한 결과라서 민법 제669조에 따라 손해배상책임을 지지 않는다고 주장한다. 그러나 원고들이 손해배상을 구하는 근거는 수급인의 하자담보책임이 아니라 채무불이행책임이므로 민법 제669조는 적용될 여지가 없다.  (2) 원고들의 손해액은 설계 하자로 인한 재시공 비용 126억 8,190만 원과 보완설계비용 3억 원인데, 그중 피고들의 책임을 60%로 제한한다. 피고들은 원고들의 손해액 범위 내에서 설계 용역계약이 정한 손해배상 한도액인 77억 1,265만 원과 지연손해금을 배상할 의무가 있다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 참가적 효력의 범위, 손해의 범위 등에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다.  3. 피고들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결 [손해배상(기)][공2004.9.1.(209),1431] 【판시사항】 [1] 행정청이 아닌 도시계획사업시행자가 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상 공공사업시행자로서 토지를 협의취득하기 위한 요건  [2] 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립한 토지의 매도인이 협의취득절차를 통하여 공공사업시행자에게 이를 매도함으로써 매수인에게 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 한 경우, 채무불이행책임과 하자담보책임이 경합적으로 인정된다고 한 사례  [3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 경우, 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법상의 손해배상책임 또는 하자담보책임을 물을 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 협의취득을 하기 위하여는 매수인은 공공사업을 시행하는 자여야 하는바, 행정청이 아니면서 도시계획사업을 시행하는 자는 도시계획사업에 관한 허가와 고시가 있은 때 위 특례법상 공공사업시행자로서 협의취득을 할 수 있다.  [2] 토지 매도인이 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립하고 그 위에 토사를 덮은 다음 도시계획사업을 시행하는 공공사업시행자와 사이에서 정상적인 토지임을 전제로 협의취득절차를 진행하여 이를 매도함으로써 매수자로 하여금 그 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 하였다면 매도인은 이른바 불완전이행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 이는 하자 있는 토지의 매매로 인한 민법 제580조 소정의 하자담보책임과 경합적으로 인정된다고 한 사례.  [3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지)에 의하여 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위이므로 그 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있다.  【참조조문】 [1] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제2조(현행 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제2조 참조) 제3조(현행 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제61조 참조) [2] 민법 제390조, 제580조[3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제3조(현행 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제61조 참조) 민법 제390조, 제580조  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 8. 22. 선고 98다60422 판결(공2000하, 1987) /[3] 대법원 1997. 4. 22. 선고 95다48056, 48063 판결(공1997상, 1534) 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결(1998하, 1716) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결(공1999상, 735) 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결(공2000상, 29) 【전 문】 【원고,피상고인】 한국수자원공사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 전태구 외 5인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 아람 담당변호사 손경한 외 3인) 【환송판결】 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결 【원심판결】 서울고법 2002. 8. 7. 선고 2002나7697 판결 【주문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 금 9,224,329,639원에 대한 1997. 5. 21.부터 2003. 5. 31.까지의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지의 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과한 부분을 파기하고, 그에 해당하는 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 5분하여 그 3은 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.  【이유】 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 가. 손해배상청구권의 발생 (1) 원고는 판시 토지를 포함한 안산시 일대 토지 합계 7,887,814㎡(이하 '사업시행지'라 한다)에 대하여 건설부고시 제594호(1991. 10. 7.자)로 수립된 반월 특수지역 개발구역 중 안산 신도시 2단계 건설사업을 수행하기로 하고, 1992. 3. 11. 당시 건설부장관으로부터 준공예정일을 1996. 12.로 하여 안산시를 서해안 거점도시로 육성하기 위한 사업실시계획을 승인받았으며, 그 승인은 같은 날 건설부고시 제199271호로 고시되었다.  (2) 원고는 1992. 7.경 안산시장에게 사업시행지의 매수 및 손실보상 등 업무를 위탁하였고 안산시장은 원고를 대리하여 폐지 전 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 사업시행지 내에 위치한 판시 토지의 공유지분권자인 피고와 위 토지 취득을 위한 협의를 거쳐 1995. 5. 16. 위 토지에 대한 피고의 지분을 금 8,758,541,900원에 협의취득하고 이에 따라 1995. 9. 22. 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (3) 피고는 판시 토지가 위와 같이 사업시행지에 포함되자 1992. 6.경 인근 도로 및 지표면보다 약 1m 이상 낮은 위 토지의 보상가격을 높이기 위하여 대지 조성공사를 하였는데, 그 과정에서 토사와 함께 산업폐기물 등을 매립하기로 소외인 등과 공모하여 1992. 6.경부터 1993. 11. 하순경 사이에 일반폐기물과 특정폐기물 합계 18,500t을 단속이 뜸한 심야에 집중적으로 실어 운반한 후 판시 토지에 구덩이에 파서 쏟아 붓고 그 위에 다량의 토사를 덮어 외견상으로는 쉽게 발견되지 않도록 하는 방법으로 위 폐기물을 은밀히 매립하였다.  나. 손해배상의 범위 (1) 피고의 폐기물 매립으로 인하여 그 매립 부분 주변의 토지에 중금속 등 오염이 확산되고 지하수까지 오염되었는바, 토양환경보전법시행규칙 및 지하수의수질보전등에관한규칙 등 관계 법령에 의하여 요구되는 기준에 따라 토지와 지하수의 오염도를 산출하여 이를 정상적인 토지와 지하수로 복구하기 위한 비용이 금 16,350,000,000원(판시 토지를 포함하여 인근 매립지 전체의 복구비용)이 소요된다.  (2) 원고는 환송 후 원심의 변론종결 무렵 이미 위 폐기물처리를 위한 공사도급계약을 체결하고 이에 따라 위 감정 결과에서 산출된 비용의 상당 부분을 실제 지출하였거나 위 비용의 지출을 전제로 계약을 체결하여 그 계약에 따른 처리공사를 시행하고 있었다.  2. 원심은 위 사실인정에 터잡아 다음과 같이 판단하였다. 가. 매매계약에 있어서 매도인은 특별한 사정이 없는 한 하자가 없는 정상적인 물건을 인도할 의무가 있는바, 피고가 협의취득절차에서 보상금을 유리하게 책정받기 위하여 성토작업을 하는 과정에서 폐기물을 다량 매립하였으면서도 폐기물이 존재하지 않는 정상적인 토지임을 전제로 하는 협의취득절차를 진행하여 폐기물이 매립된 토지를 인도하였다면 피고는 위 협의취득상의 매도인으로서 계약상의 의무를 제대로 이행하지 않음으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 위 손해배상청구권은 피고에 대하여 매매계약의 내용에 따라 판시 토지를 하자 없는 상태로 인도할 것을 구하는 이행청구권에 갈음하는 것으로서 그 범위가 확정된 이상 원고가 실제로 그 비용을 지출하였는가 여부에 관계없이 피고는 이를 배상하여야 하며 그 범위는 위 폐기물처리비용 중 피고의 소유지분에 상응하는 금액이다.  다. 한편, 하자 있는 토지를 매도함으로써 피고의 위 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 발생하더라도 이와 별도로 민법 제580조에 의한 하자담보책임이 발생하므로 피고는 원고에게 하자 있는 토지의 매도로 인한 담보책임으로서 손해배상책임을 부담하지만, 그 경우 손해배상의 범위는 위 채무불이행으로 인한 손해배상으로서 위 폐기물처리비용 상당액 중 피고의 지분 상당액을 초과하지 않는다.  3. 상고이유를 본다. 가. 재판청구권 침해에 관하여 위와 같이 환송 후 원심 변론종결일에 이르기까지 손해배상책임의 발생 및 그 범위에 관하여 충분히 심리된 이상 원심이 폐기물처리작업의 완료 여부와 원고가 이를 위하여 실제로 지출한 비용을 별도로 심리하여 확정할 필요는 없다고 할 것이고, 따라서 이 점에 대한 추가심리를 주장하는 피고의 변론재개신청을 받아들이지 않은 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 피고의 주장·입증 기회를 박탈하여 재판청구권을 침해한 위법이 없다.  나. 업무위탁에 의한 협의취득 당사자에 관하여 폐지 전 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득을 하기 위하여는 매수인은 공공사업을 시행하는 자여야 하는바, 행정청이 아니면서 도시계획사업을 시행하는 자는 도시계획사업에 관한 허가와 고시가 있은 때 위 특례법상 공공사업시행자로서 협의취득을 할 수 있다( 대법원 2000. 8. 22. 선고 98다60422 판결 참조).  따라서 원심이, 원고가 사업실시계획에 대한 승인을 받고 이를 고시함으로써 위 특례법상 협의취득의 주체가 되는 사업시행자의 지위를 취득하였고 그 지위에 기하여 안산시에게 협의취득절차에 관한 업무를 위탁하였으므로 안산시는 원고를 대리하여 판시 토지를 매수한 것일 뿐 협의취득의 당사자는 원고라고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 위 특례법상 업무위탁에 관한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판례 및 법령 위반의 위법이 없다.  상고이유에서 원용하는 위 대법원 2000. 8. 22. 선고 98다60422 판결은 위 판시 내용에 비추어 오히려 원심의 판단을 뒷받침하는 판결이라고 할 것이다.  다. 채무불이행책임의 요건에 관하여 매도인이 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립하고 그 위에 토사를 덮은 다음 도시계획사업을 시행하는 공공사업시행자와 사이에서 정상적인 토지임을 전제로 협의취득절차를 진행하여 이를 매도함으로써 매수자로 하여금 그 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 하였다면 매도인은 이른바 불완전이행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 이는 하자 있는 토지의 매매로 인한 민법 제580조 소정의 하자담보책임과 경합적으로 인정된다고 할 것이다.  한편, 피고가 스스로 법령에 의하여 요구되는 정도와 방법에 부합하도록 폐기물을 처리하여 판시 토지를 정상적으로 복구할 것을 기대하기 어려워 원고가 그 처리비용 상당의 손해배상을 구하는 이 사건에서 원고에게 피고가 스스로 폐기물을 처리할 것만을 청구하거나 손해배상청구에 앞서 이러한 청구를 먼저 행사하여야 할 의무는 없는 것이고, 나아가 폐기물처리비용이 매매대금을 초과한다는 사정은 원고의 손해배상청구권 행사에 아무런 장애가 되지 않는다고 할 것이다.  한편, 폐지 전 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 공공사업의 시행자가 토지를 협의취득하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위이므로( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결 등 참조) 그 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또는 하자담보책임을 물을 수 있다. 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2001. 1. 6. 선고 98다58511 판결은 토지수용법에 의한 수용에서는 목적물에 숨은 하자가 있는 경우에도 하자담보책임이 인정되지 않는다는 것으로서 이 사건과 사안을 달리 하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  따라서 피고에게 손해배상책임이 있다고 한 원심의 인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 매매대상물의 하자와 불완전 이행의 요건 및 하자담보책임과의 관계, 추완청구권과의 관계, 위 특례법상 협의취득의 법률적 성질 등에 관한 법리오해, 판례 및 법령 위반, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  라. 손해배상의 범위에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 폐기물처리비용 중 피고의 소유지분에 상응하는 금액을 손해배상액으로 인정하여 위 금원 및 이에 대하여 원고가 위 금액 상당의 배상을 구하는 1997. 4. 15.자 청구취지확장 및 원인변경신청서의 송달 이후의 지연손해금의 지급을 명한 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 손해배상액 인정에 있어서 요건사실 누락, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 판례 위반, 손해배상청구권의 이행기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  한편, 이미 원고가 환송 후 원심의 변론종결일 무렵 지출할 것이 요구되고 실제로 그 비용의 상당 부분을 지출한 이 사건에서 원고가 그 전액을 지출하지 않았다는 점만으로 중간이자를 공제할 수 없다고 할 것이고, 손해의 발생 및 확대에 기여한 원고의 과실이 전혀 엿보이지 않는 이 사건에서 과실상계의 여지가 없다고 할 것이므로 원심이 중간이자를 공제하지 아니하고 과실상계를 행하지 아니한 것은 적법하고 거기에 중간이자 공제 및 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 모두 이 사건과 사안을 달리 하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 4. 지연손해금에 관하여 직권으로 본다. 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심판결 중 2002. 8. 8.부터 완제일까지의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 지연손해금을 인용한 부분은 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다.  그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 금 9,224,329,639원에 대한 1997. 5. 21.부터 2003. 5. 31.까지의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하는 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하여 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하고, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 1993. 11. 23. 선고 93다37328 판결 [손해배상(기)][공1994.1.15.(960),186] 【판시사항】 타인의 권리매매에 있어서 매도인의 귀책사유로 이행불능이 된 경우 매도인의 손해배상책임 【판결요지】 타인의 권리를 매매의 목적으로 한 경우에 있어서 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 매도인의 의무가 매도인의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었다면 매수인이 매도인의 담보책임에 관한 민법 제570조 단서의 규정에 의해 손해배상을 청구할 수 없다 하더라도 채무불이행 일반의 규정(민법 제546조, 제390조)에 좇아서 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제546조, 제390조, 제570조 【참조판례】 대법원 1970.12.29. 선고 70다2449 판결(집18③민443) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 장상재 【원심판결】 부산고등법원 1993.6.25. 선고 92나15680 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 주장하는 바는 사실심인 원심의 전권사항을 다투는 것이어서, 이유가 없다. 제2점에 대하여 타인의 권리를 매매의 목적으로 한 경우에 있어서 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 매도인의 의무가 매도인의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었다면 매수인이 매도인의 담보책임에 관한 민법 제570조 단서의 규정에 의해 손해배상을 청구할 수 없다 하더라도 채무불이행 일반의 규정( 민법 제546조 , 제390조)에 쫓아서 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다 ( 당원 1970.12.29. 선고 70다2449 판결 참조).  이 사건 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고의 소유권이전등기의무의 이행불능은 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 보아야 할 것이고, 그 이행불능이 피고의 귀책사유로 인한 것인 이상 피고로서는 민법 제546조 , 제390조 소정의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이 사건에서의 이행불능은 원·피고들의 공동귀책사유에 기인한다는 것이나, 피고가 내심으로 원고들로부터 잔대금을 지급받아 제3자인 소외인에게 잔대금을 지급할 의사를 가지고 있었다 하더라도 위 소외인에 대한 잔대금지급의무는 근본적으로 피고에게 있는 것이므로 원고들이 매매의 목적이 된 이 사건 임야의 소유권이전등기가 불가능할 것을 염려하여 피고에 대한 잔대금의 지급을 미룬 사실을 들어 이행불능의 귀책사유가 원고들에게 있다고 할 수 없고, 설사 그 귀책사유가 원,피고들 모두에게 있다고 하더라도 피고의 귀책사유가 인정되는 이상 피고는 그로 인한 책임을 면할 수 없는 것이므로, 받아들일 수 없다.  논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 정귀호

 

2. 유치권의 특수성  

   그런데 실제 거래에 있어서 매매의 목적물에 제한물권이 설정되어 있음에도 매수인이 이를 알지 못한 사례를 찾기는 쉽지 않다. 비록 우리 법제상 등기의 공신력은 인정되지 아니하지만, 지상권, 지역권, 전세권의 득실변경은 등기하여야 효력이 있으므로(민법 제186조), 매매계약 체결시 등기부를 확인하는 과정에서 그러한 제한물권의 존재 사실을 알 수 있기 때문이다.11) 따라서 제575조의 담보책임이 실질적으로 문제될 수 있는 경우는 매매목적물에 질권이 설정되어 있었던 경우나, 매수시 점유 여부가 불분명하였던 유치권자나 임차인이 나타나 그 권리를 주장하는 경우가 될 것인데, 실제 거래의 빈도나 태양 등을 고려하면, 그 중에서도 경매절차에서의 유치권이 가장 문제될 것으로 보인다.12) 제575조의 담보책임은 제578조에 의하여 경매에도 준
용되는데(이에 대해서는 아래 III.항에서 보다 자세히 검토한다), 민사집행법이 “지상권, 지역권, 전세권 및 등기된 임차권은 저당권, 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 경우 매각으로 소멸한다(제91조 제3항)”고 규정하고 있는 것과 달리, 특별한 사정이 없는 한 유치권은 저당권 설정 후에 성립되었다고 하더라도 그 성립
시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고,13) 매수인이 해당 유치권으로 담보하는 채권을 변제하도록 하고 있기 때문에(민사집행법 제91조 제5항)14) 본조의 책임이 더욱 문제될 수 있다. 즉, 경매절차에서 성립여부가 불분명하였던 유치권이 존재하는 것으로 밝혀지는 경우,15) 매각에도 불구하고 유치권은 존속하고 매수인은 그 피담보채권을 변제해야 하므로,16) 매수인이 본조에 의한 담보책임을 원용할 현실적인 필요성이 더 큰 것이다. 다만, 그경우에도 실제로 매수인이 담보책임을 구하는 경우는 제한적일 것이다. 매수인은 민사집행법에 따라 경매절차 내에서 권리를 구제받음으로써 더 신속한 문제 해결을 도모할 수 있기 때문이다. 즉, 매수인의 매수신고 후 매각허가결정의 확정 전에 유치권 신고가 있고 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니하다면, 집행법원은 매각부동산에 관한 권리의 부담이 현저히 증가하였음을 이유로 이해관계인의 이의 또는 직권으로 매각불허가결정을 하여야 하고(민사집행법 제121조 제6호), 매각허가결정 확정후 대금납부 전이라면 매수인은 매각허가결정의 취소신청(민사집행법 제127조 제1항)을 할 수 있다.17) 그러므로 담보책임이 실질적으로 문제되는 경우는 경매절차에서 유치권에 관하여 아무런 신고나 주장이 없다가 매각허가결정 확정 후 매수인이 대금을 납부하고 소유권이전등기를 마친 후에서야 유치권이 존재한다는 사실이 밝혀지는 예외적인 경우가 될 것이다. 

11) 법정지상권은 등기와 무관하지만, 그 경우에도 토지 매수시 토지상에 건물이 있다면 그 건물의 점유 권원이나 법정지상권 존재 여부를 확인하는 것이 통상적일 것이다.  12) 동산질권은 점유이전으로 효력이 발생하고, 유치권과 임대차 역시 점유를 전제로 하는데 통상적인 매매계약체결시에는 매수인이 매매계약 체결 전에 목적물의 상태를 직접 확인하는 경우가 대부분일 뿐 아니라, 그러한 제한물권의 설정으로 점유를 이전받을 수 없다면 점유이전시까지 매매대금의 지급을 거절하면 되므로, 굳이 대금을 지급한 후 담보책임을 물어 해제권을 행사하거나 손해배상을 물을 필요가 없다. 경매시 매수인의 인수대상이 되는 권리들에 대하여는 황동룡, “경락인수와 매도인의 담보책임” 경영법무 통권 제35호, 한국경영법무연구소(1997. 2), 59∼68면 참조.  13) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조  14) 유치권은 절대적이고 배타적인 효력을 가지는 물권임에도 등기상 아무런 공시방법이 없는 반면, 경매절차에서 매각으로 소멸되지도 아니하고 매수인이 이를 변제하도록 하고 있으므로, 채무자가 그 소유 부동산의 매각절차를 방해하기 위하여 제3자와 공모하여 유치권이 성립한 것과 같은 외관을 창출하는 경우가 매우 빈번하게 발생하고 있다. 또한 그로 인한 중대한 부작용을 방지하기 위해 유치권 제도를 근본적으로 개정해야 한다는 논의가 계속 되고 있다. 유치권의 문제점과 개정방안에 대해서는 윤진수, “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안” 민사법학 제63권제1호, 한국민사법학회(2013. 6.), 194면 이하 및 김재형/최봉경/권영준/김형석, 민법개정안연구 , 서울법대법학총서(5), 박영사(2019), 54면 이하 참조.  15) 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람만이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 것으로, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고2010다84932 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조  16) 참고로 매수인은 담보권의 부담을 승계하는 것일 뿐 유치권의 피담보채무를 승계하는 것은 아니다. 서종희, “유치권자와 경매절차에서의 유치목적물 매수인의 법적 관계” 일감부동산법학 제18호, 건국대학교 법학연구소(2019), 6∼8면 ; 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결  17) 법원실무제요, 민사집행(II) , 법원행정처(2014), 302∼303면 및 3010∼311면 ; 이재석, “유치권의 행사를 제한하는 판례이론에 관한 제언” 사법논집 제61집, 법원도서관(2016), 175면 ; 김능환, “경락인이 인수할 부담의 증가와 경락인의 구제” 법조 제512호, 법조협회(1999. 5.), 167∼168면 ; 대법원 2005. 8. 8.자 2005마643 결정 및 2008. 6. 17.자 2008마459 결정 참조. 한편, 유치권존재사실이 매수인의 매수신고 전 단계에서 새로이 밝혀졌다면 법원은 매각물건명세서 및 현황조사보고서를 정정하여야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니하였다면 매각불허가사유가 된다(민사집행법 제121조 제5호). 법원실무제요 , 전게서, 제169∼171면 참조

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례  [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항  【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견]  국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.  그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).  이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).  한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.  4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.  그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.   체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.  대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.  그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.  다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.  요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.  나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.  다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.  이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.  그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.  따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.  다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.  나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).  위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.  ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.  위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.  권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.  그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.  대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.  나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.  민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.  그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.  체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.  그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례  [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부(적극)  [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)   【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항  【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).    (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례   [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.  [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.  2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.  3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2005. 8. 8.자 2005마643 결정 [매각허가취소][공2005.10.1.(235),1546] 【판시사항】 [1] 매각허가에 대한 이의신청사유를 규정한 민사집행법 제121조 제6호에서 말하는 '부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동'의 의미  [2] 부동산의 경매절차에서 근린생활시설인 매각목적물을 업무시설로 잘못 적용하여 가격평가를 하였다는 사유가 민사집행법 제127조 제1항에 의한 매각허가결정의 취소사유가 되지 않는다고 한 사례  【결정요지】 [1] 매각허가에 대한 이의신청사유를 규정한 민사집행법 제121조 제6호에서 말하는 '부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동'이라 함은 부동산에 물리적 훼손이 없는 경우라도 선순위 근저당권의 존재로 후순위 처분금지가처분(내지 가등기)이나 대항력 있는 임차권 등이 소멸하거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 매각허가결정까지 받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 처분금지가처분(내지 가등기)이나 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경되거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하는 사실이 새로 밝혀지는 경우와 같이 매수인이 소유권을 취득하지 못하거나 또는 매각부동산의 부담이 현저히 증가하여 매수인이 인수할 권리가 중대하게 변동되는 경우를 말한다.  [2] 부동산의 경매절차에서 근린생활시설인 매각목적물을 업무시설로 잘못 적용하여 가격평가를 하였다는 사유가 민사집행법 제127조 제1항에 의한 매각허가결정의 취소사유가 되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제121조 제6호, 제127조 제1항[2] 민사집행법 제121조 제6호, 제127조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 이경우) 【상대방】 주식회사 서울상호저축은행 【원심결정】 서울중앙지법 2005. 6. 13.자 2005라158 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 민사집행법 제268조에 의하여 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제127조 제1항 은 " 제121조 제6호에서 규정한 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다."고 규정하고 있고, 민사집행법 제121조 제6호는 "천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때"를 매각허가에 관한 이의사유의 하나로 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ' 부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동'이라 함은 부동산에 물리적 훼손이 없는 경우라도 선순위 근저당권의 존재로 후순위 처분금지가처분(내지 가등기)이나 대항력 있는 임차권 등이 소멸하거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 매각허가결정까지 받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 처분금지가처분(내지 가등기)이나 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경되거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하는 사실이 새로 밝혀지는 경우와 같이 매수인이 소유권을 취득하지 못하거나 또는 매각부동산의 부담이 현저히 증가하여 매수인이 인수할 권리가 중대하게 변동되는 경우를 말하는 것이다.  2. 기록에 의하면, 재항고인은 이 사건 부동산이 업무시설임을 전제로 가격평가를 하였으나 실제로는 근린생활시설임이 밝혀졌으므로 교환가치의 감손이 생겼다는 점을 이 사건 매각허가결정의 취소사유로 내세우고 있는바, 이는 매각목적물의 평가를 실시함에 있어 부동산의 물적 상태나 그 용도 및 이에 대한 각종 규제 등을 실제와 다르게 적용하여 그 가격을 결정하였다는 것에 불과하여, 그러한 사유가 민사집행법 제121조 제5호 소정의 매각허가에 대한 이의신청사유가 될 수 있음은 별론으로 하고, 이로써 매수인인 재항고인이 부동산의 소유권을 취득하지 못하거나 또는 부동산의 부담이 현저히 증가하여 재항고인이 인수할 권리가 중대하게 변동되었다고 할 수 없으므로, 위와 같은 사유는 민사집행법 제127조 제1항에 의한 매각허가결정의 취소사유가 된다고 할 수 없다.  재항고인이 재항고이유에서 들고 있는 대법원 2001. 8. 22. 선고 2001마2652 결정은 민사집행법 제정 이전의 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 임의경매절차에서 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인한 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경됨으로써 낙찰부동산의 부담이 현저히 증가하는 경우에 관한 것으로서, 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  3. 따라서 같은 취지에서 원심이 이 사건 매각허가결정을 취소한 경매법원의 결정을 취소하고 재항고인의 이 사건 매각허가결정 취소신청을 기각한 조치는 옳고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 법령 또는 판례 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2008. 6. 17.자 2008마459 결정 [부동산매각허가결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 부동산 임의경매절차에서 이미 최고가매수신고인이 정해진 후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있고 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니한 경우, 집행법원이 취할 조치 (=매각불허가결정)   【참조조문】 민사집행법 제121조 제6호, 제123조, 제127조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 8. 자 2005마643 결정(공2005하, 1546) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정충진외 1인) 【원심결정】 인천지법 2008. 3. 14.자 2007라299 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 부동산 임의경매절차에서 매수신고인이 당해 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 이미 최고가매수신고인으로 정하여졌음에도 그 이후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있을 뿐만 아니라 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니한 경우, 집행법원으로서는 장차 매수신고인이 인수할 매각부동산에 관한 권리의 부담이 현저히 증가하여 민사집행법 제121조 제6호가 규정하는 이의 사유가 발생된 것으로 보아 이해관계인의 이의 또는 직권으로 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하다 ( 대법원 2005. 8. 8.자 2005마643 결정 참조).  기록에 의하면, 이 사건 아파트에 대한 현황조사서에는 ‘점유관계는 미상, 본건 현장에 수차례 방문하였으나 폐문부재였고, 알리는 말씀을 고지하여도 연락이 없어 상세한 임대차관계는 미상이며, 주민등록상 전입세대는 없다’는 취지로 기재되어 있고, 매각물건명세서에도 이 사건 아파트에 대하여 조사된 임대차내역이나 특이사항이 없는 것으로 기재되어 있는 사실, 재항고인이 매수신고를 할 때까지 유치권의 신고가 들어온 적이 없는 사실, 이 사건 아파트에 대한 매각결정기일은 2007. 10. 4. 13:00경으로 예정되어 있었는데, 재항고인은 그 날 10:20경 매각불허가신청을 하면서 이 사건 아파트의 소유자인 주식회사 리치스카이는 이 사건 아파트를 포함한 주상복합건물의 시공사인데 위 회사를 상대로 공사대금을 주장하는 유치권자가 이 사건 아파트를 점유하고 있다고 주장하였고, 이 사건 아파트 현관문에 ‘공사비 관계로 유치권 행사중’이라고 기재된 경고문이 붙어 있는 사진을 위 신청서에 첨부하였던 사실, 그런데 제1심법원은 그에 대한 아무런 조사절차 없이 이 사건 아파트에 대하여 재항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였던 사실, 재항고인은 위 결정에 즉시항고 하면서 위 주상복합건물의 시공사가 공사대금 때문에 이 사건 아파트를 비롯한 몇 채의 아파트를 점유하고 있다는 내용의 자료를 추가로 제출한 사실이 인정된다.  위 법리에 비추어 보면, 재항고인은 이 사건 아파트의 점유현황에 대한 정확한 정보가 기재되지 않은 현황조사서 및 매각물건명세서 등으로 인하여 매수신고시까지 이 사건 아파트에 대하여 유치권이 존재하는 사실을 전혀 모르다가 매각허가결정 직전에 비로소 이 사건 아파트에 대하여 유치권이 주장되는 것을 알게 되어 제1심법원에 매각불허가신청을 하였고, 재항고인이 제출한 자료에 의하면 이 사건 아파트에 대한 유치권이 성립할 여지가 없지 않은바, 이러한 경우 집행법원으로서는 매가허가결정에 앞서 이해관계인인 재항고인을 심문하는 등의 방법으로 유치권의 성립 여부에 대하여 조사한 다음 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니하다면 재항고인의 매각허가에 대한 이의를 정당한 것으로 인정하여 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하고, 이 때 매각결정기일까지 유치권의 신고가 없었다거나, 그 유치권이 장차 매수인에게 대항할 수 없는 것일 가능성이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  그럼에도 불구하고, 원심은 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 이 사건 아파트에 존재한다고 인정하기 어렵다는 등의 이유를 들어 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 이는 유치권의 성립 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 그에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

3. 효과  

   매수인은 제한물권이 있는 사실을 알지 못했고 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 계약을 해제할 수 있다(제575조 제1항). 매수인은 선의이기만 하면 그러한 사실을 알지 못한 데에 자신의 과실이 있더라도 계약을 해제할수 있다.18) 그러나 매수인이 악의라고 하여 매도인의 담보책임이 일체 부정되는 것은 아니다. 예컨대, 매수인이 매매계약 당시 질권이나 유치권이 설정된 사실을 알았다면 제575조에 따른 담보책임은 성립하지 않지만, 질권자나 유치권자가 결국 피담보채무를 변제받지 못하여 담보물권인 질권이나 유치권에 기한 자신의 권리를 행사함으로써 매수인이 취득한 권리를 상실한 경우, 매수인은 제576조에 의한 담보책임을 물을 수 있다. 제576조는 담보권의 행사로 매수인이 종국적으로 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 매수인의 선의·악의를 불문하고 매도인의 담보책임을 인정하고 있기 때문이다.19) 본조는무과실책임이므로 매도인의 귀책사유는 요구되지 않는다. 

18) 반면, 민법 제580조 제1항 후문은 매수인이 목적물에 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 하자담보책임을 물을 수 없다고 규정하고 있다. 한편, 제575조의 규정상 선의의 매수인에게 과실이 있더라도 과실상계를 할 수 없다는 견해로는 남효순, 각주 5), 427면 참조.  19) 남효순, 각주 5), 426면.

  한편, 제575조는 담보책임에 관한 다른 규정과 달리 계약의 해제와 손해배상만을 인정할 뿐 대금감액청구권은 인정하지 않는다. 질적인 하자에 대한 비율적인 산정은 곤란하기 때문이라고 한다.20)21) 손해배상의 요건과 범위는 담보책임의 성질을 무엇으로 보느냐에 따라 달라지는데, 법정책임설은 무과실의 신뢰이익의 배상
으로 보는 반면, 채무불이행설은 매도인의 귀책사유를 요건으로 하는 이행이익의 배상으로 본다22). 후자의 경우 손해배상액은 실질적으로 대금감액을 의미하므로,23) 대금감액청구권을 인정하는 것과 결론적 타당성에 있어서 큰 차이는 없다. 이 때 구체적인 손해액은 매수인이 매매목적물을 사용수익하지 못함으로 인한 손해,24) 즉 유치권의 경우 목적물의 차임 상당의 금액이 될 것이다. 본조에 의한 담보책임은 ‘그 사실을 안 날로부터 1년 내’에 행사하여야 하는데(동조제3항), 이 때 ‘그 사실을 안 날’이란 ‘제한물권의 존재사실을 안 날’이 아니라 ‘그로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다는 사실을 안 날’을 의미한다.25)  

20) 곽윤직, 채권각론(민법강의 IV) 제6판, 박영사(2014), 145면 ; 우리 민법은 구 의용민법(일본민법) 제566조를 거의 그대로 계승한 것인데, 구 의용민법 566조의 입법이유에 관한 민법수정안이유서에도 ‘추탈 부분의 비율에 따라서 대금을 감소한다는 것은 약간 어려운 일에 속하기 때문에 오로지 선의의 매수인이 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제할 수 있는 것으로 하고, 기타의 경우에는 단지 손해의 배상만을 청구할 수 있는 것으로 하였다’고 설명되어 있다고 한다. 김용담 편집대표, 주석민법, 채권각칙 3 제4판, 한국사법행정학회(2016), 101면  21) 질적인 하자라고 해도 목적물의 가격에 영향을 미치는 이상 대금감액 청구권을 부정할 이유가 없다는 견해로는, 양창수, 김재형, 각주 6), 523면.  22) 김용담, 각주 20), 105면 23) 김용담, 각주 20), 103면  24) 지원림, 각주 1), 1451면.   25) 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 99다58136 판결 등 참조.

대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결 [손해배상(기)][공1990.5.15.(872),957] 【판시사항】 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 "사실을 안 날"의 의미   제573조(전조의 권리행사의 기간)   전조의 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다. 【판결요지】 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 '사실을 안 날'이라 함은 단순히 목적물이 부족되는 사실을 안 날이 아니라 매도인이 그 부족분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것이므로, 매수인이 매도인으로부터 토지의 분할 및 임야도에서 지적도로의 등록전환에 있어 착오로 매매목적물의 지적도상 경계표시가 잘못되어 있음을 이유로 그 등록사항의 정정을 신청해 줄 것을 촉구받았다 하더라도 이는 매도인의 일방적인 요구에 불과할 뿐만 아니라 그 밖에 인접지 소유자와의 경계를 둘러싼 분쟁이 있었다면, 그러한 점등에 비추어 볼 때에 위와 같은 사정만으로 그 무렵에 매수인이 그 부족분에 대한 소유권이전이 불가능한 것이 확실하게 된 사실을 알게 되었다고 단정할 수는 없다.   【참조조문】 민법 제573조 【전 문】 【원고, 상고인】 김만경 【피고, 피상고인】 청원군 【원 판 결】 청주지방법원 1989.5.31. 선고 88나1890 판결 【주 문】 원판결을 파기하여, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 민법 제574조의 수량을 지정한 매매라 함은 계약당사자가 매매목적물의 실제수량을 확보하기 위하여 그것이 가지는 일정한 면적, 용적, 중량, 개수 또는 척도 등을 매도인이 계약상 표시하고, 이로써 그 수량을 기초로 하여 대금액이 정하여지는 매매를 말한다.  원판결이유와 기록에 의하면, 피고는 1977.9.1. 그 소유의 임야를 택지로 조성하여 여러 구획으로 나눈 다음 그 중 일부인 이 사건 대지부분을 평당 5,000원씩 원고에게 매도하면서, 후의 세부측량에 의하여 구체적으로 위 대지부분의 지번, 지목, 지적 등이 확정될 때 그 면적에 상응하는 대금을 지급받음과 동시에 등기를 마쳐주기로 원고와 약정하였는데, 그 후 1981.6.11. 위 임야를 원심설시의 지번, 지목, 지적으로 변경하고 이 사건 대지 등 여러 필지로 분할한 다음 이를 임야도에서 지적도에 등록전환함에 있어 착오로 원고가 매수한 부분에 해당하는 이 사건 대지의 한쪽 경계를 인접한 다른 사람소유의 임야에 241평방미터 만큼 침범한 상태로 표시하는 바람에 이 사건 대지의 실제면적은 294평방미터에 불과한데도 535평방미터로 공부상 잘못 등재되었고, 이에 터잡아 원고도 같은 해 12.20. 그에 상응하는 대금 전액을 지급하고 그 소유권이전등기를 넘겨받은 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 이 사건은 원심판단과 같이 이른바 수량을 지정한 매매에 있어서 목적물이 부족되는 경우이므로 원고가 그 부족을 알지 못한 때에는 선의의 매수인으로서 민법 제572조 내지 제574조에 따라 사실을 안 날로부터 1년 내에 피고에게 감액청구 또는 계약해제 외에 손해배상을 청구할 수 있는 것이다.  그런데 원심은 원고의 위 부족되는 목적물 241평방미터 부분에 대한 시가상당 손해배상청구에 대하여, 원고는 실제면적인 294평방미터에 해당하는 대금을 초과하여 지급한 대금의 반환을 청구할 권리가 있다 할 것이나, 그 설시 증거에 의하면, 매도인인 피고는 뒤늦게 위 등록전환작업당시 착오가 있었음을 발견하고 1985.1.31. 매수인인 원고에게 지적도 상 경계표시에 착오가 있었음을 알리고 등록사항의 정정을 신청해 줄 것을 촉구한 바 있어 원고가 선의의 매수인이라고 보더라도 그 무렵 위 매매의 목적물에 부족이 있음을 알게된 사실이 인정되므로, 원고로서는 민법 제573조에 따라 최소한 1985.1.31.부터 1년 내에 위 권리를 행사하여야 함에도 1988.2.27.에야 비로소 이 사건 소를 제기하였으니 위 권리는 1년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었다고 판단하고 있다.  그러나 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 "사실을 안 날"이라 함은 단순히 목적물이 부족되는 사실을 안 날이 아니라 매도인이 그 부족분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것이고, 또한 원고가 피고로부터 원심설시와 같이 그 등록사항의 정정을 신청해 줄 것을 촉구받았다 하더라도 이는 피고의 일방적인 요구에 불과한 데다가 그 밖에 기록에 나타난 인접지 소유자와의 경계를 둘러싼 분쟁경위 등에 비추어 볼 때에 그와 같은 사정만으로는 원심설시 무렵에 원고가 부족분에 대한 이전불능의 확실한 사실을 알게 되었다고 단정하기도 어렵다.  그럼에도 불구하고 원심이 이와 견해를 달리하여 원고의 권리가 그 행사기간의 도과로 소멸되었다고 판단한 것은 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점에 관한 법리오해로 말미암아 판결에 영향을 미친 이유불비 내지 이유모순의 위법이 아니면 심리미진의 위법을 저지른 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.  이리하여 원판결을 파기하여 사건을 원심인 청주지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 2002. 11. 8. 선고 99다58136 판결 [손해배상(기)][공2003.1.1.(169),1] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조의 담보책임은 건물의 건축상의 하자외에 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것인지 여부 (소극)   [2] 수량지정매매에 있어서 매수인의 대금감액청구권의 제척기간 기산점인 선의의 매수인이 '사실을 안 날'의 의미   [3] 아파트분양계약이 수량지정매매에 해당하기 위한 요건   [4] 아파트 분양시 공유대지면적을 지정한 아파트 분양계약을 수량지정매매로 보아 공유대지면적을 부족하게 이전해 준 경우 민법 제574조에 의한 대금감액청구권을 인정한 사례   【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조는, 민법 제667조 내지 제671조에 따른 담보책임이 집합건물에도 적용됨을 규정하는 것인데, 위 민법 각 규정에 따른 담보책임은 건물의 건축상의 하자에 관한 것으로, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다고 하는 규정이 있다고 하여 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것이라 하기 어렵다.   [2] 수량지정매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다.   [3] 목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 면적을 기준으로 하여 정하여지는 아파트분양계약은 이른바 수량을 지정한 매매라 할 것이다.   [4] 아파트 분양시 공유대지면적을 지정한 아파트 분양계약을 수량지정매매로 보아 공유대지면적을 부족하게 이전해 준 경우 민법 제574조에 의한 대금감액청구권을 인정한 사례.   【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 제20조[2] 민법 제573조, 제574조[3] 민법 제574조[4] 민법 제572조, 제574조 【참조판례】 [2] 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결(공1990, 957) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결(공1992, 485) 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다15596 판결(공1997하, 2141) [3] 대법원 1998. 9. 11. 선고 97다49510 판결 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 1 외 153인 (소송대리인 변호사 김현) 【피고,피상고인겸상고인】 대한주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1999. 8. 31. 선고 98나811 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고는 서울 노원구 ○○동 일대 지역에 대규모 ○○○○아파트 단지 건립을 추진하던 중 1986. 3. 25. 1단계 6개 단지 아파트 11,928세대의 주택건설사업을 추진하는 한편, 같은 해 9. 12. 건설부장관으로부터 주택건설촉진법(1984. 4. 10. 법률 제3724호) 제33조에 의하여 2단계 주택건설 사업계획 승인을 받아서 서울 노원구 (주소 생략) 외 199필지 지상에 ○○○○아파트 제7단지부터 제12단지까지 및 제15, 제16단지 등 모두 8개 단지에 이르는 17,123세대의 아파트를 건립하게 되었는데{총대지면적은 총사업면적 1,460,059㎡ 중 723,009㎡이고, 원고들 소유의 아파트가 위치한 제12단지의 대지면적은 70,300㎡(아파트대지, 유치원 및 종합상가부지를 합한 면적이다.)로서, 그 후 1987. 2. 17.과 같은 해 5. 20. 두 차례에 걸쳐 주택건설사업계획이 변경승인되었으나 이 사건 제12단지 대지면적에는 아무런 영향을 주지 않는 것이었고, 같은 해 6. 16. 택지개발사업실시계획의 변경승인(1987. 6. 22. 건설부 고시 제273호)에 의하여 제12단지의 대지 중 아파트대지와 종합상가 사이에 설치될 단지 내 도로가 도시계획시설인 일반도로 소로 3-2로 지정됨으로써, 이에 해당하는 부지는 택지개발촉진법 제25조에 의해 택지개발사업 준공 후 서울시에 귀속될 토지가 되었고, 이에 따라 피고는 1987. 10. 16. 주택건설사업계획을 변경하여 위 도로부지에 편입된 부분의 아파트 대지 등을 제12단지의 대지면적에서 제외하였다.}, 2단계 아파트 건축착공예정일을 1987. 3.로, 준공예정일을 1988. 12.로 잡고 주택건설 사업계획을 수립한 상태에서 1987. 6.경 일간신문에 입주자모집공고(이하 '분양공고'라 한다)를 하였으며, 위 분양공고에 분양대상 아파트의 평형별 건물면적(전용면적, 공용면적), 평형별 공유대지면적(공유지분), 분양가격과 입주금 납부시기 및 방법, 입주자의 신청범위와 신청일시 및 방법, 입주자 선정방법, 입주예정일 등의 사항을 기재하여 공고하였고, 원고들 소유의 아파트는 모두 위 ○○○○아파트 제12단지 내에 있는데, 원고들은 피고의 위 분양공고를 보고 공급신청을 하여 1987. 7. 9. 추첨 결과 분양당첨자로 선정되자, 같은 해 7. 15.과 같은 달 16.에 걸쳐서 피고와의 사이에 공고된 분양가격으로 각 아파트 분양계약을 체결한 다음 1988. 10.경까지 각 분양대금을 완납하고 각 분양 동호수의 아파트에 입주하였으며(다만, 원심이 인정한 대로 일부 원고들은 원래의 분양계약자의 상속인들이다.), 위 분양계약 체결 당시 작성된 분양계약서에는 분양아파트의 동호수와 건물면적(전용면적, 공용면적) 및 분양가격 등은 기재되어 있었으나 공유대지면적 표기란은 공란으로 되어 있었다. 한편, 일반적으로 주택건설촉진법상 주택건설사업주체는 같은 법 제32조에 따라 주택의 공급조건·방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정하고 있는 주택공급에관한규칙(1986. 5. 31. 건설부령 제401호)에 의하여 반드시 위와 같은 분양공고를 하도록 되어 있고, 그 공고에 기재하여야 할 주택공급에 관한 사항도 위 규칙에서 구체적으로 규정하고 있으며, 이러한 분양공고상의 주택공급조건에 따라서 수요자들이 주택공급신청을 하고 추첨절차를 밟도록 되어 있었으며 또한 같은법시행규칙에 의하면, 입주자 모집공고 후에는 입주자로 선정된 전원의 동의를 얻은 경우 등이 아닌 한 세대당 주택의 단위규모의 변경을 초래하는 주택건설사업계획을 변경할 수 없도록 되어 있었다.  (2) 피고는 이 사건 아파트 분양공고 및 분양계약 당시에는 각 단지의 건축부지의 구체적이고 확정적인 구획을 특정하지 아니한 채 택지개발사업을 통하여 조성한 서울 ○○지구 일원의 택지 위에 대략의 위치만을 정하여 사업계획을 수립하고 건물이 완공되지 아니한 상태에서 사전에 계약목적물인 대지면적과 아파트의 평형별 면적을 특정하여 먼저 분양계약을 체결하였고, 위 분양공고상의 분양가격을 공고함에 있어서는 건물과 대지가격을 구분하지 않고 일괄하여 기재하였는데, 그 분양가격은 건물의 면적을 기준으로 하여 평당단가에 의하여 산정하였으며, 1989. 3.경부터 같은 해 5.경까지 사이에 분양계약자 내지 승계인인 원고들에게 이 사건 아파트 건물 중 전용면적에 관한 소유권이전등기를 마쳐주고, 토지지적공부 정리를 위하여 위 아파트의 공유대지지분에 관한 등기를 늦추다가 1992. 3. 18.경부터 같은 해 4. 2.경까지 사이에 위 아파트 공유대지지분에 관하여 공유대지권 등기를 마쳐 주었는데, 피고가 원고들에게 등기를 마쳐 준 공유대지면적은 아파트의 평형에 따라 공고된 공유대지면적보다 2.98㎡ 내지 4.92㎡씩 감소된 것이어서 원래 분양공고된 바에 따르면 피고가 원고들을 포함한 제12단지의 아파트 소유자들에게 이전해 주었어야 할 공유대지의 면적 중 6,120.4㎡가 덜 이전되었다.  (3) 위와 같이 이 사건 아파트의 공유대지면적이 당초 분양공고와는 달리 등기부상 감소된 원인은 다음과 같다. (가) 피고가 위 사업을 시행함에 있어 제7, 제9 내지 제12단지(이하 '이 사건 단지들'이라 한다)에 건축되는 연면적 886,465.29㎡ 11,801세대를 일괄분양하기로 하고 공고를 냈는데, 이 때 공유대지면적을 각 단지별로 구분하지 않고 이 사건 단지들의 총 대지면적 468,318㎡로 계산한 위 대지면적을 이 사건 단지들의 총 건축 연면적에 대한 각 개별 아파트 건축면적의 비율로 배분·계산하고, 다시 소수점 이하는 절사하여 유사한 평형에 대해서는 동일한 공유대지면적으로 공고하였으나(소위 '통합배분방식'), 사업준공 후 실제로 공유대지를 배분함에 있어서는 분양 당시의 위 방식과는 달리 각 단지별로 지번이 부여된 아파트 대지를 공유대지로서 해당 단지 아파트 총 건축 연면적에 대한 각 개별 아파트 건축면적의 비율로 배분한 결과 단지별로 공고된 면적에 비해 과다 또는 과소하게 이전되게 되었으며, 제12단지의 경우 총 4,747㎡를 과소이전받게 되었다(이하 이를 '과다공고에 의한 부족분'이라고 한다).  (나) 한편, 위 1987. 6. 16.자 택지개발사업실시계획의 변경승인에 의하여 도시계획도로가 신설되고 이 사건 제12단지 아파트 대지 가운데 일부가 위 도시계획도로의 부지에 포함됨으로써, 이에 따른 같은 해 12. 23.자 주택건설사업계획의 변경으로 인하여 제12단지 아파트 대지면적이 61,175㎡에서 60,652㎡로 523㎡가 감소되었고, 이것도 공유대지면적 부족의 한 원인이 되었다(이하 이를 '계획변경에 의한 부족분'이라고 한다).  (다) 이 사건 사업 시행 당시의 기술수준으로는, 일반적으로 대규모사업을 수행함에 있어 지적공부의 오류, 축척의 차이, 지형의 변화 등으로 인하여 어느 정도의 지적 오차는 불가피한 것이었는데, 이 사건 사업이 시행되는 과정에서도 이와 같은 오차가 발생하였고, 그 결과 제12단지의 대지부분 중 감소한 부분은 850.4㎡이다(이하 이를 '지적정리에 의한 부족분'이라고 한다).  나. 원심의 판단 원심은 위 인정 사실에 기초하여 다음과 같이 판단하였다. (1) 채무불이행 및 담보책임에 의한 손해배상청구에 대하여 (가) 특별한 사정이 없는 한 분양공고상의 주택공급조건이 사후에 달라질 수 없는 점 등에 비추어 보면, 주택건설사업주체의 분양공고는 주택공급계약의 청약 그 자체라고는 할 수 없다 할 것이지만, 위 분양공고는 대량의 주택공급거래에서 불특정 다수의 수요자에게 주택공급계약의 내용을 일률적으로 미리 알리고 그 내용에 따른 주택공급청약을 하게 한 후 추첨을 거쳐 당첨자와 사이에 정형화된 주택공급계약을 체결하기 위한 절차로서, 사업주체로서는 당첨자와의 분양계약 체결시에 특단의 사정이 없는 한 분양공고와 같은 내용의 계약을 체결하게 되고, 한편 위 주택공급에관한규칙은 사업주체가 작성하는 주택공급계약서에는 분양가격과 납부시기·공급되는 주택면적(전용면적 및 공용면적)과 대지면적 등을 반드시 포함시키도록 규정하고 있으며, 이 사건 아파트 분양계약서상 공유대지의 증가나 감소가 있을 경우 그에 대한 대금청구를 할 수 없다는 조항을 두고 있는데 이는 계약상의 일정한 공유대지면적을 전제하지 아니하고는 성립될 수 없는 조항이므로, 비록 공유대지 표기란이 공란이었다 하더라도 분양계약자들과 피고는 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 체결함에 있어서 공유대지면적에 관하여는 위 분양공고의 내용을 계약내용의 일부로 흡수시키기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 할 것이니, 위 분양공고상의 공유대지면적이 원고들과 피고 사이의 약정 분양면적이 된다.  (나) 이 사건 아파트 분양계약상 평형별 세대당 건물면적이나 공유대지면적의 기재가 단순히 계약목적물을 특정하기 위한 방편에 불과하다고는 할 수 없고 이 사건 아파트 분양계약은 그 목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 그 대금도 그 면적을 기준으로 하여 정한 경우로서 이른바 수량을 지정한 매매라고 아니할 수 없고, 한편 위에서 본 부족원인 중 과다공고 및 계획변경에 의한 부족분은 이 사건 분양계약이 체결되기 전에 이미 확정되어 원시적 이행불능으로 보이므로, 원고들은 그 부분에 관한한 피고에 대하여 채무불이행책임을 물을 수는 없고, 다만 민법 제574조의 규정에 따라서 그 부족분의 비율로 대금의 감액을 구할 수 있고, 지적정리에 의한 부족분에 대해서도 피고가 배상의무가 있음이 원칙이라 할 것이나, 분양계약서 제3조 제2항에서 이와 같은 부족분에 대하여는 피고가 면책되도록 규정하고 있으므로, 이 부분에 대해서는 배상을 청구할 수 없다.  (다) 한편, 민법 제574조에 따른 담보책임에 관한 매수인의 권리는 같은 법 제573조에 의하여 선의의 매수인의 경우 그 사실을 안 날부터 1년 이내에 행사되어야 하는데, 원고들은 당초 대지면적 부족사실을 몰랐으므로 선의의 매수인이고, 또한 여기서 '사실을 안 날'이라 함은 단순히 공유지분 부족사실을 안 날이라는 의미가 아니라, 매도인이 그 부족부분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 안 날을 의미한다 할 것이며, 나아가 매도인의 담보책임을 인정한 취지에 비추어 그 사유가 후발적 불능으로 인한 일반 채무불이행책임을 추궁할 여지가 있는지 아니면 그 사유가 원시적 이행불능에 해당되어 일반 채무불이행책임의 여지는 없고 오로지 담보책임의 추궁만이 가능한가 여부도 알아야 하는 것으로 보아야 할 것인데, 이 사건에서 원고들은 위 원시적 이행불능사실을 이 사건 소를 제기한 후 조사과정에서 비로소 알게 되었으므로 민법 제573조 소정의 제척기간의 제한에 걸리지 아니하여 피고에 대하여 위 담보책임을 물을 수 있다고 보고, 판시한 내용과 같이 위 담보책임에 따른 각 청구금액 중 각 일부 금액을 인용하고 나머지 부분은 기각하였다.  (2) 나머지 청구에 대하여 원고들의 나머지 청구 즉 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조 소정의 담보책임이나 불법행위로 인한 손해배상청구, 부당이득반환청구, 약정에 기한 청구 등에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 모두 기각하였다.  2. 원고들의 상고이유에 대한 판단 가. 채무불이행주장과 관련한 판단유탈 주장에 대하여 원심은 위와 같이 판단함에 있어 피고에게는 고의·과실에 의한 채무불이행책임이 인정되지 아니함을 전제로 하면서 원고들의 주위적 청구 중 채무불이행으로 인한 손해배상청구가 이유 없다고 판단하고 있음이 판결문상 명백하므로, 이 점에 관한 판단이 유탈되었다는 원고들의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  나. 집합건물의소유및관리에관한법률에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 위 법 제9조는, 민법 제667조 내지 제671조에 따른 담보책임이 집합건물에도 적용됨을 규정하는 것인데, 위 민법 각 규정에 따른 담보책임은 건물의 건축상의 하자에 관한 것으로, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다고 하는 규정이 있다고 하여 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것이라 하기 어려우므로 같은 취지의 원심 판단은 옳고 이에 반하는 위 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.  다. 계약해제의 주장에 대하여 원고들의 상고이유의 요지는, 원고들이 이 사건 청구를 함으로써 그 부족면적에 대하여 계약해제의 의사표시를 한 것으로 보아야 한다는 것이나, 위 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  라. 사실오인 등 나머지 상고이유에 대하여 기록과 관계 법령의 규정 내용에 비추어 보면, 위에서 본 원심의 각 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈 기타 상고이유가 지적하는 바와 같은 계약의 이행에 있어서의 원시적 이행불능과 후발적 이행불능의 성립요건 및 채무불이행의 발생요건, 면책약정의 적용 범위 및 요건, 불법행위책임의 성립요건 및 위법에 관한 각 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다.  또한, 원고들이 상고이유에서 들고 있는 택지개발사업실시계획과 주택건설사업계획 및 주택단지의 개념 등에 관한 원심의 설시내용은 그에 대한 판단내용에 따라 이 사건 판결의 결론이 좌우될 것이 아니므로 이에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.  3. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 민법 제572조, 제574조에 의한 담보책임을 묻는 경우에는 매도인의 고의, 과실을 요하지 아니하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  나. 제2점에 대하여 수량지정매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다 할 것인데( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다15596 판결 참조), 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정한 사실을 기초로, 위와 같은 법리에 따라 판시와 같은 이유로 이 사건의 소는 위 제척기간이 경과하기 전에 제기된 것이라고 본 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 제척기간에 관한 법리오해나 사실오인, 심리미진 등의 위법 또는 판례위반의 잘못이 있다고 할 수 없다.  다. 제3점에 대하여 목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 면적을 기준으로 하여 정하여지는 아파트분양계약은 이른바 수량을 지정한 매매라 할 것이다( 대법원 1998. 9. 11. 선고 97다49510 판결 참조).  원심은 위에서 본 바와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건에서의 아파트 분양계약을 수량을 지정한 매매로 보았는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 수량을 지정한 매매에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진 등의 위법이 없다.  상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 4. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

Ⅲ. 경매절차에서의 담보책임   

1. 개관   

민법 제578조 제1항은 ‘경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다’고 하여 경매의 경우에도 제575조를 적용하고 있다. 경매의 법적 성격에 관하여는 사법상 매매설,26) 공법상 처분행위설,27) 절충설28) 등이 있으나, 통설인 사법상 매매설에 의하면 경매 역시 기본적으로는 매매의 성격을 갖기 때문이다. 제578조의 일반적인 요건과 내용에 대해서는 항을 바꾸어 아래에서 검토한다. 

26) 경매는 환가의 방법으로 매매의 형식을 취하고 있고 그에 대해 민법상 담보책임 규정도 적용되는 이상 사법상 매매의 성격을 지닌다는 견해이다. 김주수, 채권각론(상), 민법강의 IV , 삼영사(1989), 202면 ; 김증한 편집대표, 주석 채권각칙(I) , 한국사법행정학회(1994), 587면 ; 사법상 매매설 중에서도 매도인이 누구인가에 대해서는 채권자(담보권자)설, 채무자설, 국가기관설 등의 다양한 견해가 제기되고 있으나, 채무자설이 통설이다. 연광석, 경매에서의 담보책임 , 서울대학교 대학원 석사학위논문(1995), 2, 6∼7면.  27) 경매는 매도인과 매수인의 자율적인 의사가 아니라 국가의 독자적인 권능에 의하여 실시되는 것으로서 공용징수에 유사한 일종의 공법상 처분이라는 견해이나, 우리나라에서 이 견해는 거의 찾아볼 수 없다.  28) 절충설은 경매는 국가의 집행권력에 의한 처분이지만 그에 의해 경락인이 채무자 소유 물건을 취득하는 관계에서는 사법상 매매의 성격을 지닌다는 것으로, 일본의 통설적 견해라 한다. 김상찬, 송서순, “경매에서의 매도인의 담보책임” 법과정책 제12권 제1호, 제주대학교 법과정책연구소(2006. 2.), 제95면.

2. 적용 요건   

가. 공경매일 것   

   제578조의 경매는 공경매(민사집행법상의 강제집행, 저당권 등 담보권실행, 국제징수법상에 의한 공매 등)를 의미한다. 사경매에 대해서는 매매에 대한 일반 담보책임 규정이 적용되므로, 본조가 문제되지 아니한다. 판례 역시 “민법 제578조와 민법 제580조 제2항이 말하는 ‘경매’는 민사집행법상의 강제집행이나 담보권 실행을 위한 경매 또는 국세징수법상의 공매 등과 같이 국가나 그를 대행하는 기관 등이 법률에 기하여 목적물 권리자의 의사와 무관하게 행하는 매도행위만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다29)” 고 명시하고 있다. 

29) 대법원 2016. 8. 24. 선고 2014다80839 판결.

대법원 2016. 8. 24. 선고 2014다80839 판결 [손해배상][공2016하,1349] 【판시사항】 민법 제578조, 제580조 제2항에서 매도인의 담보책임에 대하여 ‘경매’에 관한 특칙을 둔 취지 및 위 각 조항에서 말하는 ‘경매’가 국가나 대행 기관 등이 법률에 기하여 목적물 권리자의 의사와 무관하게 행하는 매도행위만을 의미하는지 여부 (적극)  【판결요지】 민법은 제570조부터 제584조까지 매도인의 담보책임을 규정하면서 제578조와 제580조 제2항에서 ‘경매’에 관한 특칙을 두고 있다. 민법이 특칙을 둔 취지는 경매의 사법상 효력이 매매와 유사하다고는 하나, 매매는 당사자 사이의 의사합치에 의하여 체결되는 것인 반면 경매는 매도인의 지위에 있는 채무자 의사와 무관하게 국가기관인 법원에 의하여 실행되어 재산권이 이전되는 특수성이 있고, 이러한 특수성으로 인해 경매절차에 관여하는 채권자와 채무자, 매수인 등의 이해를 합리적으로 조정하고 국가기관에 의하여 시행되는 경매절차의 안정도 도모할 필요가 있으므로, 일반 매매를 전제로 한 담보책임 규정을 경매에 그대로 적용하는 것은 부당하다는 고려에 따른 것이다. 따라서 민법 제578조와 민법 제580조 제2항이 말하는 ‘경매’는 민사집행법상의 강제집행이나 담보권 실행을 위한 경매 또는 국세징수법상의 공매 등과 같이 국가나 그를 대행하는 기관 등이 법률에 기하여 목적물 권리자의 의사와 무관하게 행하는 매도행위만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다.   【참조조문】 민법 제578조, 제580조 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 서울상회 (소송대리인 변호사 정이수) 【피고, 피상고인】 주식회사 인터넷청과 【원심판결】 의정부지법 2014. 10. 16. 선고 2014나3635 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」(이하 ‘농안법’이라고 한다)상 중도매인인 원고가 도매시장법인인 피고로부터 그가 주관한 경매를 통하여 이 사건 당근을 매수한 사실을 인정한 다음 이 사건 당근에 하자가 있음을 들어 하자담보책임을 묻는 원고의 주장에 관하여, 설령 피고가 원고의 주장과 같이 상법상 위탁매매인에 해당한다고 하더라도 원고가 이 사건 당근을 ‘경매’로 매수한 이상 민법 제580조 제2항에 따라 같은 조 제1항의 담보책임에 관한 규정이 적용되지 않는다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고는 과실류, 채소류 등에 대한 수탁판매 등을 목적으로 설립된 주식회사로서 구리농수산물도매시장의 개설자로부터 도매시장법인으로 지정받았고, 원고는 농산물 도·소매업 등을 목적으로 설립된 주식회사로 중도매인 허가를 받았다.  (2) 피고는 출하자로부터 위탁받은 당근을 2013. 1. 25. 구리농수산물도매시장에 상장하여 경매에 붙였고, 원고는 같은 날 상자당 84,000원씩 317상자 합계 26,628,000원 상당의 당근을 낙찰받았다.  (3) 원고는 ‘국내산’이라고 명기된 상자에 담겨 있고 흙이 묻어 있는 이 사건 당근을 국내산으로 생각하고 낙찰받았다(수입 당근은 세척된 상태로만 판매될 수 있다). 한편 원고는 같은 날 피고로부터 수입 당근도 경매로 매수하였는데 수입 당근의 1kg당 낙찰가는 950원으로 이 사건 당근의 1kg당 낙찰가 4,200원보다 현저히 낮았다.  (4) 원고는 이 사건 당근 중 일부를 제3자에게 매도하였는데, 그 후 이 사건 당근이 중국산이라는 사실이 밝혀져 그중 일부가 원고에게 반품되었다. 원고는 보관 중이거나 반품된 당근 148박스를 국립농산물품질관리원의 지시 등에 따라 폐기처분한 후 2013. 5. 31. 피고에게 그로 인한 손해배상 등을 구하는 내용증명을 발송하였다.  나. 농안법 제32조 본문은 “도매시장법인은 도매시장에서 농수산물을 경매·입찰·정가매매 또는 수의매매의 방법으로 매매하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 위 사실관계에 의하면 도매시장법인인 피고는 출하자로부터 위탁받은 농수산물을 당해 도매시장에 상장하여 자신의 명의로 그리고 출하자의 계산으로 매매하는 것을 영업으로 하는 자로서 상법상 위탁매매인에 해당한다. 따라서 피고는 상법 제102조에 따라 이 사건 당근을 매수한 원고에 대하여 직접 권리를 취득함과 아울러 의무를 부담하고, 매매 목적물인 당근에 하자가 있다면 직접 담보책임을 부담하며, 나아가 원·피고 모두 상법상 상인에 해당하므로 그 거래에 민법상 담보책임의 특칙인 상법 제69조가 우선 적용된다.  다. 이를 전제로 원고가 ‘경매’로 당근을 매수하였기 때문에 담보책임에 관한 규정이 적용되지 않는다는 원심의 판단에 대하여 살펴본다.  (1) 민법은 제570조부터 제584조까지 매도인의 담보책임을 규정하면서 제578조와 제580조 제2항에서 ‘경매’에 관한 특칙을 두고 있다. 민법이 위와 같은 특칙을 둔 취지는 경매의 사법상 효력이 매매와 유사하다고는 하나, 매매는 당사자 사이의 의사합치에 의하여 체결되는 것인 반면 경매는 매도인의 지위에 있는 채무자 의사와 무관하게 국가기관인 법원에 의하여 실행되어 재산권이 이전되는 특수성이 있고, 이러한 특수성으로 인해 경매절차에 관여하는 채권자와 채무자, 매수인 등의 이해를 합리적으로 조정하고 국가기관에 의하여 시행되는 경매절차의 안정도 도모할 필요가 있으므로, 일반 매매를 전제로 한 담보책임 규정을 경매에 그대로 적용하는 것은 부당하다는 고려에 따른 것이다. 따라서 민법 제578조와 민법 제580조 제2항이 말하는 ‘경매’는 민사집행법상의 강제집행이나 담보권 실행을 위한 경매 또는 국세징수법상의 공매 등과 같이 국가나 그를 대행하는 기관 등이 법률에 기하여 목적물 권리자의 의사와 무관하게 행하는 매도행위만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다.  (2) 종래 대법원은 민사집행법상의 강제집행(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결 등 참조)이나 담보권 실행을 위한 경매(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결 등 참조)와 같이 국가기관인 법원이 채무자 등의 의사와 무관하게 민사집행법에 따라 실시하는 매도행위를 위 특칙 조항의 적용대상으로 보아 왔고, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다45207 판결에서 ‘민법 제578조가 말하는 경매에 국세징수법 제61조에 따라 한국자산관리공사가 대행하는 공매도 포함된다’라고 판시한 것도 국세징수법상의 공매 역시 국가기관인 세무서장 또는 그를 대행하는 한국자산관리공사가 체납자의 의사와 무관하게 압류된 재산을 매도하는 행위로 민사집행법상의 강제집행 등과 마찬가지로 볼 수 있다는 고려에 따른 것이다.  이와 같이 대법원은 민법 제578조와 제580조 제2항이 말하는 경매는 국가나 그를 대행하는 기관 등이 법률에 기하여 목적물 권리자의 의사와 무관하게 행하는 매도행위만을 의미한다는 것을 위 각 법령조항 적용의 당연한 전제로 삼아 왔다. 비록 대법원이 위 각 조항이 말하는 경매의 의미에 관하여 명시적으로 판시한 바 없으나 이는 경매의 의미에 관한 위와 같은 해석에 별다른 이견이 없어 지금까지 상고심에서 쟁점화되지 않았던 탓에 굳이 정의적 해석을 할 필요가 없었기 때문일 뿐이고, 대법원이 위와 같은 해석을 위 각 조항 적용의 전제로 삼아 온 것이 분명한 이상 이 역시 ‘법령의 해석에 관한 대법원의 판단’이라고 보아야 한다.  (3) 그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고는 출하자의 의사와 무관하게 이 사건 당근을 경매에 붙인 것이 아니라 상법상의 위탁매매인으로서 출하자의 판매 위탁에 따라 농안법에 따른 여러 매매방법 중 하나인 경매의 방법으로 이를 매도한 것에 불과하므로, 앞서 본 대법원의 판단에 비추어 볼 때 이 사건 경매는 담보책임의 특칙이 적용되는 민법 제580조 제2항 소정의 ‘경매’에 해당한다고 할 수 없다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 매매에 상법 제69조가 우선 적용됨을 전제로 이 사건 당근에 즉시 발견할 수 없는 하자가 존재하는지, 존재한다면 원고가 적기에 그 통지를 발송하였는지 등과 함께 원고와 피고 사이에 담보책임의 적용을 제한·배제하는 특약 등이 존재하는지 등을 심리하여 원고의 담보책임 주장의 당부에 관하여 판단하였어야 한다. 그럼에도 이에 이르지 아니한 채 단지 원고가 ‘경매’의 방법으로 이 사건 당근을 매수하였다는 이유만으로 원고의 주장을 배척한 원심판결에는 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 한 잘못이 있다.  이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 김신 권순일(주심)

나. 경매절차가 유효할 것  

제578조의 담보책임은 경매절차가 유효하게 이루어졌으나 그 권리에 하자가 존재하는 경우에 적용된다. 경매절차 자체가 무효인 경우에는 부당이득만 문제될 뿐 담보책임은 성립하지 않는다. 판례상 경매절차 자체가 무효이므로 담보책임이 성립하지 않는다고 본 사례로는 구건물의 멸실 후에 구건물과 동일성이 없는 신건물이 신축되었는데 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기에 기하여 임의경매절차가 진행된 경우30), 강제집행의 채무명의가 된 약속어음 공정증서가 위조된 경우31) 등이 있다.32) 반면, 경락허가결정33)의 확정 후 강제경매 개시결정전에 경료된 제3자 명의의 가등기에 기하여 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못한 경우에는 경락허가결정 자체가 무효가 되는 것은 아니므로, 채권자가 그 경락대금에서 교부받은 배당금은 부당이득이 아니라고 본다.34) 

30) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결.  31) 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결.  32) 그 밖에도 판례는 경매절차개시결정 시점을 기준으로 담보권이 그 이전에 소멸하였다면 경락허가결정은 모두 무효이나, 이후에 소멸하였음에도 채무자가 이의신청을 하지 아니하여 경매가 그대로 진행되고 매각대금이 완납되었다면 매수인은 적법한 소유권을 취득한다고 본다. 대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결, 대법원1999. 2. 9. 선고 98다51855판결, 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정 등 참조.  33) 2002. 민사집행법 제정으로 강제경매와 임의경매가 모두 민사집행법상의 경매절차로 통합되면서 종전의 경매 또는 경락은 매각으로, 경락대금은 매각대금으로, 경락허가결정은 매각허가결정으로, 경락인은 매수인으로 용어가 변경되었으나, 이 글에서 판례를 원용할 때에는 판례에서 사용된 용어를 그대로 사용한다.  34) 대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카560 판결. 위 사안에서 법원은 원심이 부당이득을 인정한 것은 부당하고, 하자담보책임의 성립 여부를 살펴보았어야 한다는 이유로 원심을 파기환송하였다 ; 한편, 대법원 1997. 11. 11. 자 96그64 결정은 이러한 경우 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 담보책임을 추급하는 것이 원칙이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다고 한다

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 [부당이득금반환][공1993.8.1.(949),1836] 【판시사항】 가. 구건물 멸실 후 동일성이 없는 신건물이 신축된 경우 구건물에 대한 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 신건물의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)  나. 담보책임에 관한 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 및 경매절차가 무효인 경우에도 위 규정이 적용되는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.  나. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  【참조조문】 가. 민법 제186조, 제356조나. 제578조 【참조판례】 가. 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453) 1992.3.31. 선고 91다39184 판결(공1992,1414) 나. 1991.10.11. 선고 91다21640 판결(공1991,2709) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.25. 선고 91나27282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심공동피고 소외 1이 채무자를 소외 2로 하여 1985. 5. 13. 설정받은 판시 대지와 그 지상의 구건물에 대한 판시와 같은 근저당권설정등기의 근저당권자로서 판시와 같이 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하고 임의경매절차가 진행되어 원고가 1987.3.26. 위 부동산 중 대지부분은 35,870,000원, 그 지상의 판시 신건물은 30,240,000원에 경락받고 같은 해 4.25. 위 경락대금을 납부한 사실, 그러나 위 부동산의 소유자이던 위 소외 2는 1985.1.경 당시 그가 소유하고 있던 판시 대지상의 등기부상 표시와 같은 구건물을 헐고 그 대지상에 새로운 건물(신건물)을 신축함에 있어서 관할 관청으로 부터는 증·개축허가만을 받고서 실지로는 토지 굴착으로 옆집과의 다툼이 있을 것을 염려하여 위 구 건물중 판시 일부 외벽만을 남기고 그 밖의 벽과 지붕 등을 헐어 내고 지하실을 크게 넓혀 같은 달 15.경 위 대지상에 신건물을 신축한 뒤 그에 따른 소유권보존등기를 하지 아니한 채 소유하고 있던 중 신건물 부분에 대하여 위와 같이 경매절차가 진행된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 등기부상 표시된 위 구건물은 멸실되었고 그 자리에 신축된 신건물은 위 구건물과는 그 재료,위치,구조까지 전혀 다른 별개의 건물이라 할 것이며, 또 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라 할 것이고 멸실된 구건물을 표상한 등기가 신건물에 유용될 수 없으므로 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 위 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없고 따라서 위 근저당권설정등기에 기하여 진행된 경매절차에 신건물을 감정평가하여 원고가 이를 경락받았다 하더라도 신건물의 소유권을 취득할 수는 없다는 취지로 판단하였다.   기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없다고 본 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이러한 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이므로( 당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결; 1992.3.31.선고 91다39184 판결 등 참조) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   2. 제2점에 대하여 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 당원 1991.10.11.선고 91다21640 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 피고의 소론주장, 즉 원고는 민법 제578조의 규정에 따라 경매채무자인 소외 2와의 사이에서 매매의 해제나 대금감액 등의 청구를 거쳐 그 대금의 반환을 청구할 수 있을 뿐 배당채권자인 피고에게 그가 받은 배당금을 부당이득금이라 하여 그 반환을 구할 수 없다는 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 매도인의 하자담보책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 [부당이득금반환][집39(4)민,27;공1991.12.1.(909),2709] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 나. 강제집행의 채무명의가 된 약속어음 공정증서가 위조된 것이어서 경락인이 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 한 경우 경락인이 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  나. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.  【참조조문】 민법 제578조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신진근 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90나54096 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 피고가 집행채권자로서 소외인 소유의 부동산에 대한 이 사건 강제경매신청을 함에 있어, 그 채무명의가 된 약속어음공정증서 중 소외인 명의 부분이 위조된 사실을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있었는데도 부주의로 이를 알지 못한 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목절물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는 것으로 풀이할 것이다.  따라서 원고가 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매목적부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 이 사건에 있어서, 원고는 경매채권자인 피고에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없는 것 이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 상고이유 제3점을 본다. 민법 제578조 제2항에 의한 경매채권자의 담보책임의 전제조건인 채무자의 무자력 여부에 관한 원심판시에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다는 취지의 소론은, 법리상 피고의 담보책임이 성립될 여지가 없음이 앞서 본 바와 명백한 이 사건에 있어서 설사 그 주장이 옳다 하더라도 채무자의 무자력을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 원심판결에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결 [손해배상][공1976.3.15.(532),8979] 【판시사항】 소멸된 저당권을 바탕으로 한 경매개시결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정이 모두 무효인 경우에 채무자의 피담보채권자에 대한 손해배상청구의 가부  【판결요지】 경매개시결정이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 소멸된 저당권을 바탕으로 한 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정이 모두 무효인 경우에는 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다고 해도 저당물의 소유권을 취득할 수 없고 담보부동산 소유자인 채무자는 이에 대한 소유권을 상실 할 리가 없으므로 피담보채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다   【전 문】 【원고, 상고인】 장윤식 소송대리인 변호사 추진수 【피고, 피상고인】 송호열외 1명 소송대리인 변호사 조제연 【원 판 결】 광주고등법원 1975.4.25. 선고, 74나471 판결 【주 문】 원고의 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 확정한 사실은 원고 소유의 한일호와 한국함대 소속 구축함 73함이 충돌하여 한일 호에 승선하였던 91명이 사망 또는 실종된 사고에 관하여 1967.4.15 원고와 피고들간에 합의 하기를 원고는 위 91명에 대한 위자료 및 장례비로 금 4,550,000원(1인당 금 50,000원씩)을 동년 6.30까지 피고들에게 지급하기로 하고 피고들은 유족들이 위 사고로 인한 일체의 소송을 원고에 대하여 제기하지 않고 이미 제기된 것은 1967.8.30까지 취하하도록 하며 피고들이 위 약정을 어길 때에는 피고들의 위 채권은 포기된 것으로 한다고 약정한 후 위 위자료 등의 채권담보를 위하여 원고 소유인 본건 부동산에 대하여 1967.4.17 저당권을 설정하였는데 12명의 유족들이 위 약정 기일까지 소취하를 하지 않어서 이로 인해 피고들의 위 계약상의 채권은 해제조건의 성취로 인해 소멸되었다. (유족들이 원고를 상대로 제기된 소송을 1967.8.30까지 취하하지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 채권이므로)고 할 것이고 위 저당권도 저당권의 부종성의 원칙에 의하여 소멸되었다고 인정한 후 그럼에도 불구하고 피고들은 위 소멸된 저당권에 기하여 위 부동산에 대한 경매신청을 하여1973.11.8 경매개시결정이 되고 경매절차가 진행되어 1974.1.18 경락허가결정이 되어 동 결정이 확정되고 동년 8.9 경락대금이 배당되었다는 것이다. 그렇다면 위 경매개시결정 이전에 피담보 채권이 소멸됨에 따라서 위 저당권도 소멸되었다고 볼 것인데 그 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 위 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정은 모두 무효하다고 할 것이므로 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다고 해도 경락인이 저당물의 소유권을 취득할 수 없고 원고는 이에 대한 소유권을 상실할리가 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원판결은 정당하고 이와 다른 견해에서 원판결의 위법을 주장하는 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희

대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 [부당이득금]〈이미 소멸한 저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부〉[공2022하,1902] 【판시사항】 이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우, 그 경매의 효력(무효) 및 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 [다수의견]  종래 대법원은 민사집행법 제267조가 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다.  대법원은 민사집행법 제267조가 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다. 즉, 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.  (1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.  (2) 민사집행법 제267조가 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다.  (3) 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효(실권효)에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  (4) 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.  (5) 결국 대법원이 현재에 이르기까지 민사집행법 제267조가 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 민사집행법 제267조의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.  [대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견] 민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.  (1) 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.  (2) 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다.  (3) 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다.  (4) 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제267조 【참조판례】 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결(집12-2, 민139) 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결(공1980, 13317) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 박환택 외 4인) 【피고, 피상고인】 대성목재공업 주식회사 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 21. 선고 2017나2038189 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 피담보채권이 변제되어 이미 소멸한 피고의 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매절차(이하 ‘담보권 실행을 위한 경매’를 줄여 말할 때에는 편의상 ‘임의경매’라 한다)가 개시되고 매각이 이루어져 매수인이 매각대금을 납부하였다. 피고는 1순위 근저당권자로서 배당을 받고 가압류채권자의 승계인인 원고는 아무런 배당을 받지 못하였다.  원고는, 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않으므로 피고가 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있었던 금액 상당의 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  원심은 이에 대하여 경매개시결정 전에 이미 소멸한 근저당권에 기한 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 피고의 배당금은 원고가 아닌 매수인에게 반환되어야 한다는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 않았다.  나. 쟁점 이 사건 부당이득반환 청구는 이 사건 임의경매가 유효하여 원고가 그 경매절차에서 배당을 받을 수 있었음을 전제로 하므로 먼저 이 사건 임의경매의 효력이 문제 된다. 더 구체적으로 보면 이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부가 이 사건의 주된 쟁점이다.  2. 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 경매의 효력 가. 민사집행법 제267조의 입법 연혁과 종래 대법원 판례 (1) 담보권 실행을 위한 경매절차에 관한 민사집행법 제267조는 ‘대금완납에 따른 부동산 취득의 효과’라는 제목 아래 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정한다.  종래 임의경매는 구 경매법에서 별도로 규율하고 있었는데, 구 경매법에서는 임의경매의 공신력에 관한 규정을 두고 있지 않았다. 그러다가 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것, 이하 같다)은 구 경매법을 폐지하고 임의경매에 관한 규정을 흡수하면서 “대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다.”라는 규정(제727조)을 신설하였다. 민사집행법 제267조는 2002년 민사집행법이 제정되면서 구 민사소송법 제727조의 문구만 일부 바꾼 것이다(이하 구 민사소송법 제727조와 민사집행법 제267조를 구분하지 않고 ‘이 사건 조항’으로 같이 부른다).  담보권의 실체적 하자는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않아 부존재하는 경우와 일단 유효하게 성립한 담보권이 변제나 담보권설정계약 해지 등과 같은 후발적인 사유로 소멸한 경우로 나누어 볼 수 있다. 이 사건 조항을 입법하는 과정에서는 이러한 사유에 대한 구별 없이 담보권에 실체적 하자가 있다면 전면적으로 경매의 공신력을 인정할 것인지가 논의되었다. 그 결과 임의경매를 개시하기 위해 담보권이 실체적으로 존재하는지 공적으로 확정하는 절차가 없고, 부동산등기에 공신력이 인정되지 않는 점과 진정한 소유자의 권리를 보호할 필요성 등을 고려하여 부분적으로만 경매의 공신력을 인정하는 취지로 이 사건 조항이 신설되었다.  (2) 종래 대법원은 이 사건 조항이 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다(대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조).  대법원은 이 사건 조항이 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 등 참조). 즉, 이 사건 조항은 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다.  나. 판례 법리의 타당성 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 강제경매는 판결 등 공적으로 확인된 집행권원에 기초하여 실시되어 집행력 있는 정본 그 자체가 경매의 근거가 되므로, 집행채권이 실체적으로 부존재하거나 소멸한 경우에도 매수인의 소유권 취득에 영향이 없어 공신적(공신적) 효력이 인정된다. 반면 임의경매는 집행권원을 요구하지 않고 사인(사인)들이 설정한 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 실시되므로, 국가가 그 환가권능에 기한 처분행위를 대행하는 것이라는 점에서 강제경매와 근본적인 차이가 있다.  임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.  (2) 이 사건 조항은 매수인의 부동산 취득이 ‘담보권 소멸’로 영향을 받지 않는다고 규정하고 있으므로, 담보권이 애초에 존재하지 않았던 경우에는 경매의 공신력을 인정하지 않으려는 취지임은 분명하다. 그런데 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸하였다면 그 담보권은 실체가 없으므로 담보권이 부존재하는 것과 법률적으로 아무런 차이가 없고, 그러한 경매개시결정은 애초에 적법하게 개시된 것이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 이 사건 조항이 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다. 이는 이 사건 조항을 도입할 때의 논의상황에 비추어 보더라도 그러하다.  (3) 소유자는 자신의 재산에 관하여 설정된 담보권이 유효하다는 전제 아래 그 재산을 강제로 환가하는 경매절차의 진행을 받아들이는 것이다. 그러므로 무효인 경매절차에서 소유자가 적극적인 이의 조치를 취하지 않았다는 이유로 그 권리를 상실시킬 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 다른 한편으로 경매가 국가기관이 개입하는 공적(공적) 절차라는 특수성이 있으므로 그에 대한 신뢰와 매수인의 지위 안정 및 거래안전을 특별히 보호할 필요성도 있다. 결국 이렇게 대립하는 두 가치를 비교형량하여 무엇을 근거로 하여 어느 범위에서 진정한 권리자의 소유권이 상실되는 결과를 정당화할 것인지가 결정되어야 한다.  경매개시결정 당시 유효하게 존재하는 담보권에 기하여 적법하게 경매가 개시되었으나 도중에 담보권이 소멸한 경우, 채무자 및 소유자가 경매가 진행되고 있다는 사실을 알면서도 경매개시결정에 대한 이의를 비롯한 아무런 이의제기를 하지 않음으로써 경매가 계속 진행되었다면, 자신의 권리를 상실할 구체적 위험을 현실적으로 인지하면서도 방치한 권리자보다는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호할 필요가 더 크다고 할 수 있다. 즉, 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효(실권효)에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  (4) 경매가 무효인 경우 이에 기초한 거래가 모두 무효가 되는 것은 근본적으로 우리 법이 부동산등기에 공신력을 인정하지 않고 있기 때문이다. 민법 제정 당시 등기의 공신력을 부정한 것은 부동산물권의 변동에서는 진정한 권리자의 보호를 중시하고, 그에 따라 거래안전이 희생되는 것을 감수하도록 하는 입법적 결단이라고 평가할 수 있다. 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 우리 법체계하에서 일반인들은 실체관계와 부합하지 않는 등기가 남아 있어도 그 효력이 없다고 신뢰하고 그러한 신뢰에 기하여 이미 소멸한 담보권 등기를 말소하지 않고 있었을 수도 있다. 그런데 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.  (5) 결국 대법원이 현재에 이르기까지 이 사건 조항이 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 이 사건 조항의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.  대법원은 임의경매의 공신력을 제한적으로 인정하는 방향으로 이 사건 조항을 해석해 왔고, 이러한 판례의 태도에 따라 오랜 기간 실무례가 정착되어 왔다. 확립된 법리는 등기의 공신력 부정과 함께 거래실무에 영향을 미치고 있고, 그에 대한 신뢰도 확보된 상태이다. 판례의 태도가 당사자의 권리 구제나 법논리적 측면에서 부당하여 이를 변경할 필요성과 당위성이 있다고 할 수 없다.  또한 현재의 판례에 따르더라도 구체적 사안에서 소유자가 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였거나 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있는 등 소유자가 매수인의 소유권 취득을 다투는 것이 부당하고 그를 보호할 필요성이 크지 않다고 판단되는 경우에는 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 적용함으로써 충분히 타당한 결론을 도모할 수 있다. 이는 원칙적으로 부동산등기 및 임의경매의 공신력을 인정하지 않는 우리 법체계하에서, 진정한 소유자의 보호와 경매절차의 적정한 운영 사이에서 조화를 도모할 수 있는 가장 바람직한 방법이다.  3. 이 사건에 대한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 3. 11. 주식회사 유청실업이 피고에 대하여 물품공급 대리점계약에 따라 부담하는 물품대금, 손해배상 등 일체의 채무를 담보하기 위하여, 그 소유의 고양시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지[이하 (주소 1 생략) 토지를 ‘제1부동산’, 나머지 토지를 ‘제2부동산’이라 한다]를 공동담보로 하여 피고에게 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이하 위 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  (2) 주식회사 해동신용금고(변경 전 상호는 주식회사 해동상호신용금고, 이하 ‘해동신용금고’라 한다)는 1995. 2. 28. 소외 2에게 12억 원을 대여하였고, 당시 소외 1은 소외 2의 위 채무를 연대보증하였다. 소외 1 소유의 제1, 2부동산에 관하여 1997. 4. 16. 주식회사 한스건설의 가압류등기(청구금액 55,277,200원)가 이루어졌고, 해동신용금고도 소외 1에 대한 위 연대보증채권을 보전하기 위한 가압류결정을 받아 1998. 1. 30. 가압류등기(청구금액 20억 원)가 이루어졌다.  (3) 소외 1은 제1부동산을 소외 3에게, 제2부동산을 소외 4에게 각각 매도하고 1998. 4. 1. 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 4는 2009. 1. 3. 사망하여 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8(이하 ‘소외 5 등’이라 한다)이 제2부동산을 상속하였다.  (4) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 2002. 4. 10. 의정부지방법원 2002타경15804호로 경매절차가 개시되었다(이하 ‘제1차 경매’라 한다). 경매법원은 2003. 4. 25. 배당기일에서 실제 배당할 금액 433,386,863원 중 1순위로 근저당권자인 피고에게 청구금액 220,284,680원 전액을 배당하고, 2순위로 가압류채권자인 해동신용금고에 202,065,920원(청구채권 1,012,085,169원의 19.97%), 주식회사 한스건설에 11,036,263원(청구채권 55,277,200원의 19.97%)을 각각 배당하였다.  (5) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2009. 9. 30. 의정부지방법원 고양지원 2009타경29485호로 경매절차가 개시되었다(이하 ‘제2차 경매’라 한다). 위 부동산은 268,000,000원에 매각되어 2010. 7. 22. 및 2010. 9. 28. 매각대금이 지급되었고, 경매법원은 2010. 10. 26. 배당기일에서 실제 배당할 금액 263,572,159원을 1순위 근저당권자인 피고에게 모두 배당하였다. 제2차 경매절차에서의 매각으로 당시 제2부동산의 소유자였던 소외 5 등에서 매수인들 앞으로 각각 소유권이전등기가 마쳐졌고, 주식회사 한스건설과 해동신용금고의 가압류등기는 모두 말소되었다.  (6) 한편 해동신용금고(2001. 8. 27. 파산선고)의 파산관재인 예금보험공사는 2007. 5. 22. 원고에게 소외 2에 대한 대여금채권을 양도하고 그 무렵 채권양도통지를 마쳤다. 원고는 연대보증인인 소외 1(2012. 10. 31. 사망)의 상속인 소외 9를 상대로 양수금 청구의 소를 제기하여 2014. 4. 8. ‘소외 9는 원고에게 877,784,587원과 그중 26,000,000원에 대하여 2013. 5. 15.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다(서울중앙지방법원 2013가단252208호).  (7) 원고는 피고의 이 사건 근저당권의 피담보채권이 소멸하였으므로 피고는 제2차 경매절차에서 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있는 금액에 대하여 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고는 제1심에서 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 근저당권이 소멸하였다는 이유로 패소하자, 원심에서 이미 소멸한 근저당권에 기하여 이루어진 제2차 경매는 무효이므로 원고도 배당을 받을 수 없어 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다.  나. 판단 (1) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1차 경매를 신청하여 피담보채권이 확정되었고 채권 전액을 변제받아 근저당권이 소멸하였다. 피고가 이미 소멸한 이 사건 근저당권에 기하여 제2차 경매를 신청하여 경매가 개시되고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 지급하였더라도 경매가 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매 과정에서 피고가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).  (2) 그러나 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고가 제2차 경매가 무효라고 주장하는 것은 배당받을 권리가 없음에도 배당금을 계속 보유하기 위한 것으로서 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다.  ① 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2차 경매를 신청하고 경매 과정에서 배당금을 수령하였다. 이는 모두 이 사건 근저당권이 유효함을 전제로 한 행동이다.  ② 피고는 제1심에서도 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 패소하자, 원심에서 비로소 피고 스스로 신청하여 개시된 경매가 소멸한 근저당권에 기한 것으로 무효라고 주장하기 시작하였다.  ③ 원심 변론종결일을 기준으로 제2차 경매가 종료된 지 이미 7년 이상 경과하였다. 경매 종료 후 현재까지 제2부동산 소유자였던 소외 5 등과 매수인 사이에 제2부동산의 소유권 귀속에 관한 다툼이 있다는 사정은 보이지 않는다.  ④ 소외 5 등이 제2부동산의 등기 명의를 회복하더라도 원고(전 소유자인 소외 1에 대한 가압류채권자의 승계인으로서 이미 집행권원을 취득하였다)가 강제경매를 신청할 것이 확실시되고 원고의 채권액만 하여도 부동산 가액을 훨씬 상회하므로, 소외 5 등이 부동산의 소유 명의를 회복함으로써 얻을 수 있는 이익이 없어 보인다. 따라서 소외 5 등이 매수인을 상대로 제2부동산의 소유권 회복을 위한 소를 제기할 가능성이나, 그 결과로서 소유권을 상실하게 된 매수인이 피고를 상대로 배당금 반환을 구할 가능성은 매우 희박하다.  ⑤ 제2차 경매절차에서 원고는 첫 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자 해동신용금고의 승계인으로서 배당받을 자격이 있는 반면 피고는 이 사건 근저당권이 소멸하였으므로 배당받을 자격이 없다.  (3) 결국 피고는 원고에 대하여 제2차 경매절차의 무효를 주장할 수 없고, 원고는 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 범위에서 피고에게 부당이득반환을 구할 수 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 제2차 경매절차가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 부당이득반환의무가 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 배당을 원인으로 하는 부당이득반환청구권과 금반언 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견이 있다.  5. 담보권 실행을 위한 경매의 공신력에 관한 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견  다수의견은 민사집행법 제267조가 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸하였던 경우에는 적용되지 않는다고 보아, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어도 경매가 무효이고 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 종래 판례를 유지해야 된다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에 찬성할 수 없다.  법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다. 민사집행법 제267조는 ‘대금완납에 따른 부동산 취득의 효과’라는 제목으로 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정하고 있다. 이 조항에서 ‘담보권 소멸’은 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 소멸한 경우를 가리키는 것으로서 그 문언의 객관적 의미와 내용이 명확하므로, 여기에는 경매개시결정 이전에 담보권이 소멸한 경우도 포함된다고 해석하는 것이 법률의 문언에 부합한다. 이러한 해석은 민사집행법의 체계에도 부합한다. 이 조항보다 두 조문 앞에 있는 민사집행법 제265조는 ‘경매개시결정에 대한 이의신청사유’라는 제목으로 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.”라고 정하고 있는데, 여기에서도 담보권 소멸을 경매개시결정 이후의 것으로 한정하고 있지 않다. 그러므로 민사집행법 제267조에서도 담보권 소멸을 제265조와 마찬가지로 경매개시결정 전후를 묻지 않고 담보권의 사후적 소멸을 모두 포함하는 것으로 보아야 한다. 이 조항의 입법 과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지가 논의되었는데, 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어진 경위를 보더라도 위와 같은 해석이 타당하다. 나아가 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있다.  위와 같은 민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.  아래에서 좀 더 상세한 이유를 개진한다. 가. 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.  (1) 통상적으로 담보권 부존재는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않았음을 뜻하고, 담보권 소멸은 일단 발생하여 유효하게 존재하던 담보권이 피담보채권 변제 또는 담보권설정계약 해지와 같은 후발적인 사유로 소멸한 것을 뜻한다. 민사집행법 제267조는 매각대금을 완납한 매수인의 소유권 취득이 담보권 소멸로 영향을 받지 않는다고 정하고 있으므로, 담보권 부존재의 경우에는 경매에 공신력이 인정되지 않아 매수인이 소유권을 취득할 수 없지만, 담보권 소멸의 경우에는 이 조항에 따라 매수인이 소유권을 취득할 수 있다고 보아야 한다. 그렇지 않고 담보권 부존재가 특정 시점, 이를테면 경매개시결정 시점을 기준으로 담보권이 이미 소멸한 경우를 포함하여 그 시점에 담보권이 존재하지 않는 것을 가리키고, 담보권 소멸은 그 시점 이후에 담보권이 소멸한 것만을 가리킨다고 보는 것은 문언의 통상적인 의미에 맞지 않는다.  (2) 임의경매는 담보권에 부존재, 무효 등 실체적 하자가 있으면 이에 기초한 경매가 무효로 되고 매수인은 소유권을 취득하지 못하게 된다. 그 결과 매수인의 지위가 불안정하고 거래안전이 저해된다. 나아가 경매절차에 대한 신뢰도를 떨어뜨리고 경매 물건이 저가에 매각되어 담보금융제도의 적정한 운영을 해치는 등 여러 문제점이 있다. 이 조항은 민사집행절차가 민사소송법에 포함되어 있을 당시에 있었던 구 민사소송법 제727조와 같은 내용인데, 그 조항은 위와 같은 문제점을 보완하기 위하여 신설되었다.  구 민사소송법 제727조를 입법하는 과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지 논의하였는데, 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어졌다. 이 조항과 함께 신설된 구 민사소송법 제725조는 “경매절차의 개시결정에 대한 이의에서는 담보권의 부존재 또는 소멸을 주장할 수 있다.”라고 정하였다. 함께 신설된 위 두 규정을 통일적으로 해석한다면 경매개시결정에 대한 이의사유로는 담보권의 부존재와 소멸 모두를 주장할 수 있고, 그중 담보권 소멸의 경우만 매수인의 소유권 취득에 영향을 미치지 않는 사유로 규정한 것이라고 볼 수 있다. 구 민사소송법 제727조에서 말하는 ‘소멸’을 제725조의 그것과 달리 경매개시결정 이후의 것으로 한정할 근거는 찾기 어렵다. 이것은 민사집행법 제267조에서도 마찬가지이다.  (3) 구 민사소송법 제727조가 신설되기 전에도 대법원은 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하였다(구 경매법 당시의 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조). 만일 구 민사소송법 제727조가 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 적용된다고 보면, 위 조항이 신설되기 전과 후에 아무런 차이가 없게 되어 위에서 본 것처럼 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호하기 위하여 위 조항을 신설한 입법 취지가 퇴색된다. 또한 위 조항이 당시의 판례 법리를 확인하는 차원에서 입법되었다면, 그 문언을 ‘매수인의 부동산 취득은 경매개시결정 후 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.’와 같이 정함으로써 담보권 소멸의 시기를 명확히 하였을 것이다. 법률의 문언은 입법자의 의도를 발견할 수 있는 가장 중요한 징표이다. 이러한 점에서도 민사집행법 제267조는 담보권이 언제 소멸하였는지 묻지 않고 적용된다고 보는 것이 옳다.  나. 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다.  (1) 임의경매는 당사자가 임의로 설정한 담보권을 실행하는 절차이고 집행권원이 요구되지 않는다는 점에서 강제경매와 차이가 있다. 그러나 임의경매도 국가기관이 개입하여 공적(공적)으로 환가 및 배당절차를 진행한다는 면에서 개인에 의한 사적(사적)인 담보권 실행절차와 동일하지는 않다. 임의경매와 강제경매는 개시의 원인이 다를 뿐 임의경매 절차에 강제경매에 관한 규정이 준용되어 동일한 절차로 진행된다(민사집행법 제268조). 경매에 참여하는 일반인도 국가기관이 법률에 따라 경매절차를 진행한다는 점을 신뢰하는 것이지, 경매가 집행권원에 기초한 것인지 담보권에 기초한 것인지에 따라 효력이 다르다고 생각하지 않는다. 담보권이 부존재하거나 소멸하였는지는 경매에 참여하는 이해관계인이 알 수 없는 사정이다. 일반인은 부동산을 낙찰받고 매각대금을 다 낸 매수인이 당연히 적법한 소유자임을 전제로 담보권 설정이나 매매 등 후속 거래를 한다.  경매절차가 나중에 무효가 될 수도 있다는 사정은 집행법원이 경매절차를 안정적으로 진행하는 데에도 지장을 초래한다. 채무자 및 소유자가 경매개시결정에 대한 이의를 하더라도 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본(잠정처분)을 받아 이를 집행법원에 제출하여야 비로소 경매절차가 정지되는 것이 원칙이다. 그러나 현재 경매실무에서는 이의신청이 있으면 잠정처분이 없더라도 집행법원이 사실상 남은 경매절차의 진행을 보류하는 경향이 있는데, 경매절차를 계속 진행하더라도 종국에는 그것이 무효로 될 수 있다는 부담이 있기 때문이다. 이로 말미암아 경매절차가 지연되고, 때로는 이의신청 제도가 채무자 등에 의해 경매절차를 지연시키는 수단으로 악용된다.  경매가 종료된 후 뒤늦게 경매의 기초가 된 담보권에 실체적 하자가 있음이 밝혀졌다는 이유로 경매의 효력을 번복할 수 있다고 하면, 매수인의 소유권 취득을 전제로 한 처분행위가 소급적으로 무효가 되어 거래안전을 심각하게 저해한다. 등기의 공신력이 인정되지 않아 매수인 이후에 이루어진 부동산 매매나 담보권 설정 등 모든 거래가 전부 무효로 되고, 무효가 된 법률관계를 청산하기 위한 일련의 복잡한 분쟁이 발생한다.  이는 임의경매를 넘어서서 전체 경매절차에 대한 신뢰도와 경매참여 유인을 현저히 떨어뜨리고 경매 물건이 저가에 매각되도록 하여 경매제도와 담보금융제도의 효율적이고 적정한 운영을 해친다. 소유자의 권리를 보호한다는 이유로 경매의 공신력을 부정하고 경매의 효력을 쉽게 번복하도록 한다면, 종국적으로 소유물의 담보가치를 활용할 이익이 있는 소유자에게도 불리하게 작용할 수 있다.  (2) 담보권이 소멸한 경우 소유자나 채무자는 매각대금이 지급될 때까지 경매개시결정에 대한 이의를 하거나(민사집행법 제268조, 제86조, 제265조), 담보권 등기가 말소된 등기사항증명서 혹은 담보권 존재를 다투는 소를 제기하고 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본을 받아 이를 경매법원에 제출하는 등으로 경매를 정지·취소시킬 수 있다(민사집행법 제266조 제1항). 소유자는 다양한 방법으로 어렵지 않게 경매를 저지할 수 있으므로, 소유자가 이러한 조치를 취하지 않은 채 경매가 종료되었다면 소유자보다 귀책사유 없는 매수인의 신뢰를 보호할 필요성이 훨씬 크다고 할 수 있다[강제집행정지결정을 받기 위하여 종전에는 현금으로 담보를 제공해야 했지만, 현재는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 방식으로 담보제공이 가능하게 되었다. 대법원 재판예규인 「지급보증위탁계약 체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)」참조].  (3) 담보권이 애초부터 부존재하거나 무효인 경우에도 소유자는 마찬가지로 경매절차를 저지할 수 있지만 이 조항은 그 경우에까지 공신력을 인정하지 않는다. 소유자에게 아무런 효력조차 발생하지 않았던 담보권에 기해 진행된 경매절차를 소유자가 적극적으로 저지할 의무는 없는데, 이러한 조치를 적시에 취하지 않았다고 하여 소유권을 상실시키는 것은 가혹하다고 여겨질 수 있다. 반면 담보권이 적법하게 성립하여 소유자에게 효력이 있었고 담보권자에게 환가권능이 부여된 경우에는 사정이 다르다. 담보권 소멸을 위해서는 채무자나 소유자가 피담보채무 변제 등 적극적인 행동을 하여야 하는 경우가 대부분이므로 그들은 그 기회에 담보권 등기를 말소할 수 있다. 담보권 등기가 말소되면 향후 이에 기초하여 새로운 경매가 개시될 수 없고, 이미 진행되고 있는 경매가 있다면 경매법원에 이의신청을 하거나 말소된 등기사항증명서를 제출하여 경매절차를 정지·취소시키는 등의 조치를 취할 수 있다. 담보권자가 환가권능을 가지고 있다는 외관을 스스로 형성한 소유자가 경매절차에서 아무런 이의를 제기하지 않음으로써 그러한 외관을 강화한 이상 제3자에 대한 관계에서 그로 인한 위험을 소유자에게 부담하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 민사집행법 제267조가 담보권 소멸의 경우에만 경매의 공신력을 인정하는 것은 이런 측면에서 이해할 수 있다.  그러나 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정 전인지 경매개시결정 후인지를 구별하여 민사집행법 제267조의 적용 여부를 달리 보는 것은 법적인 근거가 없다. 위에서 보았듯이 임의경매와 강제경매의 공신력을 달리 보는 근본적인 이유는 집행권원 유무에 있으므로, 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 공신력을 인정하는 해석론은 경매개시결정에 집행권원과 같이 담보권의 실체적 존재를 징표하는 어떤 법적인 의미가 있을 때 그 타당성을 인정할 수 있다. 그러나 집행법원이 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시할 때에는 등기사항증명서와 같이 담보권의 형식적 존재를 증명하는 서류를 조사하는 것으로 충분하고 피담보채권의 존부는 조사할 필요가 없다. 피담보채권의 존부는 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의가 있을 때 비로소 심리·판단될 뿐이다(대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정 등 참조). 따라서 집행법원의 경매개시결정이 그 당시 담보권이나 피담보채권이 실체적으로 존재함을 징표한다고 볼 수 없다.  실권효의 측면에서 보더라도 담보권 소멸의 시기가 언제인지에 따라 그 취급을 달리하는 것은 부당하다. 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정 전이든 후이든, 채무자 및 소유자는 경매개시결정을 송달받음으로써 자신이 설정한 담보권에 기초하여 현재 경매절차가 개시되어 진행된다는 사정을 구체적으로 인식하게 된다. 경매절차가 실체관계에 맞지 않게 진행된 것이라면 자신이 부여한 외관에 따른 경매절차의 진행을 막을 의무가 있고, 이는 담보권이 언제 소멸했는지에 따라 달라지지 않는다.  다수의견은 민사집행법 제267조에서 정한 ‘소멸’이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸되는 경우를 포함하는 의미인지가 불분명하고 종래 판례는 그 의미를 분명히 밝힌 것이라고 한다. 그러나 이 조항은 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없으므로, 다수의견과 같은 해석은 법규정의 가능한 범위를 넘는 목적론적 축소로서 법관에 의한 법형성에 해당한다. 그런데 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정을 기준으로 하여 그 전인지 후인지에 따라 이 조항의 적용 여부를 달리 볼 만한 근거가 없다. 이러한 목적론적 축소는 법원의 법률해석권의 범위를 명백히 벗어난 것이다.  (4) 경매가 무효라고 할 경우 매수인은 경매부동산의 소유권을 취득할 수 없고 매각대금은 배당에 참여한 채권자로부터 부당이득으로 반환받아야 한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조). 민사집행법이 압류선착주의가 아닌 채권자평등주의를 채택하여 소유자의 일반채권자도 쉽게 배당에 참여하여 안분배당을 받는 점을 고려하면, 매수인이 배당을 받은 모든 채권자들을 상대로 부당이득반환 청구를 하여 집행권원을 얻고 매각대금을 회수하는 데에는 현실적으로 많은 어려움이 따른다.  반면 경매가 유효하다고 보면 소유자는 경매부동산의 소유권을 상실하지만 무효인 담보권에 기초하여 배당을 받은 경매채권자 외에 배당받은 다른 채권자에 대해서는 적법하게 채무를 변제한 효과가 있고, 경매채권자에게서만 배당금을 반환받으면 되므로 법률관계가 훨씬 간명하다. 매수인의 소유권 취득과 그에 따른 처분행위를 무효로 함으로써 오는 법적 안정성의 극심한 혼란이나 경매 및 담보제도에 미치는 악영향이 없음은 물론이다.  채무자가 경매절차를 정지·취소시킬 수 있었는데도 이러한 조치를 취하지 않은 것은 경매를 받아들이겠다는 의사일 가능성이 높다. 이러한 채무자의 의사와 달리 후순위 채권자 등 채무자의 이해관계인들이 이의를 제기하면서 경매의 무효를 주장하는 경우가 더 빈번할 수 있다.  다수의견은 진정한 소유권의 보호를 강조한다. 그러나 이 사건과 같은 쟁점이 문제 되는 상황은 소유자의 의사에 기초한 진정한 소유권 회복의 국면이 아닐 여지가 크고, 그렇다면 매수인의 보호를 더 우선하는 것이 타당하다.  (5) 경매가 무효인 경우에도 소유자가 경매 진행 사실을 알면서 경매를 저지하기 위한 조치를 취하지 않고 배당금을 이의 없이 받는 등 객관적으로 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였다면 이후 소유자가 경매 무효를 주장하며 매수인을 상대로 소유권이전등기 말소를 구하는 것은 금반언이나 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다고 한 판결들이 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 등 참조). 대법원은 이러한 법리를 토대로 경매가 무효인 경우에도 소유자는 매수인의 소유권 취득을 다투는 대신 무효인 담보권자에 대한 배당에 대해 이의할 수 있다고 하였다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 참조). 이 사건의 다수의견도 제2차 경매가 무효라고 하면서도 금반언과 신의성실의 원칙을 들어 원고가 부당이득반환을 청구할 수 있음을 인정한다.  이는 이미 종료된 경매를 뒤늦게 무효로 하면 구체적 타당성에 반하는 경우가 많고 법률관계에 큰 혼란을 초래한다는 점을 고려한 것이다. 그러나 실체적 법률관계에 부합하는 주장을 신의성실의 원칙과 같은 일반원칙으로 제한하는 것은 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있어 예외적으로만 인정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다45410 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다33224 판결 등 참조). 금반언이나 신의성실의 원칙과 같은 추상적 원칙을 적용하여 무효인 경매를 사실상 유효하게 취급하는 것보다 이 조항의 문언에 충실하게 ‘담보권 소멸’의 경우 경매에 공신력을 인정하는 것이 법적 안정성과 구체적 타당성을 함께 도모하는 길이다.  다. 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다. (1) 위에서 보았듯이 임의경매는 강제경매와 달리 집행권원을 필요로 하지 않는 반면, 임의경매의 기초가 된 담보권에 실체적 하자가 있는 경우 경매가 원칙적으로 무효라고 하였고 경매개시결정 당시 담보권이 존재하였던 경우에 한하여 공신력을 인정하였다. 그러나 집행권원의 존부와 경매의 공신력 유무는 결론을 같이하여야 할 논리필연적 관계에 있지 않다. 집행권원 가운데도 확정되지 않은 가집행선고부 판결과 같이 상소를 통해 취소될 가능성이 있는 경우에도 그에 기초한 강제경매의 공신력이 인정된다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결 등 참조). 한편 집행증서는 공증인이 법률이 정한 절차와 방식에 따라 작성한 것인데도 무권대리인의 촉탁에 따라 작성되었다는 사정이 나중에 밝혀지면 그에 기초한 강제경매는 무효로 된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결 등 참조).  경매에 공신력을 인정할지는 경매제도에 대한 신뢰와 거래안전, 이해관계인의 이익형량 등을 고려하여 결정할 입법 정책의 문제이다. 강제경매와 달리 임의경매에 공신력을 인정하지 않는 것이 반드시 논리적이고 타당하다거나, 임의경매의 공신력을 넓게 인정한다고 해서 경매절차에 관한 전체 법체계와 조화되지 않는다고 할 수 없다. 오히려 임의경매와 강제경매의 차이점에도 불구하고 임의경매에도 부분적으로 공신력을 인정하기 위하여 민사집행법 제267조가 입법된 것으로 볼 수 있다. 그러한 차이가 없다면 이 조항이 존재할 이유도 없다. 따라서 임의경매에 집행권원이 요구되지 않는다는 사정이 곧 이 조항의 적용 범위를 문언의 의미보다 축소할 근거가 될 수 없다.  (2) 등기제도와 경매제도는 각자의 목적과 기능을 달리하는 별개의 제도이다. 등기와 경매의 공신력을 인정할지는 이러한 제도를 규율하는 법령의 내용, 전체 체계와 이해관계, 실무관행 등 여러 사정을 고려하여 다르게 정할 수 있다. 담보권 등기의 공신력을 인정하지 않으면서 경매의 공신력을 인정하는 것이 법체계적으로 모순된다고 할 수 없다.  민사집행법 제267조는 담보권이 소멸하였는데도 경매가 이루어져 매수인이 매각대금을 다 낸 경우에 한하여 경매가 유효하다고 보는 것이다. 이와 같이 해석한다고 해서 소멸한 담보권 등기 전체에 공신력을 인정하는 결과가 되는 것도 아니다. 우리나라와 비슷한 민사집행법 체계를 갖춘 일본은 등기에 공신력을 인정하지 않으면서도 담보권 소멸은 물론 담보권 부존재의 경우까지 임의경매의 공신력을 폭넓게 인정하고 있다. 따라서 등기 공신력의 부재가 위와 같은 해석에 방해가 되지 않는다.  라. 이 사건 쟁점은 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다.  대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 경매절차에서 배당이의를 하였는지와 상관없이 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 종전 판례를 유지하고 있다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 위 사건은 일단 경매가 유효함을 전제로 배당이의를 하지 않은 채권자의 실체법상 권리를 어떻게 취급할 것인지에 관한 것으로서, 오로지 경매절차에 참여한 채권자들 사이의 공평 및 이해관계의 조정이 문제 되었다. 반면 이 사건은 경매 자체의 효력을 어떻게 볼 것인지에 관한 것으로서, 거래안전 및 경매절차에 대한 신뢰와 직결되는 문제라는 점에서 위 사건과는 그 국면이 다르다.  경매도 법원의 재판이며, 공적으로 진행되는 집행절차에 대한 국민들의 신뢰도, 경매절차를 둘러싼 현재의 상황 등에 비추어 볼 때 경매제도에 대한 신뢰를 보호하는 방향으로 나아갈 필요가 있다. 이와 같이 보는 것이 후발적 부실등기의 발생을 줄이고 이미 발생한 후발적 부실등기로 인한 사회적 거래비용을 줄이는 데 도움이 된다.  이미 경매절차가 개시된 이상 그 경매의 효력을 어떻게 볼 것인가는 집행법의 영역에 속하는 문제이고, 이를 해결하기 위해 입법자는 민사집행법 제267조를 둔 것이다. 채무자 및 소유자는 상대적으로 쉽게 등기를 말소함으로써 부실등기의 발생을 방지하거나, 등기를 말소하지는 않더라도 적어도 진행 중인 경매절차를 여러 차례에 걸쳐 정지·취소시킬 수 있다. 반면 매수인이 임의경매의 기초가 된 담보권의 소멸 여부와 그 시기를 조사하는 것은 거의 불가능하며, 훨씬 더 많은 비용과 노력을 수반한다. 이들 중 어느 쪽을 더 보호할 것인지에 관하여 이익형량을 하더라도 매수인에 대한 보호를 제한하는 쪽으로 이 조항을 해석하는 것은 바람직하지 않다.  비교법적으로 살펴보더라도 독일과 일본은 실체적 하자가 있는 담보권에 기초하여 개시된 임의경매의 공신력을 폭넓게 인정하는 방향을 채택하고 있다. 민사집행법이 규정한 내용보다 더 좁게 해석하여 임의경매의 공신력을 부정하거나 제한하는 것은 올바른 법해석의 방향이 아니다.  다시 한번 강조하자면, 민사집행법 제267조는 매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 않음을 명시하고 있다. 이 조항의 의미를 기존 판례와 같이 제한적으로 해석할 이유가 없다. 판례는 특정 사건과 관련한 쟁점에 관하여 대법원이 판단한 법령의 해석·적용에 관한 의견으로서 그 후속 사건에서 존중되어야 함은 물론이다. 그러나 판례 자체가 법은 아니다. 오래된 판례라고 하더라도 정당한 근거가 없으면 변경될 수 있는 것이고, 판례가 법에 우선할 수는 없다.  마. 이 사건에 관한 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 피고는 이 사건 근저당권에 기초하여 제1차 경매를 신청하여 그 피담보채권이 확정되었고 피담보채권 전액을 변제받아 근저당권이 소멸하였다. 그런데 이를 간과하고 소멸한 근저당권에 기초하여 제2차 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 다 냈다. 그렇다면 민사집행법 제267조에 따라 제2차 경매는 유효하고 매수인은 경매부동산의 소유권을 적법하게 취득한다.  원고는 제2차 경매절차에서 첫 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자(민사집행법 제148조 제3호)로서 배당을 받을 수 있는 해동신용금고로부터 피보전권리를 양수하였으므로, 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 피보전권리를 양수하였음을 소명하여 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당을 받을 수 있다. 배당받을 권리 있는 원고가 배당을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 피고가 배당받았으므로, 원고는 당시 배당을 받을 수 있었던 범위에서 피고를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.  그런데도 원심은 경매개시결정 전 이미 담보권이 소멸한 경우에는 민사집행법 제267조가 적용되지 않는다는 전제에서, 이미 소멸한 근저당권에 기초한 제2차 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 피고가 배당받은 금액은 원고가 아닌 매수인에게 반환되어야 한다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판단은 민사집행법 제267조의 적용 범위와 경매의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견과는 원심을 파기한다는 점에서는 결론이 같지만, 이 사건 경매의 효력에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견 다수의견에서 든 논거를 보충하면서 별개의견이 들고 있는 논거에 대하여 중복되지 않는 범위에서 반박하고자 한다. 가. 담보권이 경매개시결정 전에 소멸한 경우와 후에 소멸한 경우를 다르게 취급할 필요성 (1) 별개의견은 다음과 같이 주장한다. 이 사건 조항은 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없으므로 다수의견과 같은 해석은 목적론적 축소해석에 해당한다. 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정을 기준으로 그 전인지 후인지에 따라 이 사건 조항의 적용 여부를 달리 취급할 법적인 근거가 없으므로 이러한 해석은 허용될 수 없다. 또한 이는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호하기 위하여 이 사건 조항을 신설한 입법 취지를 퇴색시킨다는 것이다.  담보권 부존재와 소멸의 문언상 통상적 의미의 차이에도 불구하고 다수의견이 주목하는 것은 경매개시결정 시점을 기준으로 그 법률적 효과의 차이에 관한 것이다. 즉, 담보권이 이미 소멸한 경우는 그 담보권의 실체가 없고 그러한 담보권에 기한 경매개시결정은 환가권능의 대행이 불가능하여 애초에 적법하다고 볼 수 없다. 이와 같이 경매개시결정이 가지는 실체법적 효력에 비추어 보면, 담보권이 부존재하는 것과 경매개시결정 전 담보권이 이미 소멸한 경우는 법률적으로 아무런 차이가 없고, 오히려 경매개시결정 후 담보권이 소멸된 경우와는 분명히 구별된다. 다수의견은 이러한 측면에서 이 사건 조항에서 정한 ‘담보권 소멸’이라는 표현이 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우라고 볼 수 없으며, 문언이 갖는 사실상의 의미에 대한 법률적 평가를 같이함으로써 ‘법문언의 가능한 의미’ 안에서 구체적인 법발견을 할 수 있다는 것이다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 이 사건 조항을 적용하는 것은, ‘다른 것은 다르게’ 취급하여야 한다는 정의의 요청에 따라 그 법규의 적용 범위를 제한하여 해석할 필요가 있는 경우에 허용되는 목적론적 축소해석에 해당하므로 법원의 법률해석권의 범위를 벗어난 것이 아니다.  (2) 임의경매를 개시하기 위해서는 집행권원이 요구되지 않으므로 임의경매의 정당성은 담보권의 존재 그 자체에 근거한다. 민법 제363조 제1항에서 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 이미 저당권이 소멸한 상태라면 처음부터 담보권이 부존재·무효였던 경우와 마찬가지로 저당권자의 경매청구권 자체가 인정되지 않는다. 이때 경매개시결정 자체에 집행권원과 같이 어떠한 권리의 존부를 확인하는 의미가 있는지를 따지는 것은 임의경매의 효력과 정당성이 무엇에 근거하는지의 문제와는 관계가 없다. 임의경매에서 경매개시결정이 당시 담보권이 존재함을 확인해 주는 것은 아니나 그럼에도 경매개시결정 전후로 담보권의 소멸을 달리 취급하는 것은, 앞서 본 바와 같이 경매개시가 언제 이루어졌는지에 따라 그 경매절차가 실체법적으로 갖는 의미가 전혀 다르기 때문이다.  (3) 이 사건 조항의 입법 경위를 보더라도 이러한 점을 확인할 수 있다. 이 사건 조항이 신설되기 전에는 임의경매의 공신력에 관하여 아무런 규율이 없었음에도 판례의 해석론으로서 이를 부분적으로 인정해 오고 있었다. 이러한 상황에서 구 경매법을 폐지하고 임의경매에 관한 규정을 구 민사소송법에서 흡수하면서 임의경매의 공신력을 전면적으로 인정할지가 논의되었다. 그러나 입법자는 이 사건 조항에 담보권이 부존재하는 경우를 포함시키지 않았는데, 이는 담보권이 부존재하는 경우까지 경매의 공신력을 인정하는 것은 부동산등기에 공신력이 없고 임의경매는 집행권원을 요하지 않는 우리 법체계와 어울리지 않는다고 보았기 때문이다. 경매가 개시되기 전에 담보권이 소멸한 경우는 그 담보권에 내재하는 실체적 환가권능이 없다는 점에서 담보권이 부존재하는 것과 마찬가지라는 점은 다시 말할 필요가 없다. 결국 이 사건 조항은 우리 법체계하에서 매수인을 보호하기 위한 예외적인 규정으로서 경매개시 후 담보권이 소멸한 경우 제한적으로 공신력을 인정한 선례의 태도를 확인하는 의미로 입법된 것이라고 봄이 타당하다.  또한 실권효라는 측면에서도 경매개시결정 전에 담보권이 소멸된 경우와 후에 소멸된 경우는 구분된다. 보다 자세한 내용은 항을 바꾸어 살펴본다.  나. 경매의 공신력 인정 근거인 실권효 측면에서의 검토 (1) 경매의 공신력을 인정하는 이론적 근거는 실권효에 있다. 즉, 소유자가 경매절차에서 경매의 효력을 다툴 수 있었는데도 다투지 않았다면 소유자의 정적 안전의 보호보다 매수인의 대금납부로 인한 소유권 취득에 대한 기대의 보호를 우선해야 한다는 것이다. 이와 같이 실권효에 근거하여 경매의 공신력을 인정하기 위해서는 집행권원이 요구되거나 실체적 하자를 이유로 경매절차의 진행을 다툴 수 있어야 하고, 다툴 기회가 보장되었음에도 이를 게을리한 데에 대하여 소유자의 귀책을 인정할 수 있어야 한다. 그러나 절차법상 불복을 하지 않았다는 이유만으로 실체법상 권리를 상실시키는 것은 어디까지나 예외적으로 그러한 취급을 할 필요성과 정당성이 있는 경우에 한하여야 한다.  비교법적으로 살펴본다. 독일은 임의경매도 강제경매와 동일하게 집행권원을 요구하고 경매의 공신력을 인정한다. 일본은 임의경매 개시를 위해 담보권의 존재에 대한 법정문서의 제출을 요구하고 담보권의 부존재, 소멸을 경매개시결정에 대한 이의사유로 규정하며, 담보권 부존재에 관한 법정서류가 제출되면 직권으로 경매절차를 정지하는 등 우리와 임의경매에 대한 규율이 유사하다. 그러나 일본은 임의경매에서의 매수인의 부동산 취득은 담보권의 부존재 또는 소멸에 의하여 방해받지 아니한다는 명문의 규정을 둠으로써 입법으로 공신력을 부여하였다.  반면 우리는 임의경매에서 집행권원을 요구하지 않고 있으며, 담보권의 부존재에 대해서는 경매의 공신력을 인정하는 규정을 두고 있지 않다. 실체적 하자를 이유로 불복할 수 있는 기회를 부여하고, 그럼에도 다투지 않은 경우에 예외적으로 그러한 귀책사유에 근거하여 공신력을 부여할 뿐이다. 그리고 이러한 입장은 이 사건 조항이 신설되기 전의 해석론부터 이 사건 조항이 신설된 후로 현재에 이르기까지 전혀 변경된 바가 없다. 명문의 규정에 대한 비교 없는 비교법적 검토는 입법할 때의 참고사항에 그치고 현행법 해석의 기준으로 삼을 것은 아니다.  (2) 채무자나 소유자는 여러 이유에서 경매절차의 진행을 다투지 못할 수 있고, 특히 이미 담보권이 소멸한 경우 그가 경매절차의 진행을 다투지 않았다 하여 그에게 귀책사유가 있다는 이유로 그 실체법상 권리를 박탈하는 것이 정당화된다고 단정하기 어려운 경우도 있다. 이를테면 소유자가 담보권의 소멸 여부와 그 시기를 항상 명백하게 인식할 수 있는 상태에 있다고 보기는 어렵다. 피담보채권의 소멸시효가 여러 차례 중단되었다가 다시 진행되는 등 시효기간이 지났는지 여부나 공동근저당권의 경우 피담보채권이 언제 확정·소멸되었는지 여부는 일반인이 쉽게 알기 어려울 수 있다. 특히 물상보증인인 소유자의 경우 채권자와 피담보채권에 관한 직접적 원인관계가 없어 피담보채권의 소멸 여부 및 경매개시 가능성에 대하여 예견하기 어려운 경우가 많을 것이다. 개정된 대법원 재판예규 「지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)」에 따르더라도 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증은 여전히 현금담보를 제공할 것을 요구한다. 이러한 사정이 존재함에도 애초에 담보권이 소멸한 상태에 있어 정당한 근거 없이 경매절차가 개시된 경우까지 소유자가 적극적으로 이의하여 경매절차를 정지·취소시킬 조치를 취하지 않았다는 이유로 그 진정한 권리를 상실시키는 것이 과연 타당하다고 할 것인가.  (3) 결국 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 현행 법체계하에서 임의경매의 공신력을 원칙적으로 부정하더라도 예외적으로 인정할 필요성이 있는 경우가 분명히 존재한다. 임의경매 절차에서는 실체적 하자를 이유로 들어 불복할 수 있도록 하되 그럼에도 다투지 않았다면 경우에 따라 실권효를 인정할 수 있다. 그러나 경매개시결정 전 담보권이 소멸하였다면 애초에 유효한 담보권에 기하여 절차가 개시되었다고 할 수 없으므로 실권효를 근거로는 공신력을 인정할 수 없다. 판례는 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 대립되는 이익을 형량하여 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 공신력을 인정하는 것이다. 이러한 해석론을 변경하여야 할 아무런 이유가 없다.  다. 현행법 체계하에서 종전 판례를 유지할 필요성 (1) 대법원은, 경매절차에서 배당받을 수 있었던 채권자가 배당이의를 하지 않아 배당표가 확정되었더라도 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지가 문제 된 사건에서, 채권자의 배당이의 없이 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 종전 판례의 타당성을 재확인하고 부당이득반환 청구를 할 수 있다고 한 종전 판례를 유지하였다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 별개의견은 위 판례의 의미에 대하여 오로지 경매절차에 참여한 채권자들 사이의 실체적 권리관계에 대한 이해를 조정하는 것이라 한다. 그러나 위 전원합의체 판결을 그와 같이 제한적으로 해석하려는 별개의견의 입장은 쉽게 동의하기 어렵고, 오히려 대법원은 위 판결을 통해 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정 및 효율적 운영의 필요성에도 불구하고 경매절차의 종결을 이유로 실체법상 권리를 소멸시킬 수 없다는 입장을 명확히 한 것이라고 할 수 있다. 이 사건에서 임의경매의 공신력 확대를 위해 판례를 변경할 필요가 있다는 별개의견의 기본인식도 실권효에 기초하여 경매절차의 안정성을 확보하자는 데에 있는 것으로, 이러한 접근은 경매절차에서 절차의 종결을 이유로 실체적 권리를 소멸시킬 수 없다는 점을 확인한 대법원의 입장과 배치되는 방향임이 분명하다.  (2) 경매절차의 적정한 운영과 거래안전, 경매제도에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 크다는 점에는 별다른 의문이 없다. 그러나 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 현재 섣불리 경매의 공신력만을 확대하는 것은 예상치 못한 부작용을 가져올 염려도 있다. 부동산등기의 공신력을 부정하고 있는 법체계하에서, 사람들이 이를 신뢰하여 이미 소멸한 등기를 말소하지 않음으로써 후발적 부실등기가 발생될 수 있다는 점은 앞서 다수의견에서 언급한 바와 같다. 또한 근저당권 말소등기를 할 때에도 등기비용이 발생하고 말소등기도 근저당권자와 근저당권설정자 쌍방의 신청이 있어야 한다. 소유자가 말소등기를 하려면 근저당권자의 협조가 필요하고 협조를 받지 못하면 재판으로 할 수밖에 없다. 이러한 절차와 비용의 번거로운 문제 때문에 거래계에서는 해당 부동산에 대하여 처분행위를 하는 등 반드시 그 등기를 말소할 필요가 있을 때 비로소 그 근저당권설정등기를 말소하게 되는 사정이 있다. 따라서 말소등기 절차와 관련하여 그 절차와 비용을 간이화함으로써 부실등기를 줄여나가는 노력을 기울여야 한다. 채무자 및 소유자에 대한 송달을 제대로 시행하고 그 적법성을 엄격히 판단함으로써 그 절차적 권리를 보장하여야 할 필요가 있음은 물론이다. 소유자에게 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있다면 경매의 효력이 문제 되는 소송과정에서 충실한 심리와 판단을 통해 금반언이나 신의성실의 원칙 등을 적용함으로써 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 것이 대립되는 이익 사이의 조화를 도모할 수 있는 합리적인 제도운영이라고 할 수 있다.  (3) 현재의 판례를 유지하더라도 별개의견이 지적하는 바와 같이 매수인의 법적 지위에 미칠 영향이 크다고 볼 수 없다. 이 사건과 같은 쟁점이 문제 되는 상황에서 경매를 무효라고 보더라도 배당에 참여한 채권자들 입장에서는 경매의 무효를 실제 주장하지 않을 가능성이 높다. 경매가 무효가 될 경우에는 배당 자체도 무효가 되어 채권자들은 매수인에게 배당액을 부당이득으로 반환해야 하기 때문이다. 채무자나 소유자의 입장에서도 통상 채무초과 상태에서 경매가 진행되는 것이 일반적일 것인데, 이미 배당을 통해 채무변제의 이익을 얻었고, 설령 경매가 무효가 되어 부동산의 소유권을 회복하더라도 다시 강제집행이 이루어져 소유권을 상실할 가능성이 크므로 소유권을 회복할 이유가 크지 않아 보이는 것이다.  한편 경매를 무효로 보아 채무자나 소유자에게 소유권이 회복되고 다시 강제집행이 이루어질 경우에 소멸된 근저당권에 기하여 배당을 받은 채권자만 배당에서 제외되어 그 배당액에 대한 조정만 이루어질 뿐 종전과 동일한 내용의 배당이 이루어질 것이다. 이러한 결과는 배당에 참여하였지만 배당을 받지 못한 채권자들이 소멸된 근저당권에 기하여 배당을 받은 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기하는 것과 동일하다. 결국 경매를 무효로 보더라도 실제 집행절차에 있어서는 위와 같이 배당이의를 통해 권리관계의 조절이 이루어질 가능성이 높다. 이 사건의 경우에도 원고는 경매가 무효라고 주장하지 않고 근저당권자인 피고를 상대로 배당이의의 소를 제기하여 실체적 권리를 실현하고자 하였다. 이때 근저당권자가 경매의 무효를 주장하더라도 이는 경매의 유효를 주장하면서 배당까지 받았던 근저당권자가 돌연 입장을 바꿔 경매의 무효를 주장하는 것이므로 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙을 들어 그 주장을 배척하여 경매절차의 안정을 유지할 수 있다.  이와 같이 경매개시결정 전에 소멸한 담보권에 기한 경매를 무효로 보더라도 현실적으로 매수인의 소유권 취득이 다투어질 가능성은 낮다. 설령 다투어지더라도 매수인의 법적 지위에 불안이 생길 가능성은 크지 않을 수 있고, 이러한 사례가 빈번하게 발생할 가능성도 없어 보인다. 나아가 실제 이러한 분쟁이 발생하더라도 앞서 본 바와 같이 현재의 제도 안에서 충분히 해결이 가능한데도 그 해결을 위하여 부동산등기의 공신력이나 경매의 공신력 등 법체계 근간에 영향을 미치는 종래의 확립된 판례를 변경하는 데에는 신중을 기할 필요가 있다는 점을 다시 한번 강조하고자 한다(오랫동안 큰 틀에서 법리를 유지하면서 구체적인 사실관계에 따라 합리적인 해석을 통해 공평을 기하여 온 선례와 이러한 선례를 신뢰하고 거래관계를 유지한 당사자의 의사를 존중하여야 한다는 최근의 위약벌에 관한 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 보충의견 참조).  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 개진한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정 [경매개시결정에대한이의][공1993.2.1.(937),406] 【판시사항】 가. 채무자가 경락대금납부기일통지를 받지 못하였다는 사유가 대금납부의 효력을 다툴 사유로 되는지 여부(소극) 나. 폐지된 경매법하에서 대금납부기일을 경락인 외의 이해관계인에게 통지할 의무가 있는지 여부(소극) 다. 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 담보권을 소멸시켰으나 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부한 경우 경락인이 경매목적물의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  【결정요지】 가. 경락대금의 납부기일에 있어서 경매법원은 경락인과 차순위 매수신고인을 소환하면 족하고 채무자 등 이해관계인에 대하여까지 소환 또는 기일통지를 하여야 할 필요는 없는 것이어서 채무자가 경락대금납부기일통지를 받지 못하였다는 사유는 대금납부의 효력을 다툴 사유가 되지 못한다.  나. 폐지된 경매법하에서 대금납부기일과 배당기일이 함께 된 경우라면 몰라도 대금납부기일만 지정된 경우에 경매법원이 경락인 외의 이해관계인에게까지 통지할 의무가 있는 것은 아니다.  다. 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시켰다 하더라도 이를 근거로 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부하기에 이르렀다면 이로써 경락인은 경매목적물의 소유권을 유효하게 취득한다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제728조, 제654조 제1항 나. 구 경매법(1990.1.13.법률제4201호로 폐지) 제28조 제1항 다. 민사소송법 제726조, 제727조 【참조판례】 나. 대법원 1990.12.7. 자 90마701 결정(공1991,715) 다. 대법원 1964.10.13. 선고 64다588 판결(집12②민139) 1971.9.28. 선고 71다1310 판결 1980.10.14. 선고 80다475 판결(공 1980, 13317) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 예상해 【원 결 정】 인천지방법원 1992.7.23. 자 92라95 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원결정이 유지한 제1심결정에 의하면, 제1심법원은 채무자인 재항고인이 1992.5.22. 저당 채무를 변제하고 근저당설정계약해지를 원인으로 하여 근저당설정등기를 말소시켰으나 경락인이 1992.5.25. 10:00 경락대금을 납부한 이후에 비로소 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청을 제기한 사실을 인정하고 있다. 2. 재항고이유를 차례로 본다. 제1점에 대하여 경락대금의 납부기일에 있어서 경매법원은 경락인과 차순위 매수신고인을 소환하면 족하고 채무자 등(이해관계인)에 대하여까지 소환 또는 기일통지를 하여야 할 필요는 없는 것이어서( 민사소송법 제728조, 제654조 제1항), 채무자인 재항고인이 경락대금 납부기일 통지를 받지 못하였다는 소론 사유는 이사건 대금납부의 효력을 다툴 사유가 되지 못한다 할 것이므로, 같은 취지의 원결정은 옳다 할 것이다.   덧붙여 살피건대, 소론은 1990.1.13.자로 민사소송법이 개정되기 전에는 대금납부기일과 배당기일에 걸쳐 이해관계인을 소환하였음에 비추어 현행 민사소송법하에서도 대금납부기일에 이해관계인인 채무자에게 적어도 기일통지는 해야 하는 것으로 해석함이 마땅하다는 것이나, 현행 민사소송법 시행으로 폐지된 경매법하에서도, 대금납부기일과 배당기일이 함께 된 경우라면 몰라도 대금납부기일만 지정된 경우에는 경매법원은 경락인 외의 이해관계인에게까지 통지할 의무가 있었던 것은 아니라고 새겨진다( 당원 1990.12.7. 자 90마701 결정 참조).   원결정에 소론이 지적하는 바와 같은 경락대금납부에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 관하여 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시켰다하더라도 이를 근거로 하는 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부하기에 이르렀다면 이로써 경락인은 경매목적물의 소유권을 유효히 취득하는 것이다.  같은 취지의 원결정은 옳고, 이에 소론이 지적하는 법리오해의 위법은 없다. 소론은, 담보권이 소멸된 이상 경매목적물에 대한 매각권능이 완전히 소멸되는 것이어서 그 이후에 실시된 경매절차는 효력이 없다고 하는 것이나, 이는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 바 못된다.  소론이 지적하는 당원 1964.6.9. 자 63마53 결정은 경락대금완납 이전에 채무자가 저당채무를 변제공탁하고 이의신청까지 하였던 사안에 대한 것으로서 이 사건과는 전혀 사안을 달리하는 것이다. 논지도 이유 없다.  제3점에 관하여 담보권실행을 위한 경매개시결정에 대한 이의신청은 경락대금완납시까지 제기할 수 있음은 법문상 명백하므로( 민사소송법 제728조, 제603조의3 제1항),같은 취지의 원결정은 정당하다.  소론이 들고 있는 당원 1949.4.7. 자 7281민상404 결정은 경매법 시행 이전의 것으로서 적절한 선례라 볼 수 없다. 논지는 이유 없음에 귀착된다.  제4점에 관하여 소론은 그 주장취지도 분명하지 않거니와, 가령 그 취지를 이 사건 이의신청이 경락대금납부시까지 이루어졌다는 주장으로 본다 하더라도, 이는 원심에서 주장된 바도 없을 뿐 아니라, 기록상 이를 인정할 만한 자료도 없다.  소론은 아무런 근거 없이 원결정을 비난함에 귀착되어 이유 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카560 판결 [배당금반환][집34(3)민,66;공1986.11.15.(788),2946] 【판시사항】 경락허가결정의 확정 후 강제경매 개시결정전에 경료된 제3자 명의의 가등기에 기하여 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못한경우, 채권자가 그 경락대금에서 배당금을 교부받은 것이 부당이득이 되는지 여부  【판결요지】 채무명의에 기한 강제경매신청에 의하여 경매목적 부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 경우에는 비록 경매개시결정 전에 경료된 제3자명의의 가등기에 기하여 그 제3자명의로 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되었다 하더라도 그 사유만으로 경락허가결정이 무효로 돌아가는 것은 아니므로 채권자가 경락대금 중에서 채권의 변제조로 교부받은 배당금을 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이라고 할 수는 없다.   【참조조문】 민법 제741조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 남양주군 (소송대리인 변호사 이백호) 【원심판결】 서울고등법원 1986.1.31 선고 85나3598 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 판시 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 경락하여 경락대금을 완납하였고 피고는 그 경락대금중에서 채무자에 대한 판시 조세채권의 변제조로 판시 금액을 배당받은 사실 및 이건 경락부동산에 관하여는 이건 경매개시결정이 있기 전에 이미 소외인 명의의 매매예약에 인한 소유권이전청구권의 순위보전가등기가 경료되어 있었는데 동 소외인이 그 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 원고는 이건 경락부동산의 소유권을 취득할 수 없게 된 사실을 확정한 다음 그렇다면 이건 강제경매는 그 개시당시부터 채무자소유가 아닌 타인소유의 부동산을 대상으로 하여 그 절차가 진행된 것이므로 무효이고 따라서 피고가 그 경락대금중에서 교부받은 판시 배당금은 결국 피고가 법률상 원인 없이 원고의 손실하에 이를 부당이득한 것이므로 피고는 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.  그러나 채무명의에 기한 강제경매신청에 의하여 경매목적부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 경우에는 비록 경매개시결정이 있기 전에 경료된 제3자명의의 가등기에 기하여 그 제3자명의로 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되었다 하더라도 그 사유만으로서 경락허가결정이 무효로 돌아가는 것은 아니므로 채권자가 경락대금중에서 채권의 변제조로 교부받은 배당금을 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이라고는 말할 수 없을 뿐만 아니라 기록에 의하면 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 원심판시와 같은 사유로 이건 경락부동산의 소유권을 취득할 수 없게 되었으므로, 민법 제578조 소정의 경매와 매도인의 담보책임에 관한 규정에 따라 채무자에 대하여 이건 경락부동산에 대한 매매계약을 해제하고 채무자의 무자력을 이유로 배당채권자인 피고에게 그 배당금의 반환을 구하고 있음이 명백함에도 불구하고 원심은 원고의 주장사실에 대하여는 심리판단을 하지 아니하고 앞서 본 바와 같이 피고에게 원고가 주장하지도 아니한 부당이득반환 의무가 있다고 판단하였으니 원심판결에는 경매의 효력 내지 부당이득의 법리를 오해하고 변론주의 원칙을 위배하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이다.  따라서 이점을 지적하는 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 [부동산강제경매][공1997.12.15.(48),3747] 【판시사항】 [1] 특별항고의 대상 [2] 부동산의 멸실 등으로 인한 경매절차취소 신청의 법적 성질 및 경매절차취소 사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우의 불복 방법  (=집행에 관한 이의)   [3] 경락대금 납부 후 경락부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 경락인이 소유권을 상실한 경우, 민사소송법 제613조의 경매절차취소 사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 때 경락대금 배당 전인 경우 경락인의 구제 방법   【결정요지】 [1] 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서, 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다.  [2] 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다.  [3] 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제420조[2] 민사소송법 제504조 제1항, 제613조[3] 민사소송법 제613조, 민법 제576조, 제578조 【전 문】 【특별항고인】 태흥건설 주식회사 【원심결정】 수원지법 1996. 8. 21.자 95타경54616 결정 【주문】 특별항고를 각하한다. 【이유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 이 사건 집행법원이 채권자 신청외 1의 강제경매신청에 의하여 1995. 9. 4. 이 사건 부동산 중 채무자 소유의 지분에 대하여 수원지방법원 95타경54616호로 강제경매개시결정을 한 후(채권자 신청외 2의 신청에 의하여 같은 해 9. 15. 이 사건 경매의 목적 부동산에 대하여 수원지방법원 95타경56964호로 다시 강제경매개시결정을 하였다.), 그 입찰절차를 진행하여 1996. 8. 21. 특별항고인에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 23. 그 낙찰대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 경매의 목적 부동산에 관하여는 1985. 8. 19. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료되어 있었는데, 그 가등기권자인 신청외 3이 위 낙찰대금이 완납된 후인 1996. 10. 16. 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실, 이에 특별항고인은 위 가등기에 기한 본등기의 경료에 의하여 위 경매신청의 등기가 말소됨으로써 경매에 의한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 되었고 이는 경매장애사유에 해당하므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 대법원에 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정의 취소를 구하는 이 사건 특별항고를 한 사실, 같은 해 10. 30. 이 사건 집행법원은 같은 달 31.로 지정하였던 배당기일을 추후로 변경하고 아직까지 배당을 실시하고 있지 아니한 사실을 알 수 있다.  2. 먼저 직권으로 살피건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서( 민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다 고 할 것이다.  이 사건 특별항고가 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여 불복하여 한 것이라면, 강제경매개시결정에 대하여는 민사소송법 제603조의3에 따라 집행이의에 의하여 불복을 신청할 수 있고, 낙찰허가결정에 대하여는 민사소송법 제641조에 따라 즉시항고에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다고 할 것이며, 이 사건 특별항고가 대법원에 대하여 이 사건 경매절차를 취소하여 달라는 것이라면, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다.  그리고 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있는 점 에 비추어, 이 사건 특별항고를 집행법원이 민사소송법 제613조에 따라 경매절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 취소결정을 하지 아니하는 데에 대하여 불복한 취지로 본다고 하더라도, 이에 대하여는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다.  다만, 이 사건과 같이 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것이다. 그리고 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다 고 봄이 상당하다.  3. 그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

   한편, 판례는 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 소유권이전등기까지 마쳤으나 그후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기여서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못한 경우, 그와같은 강제경매는 개시 당시부터 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것으로서 무효이므로, 경락인은 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐, 채무자나 채권자에 대한 담보책임은 성립하지 않는다고 판시한 바 있다.35) 부동산이 경매 당시에는 채무자의 소유로 등기되어 있었다고 하더라도, 등기에 공신력을 인정하지 않는 현행 법제상 이는 타인 소유 부동산이므로 경매절차 자체가 무효라는 것이다. 그러나 위 판결에 대해서는 비판적인 견해가 다수이다.36) 경매가 종결되어 매수인이 소유권을 취득하였다면, 이후 별소 판결에 의하
여 소유권이 무효임이 확정되었다고 하더라도 집행행위가 취소되지 아니한 이상 경매절차가 소급하여 무효라고 볼 수 없다는 점,37) 타인의 권리매매로 인한 담보책임(민법 제570조)은 소유자가 형식적·실질적으로 모두 타인의 소유인경우 뿐만 아니라, 소유자 명의가 형식적으로는 채무자 명의로 되어 있으나 실질적으로는 제3자에게 속하는 경우에도 적용된다는 점,38) 민사집행법상 채무자 이외의 제3자 소유로 등기된 물건에 대한 경매신청은 각하되므로, 만일 타인의 권리 매매로 인한 담보책임이 소유자가 형식적·실질적으로 모두 타인의 소유인 경우에만 적용된다면, 사실상 위 규정은 적용될 여지가 없다는 점 등을 그 근거로 든다. 사견으로도 이와 같은 비판은 모두 타당하고, 위 사안에서는 하자담보책임이 적용되었어야 할 것으로 보인다. 종전의 판례는 집행권원 자체가 무효여서 경매요건을 갖추지 못한 경우에 관한 것이고, 위 사안은 경매목적물의 소유권이 타인에게 속한다는 사실이 추후에 밝혀진 경우로서 사안을 달리하기 때문이다. 종전 판례 역시 물상보증인인 피고 소유부동산에 설정된 근저당권에 기해 경매가 개시되어 원고가 이를 경락받았는데 이후 물상보증인 명의 소유권이전등기가 원인무효로 밝혀진 경우 제578조에 따라 원고가 계약해제권을 행사할 수 있다고 판시하였는바,39) 이는 하자담보책임이 성립함을 당연한 전제로 한 것이다.  

35) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결.  36) 양창수, 민법연구 제8권, 박영사(2006), 353면 이하 ; 지원림, 각주 1), 1460면 ; 송인권, “경매와 매도인의 담보책임-채무자가 형식적으로는 경매목적물의 소유자로 등재되어 있으나 실질적으로는 소유권을 취득하지 못한 경우를 중심으로-” 저스티스 통권 제91호, 한국법학원(2006. 6.), 201면 이하 ; 오시영, “채무자 소유 아닌 부동산 경매와 담보책임과의 관계” 민사법학 제42권, 한국민사법학회(2008. 9.), 317면 이하 ; 남효순, “타인권리의 매매와 매도인의 담보책임” 고시계 제39권 제6호, 고시계사(1994. 5.), 117∼118면 ; 이에 반하여 판례의 태도에 찬성하는 견해로는 김학준, “경매절차의 무효와 담보책임” 대법원판례해설 제49호, 법원도서관(2004. 12.), 183면 ; 양형우, “농지에 대한 공매·경매와 매도인의 담보책임” 홍익법학 제16권 제3호, 홍익대학교 법학연구소(2015), 756면.  37) 오시영, 각주 36), 331면.  38) 판례도 그러한 경우 570조가 적용된다고 판시하고 있다. 대법원 1993. 9. 10. 선고 93다20283 판결, 대법원1975. 6. 24. 선고 75다456 판결, 1974. 7. 26. 선고 73다1639 판결 등 참조.  39) 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결 ; 판례는 매각대금 납부 후 매매대상 부동산에 관한 종전 소유권이 원인무효라는 판결이 선고된 사안에서도 이는 경매절차의 취소사유에 해당하지 않지만, 매도인의 담보책임을 물을 수 있다는 취지로 판시한 바 있다. 대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정 참조

대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 [부당이득금][공2004.8.1.(207),1205] 【판시사항】 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이어서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부 (적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부(소극)  【판결요지】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  【참조조문】 민법 제578조, 제741조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【원고승계참가인】 매전농업협동조합 외 3인 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 지홍원) 【원심판결】 대구고법 2003. 9. 25. 선고 2002나9203 판결 【주문】 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 피고들이 부담하게 한다. 【이유】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).  원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물 및 대지에 관한 강제경매절차에서 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고들이 강제경매절차에서 이 사건 건물 및 대지에 관한 근저당권자로서 채권최고액에 해당하는 9억 원을 배당받았으나, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 피고들에 대한 배당금이 공탁된 사실, 그 후 강제경매절차의 채무자인 에버그린 주식회사 명의로 이 사건 건물에 관하여 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 등기라는 이유로 원고에 대하여 그에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 부분에 관한 899,929,624원의 청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.  또한, 원심은 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기말소예고등기가 경료되어 있었다거나 원고가 에버그린 주식회사의 이사로서 이 사건 건물의 건축과정에 간여하였다는 등의 사정만으로는 원고의 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙 내지 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다.  나아가 원심은, 피고들이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 양수한 원고승계참가인들에게 양수한 채권액의 비율에 따라 이 사건 건물에 관한 배당금의 지급청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.  기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당하여 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 등의 위법사유가 없고, 그 사실관계에서는 위의 법리에 따른 원심의 판단도 모두 정당하여 거기에 부당이득과 담보책임에 관한 법리, 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다.  또한, 원심판결에는 피고들의 주장을 판단하지 아니한 잘못이 없고, 가사 피고들이 원심에서 원고승계참가인들에 대한 채권양도가 통정허위표시로서 무효라든가 사해행위로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 인정할 만한 증거가 없어 배척될 것임이 분명하므로, 원심이 그에 관하여 판단하지 않은 것은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다.  상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 피고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

대법원 1993. 9. 10. 선고 93다20283 판결 [손해배상(기)][공1993.11.1.(955),2733] 【판시사항】 가. 국유재산인 토지를 개간촉진법에 의하여 매수하여 그 대가를 상환완료한 경우 소유권의 귀속관계 나. 타인의 소유에 속하는 목적물에 대한 매매계약의 효력 【판결요지】 가. 국유재산인 토지를 개간촉진법(폐지)에 의하여 대한민국으로부터 매수하여 그 대가를 이미 상환완료하였다면, 매수인은 그 등기 여부에 관계없이 토지의 소유권을 적법하게 취득한 것이다.  나. 특정한 매매의 목적물이 타인의 소유에 속하는 경우라 하더라도, 그 매매계약이 원시적 이행불능에 속하는 내용을 목적으로 하는 당연무효의 계약이라고 볼 수 없다.   【참조조문】 가. 개간촉진법(1962.2.22. 법률 제1028호, 폐지) 제29조 제2항 나. 민법 제569조 【참조판례】 나. 대법원 1979.4.24. 선고 77다2290 판결(공1979,11940) 1993.8.24. 선고 93다24445 판결(공1993,2611) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 정태세 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 광주고등법원 1993.3.31. 선고 92나7718 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다 (추가상고이유서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다). 원심은, 판시 이 사건 제1, 2 각 토지는 원래 피고의 귀속재산이었는데, 피고가 개간촉진법에 근거하여 1964.12.31. 이 사건 제1토지를 소외 1에게, 이 사건 제2토지를 소외 2에게 각 매도하고, 그들이 1970.5.30. 그 매수대금을 각 상환완료한 사실, 그런데 피고 산하의 해남세무서장과 원고들이 위와 같은 내용을 알지 못한 상태에서 피고는 공매처분의 방법에 의하여 이 사건 제1토지를 1971.3.31. 원고 1에게, 이 사건 제2토지를 1973.12.30. 원고 2에게 각 매도하여 그 대금 전액을 수령하였다가, 그 공매절차가 착오에 기한 것임을 발견하고 1989.6.28. 원고들에 대하여 위 각 매매계약을 해제한다는 뜻을 통지한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고가 귀속재산인 이 사건 각 토지를 위 소외 1, 소외 2 등에게 각 매각하여 그들이 각 그 매수대금을 완납함으로써 귀속재산처리법 제22조에 따라 위 각 토지의 소유권은 등기를 요하지 아니하고 그들에게 각 이전되었다 할 것이므로, 결국 원고들과 피고 사이의 위 매매계약은 타인의 권리의 매매에 해당한다 할 것이어서, 선의의 매도인인 피고로서는 그 권리를 취득하여 매수인인 원고들에게 이전할 수 없게 된 이상 그 계약을 해제할 수 있고, 이에 따라 피고는 원고들에게 그 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익으로서 위 매매계약에 따른 권리의 이전이 불능하게 된 때, 즉 피고가 1989.6.28. 위 매매계약의 해제를 통지하여 그 이행의 의사가 없음을 명백히 함으로써 그 이행불능이 확정된 때의 이 사건 각 토지의 시가에 상당하는 금원을 배상지급할 의무가 있다고 판단하였다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 각 토지는 1945.8.15. 이전에 일본인인 소외 3의 소유로 등기되어 있던 임야로서 귀속재산으로 피고 국의 명의로 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다가(갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2 참조), 피고 국이 그 후 국유화결정조치를 거쳐 1964.12.31. 구 개간촉진법 제17조, 제19조에 의하여 위 각 토지에 관하여 개간허가 및 준공인가를 받은 위 소외 1, 소외 2 등에게 이를 매도한 것임을 알 수 있다(갑 제5호증의 4, 5 참조). 따라서 원심이 피고가 이 사건 각 토지를 귀속재산처리법에 의하여 위 소외 1 등에게 각 매각한 것이라고 인정하고, 이에 따라 위 소외 1 등이 각 그 매각대금을 완납함으로써 그 등기 없이도 귀속재산처리법 제22조의 규정에 따라 적법하게 그 소유권을 취득한 것이라고 판단한 조치가 잘못임은 소론과 같다고 하겠다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1 등이 국유재산인 이 사건 각 토지를 구 개간촉진법에 의하여 피고로부터 매수하여 그 대가를 이미 상환완료한 것이라면, 위 소외 1 등은 그 등기여부에 관계없이 위 각 토지의 소유권을 적법하게 취득하였다고 볼 것이어서, 위 각 토지의 소유권이 원고들과 피고 사이의 이 사건 매매계약 체결 이전에 위 소외 1 등에게 이전된 것으로 본 원심의 결론은 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 아무런 영향이 없는 것이므로, 결국 논지는 이유 없음에 돌아간다.  그리고 특정한 매매의 목적물이 타인의 소유에 속하는 경우라 하더라도, 그 매매계약이 소론과 같이 원시적 이행불능에 속하는 내용을 목적으로 하는 당연무효의 계약이라고 볼 수 없음은 물론이고, 또한 피고가 위 소외 1 등에게 이미 매도하여 적법하게 그 소유권이 이전된 토지를 원고들에게 다시 매도처분하고도 그 토지의 소유권을 취득하여 원고들에게 이전시켜 줄 수 없게 된 데 따른 매도인으로서의 담보책임을 묻는 이 사건에 있어, 위 매매계약의 해제로 인한 이 사건 손해의 발생이 소론 주장과 같이 원고들이 위 소외 1 등의 소유권회복을 위한 등기말소 등 청구소송에서 의제자백에 의한 패소판결을 받게 됨으로써 자초된 것이라고는 도저히 볼 수 없으므로, 논지들도 역시 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 안우만 윤영철(주심) 박만호

대법원 1975. 6. 24. 선고 75다456 판결 [손해배상][집23(2)민155,공1975.9.15.(520) 8584] 【판시사항】 매매목적물에 관하여 환지예정지 지정처분이 있는 경우에 매도인이 그 매매목적물의 소유권을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 됨으로 인한 손해배상액   【판결요지】 매매목적물에 관하여 환지예정지 지정처분이 있는 경우에 매도인이 매매목적물의 소유권을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 됨으로 인한 손해액은 이행불능당시 현재 환지예정지로 지정된 토지의 위치와 평수에 의하여 산출되는 금액이다.   【전 문】 【원고, 피상고인】 주병건 소송대리인 변호사 명순겸 【피고, 상고인】 유두연 소송대리인 변호사 김남이 【원 판 결】 서울고등법원 1975.2.6 선고 74나2051 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산 3필지 합계 415평을 원고에 매도하였던 피고로서는 그 매매목적물의 소유권을 취득하여 원고에게 이전할수 없게 된 1974.1.4를 기준으로 한 그 부동산의 싯가상당액을 원고에게 배상할 의무가 있다고 판시한 다음, 피고가 이 사건 부동산 3필지 415평은 환지예정지로서 환지처분이 확정되면 313평6홉 5작으로 감평되므로 위 415평전체를 기준으로 한 원고의 배상청구는 부당하다고 주장한데 대하여 피고주장과 같이 이 사건 부동산에 관한 환지예정지 지정처분이 있다고 하여도 피고로서는 매매목적물인 종전토지(모지)인 위 415평의 소유권을 이전하여 주지 못하므로 인한 이행불능당시인 위 1974.1.4 현재의 이행이익을 배상할 의무가 있는 것이고 위 환지예정지 313평 6홉 5작의 교환가치는 특별한 사유가 없는 한 위 종전토지 415평의 교환가치와 동일한 것으로 인정된다하여 이 주장을 배척하고 피고에게 위 종전토지 415평에 대한 싯가상당액 금 6,225,000원의 배상을 명하고 있다.  그러나 어느 토지에 관하여 환지예정지 지정처분이 있으면 종전토지의 소유자는 환지예정지에 대하여 종전과 동일한 내용의 권리를 행사할 수 있을뿐 종전의 토지에 대하여 이를 사용하거나 수익을 할 수 없는 것이고 나아가서 환지처분이 확정되면 법률상 당연히 환지로 지정된 토지를 종전의 토지로 보게되는 것이므로 본건과 같은 경우 이 사건 이행불능당시인 위 1974.1.4 현재 이미 매매목적물에 관하여 환지예정지 지정처분이 있었다면 그 환지예정지로 지정된 토지의 위치 와 평수에 의하여 산출되는 금액이 매매목적물이었던 종전토지의 객관적인 시가라고 봄이 합리적일 것이며 환지에 있어서는 대개의 경우 토지의 위치가 변경이 되고 또는 그 지적에 증감이 있는 것이므로 종전의 토지와 환지예정지의 가격이 항상 동일한 것이라고 인정될 수도 없다 할 것이다.  그렇다면 이 사건에서 원심이 환지예정지에 관하여 고려함이 없이 종전의 토지에 대한 가격을 산출하여 이 사건 매매목적물의 시가라고 평가하였음은 목적물의 시가에 따르는 배상액의 산출을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지를 받아들여 상고이유 제1점에 대한 판단을 할 것 없이 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

대법원 1974. 7. 26. 선고 73다1639 판결 [건물철거등][집22(2)민,225,공1974.10.15.(498) 8030] 【판시사항】 농지를 분배받은 사람이 농지를 매도하였으나 분배가 무효로된 경우에 매도인이 매수인에게 농지를 인도할 의무가 있는지 여부 【판결요지】 무효한 농지분배를 받아 상환완료하고 이를 매도하였다면 이는 타인의 부동산을 매매의목적물로 삼은 것이나 그 매매계약만은 당사자간에 채권계약으로 유효하고 따라서 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 의무있음은 물론 점유를 내용으로 하는 재산권의 매매에 있어서도 그 목적물을 현실적으로 점유하게 할 의무가 있다.   【참조조문】 민법 제569조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 신현정 【원 판 결】 서울민사지방법원 1973.10.4. 선고 73나298 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 종합 판단한다. 무효한 농지분배를 받아 상환완료하고 이를 매도하였다면 이는 타인의 부동산을 매매의 목적물로 삼은 것이라 할 것이므로 이로 인하여 매수인이 비록 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다 할지라도 그것은 원인무효의 것으로서 그 소유권을 적법하게 취득하지 못할 것이나 그 매매계약은 당사자간에 채권계약으로서 유효하게 존속하고 따라서 매도인은 그 계약의 채무이행으로서 목적부동산을 인도할 의무가 있음은 부정할 수 없다 할 것인바, 이건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고가 이건 계쟁부동산을 분배받은 것은 당연무효라 할 것이나 이를 원고에게 매매한 것은 결국 타인소유의 부동산을 매매한 것으로서 그 매매계약만은 원, 피고간에 유효하여 존속하고 있다 할 것이므로 피고는 타인소유의 부동산을 매도한 사람으로서 그 권리를 취득하여 원고에게 이전하여야 할 의무가 있음은 물론 이건과 같이 점유를 내용으로 하는 재산권의 매매에 있어서는 원고로 하여금 현실적으로 그 목적물을 점유하게 할 의무가 있음도 당연하다 할 것이니 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 이에 논지와 같이 토지소유자가 아닌자에게 철거청구와 인도의무를 인정한 모순이 있다거나 원심이 타인의 권리의 매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결 [대여금][공1988.5.15.(824),841] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항의 채무자에 임의경매에 있어서의 물상보증인이 포함되는지 여부  나. 피고의 항쟁이 상당하다고 인정된다고 하여 원심판결 중 지연손해배상 부분을 파기자판한 사례  【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다.   나. 피고의 항쟁이 상당하다고 인정된다고 하여 원심판결 중 지연손해배상부분을 파기자판한 사례.  【참조조문】 가. 민법 제578조 제1항 나. 소송촉진등에관한특례법 제3조, 민사소송법 제407조 【참조판례】 대법원 1987.5.26 선고, 86다카1876 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 권진욱 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정순일 【원 판 결】 광주고등법원 1987.10.2 선고, 86나661 판결 【주 문】 원판결의 피고 패소부분 중 지연손해배상 부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다. 피고는 원고에게 금 15,000,000원에 대하여 1986.5.2.부터 1987.10.2.까지는 연 5푼 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이라고 보는 것이 옳으므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 지는 것이라고 할 것이다.  같은 견해로 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 그러나 원심은 원고가 제1심까지는 민법 제578조 제3항에 따른 손해배상청구를 하였다가 원심에서 민법 제578조 제1항의 원상회복청구로 교환적 변경을 하였다는 사실을 스스로 인정하고 있을 뿐만 아니라 그 청구 가운데 일부만 인용하고 있으며 그와 같은 소송과정은 피고의 항쟁때문임이 명백함에도 불구하고 인용한 원상회복금액에 대한 지연배상청구에 대해서는 원고의 청구대로 제1심 솟장송달익일부터 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원지급의무가 있다고 이유설시를 하고 있는 바, 위와 같은 소송상황에 비추어 볼 때 원심판결선고시까지는 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 피고가 한 항쟁은 상당하다고 인정되므로 원심으로서는 그때까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 따라 같은 제1항을 적용하지 말고 원심선고 이튿날부터 적용했어야 함에도 불구하고 ( 당원1987.5.26 선고 86다카1876 판결 참조) 위와 같이 판단한 원판결부분은 같은 법 제3조 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨지므로 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결중 이 부분은 파기를 면할 수 없는 것이다.  그리고 위에서 본 바에 의하면, 당원은 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 금 15,000,000원에 대하여 제1심 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1986.5.2.부터 1987.10.2.까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 인용하고 나머지는 부당하여 기각하는 것이다.  이상의 이유로 피고의 상고 중 지연배상부분을 제외한 상고는 이유없어 기각하고, 지연배상부분에 대한 상고는 이유있어 받아들여 당원이 종국판결을 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이병후(재판장) 이명희 배석

대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정 [집행에관한이의][공2017상,1071] 【판시사항】 부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 내고 소유권을 취득한 후 매매 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매 목적물에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실한 경우, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 매수인의 구제 방법  【결정요지】 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.  매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.  이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제96조 제1항, 제268조, 민법 제569조, 제570조, 제576조, 제578조 【참조판례】 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 수원지법 평택지원 2016. 11. 18.자 2016타기168 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 신청외 1은 평택시 (주소 생략) 임야 12,991㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관해 소유권보존등기를 하였다가 1946. 11. 29. 진주유씨하양공파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 신청외 1이 사망한 후 그 상속인들이 수원지방법원 평택지원에 이 사건 종중을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기말소등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였다. 이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 2012. 1. 18. 위 소송에서 위 상속인들의 청구를 모두 인정하여 그러한 내용의 인낙조서가 작성되었다. 2012. 6. 19. 위 인낙조서에 기해 신청외 1의 상속인 중 신청외 3에게 이 사건 토지의 684/2142 지분에 관해 소유권이전등기를 마치고, 2012. 7. 12. 이 사건 토지의 신청외 3 소유 지분 중 163.56/2142 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관해 신청외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 신청외 5는 2012. 9. 3. 이 사건 지분에 관해 근저당권자 신청외 5, 채무자 신청외 4, 채권최고액 2억 원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 신청외 5가 위 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 수원지방법원 평택지원은 2013. 6. 5. 이 사건 지분에 대하여 2013타경8883호로 경매개시결정을 한 후 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)를 진행하여 2014. 6. 9. 특별항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 26. 그 매각대금을 다 냈다.  라. 한편 이 사건 종중은 신청외 1의 상속인들을 상대로 ‘이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 특별수권 없이 신청외 1의 상속인들의 청구를 인낙하였다’는 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심의 소(이하 ‘이 사건 준재심의 소’라 한다)를 제기하였다. ① 제1심에서 2013. 3. 28. 위 인낙조서의 취소를 명하는 판결이 선고되었으나(수원지방법원 평택지원 2012재가합13), ② 항소심에서 2014. 1. 16. 이 사건 준재심의 소가 준재심 제기기간이 지난 후에 제기되었다는 이유로 제1심판결을 취소하고 준재심의 소를 각하하는 판결이 선고되었고(서울고등법원 2013나27932), ③ 상고심에서 2016. 10. 13. 항소심이 준재심 제기기간의 기산일을 오해하였다는 이유로 위 항소심판결을 파기하여 환송하는 판결이 선고되었으며(대법원 2014다12348), ④ 현재 이 사건 준재심의 소가 환송 후 원심인 서울고등법원에 계속 중이다(서울고등법원 2016나209322).  마. 수원지방법원 평택지원이 2016. 10. 14. 배당기일을 지정하자, 특별항고인은 2016. 11. 11. 이 사건 준재심의 소에서 파기환송 판결이 내려져 민사집행법 제96조 제1항에서 정한 ‘부동산의 소유권을 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때’에 해당하는 사유가 발생하였으므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 위 법원에 집행에 관한 이의를 신청하였다.  바. 위 법원은 2016. 11. 18. 배당기일에서 배당을 실시하여 배당을 종결하였고, 같은 날 집행에 관한 이의신청을 기각하였다. 2. 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.  매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.  이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 참조).  3. 앞에서 본 바와 같이 특별항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 지분에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금을 다 내고 소유권을 취득하였다. 그 후 이 사건 지분에 관한 이 사건 준재심의 소가 제기되어 이 사건 종중의 승소판결이 확정됨으로써 특별항고인이 일단 취득한 소유권을 상실하더라도 이로 인하여 경매절차에서 이 사건 지분의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차 취소사유가 발생한 것으로 볼 수 없다(더구나 이 사건 준재심의 소에 관해 상고심에서 파기환송 판결이 내려졌다고 하더라도 이 사건 종중의 승소판결이 확정된 것이 아니므로 특별항고인의 이 사건 지분에 대한 소유권 상실 여부가 확정되지도 않은 상태이다).  만일 이 사건 준재심의 소에서 이 사건 종중의 승소판결이 내려지고 그 판결이 확정되어 특별항고인이 이 사건 지분에 대한 소유권을 상실하게 된다면, 이는 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속하여 매수인에게 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우에 해당할 것이다. 이러한 경우에는 특별항고인으로서는 민법 제578조, 제570조에 따라 경매에 의한 매매계약을 해제하고 매도인인 채무자를 상대로 담보책임을 묻거나 채무자의 자력이 없는 경우 대금의 배당을 받은 채권자를 상대로 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다.  4. 특별항고이유는 이유 없어 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

다. 하자의 존재 시기  

담보책임은 계약체결 후 발생한 급부불능이 아니라(이 경우는 채무불이행이나 위험부담의 법리가 적용된다), 계약 체결 당시에 존재하였던 원시적 급부불능을 대상으로 한다.40) 따라서 경매에 의한 매매시점을 언제로 보느냐에 따라 담보책임의 적용 여부가 달라질 수 있는데, 우리 민사집행법상 그 시점은 매각허가결정 확정
시이다(민사집행법 126조 제1, 3항).41) 다만, 매각허가결정 이후 종전 부동산 소유자의 소유권을 무효로 하는 판결이 확정되어 그 소유권이 소급적으로 무효가 된 경우, 판례는 경매절차자체가 무효라고 판시한 바 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 이러한 경우에는 매매 시점에서 실질적인 하자가 있었다고 보아 담보책임을 적
용해야 할 것이다.42) 판례는 매각허가결정 이후에 매각목적물이 멸실된 경우에도 “민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용”하여 대금감액 결정을 할 수 있다고 판시한 바 있으나,43) 이러한 경우는 매매계약이 성립된 이후에 발생한 사유로서 위험부담만 적용된다고 보아야 할 것이다. 

40) 다만, 이행불능이 비록 계약 체결 후 발생하였다고 하더라도 그 원인이 이미 계약 당시에 존재한 것인 경우, 즉 매도인과 그 전 권리자 사이의 법률행위가 무효이거나 소급적으로 소멸한 경우 등에는 여전히 담보책임이 문제된다고 한다. 남효순, 각주 5), 276∼277면 참조.  41) 학설상으로는 매각허가결정확정시, 선고시, 대급납부시 등이 대립한다. 서기석, “가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 낙찰자의 구제방법” 대법원판례해설 제29호, 법원도서관(1998. 6.), 327면.  42) 위 나.항의 논의 참조.  43) 대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 결정.

대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 결정   [부동산낙찰허가][공2005.2.15.(220),234] 【판시사항】 매각허가결정의 확정 후 매각대금의 지급기일이 지정되기 전에 매각목적물의 일부가 멸실된 경우, 감액결정의 허용 가부(적극) 【결정요지】 임의경매절차가 진행되어 그 매각허가결정이 확정되었는데 그 매각대금 지급기일이 지정되기 전에 그 매각목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 매각목적물의 일부가 멸실되었고, 그 매수인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 매각대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다.   【참조조문】 민법 제572조, 제578조 【참조판례】 대법원 1973. 12. 12.자 73마912 결정(공1974, 7694) 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 결정(공1979, 12101) 【전 문】 【재항고인】 온양농업협동조합 (소송대리인 서정 법무법인 담당변호사 전익수 외 3인) 【원심결정】 울산지법 2003. 10. 2.자 2003라22 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고보충이유서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 임의경매절차가 진행되어 그 매각허가결정이 확정되었는데 그 매각대금 지급기일이 지정되기 전에 그 매각목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 매각목적물의 일부가 멸실되었고, 그 매수인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 매각대금의 감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다( 대법원 1979. 7. 24.자 78마248 결정 참조).  원심결정 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 이 사건 낙찰자 소외인이 원심결정 별지 목록 제4건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)과 제9건물이 당연히 철거될 운명에 있다는 사실을 알면서도 이 사건 경매에 입찰하였다는 재항고인의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 인정 사실만으로는 소외인이 위와 같은 사실을 알면서도 입찰에 참가하였다고 보기는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, (2) 이 사건 건물 중 일부가 철거되더라도 이 사건 건물이 유치원으로서의 기능을 유지할 수 있다는 재항고인의 주장에 대하여, 이 사건 건물 중 철거명령이 내려진 부분을 철거하면 이 사건 건물은 물리적으로는 사용가능하나, 화장실 및 계단 일부가 철거 부분에 포함되고, 도시계획시설도로에 저촉되어 증축마저 불가능한 점을 고려할 때 유치원으로 사용되기는 곤란하다는 이유로 재항고인의 주장을 배척하였다.  위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없으며, 경매법원이 결정한 매각대금이 너무 낮아 부당하다는 취지의 주장은 적법한 재항고이유로 삼을 수도 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

3. 책임의 내용 및 주체   

가. 담보책임의 내용  

(1) 계약의 해제 및 대금반환  

민법 제578조에 의하면 경락인은 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있고(제1항). 채무자가 자력이 없는 때에는 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다(제2항). 경매절차에서 ‘해제’란 결국 매각허가결정의 취소신청을 의미하므로, 경락인이 해제를 신청하면 매각허가 결정은 효력을 상실한다는 견해44)도 있으나, 대금납부와 동시에 소유권이전등기가 이루어지는 경매실무상, 이미 각종 저당권 등기 등이 말소되고 소유권이전등기까지 다 완료된 상태에서 후에 담보책임을 주장하여 해제의사를 표시하는 것만으로 경매절차가 매수신고 전으로 복귀하여 재매각절차를 진행한다는 것은 공적 처분으로서의 성격을 아울러 갖는 경매절차의 안정을 극히 해하므로, 제578조의 ‘해제’란 제580조제2항에서 규정하는 대금반환청구권의 근거를 규정한 것에 지나지 않는다는 견해45)가 보다 설득력이 있다. 한편, 제578조 제1항에 규정된 ‘전8조’는 권리의 하자에 관한 담보책임(추탈담보책임)을 말하고, 물건에 하자가 있는 경우(하자담보책임, 제580조 및 제581조)은 포함하지 아니한다. 경매목적물을 매수하려는 자는 목적물의 하자 여부를 검토하여 낮은 가격으로 매수신청을 하는 경우가 많고,46) 그에 따라 매각허가결정이 이루어진 이상 경매절차에 공신적 효과를 부여함으로써 절차의 안정을 도모할 필요가 있기 때문이다.47) 

44) 이재성, 이재성 판례평석집(IX) , 육법사(1988), 481면.  45) 민일영, “경매와 담보책임의 법리-임차주택의 경매를 중심으로” 법조 제53권 제1호, 법조협회(2004. 1.), 32면. 위 견해는 대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카560 판결(경락인이 소유권을 취득한 이후 가등기에 기한 본등기가 경료되어 소유권을 상실하자 경락대금을 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환을 구한 사건에서, 경매절차는 무효라고 보고 부당이득반환청구를 인용한 원심판결을 파기환송하고, 매도인의 담보책임에 관한 규정에 따라 계약을 해제하고 채무자의 무자력을 이유로 채권자를 상대로 부당이득을 반환을 구할 수 있다고 판시한 판결) 역시 그러한 취지라고 해석한다.  46) 부동산 경매절차에서는 법원이 부동산의 현상과 점유관계, 차임 및 보증금의 액수 등 현황에 관하여 조사하고 이를 공고하도록 되어 있고(민사집행법 제105조, 106조), 동산 경매절차에서는 매각할 물건의 종류와 재질, 기타 압류물을 특정하는데 필요한 사항과 수량 및 평가액 및 이에 관한 감정평가가 이루어진 때에는 그 평가서 사본을 공고하도록 하고 있으며(민사집행규칙 제144조, 146조), 경락인은 이러한 공고를 확인하고 입찰 참여 여부와 금액을 결정하도록 하고 있다.  47) 김용담, 각주 20), 121면 ; 남효순, 각주 5), 454∼455면. 그 밖에 본인의 의사에 반하여 경매를 당하는 채무자에게 하자담보책임까지 지우는 것은 가혹하다거나, 경매를 신청하는 채권자도 목적물에 하자가 있는지를 다 아는 것이 아닌 이상 그의 담보책임도 제한하여야 한다는 점도 근거로 제시된다. 남효순, 각주 5), 460면.

대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카560 판결 [배당금반환][집34(3)민,66;공1986.11.15.(788),2946] 【판시사항】 경락허가결정의 확정 후 강제경매 개시결정전에 경료된 제3자 명의의 가등기에 기하여 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못한경우, 채권자가 그 경락대금에서 배당금을 교부받은 것이 부당이득이 되는지 여부  【판결요지】 채무명의에 기한 강제경매신청에 의하여 경매목적 부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 경우에는 비록 경매개시결정 전에 경료된 제3자명의의 가등기에 기하여 그 제3자명의로 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되었다 하더라도 그 사유만으로 경락허가결정이 무효로 돌아가는 것은 아니므로 채권자가 경락대금 중에서 채권의 변제조로 교부받은 배당금을 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이라고 할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제741조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 남양주군 (소송대리인 변호사 이백호) 【원심판결】 서울고등법원 1986.1.31 선고 85나3598 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 판시 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 경락하여 경락대금을 완납하였고 피고는 그 경락대금중에서 채무자에 대한 판시 조세채권의 변제조로 판시 금액을 배당받은 사실 및 이건 경락부동산에 관하여는 이건 경매개시결정이 있기 전에 이미 소외인 명의의 매매예약에 인한 소유권이전청구권의 순위보전가등기가 경료되어 있었는데 동 소외인이 그 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 원고는 이건 경락부동산의 소유권을 취득할 수 없게 된 사실을 확정한 다음 그렇다면 이건 강제경매는 그 개시당시부터 채무자소유가 아닌 타인소유의 부동산을 대상으로 하여 그 절차가 진행된 것이므로 무효이고 따라서 피고가 그 경락대금중에서 교부받은 판시 배당금은 결국 피고가 법률상 원인 없이 원고의 손실하에 이를 부당이득한 것이므로 피고는 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.   그러나 채무명의에 기한 강제경매신청에 의하여 경매목적부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 경우에는 비록 경매개시결정이 있기 전에 경료된 제3자명의의 가등기에 기하여 그 제3자명의로 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되었다 하더라도 그 사유만으로서 경락허가결정이 무효로 돌아가는 것은 아니므로 채권자가 경락대금중에서 채권의 변제조로 교부받은 배당금을 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이라고는 말할 수 없을 뿐만 아니라 기록에 의하면 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 원심판시와 같은 사유로 이건 경락부동산의 소유권을 취득할 수 없게 되었으므로, 민법 제578조 소정의 경매와 매도인의 담보책임에 관한 규정에 따라 채무자에 대하여 이건 경락부동산에 대한 매매계약을 해제하고 채무자의 무자력을 이유로 배당채권자인 피고에게 그 배당금의 반환을 구하고 있음이 명백함에도 불구하고 원심은 원고의 주장사실에 대하여는 심리판단을 하지 아니하고 앞서 본 바와 같이 피고에게 원고가 주장하지도 아니한 부당이득반환 의무가 있다고 판단하였으니 원심판결에는 경매의 효력 내지 부당이득의 법리를 오해하고 변론주의 원칙을 위배하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이다.   따라서 이점을 지적하는 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

(2) 손해배상  

제578조 제3항에 의하면, 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.48) 경매절차는 법원에 의해서 진행되지만, 그 개시결정은 채권자가 구체적으로 기재한 집행목적물에 대해 이루어지므로, 채권자가 하자를 알고 있었다면 그에게도 책임을 부담시키는 것이 타당하다는 정책적 고려에 의한 것이다. 채무자는 고지의무를 이행하지 않았을 때에 손해배상책임을 부담하는데, 채무자와 물상보증이 다를 경우에는 물상보증인이 고지의무를 부담한다.49) 고지의 상대방은 경매법원이지만,50) 매수인에게 직접 고지한 경우 매수인이 이를 감안하여 매수신청을 한 이상 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로 손해배상청구가 인정되지 않을 것이다. 한편, 본조의 손해배상책임은 민법 제572조, 제575조 등과 달리 제3항의 요건을 충족하여야만 인정된다. 경매는 채무자의 의사에 의하지 아니한 것이고 채권자도 통상 경매목적물의 성상 알 수 있는 기회가 없으므로, 일반적인 담보책임으로서의 손해배상책임까지 인정하는 것은 가혹하기 때문이다.51) 이 때의 손해배상은 신뢰이익의 배상이라는 견해52)와 이행이익의 배상이라는 견해53)가 대립하는데, 위 손해배상책임은 무과실 책임이 아니라 채무자나 채권자의 고의를 요건으로 하므로, 후설이 타당하다. 

48) 본조에 따라 채무자에게 손해배상을 인정한 사안으로, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결 참조.  49) 민일영, 각주 45), 41면.  50) 대법원 1964. 5. 12. 선고 63다663 판결  51) 김증한 편집대표, 각주 26), 591면 ; 김용담, 각주 20), 124면 ; 곽윤직, 각주 20), 153면.  52) 조원철, “강제경매절차에 있어서 채무자의 담보책임” 대법원판례해설 제44호, 법원도서관(2004. 1.), 339면. 53) 김용담 편집대표, 각주 20), 124면 ; 김주수, 각주 26), 204∼205면

대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결 [손해배상(기)][공2003.6.15.(180),1262] 【판시사항】 [1] 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 소멸한 경우, 후순위 임차권의 대항력의 소멸 여부 (소극)   [2] 강제경매의 채무자가 낙찰대금지급기일 직전에 선순위 근저당권을 소멸시켜 후순위 임차권의 대항력을 존속시키고도 이를 낙찰자에게 고지하지 아니하여 낙찰자가 대항력 있는 임차권의 존재를 알지 못한 채 낙찰대금을 지급한 경우, 채무자가 민법 제578조 제3항 소정의 손해배상책임을 부담하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 부동산의 경매절차에 있어서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다.  [2] 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면, 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조[2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제578조 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정(공1998하, 2491) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 홍진원) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 11. 1. 선고 2002나18604 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 아파트가 원래 피고의 소유로서, 1998. 5. 29. 채권최고액 3,600만 원, 근저당권자 수산업협동조합중앙회로 된 근저당권설정등기가, 1999. 10. 18. 채권최고액 2,400만 원, 근저당권자 소외 1로 된 근저당권설정등기가 각 경료되었는데, 같은 해 12. 23. 채권자 소외 2의 신청으로 서울지방법원 남부지원 99타경 55837호로 강제경매절차가 개시되어, 원고가 2000. 12. 13. 실시된 입찰기일에 최고가로 입찰하여 같은 달 20. 낙찰허가결정이 고지되었고, 대금지급기일이 2001. 1. 10.로 지정된 사실, 한편 소외 3은 1999. 6.경 피고로부터 이 사건 아파트를 임차보증금 7,000만 원에 임차하여 처인 소외 4를 비롯한 가족들과 함께 입주하였고, 같은 해 6. 29. 소외 4가 이 사건 아파트로 전입신고를 마쳤는데, 피고는 소외 4로부터 임차보증금의 반환을 요구받고도 이에 응하지 못하고 있던 차에, 임차권의 대항력이라도 유지될 수 있도록 선순위 근저당권을 말소하여 달라는 간청에 못 이겨 대금지급기일 전인 2001. 1. 5.경 선순위 근저당권자인 수산업협동조합중앙회에 피담보채무를 변제하고 같은 달 6. 근저당권설정등기를 말소시켰고, 원고는 대금지급기일인 같은 달 10. 대금을 지급하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 사실, 그 후 소외 4는 같은 해 3. 8. 원고를 상대로 서울지방법원 남부지원 2001가단10575호로 임차보증금 반환청구의 소를 제기하였고, 일부 패소판결에 대하여 서울고등법원에 항소한 결과, 2002. 6. 19. 위 법원으로부터 임차보증금 7,000만 원 전부에 대한 승소판결을 선고받아 이 판결이 같은 해 9. 30. 상고기각으로 확정된 사실을 인정한 다음, 피고는 강제경매를 당하는 채무자로서 경매절차에 별 관심이 없었을 뿐만 아니라 법률전문가도 아닌 관계로 소외 4의 독촉에 밀려 선순위 근저당권을 소멸시키면서도 그로 인하여 임차권의 대항력이 유지되어 낙찰자에게 대항할 수 있게 되고, 낙찰자인 원고로서는 그 임차보증금반환채무를 인수하게 되어 동액 상당의 손해가 발생한다고 하는 구체적인 사실 내지 법적 효과에 대하여 확실히 알고 있었다고 볼 수 없으므로, 원고에게 이러한 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 피고에게 손해배상책임을 물을 수는 없고, 한편으로는 경매의 특성상 경매에 참가하고자 하는 자는 자신의 위험부담하에 경매목적물에 관한 권리관계를 분석하여 자신의 책임으로 입찰하는 것이라는 점에서도 피고에게 손해배상 책임을 물을 수 없다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 부동산의 경매절차에 있어서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니하고 ( 대법원 1998. 8. 24. 자 98마1031 결정 참조), 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면, 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다 .  원심이 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고가 채무자로서 경매목적물인 이 사건 아파트에 소외 4의 대항력 있는 임차권의 존속이라는 부담이 발생하게 된 사정을 잘 알면서도 낙찰자인 원고에게 이를 고지하지 아니한 이상, 이로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.  한편, 경매에 참가하고자 하는 자는 자기의 책임과 위험부담하에 경매공고, 경매물건명세서 및 집행기록 등을 토대로 경매목적물에 관한 권리관계를 분석하여 경매참가 여부 및 매수신고가격 등을 결정하여야 하나, 경매기일이 지난 후에 발생한 위에서 본 바와 같은 사정변경에 대하여는 그로 인한 부담을 최고가매수신고인 또는 경락인에게 귀속시킬 수는 없다 할 것이다.  이와 달리 원심은 판시와 같은 이유로 피고에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 민법 제578조에 정한 경매와 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 1964. 5. 12. 선고 63다663 판결 [손해배상][집12(1)민,070] 【판시사항】 가. 구민법 제568조 제3항의 취지 나. 경매에 있어서 법원 또는 경락인의 과실과 구민법 제568조 제3항에 의한 채무자의 하자담보 책임   【판결요지】 가. 경매에 있어서의 담보책임의 내용으로서의 손해배상에 있어서는 법원이나 경락인의 과부는 채무자의 담보책임에 영향이 없다.  나. 이미 멸실된 건물에 근저당권이 설정되어 그 실행으로 경매절차가 개시되었고 채무자가 이 사실을 알았다면 채무자는 그 멸실사실을 경매법원에 고지할 의무가 있다.   【참조조문】 구민법 제568조 제3항, 민법 제578조 제3항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1963. 8. 31. 선고 62나294 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 오완수의 상고이유 제1점 및 이우익의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 구 민법 제568조 제3항에 의한 손해배상의 청구는 채무자 채권자가 다같이 손해배상의 요건을 갖추고 있는 경우에 채무자와 채권자가 평등분담하는 것은 아니므로 원판결에 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다.  위 오완수의 상고이유 제2점 및 이우익의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나 소론이 비의하는 원심의 판시는 정당하여 비의할 점이 없는 것일 뿐만 아니라 경매에 있어서의 담보 책임의 내용으로서의 손해배상은 채무불이행이나 불법행위에 의한 손해배상의 경우와는 달라 법원이나 경락인의 과실은 채무자의 담보책임에 영향을 주는 것이 아니므로 논지는 모두 독자적 견해라 할 것이고 이유없다 할 것이다.   피고 대리인 오완수의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 생각컨대 원판결의 소론판시는 우원한 감이 없지 아니하나 원심이 본 각증거를 종합하면 경매당시 이미 멸실하여 존재하지 않은 건물을 원고는 금 114,660원에 경락한 사실을 충분히 인정할 수 있음이 명백하므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다.  피고 대리인 이우익의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 그러나 채무자에게 고의나 과실이 없었다 하더라도 이미 멸실된 건물에 근저당권이 설정되어 그 실행으로 경매절차가 개시되었고 채무자가 이 사실을 알았다면 채무자는 그 멸실사실을 경매법원에 고지하여 경매인이 멸실된 건물을 경락하는 일이 없도록 하여야 할 것이고 이 고지 의무를 해태한 채무자는 구민법 제568조 제3항에 규정한 손해배상의 의무가 있는 것이므로 원판결이 피고의 과실유무를 말한 것은 불필요한 설시를 덧붙인 것에 불과하다 할 것이고 그 덧붙인 설시에 가사 잘못이 있다 하더라도 그는 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다.  이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

나. 담보책임의 주체   

(1) 1차 책임자(물상보증인 및 제3취득자의 포함 여부)   

앞서 살펴본 바와 같이 민법 제578조는 경매절차에서 1차적인 담보책임자를 채무자로, 2차적인 담보책임자를 채권자로 규정하고 있다. 경매를 사법상 매매로 보는 이상, 채무자가 매도인으로서 1차적인 담보책임을 부담한다는 점에 대해서는 특별한 이견이 없다.54) 문제는 채무자와 목적물의 소유자가 다른 경우이다. 경매절차에서의 특수성을 고려할 때 그 주체와 책임을 어느 범위까지 인정할지에 대해서는 학설의 견해가 대립한다.

54) 사법상 매매설 중 매도인은 채권자(담보권자) 또는 국가기관이라는 견해도 있으나, 이는 일부에 불과하다. 박장우, “경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효로 말소되어 채권자가 배당받은 경락대금을 경락인에게 반환한 경우 그 배당으로 인한 변제의 효력” 대법원판례해설 제11호, 법원도서관(1990. 7.), 14∼15면 ; 연광석, 각주 26), 6∼7면 참조.

 (가) 채무자설  

채무자설은 경매의 목적물이 물상보증인의 소유인 경우에도 채무자만이 제578조에 따른 담보책임을 부담한다고 본다. 물상보증인을 포함하는 것은 ‘채무자’라는 명문 규정에 대한 문언 해석의 범위를 일탈할 뿐만 아니라, 물적인 유한책임을 지는 물상보증인이나 제3취득자에게 무과실의 담보책임까지 부담하게 하는 것은 가혹하다는 것이다.55) 또한 채무자설은 제3자 소유 물건의 경매로 채무자가 자신의 채무를 면하게 되므로, 채무자만이 담보책임자로서 대금반환의무를 부담한다고 보는 것이 정의에 부합한다고 한다.56) 

55) 김용담, 각주 20), 120∼121면.  56) 김증한, 채권각론(민법강의 IV) , 박영사(1988), 161면 ; 김주수, 각주 26), 203면 ; 김증한 편집대표, 각주 26), 589면; 김형배, 각주 8), 343면 ; 송덕수, 채권법각론 제3판, 박영사(2017), 205면 ; 이은영, 각주 5), 225면

 (나) 물상보증인(제3취득자)설  

물상보증인설은 민법 제578조가 ‘채무자’라고 규정하고 있는 것은 채무자 자신의 재산이 경매되어 그가 권리를 이전하여야 할 지위에 있는 통상적인 경우를 전제로 한 것으로서, 물상보증인 또는 제3취득자가 소유자인 경우에는 권리를 이전하여야 할 지위에 있는 물상보증인 내지 제3취득자가 당연히 담보책임자가 된다고 한다.57) 

57) 곽윤직, 각주 20), 152면 ; 양창수, 민법연구 제2권, 박영사(1991), 246면 ; 지원림, 각주 1), 1419면 ; 김준호, 채권법 제3판, 법문사(2012), 573면 ; 민일영, 각주 45), 33∼34면.

이러한 해석이 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인에게 지나치게 가혹하다는 비판에 대해서는, 물상보증인은 채무자를 상대로 구상권을 행사함으로써 자신의 손해를 변제받을 수 있다고 반박한다. 물론 채무자가 무자력인 경우에는 구상권을 행사하더라도 실질적으로 변제를 받을 수 없을 것이지만, 이는 본래 변제자대위의 경우에도 마찬가지이므로 담보책임의 경우에도 특별히 달리 볼 이유가 없다는 것이다. 또한 채무자설에 의하면 채무자가 무자력이어서 채권자가 동조 제2항에 의한 책임을 지는 경우 그 범위 내에서 채권자의 채권은 다시 살아나게 될 것인데, 채무자가 무자력인 이상 채권자는 변제를 받을 수 없으므로, 결국 채권자보다 물상보증인의 보호를 우선시하는 결과가 되어 부당하다고 한다.58) 판례 역시 본조에서 규정하는 ‘채무자’에는 임의경매에 있어서의 물상보증인이 포함된다는 견해를 취하고 있다.59) 朝鮮高等法院 판결 중에도 “경매의 목적물이 채무자의 소유에 속하지 않고 물상보증인 또는 채무자로부터 담보물을 양수한 제3취득자의 소유에 속할 때에는 민법제568조 제1항60)의 규정을 유추적용하여 물상보증인 또는 제3취득자로 하여금 이의 담보책임을 부담하게 하여야 한다”는 것이 있다.61)  

58) 이상의 학설은 주로 일본에서의 학설을 토대로 한 것으로 보인다. 일본의 학설에 대한 소개 및 검토는 양창수, 각주  57), 244∼246면 ; 연광석, 각주 26) 67∼70면 참조.  59) 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결.  60) 현행 민법 제578조와 같다.  61) 朝高判 1940. 11. 22. 民集 27, 186면. 김증한 편집대표, 각주 26), 589면에서 재인용

대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결 [대여금][공1988.5.15.(824),841] 【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항의 채무자에 임의경매에 있어서의 물상보증인이 포함되는지 여부  나. 피고의 항쟁이 상당하다고 인정된다고 하여 원심판결 중 지연손해배상 부분을 파기자판한 사례   【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다.  나. 피고의 항쟁이 상당하다고 인정된다고 하여 원심판결 중 지연손해배상부분을 파기자판한 사례.  【참조조문】 가. 민법 제578조 제1항 나. 소송촉진등에관한특례법 제3조, 민사소송법 제407조  【참조판례】 대법원 1987.5.26 선고, 86다카1876 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 권진욱 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정순일 【원 판 결】 광주고등법원 1987.10.2 선고, 86나661 판결 【주 문】 원판결의 피고 패소부분 중 지연손해배상 부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다. 피고는 원고에게 금 15,000,000원에 대하여 1986.5.2.부터 1987.10.2.까지는 연 5푼 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.  원고의 나머지 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이라고 보는 것이 옳으므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 지는 것이라고 할 것이다.  같은 견해로 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 그러나 원심은 원고가 제1심까지는 민법 제578조 제3항에 따른 손해배상청구를 하였다가 원심에서 민법 제578조 제1항의 원상회복청구로 교환적 변경을 하였다는 사실을 스스로 인정하고 있을 뿐만 아니라 그 청구 가운데 일부만 인용하고 있으며 그와 같은 소송과정은 피고의 항쟁때문임이 명백함에도 불구하고 인용한 원상회복금액에 대한 지연배상청구에 대해서는 원고의 청구대로 제1심 솟장송달익일부터 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원지급의무가 있다고 이유설시를 하고 있는 바, 위와 같은 소송상황에 비추어 볼 때 원심판결선고시까지는 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 피고가 한 항쟁은 상당하다고 인정되므로 원심으로서는 그때까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 따라 같은 제1항을 적용하지 말고 원심선고 이튿날부터 적용했어야 함에도 불구하고 ( 당원1987.5.26 선고 86다카1876 판결 참조) 위와 같이 판단한 원판결부분은 같은 법 제3조 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨지므로 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결중 이 부분은 파기를 면할 수 없는 것이다.  그리고 위에서 본 바에 의하면, 당원은 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 한다. 그렇다면 피고는 원고에게 금 15,000,000원에 대하여 제1심 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1986.5.2.부터 1987.10.2.까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 인용하고 나머지는 부당하여 기각하는 것이다.  이상의 이유로 피고의 상고 중 지연배상부분을 제외한 상고는 이유없어 기각하고, 지연배상부분에 대한 상고는 이유있어 받아들여 당원이 종국판결을 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   이병후(재판장) 이명희 배석

 (다) 검토   

사견으로는 물상보증인설에 찬성한다. 그 근거는 다음과 같다.

  첫째, 경매의 법적 성질에 관한 절대적 통설인 사법상 매매설에 의하면 경매란 경매목적물의 소유자와 매수인 사이에 매매계약이 체결됨을 의미한다. 제578조는 그와 같은 매매계약 체결을 전제로 경매절차에도 제575조에 의한 매도인의 담보책임을 적용하는 것이다. 따라서 물상보증의 경우에는 경매목적물의 소유자인 물상보증인이 매도인으로서 책임을 부담한다고 봄이 상당하다. 
   둘째, 해석상 제578조의 ‘채무자’에 물상보증인이나 제3취득자가 포함될 수 있는지를 검토하기 위해서는 위 조문의 제정 취지와 연혁을 살펴볼 필요가 있다. 제578조는 제정 당시부터62) ‘채무자’라는 표현을 사용했는데, 당시 법제는 판결에 의한 강제집행절차와 임의경매에 의한 경매절차를 나누어 전자는 민사소송법,63) 후자는 경매법64)에 의하고 있었다.65) 따라서 민사소송법상의 강제집행절차는 당연히 채무자 소유 부동산일 것이 전제되었다. 구 경매법 제1조는 ‘본법이 규정하는 경매에 관하여 본법에 특별한 규정이 없는 경우에는 그 성질이 허하는 한 민사소송법 중 강제집행에 관한 규정을 준용한다’고 하였으므로, 임의경매절차에서 ‘채무자’와 ‘물상보증인’을 명시적으로 구분하여 규정하지 않더라도 특별한 문제가 발생할 일이 없었던 것이다. 또한 민법 제578조에 관한 법제사법위원회 민법안심의소위원회 및 본회의 회의록에도 민법 원안에서 강제경매라고 한 것을 임의경매를 포함시키기 위하여 경매로 문구수정을 하였다고 기재되어 있다.66) 이러한 점을 고려하면 제578조의 ‘채무자’란 표현은 민사소송법상의 통상적인 강제집행절차를 예상하여 규정된 것으로 보일 뿐, 임의경매절차에서 목적물의 소유자인 물상보증인을 제치고 이해관계인에 불과한 채무자를 책임의 주체로 전면적으로 등장시키는 취지라고 보기는 어렵다. 

62) 민법은 1958. 2. 22. 제정되어 1960. 1. 1.부터 시행되었다.  63) 강제집행에 대해서는 의용민사소송법(구 일본민사소송법)이 적용되다가 1960. 4. 4. 민사소송법이 제정(1960. 7. 1.시행)되었다.  64) 임의경매에 대해서는 의용경매법(구 일본경매법)이 적용되다가 1962. 1. 15. 경매법이 제정(1962. 1. 15. 시행)되었으며, 1990. 9. 1. 폐지되었다.  65) 강제집행절차와 임의경매절차는 2002. 7. 1. 민사집행법 제정으로 단일한 강제집행절차로 통합되었다.  66) 명순구, 실록 대한민국 민법 3 , 법문사(2010), 432∼434면 ; 서종희, “타인소유 부동산 경매와 담보책임 -대법원2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결” 연세법학 제21호, 연세법학회(2013), 103면. 당시 회의 논의 내용은 제26회 국회정기회의 속기록(http://likms.assembly.go.kr/record/mhs-10-010.do) 제14면 참조

대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 [부당이득금][공2004.8.1.(207),1205] 【판시사항】 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이어서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부 (소극)   【판결요지】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.   【참조조문】 민법 제578조, 제741조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【원고승계참가인】 매전농업협동조합 외 3인 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 지홍원) 【원심판결】 대구고법 2003. 9. 25. 선고 2002나9203 판결 【주문】 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 피고들이 부담하게 한다. 【이유】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).  원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물 및 대지에 관한 강제경매절차에서 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고들이 강제경매절차에서 이 사건 건물 및 대지에 관한 근저당권자로서 채권최고액에 해당하는 9억 원을 배당받았으나, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 피고들에 대한 배당금이 공탁된 사실, 그 후 강제경매절차의 채무자인 에버그린 주식회사 명의로 이 사건 건물에 관하여 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 등기라는 이유로 원고에 대하여 그에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 부분에 관한 899,929,624원의 청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.  또한, 원심은 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기말소예고등기가 경료되어 있었다거나 원고가 에버그린 주식회사의 이사로서 이 사건 건물의 건축과정에 간여하였다는 등의 사정만으로는 원고의 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙 내지 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다.  나아가 원심은, 피고들이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 양수한 원고승계참가인들에게 양수한 채권액의 비율에 따라 이 사건 건물에 관한 배당금의 지급청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.  기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당하여 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 등의 위법사유가 없고, 그 사실관계에서는 위의 법리에 따른 원심의 판단도 모두 정당하여 거기에 부당이득과 담보책임에 관한 법리, 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다.  또한, 원심판결에는 피고들의 주장을 판단하지 아니한 잘못이 없고, 가사 피고들이 원심에서 원고승계참가인들에 대한 채권양도가 통정허위표시로서 무효라든가 사해행위로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 인정할 만한 증거가 없어 배척될 것임이 분명하므로, 원심이 그에 관하여 판단하지 않은 것은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다.  상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 피고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

    셋째, 비교법적인 측면에서도 물상보증인설이 타당하다. 제578조는 의용민법 제568조와 동일한 내용을 규정한 것이고, 의용민법 제568조는 일본구민법 제67조67)를 수정한 것이며, 일본구민법 제67조 제1항은 “차압된 재산의 경락인이 추탈을 받은 경우에는 피차압인에 대하여 대금의 반환을 구할 수 있다”고 규정하고 있었
다.68) 이 때 ‘피차압인’은 문언 그대로 압류당한 자를 의미하므로, 여기에는 당연히 채무자뿐만 아니라 물상보증인도 포함된다. 이와 달리 현행일본민법은 구민법과 달리 ‘채무자’가 담보책임을 부담한다고 규정하고 있으므로69) 우리법과 마찬가지로 물상보증인 소유의 부동산이 경매된 경우 누가 1차적 책임자인지의 문제가 발생하는데, 이에 대해서는 채무자설을 주장하는 유력한 소수설70)과 그에 따른 하급심 판례71)도 존재하지만, 일본의 압도적인 통설은 물상보증인설을 취한다.72) 한편, 일본구민법의 하자담보책임은 프랑스민법을 승계한 것으로 알려져 있는데,73) 프랑스에서는 매도인의 담보책임에 관하여 경매절차에 관한 특칙을 두지 않고 있으나, 경매절차에도 당연히 적용되는 것으로 본다.74)75) 경매절차(ventes judiciaires)에서의 담보책임 주체와 관련하여 일부 논의가 있었으나, 현재는 압류채권자(le saisissant)는 매도인이 될 수 없다는 데에 견해가 일치하고, 피압류인(le saisi)만이 매도인으로서 담보책임을 부담한 다고 본다.76) 판례도 같다.77) 물상보증에 관한 프랑스의 별도의 논의나 문헌은 찾아볼 수 없었으나, 물상보증의 경우 피압류인은 당연히 소유
자인 물상보증인이 될 것이므로, 프랑스에서도 물상보증의 경우 매도인은 피압류인인 물상보증인을 전제로 하는 것으로 보인다. 

67) 현행 일본 민법 제568조에 해당하는데, 현행 일본 민법 제568조 역시 우리 민법과 같이 강제경매의 경우 ‘채무자’가 계약을 해제하거나 대금감액을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.  68) 양창수, 각주 57), 248면.  69) 일본 민법 제568조 제1항 : 강제경매의 경우에 매수인은 전7조의 규정에 의하여 채무자에 대하여 계약의 해제나 대 금의 감액을 청구할 수 있다.  70) 我妻榮, 債權各論(民法講義), 中卷 I , 岩波書店(1957), 295면[柚木馨·高木多喜男, 新版 注釋民法14, 債權(5) , 有斐閣(1993), 252면 및 能見善久·加藤新太郞, 論點体系 判例民法(第 2判版) , 第一法規(2013), 194면 에서 재인용]  71) 大分地判昭 47·9·7 下民集 23·9∼12·470  72) 広中俊雄, 債權各論講義(第5版) , 有斐閣(1979), 82면 ; 星野英一, 民法槪論IV(契約) , 良書普及會(1986), 137면, 鳩山秀夫, 增訂日本債權法(各論) 上 , 岩波書店(1932), 350면[柚木馨·高木多喜男, 각주 70), 252면 및 篠塚昭次·前田達明,新民·判例 コンメンタ―ル 民法7(契約 2) , 三省堂(1995), 74면에서 재인용] ; 加藤雅信, 新民法大系 IV, 契約法 , 有斐閣(2007), 267면도 同旨. 73) 김용담 편집대표, 각주 9), 496면.  74) 단, 프랑스에서는 경매절차에서 하자담보책임(garantie des défauts de la chose vendue)을 인정하지 않고, 추탈담보책임(garantie en cas d'éviction)만을 인정한다. 프랑스민법 제1649조(법원에 의하여 행해진 매매에 대하여는 목적물 하자로 인한 소를 제기하지 못한다) 참조.  75) Nicolas Mathey, “Fasc. 320 : VENTE COMMERCIALE. - Obligations du vendeur. - Garantie d'éviction”,JurisClasseur Contrats, 21 Mars 2016, n0 32 ; 경매절차에는 매도인의 담보책임이 적용되지 않는다는 소수설로 P.-Y. Gautier : Economica, 2002, p.230, n° 206 참조(Nicolas Mathey에서 재인용).  76) M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, t. X par J. Hamel, 1957, n° 103 ; B. Gross, La notion d'obligation de garantie dans le droit des contrats, LGDJ, 1964, n° 182 ; R. Maurice, Le commissaire-priseur et les ventes publiques de meubles : LGDJ, 1971, n° 255 s. 이상 Raymond Le Guidec et Gérard Chabot, “Fasc. unique : OBLIGATIONS DU VENDEUR. - Garantie en cas d’éviction : étendue, conditions et exercice”, JurisClasseur Civil Code, Art 1625 et 1626, 18 Décembre 2019, n0 112에서 재인용.  77) Cass. 2e civ., 22 nov. 2001, n° 99-16.356 : Cass. civ., 28 mai 1862 : S. 1862, 1, p.747. - Cass. req., 31 janv. 1893 : DP 1894, 1, p.325. - CA Alger, 30 oct. 1882, Cass. civ., 16 juill. 1884 : DP 1885, 1, p.147. - CA Paris, 6 juill.1891 : DP 1892, 2, p.328. - CA Limoges, 19 févr. 1894 : DP 1898, 2, p.261 ; Raymond Le Guidec et GérardChabot, 각주 76), n0 4, n0 112에서 재인용

마지막으로, 경매제도의 특수성을 감안한 경제적 이해관계와 종국적 손실부담을 고려하더라도 물상보증인 소유 부동산이 경매된 경우의 담보책임은 물상보증인이 부담하는 것이 타당하다. 물상보증인은 본래 자신의 물건이 갖는 담보가치의 범위 내에서 그 물건에 대한 강제집행을 용인한 자이다. 그런데 그 물건에 제한물권이 있었음에도 경매절차에서는 제한물권이 없는 것으로 평가되어 더 높은 가격에 매각되었다면, 물상보증인은 추후 채무자를 상대로 당초 예상했던 것보다 더 많은 구상권을 취득하게 되어 부당한 결과가 된다.78) 이에 대해 채무자설은, 채무자가 무자력인 경우 물상보증인이 구상권을 취득하더라도 현실적으로 이를 변제받을 방법이 없는 이상 구상권 유무는 무의미하고, 담보물의 매각으로 인해 채무를 면하는 현실적인 이익을 얻은 자는 채무자라는 점을 들어 반박한다. 이러한 반박은 일견 설득력이 있어 보인다. 예컨대, 앞서 각주 78)에서 예로 든 경우, 물상보증인 소유 부동산이 1억 5천만 원에 경매가 되었는데 이후 매수인이 담보책임을 물어 경매대금의 반환을 요구한다면, 물상보증인은 1억 원 상당 부동산의 소유권을 상실함과 동시에 1억 5천만 원의 반환채무를 부담하게 되어 총 2억 5천만 원을 부담하게 되고, 이는 본래 1억 원 한도에서 물적 유한책임을 부담하기로 한 물상보증인에게 가혹하다는 것이다. 그러나 거래의 현실을 다시 곰곰이 생각해보면 그러한 결과가 물상보증인에게 그다지 가혹하다고 보기만은 어렵다. 물상보증인은 채무자와 특수한 인적관계에 있거나 이해관계를 지니는 경우가 대부분이다. 따라서 채무자가 객관적으로는 무자력을 주장할지라도, 물상보증인
은 다른 방법으로 채무자로부터 구상권을 회수할 수 있는 경우가 많다.79) 반면 채무자설에 의하면 채무자가 무자력인 이상 채권자는 본조 2항에 따라 채권자를 상대로 대금반환을 구할 것인데, 채무자와 특수한 인적관계나 이해관계를 지니는 물상보증인이 구상금 채권을 회수할 가능성과, 채무자의 무자력에 대비하여 물상보증인에 대한 담보권까지 설정하였음에도 결국 예상치 못한 사유로 배당금을 반환하고 담보권까지 잃게 된80) 채권자가 채무자를 상대로 채권을 회수할 수 있는 가능성을 비교하면, 물상보증인 보다는 채권자를 보호할 필요성이 더 크다. 뿐만아니라 만일 경매절차의 진행 중에 물상보증인에게 자력이 있었다면 통상의 경우 물상보증인은 경매를 신청한 채권자에게 그 소유 부동산의 가액 범위 내에서 채무를 대위 변제하고 경매절차의 취소를 구했을 것인데, 그와 같이 경매절차가 취소되지 못하고 매각되기에 이르렀다는 것은, 채무자뿐만 아니라 물상보증인 또한 무자력이었음을 의미한다. 따라서 매수인이 물상보증인에게 담보책임을 묻더라도 어차피 물상보증인이 실제로 이를 지급할 수 있는 경우는 많지 않을 것이고, 그 경우 매수인은 물상보증인보다는제578조 제2항에 따라 배당채권자를 상대로 대금반환을 구할 가능성이 높으므로, 채무자설과 결과적으로 큰 차이도 없다. 그렇다면 578조의 문언만을 내세워 ‘채무자’만을 책임자로 보기보다는, 경매목적물의 소유자이자 매도인의 지위에 있는 물상보증인이나 제3취득자를 담보책임자로 보는 것이 합리적일 것이다.81) 

78) 예컨대, 제한물권이 있는 물상보증인 소유 부동산의 가치가 1억 원이었다면, 물상보증인은 그 부동산이 경매된 경우 주채무자를 상대로 1억 원을 구상할 수 있다. 그런데 경매절차에서 그러한 제한물권이 밝혀지지 아니하여 그 부동산이 1억 5천만 원으로 평가·매각되었다면, 물상보증인은 1억 원 상당의 부동산을 제공하고 1억 5천만 원 상당의 구상권을 취득한 셈이 된다.  79) 채무자가 실질적으로 자신이 소유하는 차명재산 등을 이용하여 자신과 특별한 인적관계에 있는 채권자에게만 채무를 변제하는 경우는 실제 사건에서 비일비재하다.  80) 앞서 검토한 바와 같이, 매수인이 담보책임을 물어 계약을 해제할 경우 경매절차는 매수신고 전으로 복귀한다는 견해에 따르면 담보물권은 유지된다고 할 것이지만, 여기서의 계약 해제가 매각허가결정의 소급적 무효와 재매각 절차 속행을 의미하는 것이 아니라, 단지 대금반환청구권의 근거를 마련하는 의미에 불과하다고 보면 채권자는 물상보증인에 대한 담보권을 잃어버리는 결과가 된다.  81) 이 때 물상보증인이 경매목적물의 소유자라면 물상보증인만이 1차 담보책임자로서 책임을 지는 것으로 봄이 상당하고, 채무자가 물상보증인과 함께 책임을 지는 것이라고 볼 수 없다. 양창수, 각주 57), 241면 참조. 또한, 채권자가 2차 책임을 부담한 결과 채권의 만족을 얻지 못하게 되었다면, 채무자가 채권자에게 본래 채무를 다시 부담하는 것은 별론으로 하고, 채무자가 채권자와 함께 경락인에게 2차 책임을 부담한다고 볼 수도 없을 것이다

 

(2) 2차 책임자  

통상의 매매계약에서는 매도인이 직접 계약을 체결하고 대금을 수수하지만, 경매절차에서는 채권자가 경매를 신청하여 그 매각대금에서 배당을 받아가므로, 사실상 매도인과 유사한 지위를 갖는다.82) 따라서 민법 제578조는 채무자가 무자력일 경우 채권자가 2차 책임자로서 매수인에게 대금반환의무를 부담하도록 함으로써 그 책임을 분담케 하고 있다. 이는 보충적인 책임으로써, 채권자는 자신의 배당 범위에서만 책임을 부담하고,83) 매수인은 채무자를 상대로 반드시 먼저 청구할 필요는 없으며, 채무자의 무자력을 입증하면 곧바로 채권자를 상대로 청구할 수 있다.84) 채무자의 무자력은 채권자에게 반환청구를 하는 시점에서 증명하면 족하다.85)   

82) 남효순, 각주 5), 454면. 83) 김용담, 각주 20), 124면. 84) 민일영, 각주 45), 35면. 85) 연광석, 각주 26), 79면

채권자가 여러 명인 경우는 어떠한가? 매수인이 계약을 해제하고 전체 채권자들을 상대로 각 배당대금의 반환을 전부 청구하는 경우에는 특별히 문제가 될 것이 없다. 그러나 전체 반환이 아니라 일부 대금감액을 구하는 경우에는, 선순위 배당권자가 먼저 배당받아야 한다는 원칙상 반환의무는 배당받은 순서의 역순으로 이행하고, 배당순위가 동일한 채권자가 여러명인 경우에는 배당액에 비례하여 반환해야 한다.86) 한편, 채권자는 본조 제3항에 의하여 대금반환 외에 손해배상책임을 부담하는데, 이 손해배상책임과 관련하여서도 1차 책임자는 채무자이고 채권자는 보충적인 책임을 지는 것이라는 견해87)와, 채무자와 채권자는 연대책임을 진다는 견해88)가 있다. 채무자나 채권자에 대해 선택적으로 청구할 수 있도록 되어 있는 명문의 규정상 후자가 타당하다고 할 것이다. 

86) 민일영, 각주 45) 36면 ; 일반 채권자가 여러명인 경우 각자가 배당받은 금액의 한도 내에서 대금반환의무를 부담한다는 견해도 있다. 김증한 편집대표, 각주 26), 590면.  87) 김증한, 각주 56) 162면 ; 김증한 편집대표, 각주 26), 591면.  88) 곽윤직, 각주 20), 153면 ; 김주수, 각주 26), 203면, 김형배, 각주 8), 344면, 이은영, 각주 5), 225면 ; 송덕수, 각주 56),206면.

다. 권리행사기간   

이상의 권리는 모두 하자를 안 날로부터 1년내에 행사해야 한다(제578조, 제575조 제3항). 이를 출소기간으로 보는 견해도 있으나, 권리행사기간으로 봄이 상당하다.89) 유치권의 경우 유치권부존재확인소송이 제기되었다면 유치권의 존재를 인정하는 판결이 확정된 때부터 기산해야 한다.90) 다만 채권자에게 2차적인 책임을 구하는 경우에는 채무자가 무자력임을 안 날로부터 1년 이내에 행사하면 족하다.91) 

89) 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다20190 판결.   90) 임차권에 대한 것으로 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결.  91) 채무자를 상대로 대금반환청구를 한 이상 배당채권자에 대해서는 10년의 소멸시효 기간 내에 행사하면 된다는 견해로는 남효순, 각주 5), 470면

대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다20190 판결 [손해배상(기)][공2003.8.1.(183),1621] 【판시사항】 [1] 표고버섯 종균의 발아율이 정상적인 발아율의 1/100에도 미치지 못하는 현상이 발생한 경우, 제반 사정에 비추어 종균으로서 통상적으로 갖추어야 할 품질이나 특성을 갖추지 못한 하자가 있음을 인정한 사례  [2] 표고버섯 종균에 하자가 존재하는 사실을 알았다고 하기 위해서는 종균의 비정상적인 발아 사실뿐만 아니라 그 원인이 종균에 존재하는 하자로 인한 것이라는 사실도 알아야 하는지 여부(적극)  [3] 민법 제582조 소정의 매수인의 권리행사기간의 성질 및 재판 외에서의 권리행사방법  【판결요지】 [1] 표고버섯 종균을 접종한 표고목의 발아율이 일률적으로 정상적인 발아율의 1/100에도 미치지 못하는 현상이 발생한 경우, 종균을 생산한 회사의 대표가 관리를 잘못하여 종균에 문제가 있다고 말한 사실, 다른 구입처에서 구입한 종균을 동일한 통상의 접종 및 재배조건에서 접종한 표고목에서는 종균이 정상적으로 발아한 사실 등 제반 사정에 비추어, 그 종균은 종균으로서 통상적으로 갖추어야 할 품질이나 특성을 갖추지 못한 하자가 있음을 인정할 수 있다고 판단한 사례.  [2] 표고버섯 종균에 하자가 존재하는 사실을 알았다고 하기 위하여는 종균을 접종한 표고목에서 종균이 정상적으로 발아하지 아니한 사실을 알았다는 것만으로는 부족하고, 종균이 정상적으로 발아하지 아니한 원인이 바로 종균에 존재하는 하자로 인한 것임을 알았을 때라야 비로소 종균에 하자가 존재하는 사실을 알았다고 볼 것이다.  [3] 민법 제582조 소정의 매수인의 권리행사 기간은 재판상 또는 재판 외에서의 권리행사에 관한 기간이므로 매수인은 소정 기간 내에 재판 외에서 권리행사를 함으로써 그 권리를 보존할 수 있고, 재판 외에서의 권리행사는 특별한 형식을 요구하는 것이 아니므로 매수인이 매도인에 대하여 적당한 방법으로 물건에 하자가 있음을 통지하고, 계약의 해제나 하자의 보수 또는 손해배상을 구하는 뜻을 표시함으로써 충분하다.  【참조조문】 [1] 민법 제581조 제1항[2] 민법 제581조 제1항, 제582조[3] 민법 제582조 【참조판례】 [3] 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2344 판결(공1986, 16) 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다22427 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 맹천호) 【피고,피상고인】 장동농업협동조합 (소송대리인 변호사 김신곤) 【원심판결】 광주고법 2003. 3. 19. 선고 2001나1460 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 판매한 이 사건 종균이 종균으로서 통상적으로 갖추어야 할 품질이나 특성을 갖추지 못하여 정상적으로 발아하지 아니하는 바람에 손해를 입었으므로 피고는 매도인의 하자담보책임으로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고들의 주장에 대하여, 판시 증거들만으로는 이 사건 종균이 통상적으로 갖추어야 할 품질이나 특성을 갖추지 못한 하자 있는 제품이어서 원고들이 정상적으로 재배하였음에도 발아하지 아니하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 종균에 내재적 하자가 있음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하고, 나아가 원심은 가사 이 사건 종균에 하자가 있다고 하더라도, 표고버섯 종균은 정상적인 제품일 경우 그 접종이 있은 후로부터 약 18개월이 되면 표고버섯으로 성장하여 그 수확이 가능한 사실, 원고들은 1997. 3.경 이 사건 종균을 접종하였으며, 그 수확기인 1998. 가을 무렵 이 사건 종균에 대해 보통 표고버섯 발아율의 1/100에도 미치지 못할 정도의 수량만이 발아한 것을 발견하고는 피고 조합 사무실을 직접 방문하거나 전화로 "다른 종균은 열리는데 피고가 판 이 사건 종균은 열리지 않았다."고 말하며 그 대책을 호소하였고, 그 무렵 피고로부터 이 사건 종균의 생산자인 소외 유한회사 호산종균연구소의 제품을 구입한 피고의 조합원 농가들 중 약 30 농가들도 원고들과 마찬가지로 그 발아율이 저조하다며 이를 피고에게 항의한 사실, 한편, 원고들은 1999. 9. 7.경 이 사건 종균이 불량품이어서 버섯발생이 되지 않아 손해를 입었다면서 그 손해배상을 요구하는 내용의 내용통고서를 피고에게 보냈고, 그 내용통고서가 그 무렵 피고에게 도달한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 기하여, 원고들은 1998. 가을경 이 사건 종균에 하자가 있어 발아가 되지 않았다는 사정을 알았다고 할 것이고, 그로부터 6개월이 경과한 후인 1999. 9. 7.경에야 비로소 이 사건 종균으로 인한 손해배상을 청구한 이상 이는 이미 제척기간이 경과한 후에 한 하자담보책임의 주장으로서 그 효력이 없어 원고들은 피고에 대해 하자담보책임으로 인한 손해배상을 구할 수 없다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 가. 우선, 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 원고들(1997. 3.경 피고 조합으로부터 종균을 매수한 농가들 중 피고 조합의 조합원이 아닌 농가들 전부인 것으로 보인다.) 및 원고들과 같은 시기에 피고로부터 원고들이 매수한 종균과 같은 제품인 소외 회사의 제품을 구입한 피고 조합의 조합원 농가들(약 30 농가들로 1997. 3.경 피고 조합으로부터 종균을 매수한 피고 조합의 조합원인 농가 전부 내지 거의 대부분인 것으로 보인다.)이 접종한 표고목에서 발아율이 저조하여 수확기인 1998. 가을경 평균 생산량의 1/100에도 미치지 못하는 표고버섯만이 생산되었다는 것이므로(기록에 의하면, 1998. 가을 이후 원심변론 종결일에 이르기까지에도 발아율이 마찬가지로 저조하였음을 알 수 있다), 피고가 1997. 3.경에 판매한 이 사건 종균을 접종한 표고목에서는 일률적으로 종균의 발아율이 정상적인 발아율의 1/100에도 미치지 못하는 현상이 발생하였음을 알 수 있고, 기록(갑 제3호증의 1 내지 3, 피고 제출의 2002. 10. 8.자 및 2003. 2. 10.자 각 준비서면의 첨부 문서, 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언, 변론의 전취지)에 의하면, 피고 조합의 전무이던 소외 2가 이 사건 종균을 둘러싼 분쟁과 관련하여 소외 회사의 대표인 소외 3을 여러 차례 만났는데 그 과정에서 소외 3이 소외 2에게 관리를 잘못하여 종균에 문제가 있다고 말한 사실(기록에 의하면, 종균배양사 자격을 가지고 소외 회사에서 종균을 배양하여 온 소외 4가 이 사건 종균을 배양할 무렵 사망하여 이 사건 종균의 배양 및 관리가 정상적으로 이루어지지 아니하였을 가능성이 있음을 엿볼 수 있다), 원고들을 비롯하여 피고로부터 이 사건 종균을 매수하여 접종한 표고재배농가들(이하 '피해농가들'이라 한다)이 피고 조합을 찾아가 피고가 공급한 종균이 불량하여 표고가 발아하지 않았다고 항의하면서 대책을 강구하여 줄 것을 요구하자, 위 소외 3이 원고들에게 보상해줄 수 있는 방법을 모색하고 있다고 대답하였고, 그 후 소외 3은 피해농가들을 찾아가 보상의 방법을 모색하고 있다고 말한 사실, 피고가 이 사건 종균에 하자가 있어 피해농가들에 대하여 손해배상을 하게 될 경우 소외 회사에 대하여 구상할 수 있음을 전제로 그 구상금채권을 보전하기 위하여 소외 회사의 부동산을 가압류한 사실, 피고가 피해농가들이 피고가 판매한 종균이 발아하지 아니하여 피해를 입었다는 전제하에 피고 조합의 조합원인 피해농가에 대하여 자금을 지원을 하여주기로 약속하고, 농협중앙회로부터 유통활성화자금을 지원받아 피해농가에게 저리로 자금을 지원하여 준 사실, 원고들이 1997.도에 피고 조합이 아닌 장흥표고유통공사로부터 구입하여 종균을 접종한 표고목에서는 종균이 정상적으로 발아하였는데 이와 동일한 통상의 접종 및 재배조건에서 이 사건 종균을 접종하여 재배한 표고목에서는 위와 같이 종균이 정상적으로 발아하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 종균은 종균으로서 통상적으로 갖추어야 할 품질이나 특성을 갖추지 못한 하자가 있음을 충분히 인정할 수 있다 할 것이다(피해농가들이 이 사건 종균을 접종하거나 종균이 접종된 표고목을 관리하는 데 있어서 어떠한 잘못이 있음을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다).  그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 종균에 하자가 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.  나. 다음, 원심은 원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균에 하자가 있음을 알았고, 원고들이 피고에게 내용통고서(갑 제1호증)를 보낸 1999. 9. 7. 비로소 피고에 대하여 이 사건 종균의 하자로 인한 손해배상청구권을 행사하였다고 보아 원고들의 피고에 대한 하자담보책임의 추급권이 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다.  그러나 원고들이 이 사건 종균에 하자가 존재하는 사실을 알았다고 하기 위하여는 이 사건 종균을 접종한 표고목에서 종균이 정상적으로 발아하지 아니한 사실을 알았다는 것만으로는 부족하고, 종균이 정상적으로 발아하지 아니한 원인이 바로 종균에 존재하는 하자로 인한 것임을 알았을 때라야 비로소 이 사건 종균에 하자가 존재하는 사실을 알았다고 볼 것인바, 기록에 의하면, 원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균을 접종한 표고목에서 종균이 정상적으로 발아하지 아니한 사실을 알았음을 알 수 있으나, 나아가 원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균을 접종한 표고목에서 종균이 정상적으로 발아하지 아니하는 것이 이 사건 종균에 존재하는 하자에 그 원인이 있다는 사실까지도 알았음을 인정할 만한 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없으므로, 원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균에 하자가 존재하는 사실을 알았다고 볼 수 없다.  그리고 민법 제582조 소정의 매수인의 권리행사 기간은 재판상 또는 재판 외에서의 권리행사에 관한 기간이므로 매수인은 소정 기간 내에 재판 외에서 권리행사를 함으로써 그 권리를 보존할 수 있고, 재판 외에서의 권리행사는 특별한 형식을 요구하는 것이 아니므로 매수인이 매도인에 대하여 적당한 방법으로 물건에 하자가 있음을 통지하고, 계약의 해제나 하자의 보수 또는 손해배상을 구하는 뜻을 표시함으로써 충분하다 고 할 것인바, 기록에 의하면, 원고들이 1999. 4.경 피고 조합을 찾아가 피고가 불량 종균을 판매하여 표고가 발아하지 않았다고 항의하면서 대책을 요구하였고, 이에 피고 조합 전무인 소외 3이 원고들에게 보상해줄 수 있는 방법을 모색하고 있다고 대답한 사실 및 그 무렵 피고가 이 사건 종균에 하자가 있어 피해농가들에 대하여 손해배상을 하게 될 경우 소외 회사에 대하여 가지게 될 구상채권을 보전하기 위하여 소외 회사의 부동산을 가압류한 사실을 알 수 있으므로, 원고들은 1999. 4.경 피고에 대하여 이 사건 종균의 하자로 인한 손해배상청구권을 행사한 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이, 원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균에 하자가 있음을 알았고, 원고들이 1999. 9. 7. 비로소 피고에 대하여 이 사건 종균의 하자로 인한 손해배상청구권을 행사하였다는 이유로 원고들의 청구를 기각한 것은 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하거나 민법 제582조 소정의 권리행사기간에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로(원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균에 하자가 있음을 알았다 하더라도, 위에서 본 바와 같이 원고들은 1999. 4.경 피고에 대하여 손해배상청구권을 행사하였으므로 원고들의 피고에 대한 손해배상청구권이 반드시 제척기간의 경과로 소멸하였다고 볼 수만은 없고, 한편 원고들이 1999. 9. 7.에야 비로소 피고에 대하여 손해배상청구권을 행사한 것으로 본다 하더라도 위에서 본 바와 같이 원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균에 하자가 있음을 알았다고 볼만한 증거가 없으므로, 원고들이 손해배상청구권이 제척기간의 경과로 소멸한 후에 행사하였다고 볼 수만은 없다), 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결 [토지소유권이전등기][공1992.2.1.(913),485] 【판시사항】 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 “사실을 안 날”의 의미 【판결요지】 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 “사실을 안 날”이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것이다.   【참조조문】 민법 제573조 【참조판례】 대법원 1990.3.27. 선고 89다카17676 판결(공1990,957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이인제 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조기항 【원심판결】 춘천지방법원 1991.7.5. 선고 90나1902 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원고는 1985.7.17. 피고로부터 원주시 (주소 1 생략) 답 2,097평방미터와 (주소 2 생략) 대 450평방미터의 각 일부 지상에 건립된 판시 주택 39.42평방미터 및 그 부속건물인 단층 돈사 129.93평방미터와 그 대지로 사용되고 있는 이 사건 토지를 대금 8,000,000원으로 정하여 매수한 사실, 위 매매계약 당시에는 당사자 모두 위 각 건물이 피고 소유의 위 (주소 1 생략) 답 2,097평방미터 지상에 건립된 것으로 알고 매매계약서상 부동산의 소재지를 위 (주소 1 생략)으로 표시하였는데 그 후 위 각 건물은 대부분 국유지인 위 (주소 2 생략)대 450평방미터 지상에 건립된 것으로 밝혀진 사실, 이에 원고는 부득이 1989.2.27. 건물부지를 국가로부터 3년 간 임차하였으나 국가에서는 1990.11.5.경 위 (주소 2 생략) 대 450평방미터를 누구에게도 매각할 계획이 없음을 통보하였고 그 무렵 이 사건 토지의 시가는 금 20,384,000원인 사실을 인정하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다.  2. 민법 제573조 소정의 권리행사기간의 기산점인 선의의 매수인이 “사실을 안 날”이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것이다 ( 당원 1990.3.27. 선고 89다카17676 판결참조).  같은 취지에서 원심이 이 사건 원고의 청구는 그 권리행사기간이 도과하였다는 피고의 항변에 대하여 거시 증거들 만으로는 1989.2.27. 원고가 위 건물부지에 대하여 관리청인 원주시와 대부계약을 체결한 때에 피고가 그 중 국유토지부분을 취득하여 원고에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 알았다고 인정하기에 부족하고 달리 원고가 위 매매계약의 해제와 손해배상을 구하기 1년 이전에 이를 알았다고 볼 증거가 없다고 하여 이를 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 되며 거기에 소론이 지적하는 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다 할 수 없다.  3. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

Ⅳ. 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결의 분석   

1. 사안의 개요  

이OO은 2012. 4. 25. X 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 피고는 이 사건 부동산 신축공사를 진행한 수급인으로, 2012. 8. 3. 이OO로부터 ‘피고가 이 사건 건물 신축공사와 관련하여 총 10억 원의 공사비를 지출하였음을 인정하고, 피고가 유치권을 행사함에 있어 이의 없음을 인정한다’는 내용의 이행각서를 작성받았다. 피고는 2016. 1.21. 이 사건 부동산의 소유자였던 소외 회사를 상대로 유치권 확인청구 소송을 제기하였다가 기각 판결을 받고 항소하였는데, 항소심 진행중 A 회사가 임의경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 뒤 2016. 9. 17. 피고를 이 사건 부동산에서 강제 퇴거시켰다. A 회사는 피고가 제기한 유치권확인소송에 인수참가하였는데, 항소심 법원은 2017. 8. 22. ‘A 회사는 피고에게 이 사건부동산 중 지층을 인도하고 점유를 방해하여서 는 아니 된다’는 취지의 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2018. 1. 11. 확정되었다. 한편, 원고 2는 2016. 9. 6. 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 A 회사로 하는 근저당권설정등기를 마쳤고, 원고 1은 2018. 1. 8. A 회사로부터 이 사건 부동산 중 지층 부분(이하 ‘이 사건 지층 부분’이라 한다)을 매수하고 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 2018. 5. 4.92) 이 사건 지층 부분에 관하여 원고 2의 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되었고, 2019. 4. 11. B 회사가 이 사건 지층부분의 소유권을 취득하였으며, 원고 2의 근저당권 설정등기는 말소되었다. 이상의 사실관계를 표로 요약하면 다음과 같다. 

92) 대법원 판결문에는 2019. 4. 11.로 기재되어 있으나 오기로 보인다.

 

2. 사건의 경과 

원고들이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인 소송에서, 1심 법원93)은 피고의 공사대금채권이 시효기간 경과로 소멸하였으므로 피고의 유치권은 존재하지 않고, 피고가 이를 다투는 이상 확인의 이익도 있다고 하여 2019. 1.24. 원고들의 청구를 인용하였다. 피고는 항소를 제기하여 소멸시효 중단을 주장하였고, 항소심
법원94)은 피고의 주장에 대해 심리한 후 변론을 종결하였다. B 회사는 2019. 4. 11. 임의경매절차에서 이 사건 지층 부분의 소유권을 취득하였고, 원고 1은 2019. 5. 13. 변론재개를, B 회사는 2019. 5. 15. 승계참가를 신청하였으나, 항소심 법원은 이를 받아들이지 않고 피고의 항소를 기각하였다. 이에 대한 상고심에서, 대법원은 아래와 같은 취지로 사건을 원심으로 파기환송하였다.95)  
   “근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. (중략) 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다. 
   따라서 원심으로서는 당사자의 주장 여부에 관계없이 직권으로 피고가 이 사건 경매절차에서 유치권을 주장하거나 신고하였는지 여부와 원고 원당중공업이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승계하였는지 여부를 심리하여 원고들의 유치권 부존재 확인의 이익이 있는지 여부를 판단하였어야 한다.”96)  

93) 청주지방법원 충주지원 2019. 1. 24. 선고 2018가합5898.   94) 대전고등법원 2019. 5. 21. 선고 (청주) 2019나1207    95) 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결.    96) 밑줄은 저자가 임의로 추가한 것이다.

청주지방법원 충주지원 2019. 1. 24. 선고 2018가합5898 판결   [청구이의의소등][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피 고】 피고 【변론종결】 2018. 12. 20. 【주 문】 1. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다(청구취지를 주문과 같이 선해한다). 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 충주시 (주소 생략) 외 1필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 소재 지하 1층 및 지상 3층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 지하 1층 제비101호 및 제비102호(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 소유자이고, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 1순위 근저당권자이며, 피고는 이 사건 각 부동산에 대하여 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 주장하는 자이다.   나. 피고의 공사대금채권 등 1) 소외 3 소유이던 이 사건 토지 위에 건물을 신축하기 위해 주식회사 여명 소외 4(대표이사가 소외 3의 남편인 소외 4이다)가 2008. 5. 4. 충주시로부터 건축허가를 받았는데, 소외 3은 2009. 11. 6. 이 사건 건물 신축공사 중 토목공사 부분을 공사금액 586,000,000원(부가세 별도)에 피고에게 도급주었다.  2) 이후 이 사건 건물의 건축주 지위를 넘겨받은 주식회사 케이앤비(다만 건축주 명의변경은 2010. 7. 1. 이루어졌다)는 2010. 5. 20.경 이 사건 건물 신축공사 중 설계변경으로 인한 토목공사 부분을 공사금액 360,000,000원(부가세 별도)에 피고에게 도급주었다.  3) 한편 이 사건 건물 신축공사가 주식회사 케이앤비에 의해 제대로 진행되지 아니하자 소외 3은 2011. 6. 1.경 피고에게 ‘이 사건 토지 소유자로서 이 사건 건물 신축공사와 관련한 일체의 권한을 토목공사를 시공한 피고에게 위임한다’는 내용의 건축공사동의서를 작성하여 주었고, 피고는 위 동의서에 기초하여 2011. 9. 1. 비전건설 주식회사(이하 ‘비전건설’이라 한다)에게 이 사건 건물 신축공사를 92억 원에 도급주는 내용의 도급계약을 체결하였으며, 비전건설은 2011. 12.경 이 사건 건물 3층 골조공사까지 진행하였으나 공사대금이 제대로 지급되지 않자 공사를 중단하였다.  4) 이 사건 건물에 대해 2012. 4. 25. 소유권보존등기를, 이 사건 토지에 대해 2012. 5. 2. 소유권이전등기를 각 마친 소외 2는 2012. 8. 3. 피고에게 ‘피고가 이 사건 건물 신축공사와 관련하여 지하 터파기 공사, 파일 구축공사, 바닥골재 타설공사, 안전망 설치공사, 비산먼지 방지장치 시설공사에 총 10억 원의 공사비를 지출하였음을 인정한다. 피고가 이 사건 토지 및 건물을 점유하면서 유치권을 행사함에 있어 이의 없음을 인정한다.’는 내용의 이행각서(이하 ‘이 사건 이행각서’라 한다)를 작성한 후 공증받아 주었다.  다. 이 사건 건물에 대한 유치권 확인 소송 등 1) 피고는 2016. 1. 21. 유한회사 민제를 상대로 하여 이 법원 2016가합28호로 유치권 확인을 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 위 판결에 대하여 피고가 대전고등법원(청주) 2016나333호로 항소하였고, 이후 이 사건 건물에 관한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 주식회사 승진이 위 소송에 인수참가하였으며, 피고는 항소심에서 점유권에 기한 점유회수청구 및 점유방해금지청구를 추가하였다. 위 항소심 법원은 2017. 8. 22. 임의경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 주식회사 승진이 2016. 9. 17. 피고를 이 사건 건물 중 지층부분에서 강제로 퇴거시켜 점유를 침탈하였다고 인정하면서 ‘주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물 중 지층 주1) 1,760.930㎡을 인도하고, 위 지층부분에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니 된다.’는 판결(이하 ‘선행 판결’이라 한다)을 선고하였다. 위 선행 판결에 대하여 주식회사 승진이 대법원 2017다46199호로 상고하였으나, 대법원은 2018. 1. 11. 주식회사 승진의 상고를 기각하여 선행 판결이 확정되었다.  2) 한편, 위 선행 판결에서 위 항소심 법원은 ‘피고에 의해 이 사건 건물 신축공사 중 토목공사가 수행되었고, 당시 이 사건 토지 및 건물의 소유자이던 소외 2가 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정한 이상, 피고는 ‘10억 원 및 이에 대한 지연이자 상당’의 공사대금채권(이하 '이 사건 공사대금채권‘이라 한다)을 가지고 있고, 이는 이 사건 건물과 관련하여 생긴 것이므로 위 건물에 대한 유치권의 피보전채권이 될 수 있다.‘고 판단하였다.  라. 이 사건 각 부동산에 대한 원고 동아중공업의 근저당권 설정 및 원고 원당중공업의 소유권 취득 1) 원고 동아중공업은 2016. 9. 6. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 6,240,000,000원, 채무자를 주식회사 승진으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다.  2) 원고 원당중공업은 2018. 1. 8. 주식회사 승진으로부터 이 사건 건물 중 지층부분인 이 사건 각 부동산을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~5의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들 주장의 요지 피고는 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 공사대금채권에 기한 유치권을 주장하고 있으나, 이 사건 건물에 대해 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 4. 25. 이전에 이 사건 건물 신축공사는 완료되었다고 할 것이고, 피고의 이 사건 공사대금채권은 이 사건 건물 신축공사가 완료된 2012. 4. 25.로부터 3년이 지난 2015. 4. 24.로 시효가 완성되어 소멸하였으므로, 담보물권의 부종성에 의해 피고의 유치권 또한 소멸하였다. 따라서 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 않는다.   나. 피고 주장의 요지 전소인 선행 판결에서, 피고가 이 사건 건물에 대하여 이 사건 공사대금채권을 가지고 있으므로, 주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물을 인도하고 위 건물에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니된다는 취지의 판결이 선고되었고, 전소에서도 이 사건 공사대금채권의 소멸시효 완성을 주장하였으나 받아들여지지 않은 이상 위 판결의 기판력이 주식회사 승진에 대한 특정승계인인 원고들에게도 미치므로, 원고들은 전소에서 다루어진 이 사건 공사대금채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 없다.  3. 판단 가. 관련 법리 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재, 유치권 목적물의 계속 점유 사실에 관해서는 피고가 주장·증명하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 등 참조).  나. 유치권의 피담보채권 존재 여부 1) 살피건대 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제326조), 유치권자가 유치물의 점유를 계속하고 있다고 하더라도 유치권이 존재하는 채권에 관하여는 소멸시효가 진행하며, 채권자, 즉 유치권자가 소멸시효를 중단시키려면 민법 제168조 이하의 방법을 취하여야 한다. 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고에 의해 이 사건 공사 중 토목공사가 수행되었고, 당시 이 사건 토지 및 건물의 소유자이던 소외 2가 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정하였으므로, 피고는 ‘10억 원 및 이에 대한 지연이자 상당’의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있던 사실은 인정할 수 있으나, 한편 피고의 이 사건 공사대금채권은 늦어도 이 사건 건물에 대해 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 4. 25. 무렵 변제기에 도달하였고, 그로부터 민법 제163조에서 정한 3년의 단기소멸시효 기간이 경과하였음은 계산상 명백하므로, 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되었고[비록 소외 2가 위 변제기 이후인 2012. 8. 3. 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정함으로써 이는 채무승인으로서의 효력이 있어 이 사건 공사대금채권의 시효중단의 효과가 발생한다고 볼 수 있으나, 시효가 중단된 때에는 중단까지 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로 시효가 진행하는바(민법 제178조 제1항), 이 사건 이행각서를 작성한 날로부터 다시 3년이 지난 2015. 8. 3.이 경과하도록 피고가 시효중단을 위한 법적 조치를 취하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않은 이상 피고의 이 사건 공사대금채권은 역시 시효로 소멸하였다고 볼 수밖에 없다], 달리 피고가 위 소멸시효 완성 전에 재판상 청구 등 시효중단을 위한 조치를 취하였음을 인정할 만한 증거 역시 없다. 따라서 피고의 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 한 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 역시 그에 따라 소멸하였다고 봄이 상당하다. 또한 유치권이 성립된 이 사건 각 부동산의 소유자인 원고 원당중공업 및 1순위 근저당권자인 원고 동아중공업은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 위와 같은 소멸시효의 완성을 원용할 수 있다.  2) 이에 대하여 피고는, 피고와 이 사건 각 부동산의 전 소유자인 주식회사 승진 사이에 이미 확정판결에 의하여 이 사건 공사대금채권의 소멸시효가 완성되었다는 주식회사 승진 측의 주장이 받아들여지지 않았는바, 원고들의 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 반하므로 허용될 수 없다는 취지로 주장한다.  확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 공사대금채권에 기하여 이 사건 건물에 대한 유치권이 있음을 전제로 주식회사 승진을 상대로 점유권에 기한 점유회수청구 및 점유방해금지청구의 소를 제기하여 ‘주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물 중 지층 1,760.930㎡을 인도하고, 위 지층부분에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니 된다.’는 선행 판결을 받아 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 확정판결의 기판력은 소송물인 피고의 주식회사 승진에 대한 이 사건 건물 중 지층부분의 인도청구권의 존재에만 미칠 뿐, 피고의 이 사건 공사대금채권의 존재 내지는 이 사건 건물 중 지층부분인 이 사건 각 부동산에 관한 유치권의 존재에 관하여는 미친다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 사건 청구가 위 확정판결의 기판력에 반한다고 할 수 없다. 그 밖에 달리 원고들의 이 사건 청구에 기판력을 미치는 확정판결이 존재함을 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고의 위 주장은 그 이유 없다.  다. 소결론 따라서 앞서 살펴 본 바와 같이 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되어 인정되지 아니하므로, 이를 피담보채권으로 하는 피고의 이 사건 각 부동산에 관한 유치권은 존재하지 않는다고 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고들에게 이를 확인할 이익도 있다.  4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   정찬우(재판장) 고범진 김노아  주1) 2017. 4. 4.경 이 사건 건물 중 위 지층부분은 이 사건 각 부동산(제비101호 및 제비102호)으로 구분되었다.

대전고등법원 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결 [청구이의의소등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 국원 담당변호사 임영기 외 2인) 【변론종결】 2019. 4. 30. 【제1심판결】 청주지방법원 충주지원 2019. 1. 24. 선고 2018가합5898 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 제1심판결문 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고가 항소심에 이르러 추가로 주장하는 부분에 대하여 “피고의 주장에 대한 판단”을 아래와 같이 추가하는 외에는, 제1심판결문의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.  2. 피고의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고의 처 소외 1은 피고로부터 이 사건 공사대금 채권을 양도받아 2013. 9. 9. 당시 이 사건 건물 소유자이던 유한회사 민제 등을 상대로 사해행위취소 소송을 제기하였고(청주지방법원 충주지원 2013가합1532), 그 무렵 유한회사 민제를 상대로 점유방해금지 가처분을 신청하였다(충주지원 2013카합234). 또한 소외 2는 2013. 10. 25. 소외 1에게 이 사건 공사대금 채권을 인정하는 취지의 확인서를 작성하여 줌으로써 이 사건 공사대금 채무를 승인하였다. 따라서 이 사건 공사대금 채권의 소멸시효는 소외 1의 재판상 청구와 소외 2의 채무승인에 의하여 중단되었다.  한편 피고는, 위 사해행위취소 소송의 항소심 법원이 청구기각 판결[대전고등법원(청주) 2015나268]을 선고한 2015. 12. 8.로부터 6월 이내 및 소외 2가 채무를 승인한 때로부터 3년 이내인 2016. 1. 21.에 당시 이 사건 건물의 소유자이던 유한회사 민제를 상대로 유치권확인의 소를 제기하였다(충주지원 2016가합28). 피고는 위 유치권확인 소송에서 피고인수참가인 주식회사 승진에 대하여 일부 승소하였고, 위 판결은 2018. 1. 15.에 확정되었다[대전고등법원(청주) 2016나333, 대법원 2017다46199].  따라서 이 사건 공사대금 채권의 소멸시효는 최초의 사해행위취소 소송 제기 시인 2013. 9. 9. 및 소외 2의 채무승인 시점인 2013. 10. 25.에 소급하여 중단되었고, 위 유치권확인의 소에 대한 판결이 확정된 2018. 1. 15.로부터 다시 진행되므로 아직 완성되지 않았다.  나. 판단 1) 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나, 시효를 주장하는 자의 소 제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결 등 참조).  2) 위 법리에 비추어 보면, 소외 1이 자신에 대하여 직접 이 사건 공사대금 채무를 부담하는 채무자가 아니라 제3자에 불과한 유한회사 민제를 상대로 사해행위취소 소송을 제기하고 점유방해금지 가처분을 신청하였다고 하더라도, 이를 두고 소외 1이 이 사건 공사대금 채무의 직접 채무자인 소외 2에 대하여 재판상 청구 및 가처분 신청을 한 것이라고 평가할 수는 없다(채권자인 소외 1이 채무자 소외 2와 수익자 유한회사 민제 사이의 사해행위에 대하여 사해행위취소소송을 제기하더라도 소외 1이 소외 2에 대하여 가지는 피보전채권인 이 사건 공사대금 채권에 대한 시효중단의 효과가 있다고 볼 수도 없다). 따라서 위와 같은 사해행위취소 소송의 제기 및 점유방해금지 가처분 신청은 이 사건 공사대금 채무와 관련하여 민법 제168조 제1호 및 제2호에서 정한 ‘청구’ 및 ‘가처분’에 해당하지 아니한다.  또한 피고가 제기한 유치권확인의 소 역시 유치권의 목적물인 이 사건 건물의 당시 소유자로서 시효를 원용할 수 있는 지위에 있기는 하나 직접 의무를 부담하지 아니하는 유한회사 민제를 상대로 한 것에 불과하므로, 이를 가리켜 직접 채무자인 소외 2에 대한 재판상 청구에 준하는 행위로 볼 수는 없다.  3) 한편 피고는 이 사건 공사대금 채무의 채무자인 소외 2가 채무승인을 하였음을 전제로 위와 같이 주장하나 소외 2의 채무승인 사실을 인정할 증거가 없다. 나아가 설령 소외 2가 채무를 승인하였다고 하더라도, ① 만약 소외 1이 이 사건 공사대금 채권을 적법하게 양수받았고 소외 2가 소외 1에게 채무승인 의사표시를 하였다면, 피고로서는 더 이상 이 사건 공사대금 채권의 채권자가 아니어서 유한회사 민제를 상대로 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 없는 것이고, ② 만약 소외 1이 적법한 양수인이 아니고 여전히 피고가 이 사건 공사대금 채권을 가진다면, 소외 1은 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자가 아니므로 소외 2가 소외 1에게 채무승인 의사표시를 한 것이 적법한 시효중단사유가 될 수 없다.   4) 결국 이와 다른 전제에 선 피고의 소멸시효 중단 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 모두 기각한다. 판사   김성수(재판장) 이완희 홍지영

대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결 [청구이의의소등][공2020상,417] 【판시사항】 [1] 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에서 이를 참작하여야 하는지 여부(적극)   [2] 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)   [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.   [2] 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제320조, 제575조, 제578조, 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 국원법무법인 담당변호사 임영기 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 등 참조). 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 참조).  나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산의 소유자로서, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장한 피고를 상대로 유치권의 부존재 확인을 구하였다.  2) 원심 변론종결 전인 2019. 4. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 주식회사 승진을 채무자로 하고 원고 동아중공업을 채권자로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 기하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고, 위 임의경매절차에서 유한회사 충원산업개발(이하 ‘충원산업개발’이라 한다)이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였으며, 이를 원인으로 2019. 4. 11. 충원산업개발 명의의 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 원고 동아중공업의 근저당권설정등기가 말소되었다 3) 원고 원당중공업은 원심 변론종결 뒤인 2019. 5. 13. 이 사건 경매절차에서 충원산업개발이 매각대금을 완납하고 소유권을 취득하였다는 이유로 변론재개 신청을 하였고, 충원산업개발은 같은 달 15일 이 사건 부동산에 관한 권리를 승계하였다는 이유로 승계참가 신청을 하였다.  다. 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결, 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  한편 민법 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  라. 따라서 원심으로서는 당사자의 주장 여부에 관계없이 직권으로 피고가 이 사건 경매절차에서 유치권을 주장하거나 신고하였는지 여부와 원고 원당중공업이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승계하였는지 여부를 심리하여 원고들의 유치권 부존재 확인의 이익이 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이를 간과하고 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심의 판단에는 확인의 소의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

3. 대상 판결의 문제점  

위 사안은 B 회사가 원고들을 상대로 담보책임을 청구하는 것이 아니라 원고들이 피고에게 유치권부존재확인을 구하는 사안이다. 그런데 대상 판결은 원고들이 담보책임을 부담할 가능성이 있다면 확인의 이익이 있다고 하면서도, 피고가 유치권을 주장하지 않은 경우 근저당권자는 담보책임을 부담하지만, 채무자가 아닌 소유자는 담보책임을 부담하지 않는다고 판시하였다. 
   위 판결에 대해서는 크게 두 가지 의문이 든다. 첫째, 매수인의 선의 여부이다. 앞서 살펴본 민법 제578조, 제575조의 요건상 매수인이 선의여야 함은 분명하다. 그런데 원고들이 유치권부존재확인소송을 진행 중이었고, 매수인인 B 회사가 소유권이전등기를 마친 직후에 곧바로 그 소송에 대한 승계참가 신청까지 한 사정에 비추어 보면, 이 사건에서는 매수인이 유치권의 성립가능성을 알고 있었을 것으로 보인다. 뿐만아니라 피고는 A 회사를 상대로 점유회복 및 방해배제를 구하여 승소 확정 판결을 받았으므로 이 사건 경매절차 중에도 위 부동산을 점유하고 있었을 것으로 보이는데, 경매실무상 유치권을 주장하며 점유하는 자가 있다면 매각물건
명세서나 현황조사보고서97)에 이미 그 취지가 되어 있었을 것이므로, 매수인이 선의였다고 보기는 어렵다. 그렇다면 어차피 담보책임은 성립하지 아니하므로 원고들에게는 유치권부존재확인을 구할 이익이 없을 것이다.98) 

97) 민사집행법 제105조, 106조. “점유관계 : 점유자 O, 비고 : 유치권 성립 여부는 불분명”과 같이 기재된다.  98) 대상판결은 이러한 점을 명확히 밝히라는 취지에서 ‘유치권의 신고 및 주장사실’을 심리하였어야 한다고 판시한 것으로 보이나, 이러한 점은 상고심에서도 해당 기록이나 경매 사건 검색을 통해 쉽게 알 수 있으므로 굳이 파기환송사유로 삼았어야 하는지 의문이 든다.

   둘째, 만일 매수인인 B 회사의 선의를 인정할만한 예외적인 경우라 하더라도, 물상보증인(제3취득자) 소유 부동산에 관한 경매절차에서는 물상보증인(제3취득자)을 1차 책임자로 보아야 하므로, 이 사건에서는 원고 1이 1차적인 담보책임을 부담한다. 그런데 대상 판결은 ‘채무자가 아닌 소유자’에게는 담보책임이 인정되지 않는다고 하여, 종전 판례와 달리 채무자설을 취하고 있다. 그러나 채무자설이 부당함은 앞서 자세히 검토한 바와 같다. 대상 판결이 제3취득자 소유 부동산이 경매된 경우를 물상보증인 소유부동산이 경매된 경우와 달리 보는 취지로 볼 수 있을까? 그렇게 보기도 어렵다. 저당권이 설정된 부동산을 그대로 매수한 제3취득자는 그
저당권의 실행을 용인할 의무가 있으므로 채권자에 대한 관계에서 물상보증인과 같은 지위에 있기 때문이다. 종래의 학설도 모두 물상보증인 또는 제3취득자의 경우를 함께 설명하고 있을 뿐, 각 경우를 나누어 견해를 달리하는 경우는 전무하다. 그렇다면 결국 위 사안에서는 원고 1이 근저당권의 피담보채무를 인수하였는지 여부를 별도로 심리할 필요도 없이, 원고 1에 대해서도 확인의 이익이 인정되어야 할 것이다.99)  

99) 참고로, 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고 해석할 수 없으므로(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결 참조) 특별한 사정이 없다면 이 사건에서 원고 1은 채무자가 아니라 이행인수인에 불과하다.

대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결 [소유권이전등기][공2004.8.15.(208),1330] 【판시사항】 [1] 채무액을 초과하여 과다한 이행을 요구하는 이행최고 및 이에 터잡은 계약해제의 효력  [2] 변론재개신청에 대하여 법원이 허부결정을 하여야 하는지 여부 (소극)    [3] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우 그 채무인수의 성질 (=이행인수) 및 매수인은 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하게 되는 것인지 여부 (적극)   [4] 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수한 매수인이 인수채무의 변제를 게을리함으로써 매매목적물에 관하여 경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제한 경우, 매도인이 이를 이유로 매매계약을 해제할 수 있는지 여부 (적극)   [5] 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우, 매수인의 인수채무불이행 또는 매도인의 임의변제로 인한 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다.  [2] 변론의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없으며, 또한 변론재개신청이 있다 하여 법원에 재개의무가 있는 것도 아니다. [3] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고 해석할 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다고 할 것이다. [4] 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수한 매수인이 인수채무의 일부인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리함으로써 매매목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제하였다면, 매도인은 채무인수인에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있다.  [5] 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우, 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면, 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다.  【참조조문】 [1] 민법 제544조[2] 민사소송법 제142조[3] 민법 제454조[4] 민법 제544조[5] 민법 제536조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카34022 판결(공1990, 1573) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결(공1994상, 1650) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결(공1995하, 3378) [2] 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결(공1994하, 3124) 대법원 1998. 9. 18. 선고 97다52141 판결(공1998하, 2514) [3][4][5] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결(공1993상, 962) [3][4] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결(공1995하, 3124) 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다13877 판결(공1998하, 2223) 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다25184 판결(공1998하, 2771) [3][5] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다18578 판결(공2002하, 1323) [3] 대법원 1994. 6. 14. 선고 92다23377 판결(공1994하, 1937) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결(공1997하, 2271) 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결(공2001상, 1244) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 길 담당변호사 윤종현) 【피고,상고인】 신한환경개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2004. 1. 30. 선고 2002나76280 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결 등 참조).   원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고가 2001. 11. 7. 피고로부터 서울 중랑구 (주소 생략) 대 4,537.5㎡ 및 그 지상 ○○쇼핑센터건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 90억 1,500만 원에 매수하는 매매계약을 체결하고 피고에게 계약금 및 중도금 16억 5,000만 원을 지급하면서, 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 10억 원의 반환채무 및 근저당권의 피담보채무인 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 40억 원의 상환채무를 원고가 인수하고, 잔금 23억 6,500만 원을 소유권이전등기서류와 상환하여 지급하기로 한 사실, 피고는 2002. 11. 26. 및 같은 해 12. 17. 원고에게 서울 노원구 공릉동 소재 법무사 사무실에 소유권이전등기서류를 보관시켜 놓았으니 잔금 지급과 동시에 이를 수령할 것을 통보함으로써 소유권이전등기서류 교부의무의 이행을 제공함과 동시에, 원고에게 농업협동조합중앙회에 대한 대출금상환채무를 공제하지 아니하고 계약금, 중도금 및 임대차보증금반환채무만을 공제하여 산정한 잔금을 2002. 12. 20.까지 현금으로 지급할 것을 최고하면서 기일 내에 완불하지 않는 경우 원고에게 전적으로 위약책임이 있음을 통보한 사실을 인정한 다음, 원고가 지급할 잔금은 매매대금에서 계약금, 중도금, 임대차보증금반환채무 및 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 40억 원의 상환채무를 공제한 나머지 23억 6,500만 원임에도 불구하고, 피고의 위 이행최고는 비록 자신의 소유권이전등기서류 교부의무의 이행제공을 하였다고 하더라도 원고가 본래 이행하여야 할 잔금 채무액을 과다하게 초과하는 금액의 지급을 청구하면서 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사를 분명히 한 것이므로, 이러한 부적법한 과다 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력이 없다는 이유로 피고의 해제주장을 배척하였다.  기록에 나타난 이 사건 소송의 진행 과정 및 피고는 원고가 인수하기로 한 농업협동조합중앙회에 대한 대출금상환채무까지 포함하여 63억 6,500만 원의 지급과 상환으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 제1심판결이 선고된 직후인 2002. 11. 26. 잔금 지급의 이행을 최고하였고, 그 내용 또한 단순히 잔금 지급의 이행을 최고하는 것에 그치지 않고 임대차보증금 10억 원은 매매대금에 포함하여 정산하기로 되어있다고 하면서도 농업협동조합중앙회에 대한 대출금상환채무에 대하여는 아무런 언급 없이 잔금을 현금으로 완불할 것을 요구한 점 등을 종합해 보면, 피고의 위 이행최고는 농업협동조합중앙회에 대한 대출금상환채무를 포함하여 63억 6,500만 원의 지급을 구하는 취지로서 과다 최고에 해당하여 부적법하다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 이행의 최고나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 변론의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없으며, 또한 변론재개신청이 있다 하여 법원에 재개의무가 있는 것도 아니라 할 것이므로( 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결, 1998. 9. 18. 선고 97다52141 판결 등 참조), 상고이유에서 주장하는 바와 같이 원심이 피고의 변론재개신청을 받아들이지 않았다고 하더라도 이것이 심리미진의 위법사유에 해당한다고 할 수 없다.  3. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고 해석할 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다고 할 것이다. 그리고 채무인수인이 인수채무의 일부인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리 함으로써 매매목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제하였다면, 매도인은 채무인수인에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있고, 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우, 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면, 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 원고가 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무인 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 40억 원의 상환채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 한 약정은 채권자인 농업협동조합중앙회의 승낙이 있거나 특별히 그 채무를 면책적으로 인수하기로 약정하였음을 인정할 자료가 없으므로 면책적 채무인수가 아니라 이행인수라고 보아야 할 것이고, 따라서 원고가 그 대출금상환채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고 해석할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다 할 것이며, 또한 대출금상환채무의 인수가 이행인수에 불과한 이 사건의 경우 원고는 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 채무자를 원고로 변경하는 절차를 이행할 의무를 부담한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 대출금상환채무의 이행을 게을리하여 근저당권의 실행으로 임의경매가 개시되거나 개시될 염려가 있고 매도인인 피고가 이를 막기 위하여 부득이 피담보채무를 변제할 필요성이 있어 인수채무를 대신 변제하였다면, 원고의 손해배상채무 또는 구상채무와 피고의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이나, 기록상 피고가 대출금 채무를 대신 변제하였음을 인정할 증거가 없고, 채권자인 농업협동조합중앙회가 근저당권을 실행하여 임의경매가 개시되었거나 개시될 염려가 있다고 볼 자료도 없으므로, 원고의 대출금 채무 상환의무와 피고의 소유권이전등기절차 이행의무가 동시이행관계에 있다고 할 수 없다.  같은 취지에서, 원심이 피고의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의무와 동시이행의 관계에 있는 원고의 잔금지급의무가 농업협동조합중앙회에 대한 대출금상환채무까지 공제한 23억 6,500만 원에 한정된다고 판단한 것은 옳고, 거기에 쌍무계약에서의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

 

Ⅴ. 결론  

지금까지 민법 제575조에 의한 매도인의 담보책임이 제578조에 의하여 경매절차에서 적용될 때 발생하는 특수한 문제와 최근 대법원 판결의 타당성에 관해 살펴보았다. 제578조는 담보책임의 주체를 ‘채무자’라고 규정하고 있으나, 물상보증인이나 제3취득자 소유 부동산이 경매될 때에는 물상보증인이나 제3취득자가 담보책
임을 부담한다고 보는 것이 종전 다수설이자 판례였고, 연혁적, 비교법적, 경제적 이유로도 타당하다고 본다. 그런데 대상 판결은 종전 판례와 달리 채무자설에 따르면서도 그 이유에 대해서는 특별한 언급을 하지 않았다. 그 이유에 대해서는 알 수 없지만, ‘채무자가 아닌 소유자’라는 표현으로부터 추측컨대, 앞서 살펴본 바와
같이 경매 대상 부동산이 채무자 소유가 아니었던 경우 제570조의 담보책임을 부정하는 판례에서 영향을 받은 것은 아닌가 하는 생각도 든다. 그러나 위 판례에 대한 비판은 차치하더라도, 이는 제570조(타인의 권리매매)의 담보책임에서 경매절차의 유효성과 관련된 문제이므로, 제575조의 담보책임에 관한 대상 판결과는 논점을 전혀 달리한다.  
   첨언하건대, 이와 같이 복잡한 문제가 발생하는 이유 중 하나는 우리 민법에서 채무불이행책임과 별도로 담보책임을 인정하면서 사안별로 그 성립 요건을 조금씩 다 다르게 구성해 놓았기 때문이다. 그러나 국제적으로 매매계약상 채무불이행책임은 고의나 과실을 묻지 않는 무과실의 엄격책임으로 일원화되어가는 추세이다. 100) 추후 우리나라에서도 채무불이행책임과 담보책임을 일반채무불이행의 체계로 일원화한다면, 경매절차에서의 특칙에 관한 규정을 존치할 필요가 있는지 여부도 함께 논의되어야 할 것이다.  

100) 유엔통일매매법, 국제상사계약원칙, 유럽계약법원칙, 유럽공통참조기준 등에서는 계약 해제와 손해배상을 채무자의 귀책사유에 대한 제재가 아니라 계약의 목적달성 불능 내지 의무위반이라는 관점에서 접근하고 있다. 독일 채권법또한 이러한 태도를 반영하여 2002년 개정되었으며, 우리나라에서도 마찬가지 관점에서 민법 개정 논의가 이루어진 바 있다. 우리 민법 개정 논의에 대해서는, 김재형/최봉경/권영준/김형석, “민법개정안연구” 서울법대법학총서 , 박영사(2019), 163∼204면 참조 ; 독일에서의 일원화 과정에 대해서는 김용담, 각주 9), 477∼480면 및 이상광, 하자담보책임론 , 법문사(2000), 31면 참조.