부동산 매매에서 해약금에 관한 고찰 - 거래 실무에서 통용되는 계약 조항과 판례의 입장을 중심으로 -한종현

부동산 매매에서 해약금에 관한 고찰 - 거래 실무에서 통용되는 계약 조항과 판례의 입장을 중심으로 -
한종현   

 

 

초록 : 현행 부동산 거래 실무에서 가장 많이 사용되는 계약서 양식(통용계약서)이 있다. 이 연구에서는 그중 매매계약서 양식에 기재된 해약금 조항(통용조항)의 의미를 분석한다. 통용조항은 ① 계약금이 실제로 교부되었는지가 분리되어 있어 그 수수와 상관없이 계약금을 해약금의 기준으로 삼겠다는 합의이고, ② 이행의 착수가 아니라 중도금의 완불을 해약금해제 봉쇄 조건으로 삼고 있다는 점에서 민법 제565조 제1항과 다르다. 따라서 당사자가 계약을 체결할 때 별도로 통용조항과 같은 취지로 해약금 약정을 삽입하였다면, 이는 임의규정으로서 민법 제565조 제1항에서 정한 ‘다른 약정’이 있는 경우에 해당한다. 그래서 해약금 관련 사항은 그 계약 내용에 따라 해결되어야 한다.  

제565조(해약금) ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.  ② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

  통용조항이 삽입된 계약 체결 후 계약금만 전부 지급된 상황에서는 매수인은 계약금을 포기하고, 매도인은 2배를 상환하여 각자 해약금해제할 수 있다. 이때 매도인이 매수인에게 주는 계약금 2배의 액수에는, 이미 받은 계약금 액수만큼 원상회복의무를 선이행하는 것이 포함되어 있다. 한편 계약금이 일부 지급된 상황이라면 매수인은 약정한 계약금 전액을 지급하여 통용조항의 문면을 실현함으로써 해약금해제할 수 있고, 매도인은 신의칙에 따라 이미 받은 계약금 일부에 더하여 계약금 1배액을 추가로 상환함으로써 해약금해제할 수 있다. 
   통용조항과 같은 합의가 없이 ㉠ 매매당사자가 ㉡ 계약서가 아니라 구두로 ㉢ 목적물과 대금(계약금 및 잔금)에 관하여만 합의하고 ㉣ 그에 따라 계약금을 지급하는 경우나, Ⓐ 매매당사자가 Ⓑ 수기로매매계약서를 작성하거나 통용계약서와 다른 양식을 사용하면서 Ⓒ 해약금약정을 별도로 하지 않은 경우 등, 통용계약서가 적용되지 않는 경우에는 민법 제565조 제1항이 적용된다. 이때 계약금이 전부 지급된 경우라면 통용조항이 적용되는 경우와 다르지 않다. 한편 계약금이 일부만 지급된 경우, 매수인은 이행 착수 전까지 매도인에게 약정한 계약금과 이미 교부한 일부 액수 사이의 차액만을 교부하며 해제하겠다는 의사를 표시하면 그 자체로 민법 제565조 제1항이 정한 계약금계약이 성립됨과 동시에 해약금해제의 효과가 발동된다. 그런데 판례의 입장에 따르면 매도인은 계약금을 전부 받지 못하였으므로 계약금계약이 성립되지 아니하여 해약금해제를 할 수 없다. 결국 판례의 입장은 이때 매도인이 계약금약정(계약금계약과 별도로 매매계약의 일부를 구성하는 별도의 약정)을 법정해제한 후 그 계약금약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 있을 때 비로소 주계약을 해제할 수 있다는 것으로 해석되어야 한다.  

  당사자가 통용계약서 기준으로 부동산 매매계약을 체결한 경우라면 법원이 해약금해제를 판단할 때 민법 제565조 제1항을 곧바로 적용해서는 안 된다. 그런 상황에서는 당사자가 민법 제565조 제1항의 적용을 전제로 주장하더라도, 그에 선행하는 합의가 있으므로 법원은 당사자의 합의 존재를 확인하고 그 내용을 탐색하여 판단에 나아가야 한다. 합의는 임의규정에 선행한다. 

 

 

Ⅰ. 들어가면서  

부동산 거래 실생활에서는 매매계약 체결 전후로 매수인이 계약금을 포기하거나 매도인이 배액을 주며 이른바 해약금해제를 하는 경우가 적지 않다. 그런데 소송실무상 발생하는 문제는 민법 제565조 제1항에 대한 일반적인 해석과 구체적인 개별 매매계약서 기재의 해석 영역이 뒤섞여있다. 해약금에 관한 선행연구를 보면 일반적인 해석에 관한 연구가 더 많다.1) 일반적인 해석을 다루는 연구에서는 민법 제565조 제1항이 적용되는 것을 전제로 하여, 계약금계약의 성질과 해약금 추정의 의미를 다룬다. 반면 실무상 민법 제565조 제1항 적용 여부가 문제되는 사건에서는, 판례2) 입장을 기준으로 하여 계약금이 실제로 교부된 것을 전제로 계약금계약이 성립되었는지 보고, 그 계약금이 해약금 추정을 받는지 보며, 그에 따라 해약금해제가 적법하게 이루어졌는지 여부의 순서대로 나아간다. 
  이 연구는 계약금계약의 성질이나 판례의 입장에 대한 이론적인 설명은 선행연구를 인용하여 최소한으로 하고, 일반적인 부동산 거래 과정에서 자주 사용되는 부동산 매매계약서의 구체적인 문구를 들어 거래과정에서 발생하는 사례를 나누어 분석한다. 이를 위하여 먼저 계약금계약에 따라 해약금 추정을 받는 경우3)가 아니라, 당사자가 계약할 당시부터 해제권을 유보하였다는 의미의 ‘해약금’이라는 일반개념부터 정리한다(Ⅱ). 그 다음 민법 제565조 제1항이 적용되는 경우를 기준으로 일반론을 살펴본다(Ⅲ). 그리고 개별적인 사례마다 해약금해제에 관하여 상세히 검토하는데, 먼저 부동산 거래실무에서 통용되는 계약조항이 민법 제565조 제1항의 적용을 배제하는 해약금약정으로 된 경우를 살펴보고(Ⅳ-2), 그 다음에 해약금약정이 없어 민법 제565조 제1항이 적용되는 경우에 나아간다(Ⅳ-3). 
  일반론을 개별 사례에 맞추는 것보다 그 사례의 특수성 또는 사인 간 합의가 먼저 고려되는 것이 민사소송 실무이다. 부동산 거래에서 많이 사용되는 계약 문구를 분석함으로써 부동산 매매에서 해약금 관련 분쟁에 실무적인 기준점을 제시하는 것이 이 연구의 목표이다. 

1) 박석일, “해약금 규정의 역사적 의미와 독일 및 프랑스 민법의 해석” 외법논집 제46권 제1호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2022. 2., 235∼260면; 임병석, “해제조건 불성취의 주장과 해약계약금계약의 본질 - 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결[손해배상(기)]에 대한 비판적 평가 –” 민사법학 제77호, 한국민사법학회, 2016. 12., 149∼184면 등 2) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결.  3) 해약금 추정을 받는 계약금계약에 관한 합의만을 가리켜 ‘해약계약금약정’이라고 지칭하기도 한다[ 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 225면(오종근 집필부분)]. 하지만 계약금계약이 성립하여 그 교부된 계약금이 해약금으로 추정되는 경우(계약금의 해약금 추정)와, 해약금에 관한 별도의 약정이 존재하는 경우(해약계약금약정)는 서로 구별되어야 한다. 아래 목차 ‘Ⅱ. 3.’ 참조

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 [손해배상(기)][공2015상,743] 【판시사항】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제565조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 차영갑) 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 23. 선고 2014나2010739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. 1) 원고는 2013. 3. 25. 피고로부터 서울 서초구 (주소 생략) 디동 1401호를 매매대금 11억 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 1억 원은 다음 날인 2013. 3. 26. 피고의 은행계좌로 송금하기로 약정하였다.  2) 한편 이 사건 매매계약의 주요내용은 다음과 같다. 가) 매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다(제5조).  나) 매도인 또는 매수인은 계약상의 채무불이행이 있을 경우 계약당사자 일방은 채무를 불이행한 상대방에 대하여 서면으로 이행을 최고하고, 이를 이행하지 않았을 경우 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 매도인과 매수인은 각각 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도 약정이 없는 한, 제5조의 기준에 따른다(제6조).  3) 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 피고의 은행계좌로 계약금 중 1,000만 원을 송금하였다. 4) 피고는 다음 날인 2013. 3. 26. 이 사건 매매계약 체결을 중개하였던 공인중개사에게 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통보하고 피고의 은행계좌를 해지하여 폐쇄하였다.  5) 원고는 이러한 사실을 모른 채 같은 날 11:30경 피고의 은행계좌에 나머지 계약금 1억 원을 송금하려 하였으나 위와 같은 계좌 폐쇄로 송금에 실패하자, 1억 원을 자기앞수표 1장으로 발행하여 공인중개사 사무소를 방문하였고, 공인중개사로부터 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려고 피고의 은행계좌를 폐쇄하였다는 사실을 전해 들었다.  6) 원고는 2013. 3. 27. 피고가 나머지 계약금 1억 원의 수령을 거절한다는 이유로 피고를 피공탁자로 하여 서울동부지방법원 2013년 금제115호로 1억 원을 공탁하였다.  7) 피고는 2013. 3. 27. 원고를 피공탁자로 하여 서울중앙지방법원 2013년 금제6375호로 2,000만 원을 공탁하고, 같은 날 원고에게 ‘매도인은 여러 가지 사정상 매수인으로부터 수령한 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 매수인에게 공탁하고 이 사건 계약을 해지한다(본건 매매계약은 계약금 상태임)’는 내용의 해약통고서를 보냈고, 2013. 3. 29. 위 통고서가 원고에게 도달하였다.   8) 원고는 2013. 4. 24. 피고에게 ‘잔금일인 2013. 4. 29.까지 잔금을 지참하여 공인중개사 사무소를 방문할 예정이니 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부해 달라’는 취지의 통고서를 보냈고, 그 무렵 위 통고서가 피고에게 도달하였다.  9) 원고는 2013. 4. 29. 잔금을 지참하고 공인중개사 사무소를 방문하였으나, 피고는 그곳에 나오지 않았다. 10) 원고는 2013. 6. 3. 피고에게 ‘피고가 2013. 4. 29. 잔금 기일에 참석하지 않아 현재 이행지체 상태에 빠졌는바, 2013. 6. 7. 오전 10시까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 않으면 별도의 해제통고 없이 당해 최고서를 통하여 계약해제의 의사표시를 갈음한다’는 내용의 통고서를 보냈고, 2013. 6. 4. 위 통고서가 피고에게 도달하였다.  나. 원심은 위 인정 사실을 기초로, (1) 피고가 2013. 3. 26. 은행계좌를 폐쇄하고, 2013. 3. 29. 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고서를 보냄으로써 이 사건 매매계약상의 소유권이전의무를 이행하지 아니할 의사를 명백하게 표시하였으므로, 이 사건 매매계약은 피고의 이행거절을 이유로 한 원고의 2013. 6. 3.자 계약해제의 의사표시에 의하여 2013. 6. 7. 적법하게 해제되었다고 본 다음, (2) 피고는 해제에 따른 원상회복으로서 원고에게 지급받은 1,000만 원을 반환할 의무가 있고, 채무불이행에 따른 손해배상으로서 이 사건 매매계약 제6조에서 정한 위약금 1억 1,000만 원을 지급할 의무가 있으나 판시와 같은 사정을 감안하면 위 금원은 부당히 과다하므로 그 액수를 70%로 감액한 7,700만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유를 판단한다. 가. ‘공탁금 회수’와 관련한 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 2013. 6. 7. 공탁금 1억 원을 회수한 이상 계약금지급의무를 이행하지 않게 된 것이므로, 원고가 계약금지급의무를 이행한 것을 전제로 하여 이루어진 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 그러나 원심은 피고의 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 판단한 것으로, 이러한 원심의 판단은 원고가 계약금을 전부 지급하였음을 전제로 한 것이 아니므로, 원고가 계약금 중 1억 원을 공탁하였다가 회수한 사실이 이 사건 매매계약의 해제 여부 나아가 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다(그리고 기록에 의하면 원고는 피고가 은행계좌를 폐쇄하여 계약금의 수령을 거절하자 1억 원을 법원에 공탁하였다가 이 사건 매매계약이 적법히 해제된 2013. 6. 7. 원상회복의 일환으로 위 공탁금을 회수한 사실이 인정될 뿐이다).  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3) 따라서 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 나. ‘이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 해제되었다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 의해 당연히 해제되었으므로 피고의 이행거절이 문제 될 여지가 없는데도 이와 달리 본 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 특약사항 제4조가 “만일 2013. 3. 26.까지 계약금 중 1억 원이 입금되지 않을 경우, 별도 약속이 없는 한 최고 없이 이 계약은 해제된다.”고 규정하고 있고, 원고가 2013. 3. 27.에서야 나머지 계약금 1억 원을 공탁한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 것은 피고가 1억 원을 수령하지 않으려고 피고 은행계좌를 폐쇄하였기 때문이므로, 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 데에 원고의 귀책사유가 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 따라 해제되었다고 볼 수 없다.  3) 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 다. ‘계약금 일부만 지급된 경우 그 지급받은 금원의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 계약금을 전부 지급하기 전까지는 이 사건 매매계약의 구속력이 약하므로 피고는 계약금 일부로서 지급받은 1,000만 원의 배액을 상환하면 얼마든지 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 계약금 일부만 지급된 경우에 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다.  2) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 계약금 1억 1,000만 원을 전부 지급하였다고 봄이 타당하므로 피고는 위 계약금의 배액을 상환해야 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 3) 설령 원고가 계약금 1억 1,000만 원 중 일부인 1,000만 원만을 지급한 것이라고 하더라도, 다음의 이유로 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  가) 매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조).  나) 피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.  따라서 피고가 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 이 점에서도 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  4) 결국 어느 모로 보나 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 라. ‘손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 원심은 제1심판결을 인용하여, 계약금계약의 성립을 인정할 수 없으므로 손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 제6조는 채무불이행에 따른 손해배상액을 계약금인 1억 1,000만 원으로 정한 손해배상액의 예정이라고 전제한 다음, 매매계약에서 계약금계약은 통상적으로 매매계약의 일방당사자가 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 그 매매계약을 임의로 해제할 수 있도록 하는 해제권유보약정에 해당하는 반면, 손해배상액의 예정은 계약의 일방당사자가 그 채무를 불이행할 경우를 대비하여 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하고자 손해배상액을 미리 약정하는 것을 의미하므로 계약금계약과 손해배상액의 예정은 그 법률적 성격이 다르고, 따라서 계약당사자가 손해배상액을 계약금 상당액으로 예정한 경우에 계약금계약이 불성립하였다고 하여 당연히 손해배상액의 예정까지 불성립하는 것은 아니라고 판단하였다.  2) 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 계약금계약과 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부(소극) [2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계 [3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용 [4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항 [2] 민법 제565조 제1항, 제544조 [3] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조 [4] 민법 제2조, 제750조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조, 제30조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 20. 선고 2006나107557 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다는 것을 전제로, 피고 1이 매수인인 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지 아직 계약금이 지급되지 아니한 이상, 무권대리인인 피고 1에 대한 관계에서도 계약금 지급의 효력이 발생할 수 없고, 이와 같이 무권대리인에 의하여 체결된 당해 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하고 더 이상 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 없는데, 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제된 이상 매수인인 원고는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 그 계약서 비고란에 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 (이름 생략)공인계좌로 넣고, 나머지 5,700만 원은 그 다음날 원심공동피고 1의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정하였는데, 피고 1은 위 계약을 체결한 당일 밤 그가 대리한 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 확인하고 그 다음날 원고가 계약금을 입금하기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 피고측이 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제되었음을 전제로 매수인인 원고로서는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 계약금계약의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.   2. 피고 2에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 여러 사정을 들어 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 후에 대리권이 없음이 판명되었다고 할지라도 중개인인 피고 2에게 그 대리권을 확인하여 매수인측에 설명하지 아니한 잘못이 있다고 평가하기는 어렵다고 할 것이고, 더욱이 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 적법하게 해제된 이상 원고의 주장과 같은 손해가 피고 2의 잘못으로 발생하였다고 보기도 어렵다고 하여 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하였다.   그러나 원심의 이 부분 판단도 수긍할 수 없다. 부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 한편 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 것이다.   기록에 의하면, 피고 2는 피고 1로부터 이 사건 아파트의 중개를 의뢰받은 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 2는 피고 1이 원심공동피고 1의 위임장이나 인감도장을 소지하지 아니하고 있어 원심공동피고 1의 의사를 확인하고자 하였다가 피고 1이 원심공동피고 1이 러시아에 체류 중이고 잠잘 시간이라는 이유로 난색을 표하는 바람에 본인의 의사를 확인하지 못한 채 매도인 본인의 인장을 날인하지 못한 채 매매계약서를 작성하면서 계약서 비고란에 “장모님 피고 1님이 매도인을 일방 대리함”이라고 기재한 사실, 피고 1은 당일 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 뒤늦게 확인하고 그 다음날 계약금이 입금되기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 한 사실, 그 후 이 사건 매매계약 체결 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 대리권이 없음이 판명된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 거래상대방인 원고에 대하여 신의성실의 원칙상 피고 1이 원심공동피고 1의 적법한 대리인인지 여부를 위임장, 인감증명서 등의 방법으로 조사·확인할 의무가 있다고 할 것임에도, 이를 게을리 한 과실이 있다고 할 것이므로, 피고 2는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.   그럼에도 불구하고, 원심은 피고 2에게 위와 같은 과실이 없고, 가사 그와 같은 과실이 있다고 하더라도 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 이상 원고 주장의 손해는 피고 2의 과실로 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 중개인의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.    3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

Ⅱ. 일반론 : 해약금의 정의와 개념 정리 

1. 개요  

여기에서 설명하는 ‘해약금’은 일반적인 의미를 정리하는 것이므로 ‘해약계약금’과 혼동하지 않아야 한다. 해약계약금은 뒤에서 설명한다(아래 소목차 3.)
   매매계약은 낙성계약이어서 매도인과 매수인의 합의만으로 계약이 성립한다(민법 제563조). 계약이 일단 유효하게 성립하였다면 당사자 어느 쪽도 일방적으로 계약의 구속력에서 벗어날 수 없고, 그 계약은 지켜져야만 하는 것으로 취급된다. 그런데 당사자가 매매계약을 체결하는 과정에서 어느 한쪽의 단순 변심에 따른 매매계약에서의 해방도 예상할 수는 있다. 상대방뿐 아니라 자기도 단순 변심할 수 있기 때문이다. 그러나 단순 변심한 당사자가 상대방에게 그 의사를 표시한 것만으로 계약에서 벗어날 수 있다고 보는 것도 부당하다. 그래서 매매계약 당사자 모두가 어느 한쪽이 단순 변심으로 계약에서 벗어날 가능성을 인정하되, 그 대신 단 변심하여 계약을 무르고자 하는 사람은 상대방에게 일정한 금전을 지급하겠다고 미리 약속할 수 있다. 그 금전이 바로 해약금이다.4) 

4) 해약금으로서의 계약금이 약정해제권이라는 형태로 변심의 자유를 보장하는 대가라는 견해로 지원림, “계약금 분할지급 약 정의 효력 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 민사법학 제72호, 한국민사법학회, 2015. 9., 100면

 

  2. 구별개념  

가. 계약금(계약 체결 당시에 교부되는 금전 등)  

(1) 개념   

계약금은 매매계약 등을 체결하면서 당사자의 합의에 따라 일방이 상대방에게 주는 금전 기타 유가물을 의미한다.5) 채권, 기타 지적재산권 등무형적 가치도 계약금의 대상이 될 수 있다.6) 

5) 정상현, “계약금 교부의 법적 성질 재검토” 성균관법학 제29권 제4호, 성균관대학교 법학연구원, 2017. 12., 245면; 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 173면.  6) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 215면(오종근 집필부분)

(2) 선급금  

계약금의 가장 기본적인 기능은 바로 약정한 총 매매대금의 일부를 선급하는 것이다. 특히 부동산 매매계약에서 총 매매대금의 약 10%를 계약금으로 주는 관행은 거의 일상적이다.7) 게르만법에서는 모든 계약이 요물계약으로 다루어지는 편이었는데 매매계약에서도 합의와 별도로 일정한 보증이 요구되었다. 그 보증으로 인하여 매수인은 매매대금 전부를 먼저 지급하지 않는 대신 그 대금의 일부인 내금(Anzahlung)을 지급하면 되었고, 이로써 계약금이 나타났다고 한다. 이때의 계약금은 성약금으로서 기능하여 매매 합의에 구속력을 부여하였다.8) 그러나 우리 법제에서는 매매계약이 낙성계약이므로 계약금을 지급하였더라도 성약금으로서의 기능은 없고 총 매매대금 일부를 선급하는 것에 해당한다. 
   이때의 선급금은 대금을 지급기한 전에 미리 지급하는 것으로서 본질적으로 대금의 일부변제에 지나지 않는 것이기 때문에, 해제권 유보 등의 효력을 갖는 명시적인 ‘계약금’과 다르다는 견해도 있다.9) 그러나 선급금과 선급금이 아닌 계약금이 명확하게 구별되어 교부되는 것은 아니다.10) 선급금의 성질을 가지지 않는 계약금이라도 계약을 이행하는 단계에서는 이를 반환하는 것이 아니라 대금 또는 보수의 일부로 충당되는 것이 일반적이므로 최소한 정지조건부로 대금의 일부를 변제하는 것이다.11) 또한 계약금이 지급되더라도 해약금 추정을 받지 않는 경우도 개념상 있을 수 있으므로(아래 소목차 3. 참조), 계약금이 언제나 해약금만 된다는 전제를 가진 채로선급금과 구별할 수도 없다.12) 따라서 당사자가 일방이 계약 등을 체결하면서 합의에 따라 금전
등을 지급한 경우에 선급금으로서의 성질을 부인하려면 그 합의가 매우 명백해야 할 것이다. 

7) 한웅길, “계약금에 관한 소고” 동아법학 제40호, 동아대학교 법학연구소, 2007. 8., 128면. 8) 박석일, “해약금 규정의 역사적 의미와 독일 및 프랑스 민법의 해석” 외법논집 제46권 제1호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2022. 2., 245∼246면. 9) 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 180면. 다만 이 견해가 구별하는 ‘계약금’은 ‘해약계약금’을 의미하는 것이고 원칙적으로 계약이 이행되면 계약금이 교부자에게 반환되어야 하는 것을 전제로 정의하였으므로, ‘선급금의 성격을 가진 계약금’과는 다르다.  10) 각주 9)의 견해도 선급금과 계약금이 관념상 구별되지만 실제로 구별하기 어려울 때가 많다는 점은 인정하고 있다. 한편 이와 같은 관념상의 구별 실익이 없다는 견해로 박석일, “해약금 규정의 역사적 의미와 독일 및 프랑스 민법의 해석” 외법논집 제46권 제1호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2022. 2., 254면.  11) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 216면(오종근 집필부분).  12) 다만 매매계약이 아닌 도급계약 등에서는, 계약체결 당시가 아니라 그 이후에 계약상 특정한 목적을 달성하기 위해 대금 일부를 미리 지급하고 그 목적을 위반한 경우 특별한 방법으로 정산을 예정하는 의미로 선급공사대금(선금)이 계약금과 구별되는 선급금이 될 여지도 있다.

(3) 증약금  

로마법에서 매매계약은 일찍부터 낙성계약이었으므로 물건 인도와 대금 지급의 합의만으로 매매계약은 성립하였다. 이때 계약금은 계약 성립의 증거방법 이상으로서의 의미는 없었다고 한다.13) 한편 독일 민법 제336조 제1항은 계약을 체결할 때 계약금을 지급하면 계약 체결의 표시로 본다고 규정하였다.14) 이는 계약금을 증약금으로서만 인정하였던 독일 보통법을 따른 것이라고 한다.15) 스위스 채무법 제158조 제1항에서도 마찬가지로 계약금을 증약금으로만 보고 해약금으로 추정하지는 않는다.16) 
   우리의 매매계약에서도 계약금 명목으로 금전이 교부되었다면 그 자체로 언제나 계약체결의 증거로서의 의미를 가진다. 그래서 모든 계약금은 적어도 증약금으로서의 성질을 가진다.17) 증약금이 교부되면 당사자는 계약의 성립 자체를 다툴 수 없고, 그 한도에서 계약의 효력이 강화된다.18)  

13) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 218면(오종근 집필부분).  14) Bürgerliches Gesetzbuch §336 (1), “Wird bei der Eingehung eines Vertrags etwas als Draufgabe gegeben, so gilt dies als Zeichen des Abschlusses des Vertrags.”; 한편 같은 조 제2항에서는 “의심스러운 경우 계약금은 해약금으로 보지 않 는다”(Die Draufgabe gilt im Zweifel nicht als Reugeld.)라고 하였다.  15) Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 3, 8 Aufl., C.H.Beck, 2019., §336 Rn. 2(Gottwald)[ 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 219면(오종근 집필부분)에서 재인용].  16) Schweizer Obligationenrecht Art. 158 (1), “Das beim Vertragsabschlusse gegebene An- oder Draufgeld gilt als Haft-, nicht als Reugeld.”  17) 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 175면.  18) 지원림, “계약금 분할지급 약정의 효력 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 민사법학 제72호, 한국민사법학회, 2015. 9., 96면.

나. 위약금  

여기에서 설명하는 ‘위약금’은 일반적인 의미를 정리하는 것이므로 ‘위약계약금’과 혼동하지 않아야 한다. 위약계약금은 마지막에 설명한다(아래 소목차 3.).  
  이는 계약 체결 후 당사자 일방의 위약, 즉 채무불이행이 있는 때 의미가 있는 돈이다. 당사자는 계약을 체결하면서 위약금을 설정할 수 있고 채무불이행이 발생하면 그 불이행자가 상대방에게 이를 지급하면 된다. ‘위약금’이라는 단어를 사용하면 채무불이행에 따른 효과를 전제로 한다는 뜻이다. 그런데 이 경우 채무불이행 사실만으로 상대방에게 민사벌을 부과하는 ‘위약벌’인지, 아니면 채무불이행에 따른 ‘손해배상액을 사전에 예정’하는 것인지 문제된다. 둘을 구별하는 실익은 ① 추가 손해배상의 청구가능성과 ② 법원에 의한 감액가능성이다. 위약금이 위약벌이라면 채무불이행자의 상대방은 손해가 있음을 전제로 불이행자에게 별도로 손해배상을 청구할 수 있고,19) 위약벌은 법원에 의하여 감액될 수도 없다.20) 한편 위약금이 손해배상액의 예정이라면 채무불이행자의 상대방은 불이행자에게 위약금 액수를 청구할 수 있지만, 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없으며21) 법원이 직권으로 감액할 수 있다(민법제398조 제2항). 한편 위약금의 특약이 있는데 위약벌의 성격인지 손해배상액 예정의 성격인지 불분명할 때에는 후자로 추정하여야 한다. 그것이 당사자의 의사에 부합하고 또 민법 제398조제4항의 문언과도 일치하기 때문이다.22)   

제398조(배상액의 예정)   ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. ③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다. ⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

19) 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 175면.  20) 대법원 1968. 6. 4. 선고 68다491 판결; 단 신의칙 위반으로 일부 내지 전부가 무효로 될 여지는 있다. 상세는 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 참조.  21) 대법원 1993. 4. 23, 선고 92다41719, 판결.  22) 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 175∼176면

대법원 1968. 6. 4. 선고 68다491 판결 [대행납입금][집16(2)민,115] 【판시사항】 보증금 계약내용을 오해한 위법이 있는 실례  【판결요지】 분뇨수거대행계약에 의하여 예치한 보증금이 그 계약내용으로 보아 계약위반에 대한 위약벌 또는 제재금의 성질로 해석되는 경우에 이를 손해배상의 예정으로 보아 감액한 것은 잘못이다.  【참조조문】 민사소송법 제187조 【전 문】 【원고, 반소피고 상고인】 서울특별시 【피고, 반소원고 피상고인】 재단법인 원호장학회 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 16. 선고 67나3069, 3070 판결 【주 문】 원판결중 원고(반소피고)패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 피고는 원고로 부터 용산구내의 분뇨를 수거키로하는 분뇨수거대행계약을 체결하고, 그 보증금으로 금 43만 원을 원고에게 지급하였다는 사실, 피고는 위의 계약에 의하여 원고에게 납부하여야 할 대행납입금 274,516원(본건에서 원고가 청구하는 금액)을 납부하지 아니할 뿐 아니라, 그 계약조항을 위반하였다는 이유로 원고는 피고와의 위와같은 분뇨수거대행계약을 해지하였다는 사실을 인정한 다음, 원심은 "위의 보증금 계약은 손해배상예약금이라 해석되는 바, 여러가지의 사정을 종합하면, 그 손해배상예약금은 과다하므로, 그 예약금은 금 215,000원이 상당하다"할 것인즉, 이를 원고의 청구금액과 상계하면, 피고는 원고에게 금56,516원(274,516원-215,000=59,516)을 지급할 의무가 있다라고 판시하였다. (원심은 위와같은 사실외에 피고는 원고에게 대하여 원심이 인정한바 와 같은 금 57,800원의 채권이 있다하여 이를 공제하고 피고는 원고에게 대하여 금 1,716원을 지급하라고 판시하였다), 그러나 원심이 원피고 간의 계약내용을 인정하는데 그 자료로 하였던 갑제1호증 계약서(피고는 그 진정성립을 인정하다)중, 제13조에 의하면 「을(피고)은 이 계약의 충실한 이행을 보증하기 위하여 재정보증금으로 금 얼마를 갑(원고)에게 예치한다」라고 규정하였고, 제15조에 의하면, 「갑은 을이 다음 각호의 1에 해당 할때에는 본 대행계약을 취소할 수 있으며, 을은 이에 대하여 여하한 이의도 제기할 수 없다. 즉 (1)을은 본계약 각조항을 위반하거나, 또는 본대행계약의 기본 정신을 위배하여 공공의 이익을 손상할 때, (2)갑의 작업상지시 명령에 을이 불응하며, 또는 작업이 불철저하다고 인정할 때, (3)을이 대행납부금을 체납하였을 때, (4)전항 각호에 의한 해약으로 인한 을의 여하한 손해에도 갑은 배상의 책임이 없으며, 을의 전각호중 1,2,3호에 해당할 때에는 갑은 을이 납부한 보증금을 반환치아니 한다」라고 규정하였고, 제15조에 의하면 「을이 본대행기간중에 과실또는 불법행위로 야기한 민사상, 형사상 책임은 일체 을이 부담한다」라고 규정하였으며, 제19조에 의하면, 「재정보증인은 갑이 지시한 변상 또는 보수통고에도 불구하고, 을이 불응할 경우에는 이에 대한 일체의 연대책임을 진다」라고 규정하였는바, 위와같은 규정을 종합하여 검토하면, 본건 보증금 약정은 원심이 인정한바와 같이 손해배상 예약에 해당된다고는 할 수 없고, 도리혀 피고의 계약위반에 대한 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진 것이라고 해석되므로, 다른 특별한 사정이 없는 한, 이를 감액할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 다른 특별한 사정을 인정한바 없이 위와같은 보증금의 약정을 손해배상예약으로 해석하여 감액을 하였음은 본건 대행계약 내용을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원고의 상고는 이유있다하여, 원판결중 원고(반소피고)패소부분을 파기하기로 한다.  그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 [약정금][공2016상,353] 【판시사항】 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부(소극) 및 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거운 경우, 위약벌 약정의 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 되는지 여부(적극) / 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지 판단할 때 고려하여야 할 사항  제398조(배상액의 예정)   ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.  ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.  ③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.  ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.  ⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.  【판결요지】 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.  그런데 당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은, 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력에서 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로, 가급적 자제하여야 한다.  이러한 견지에서, 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지를 판단할 때에는, 당사자 일방이 독점적 지위 내지 우월한 지위를 이용하여 체결한 것인지 등 당사자의 지위, 계약의 체결 경위와 내용, 위약벌 약정을 하게 된 동기와 경위, 계약 위반 과정 등을 고려하는 등 신중을 기하여야 하고, 단순히 위약벌 액수가 많다는 이유만으로 섣불리 무효라고 판단할 일은 아니다.  【참조조문】 민법 제103조, 제398조 【참조판례】 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결(공2016상, 116) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 건양기술공사건축사사무소 (소송대리인 법무법인 충청 담당변호사 권택인 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 씨케이월드 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2015. 9. 17. 선고 2014나2044909 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 원고와 피고 사이의 이 사건 사업약정, 피고와 금융기관들 사이의 대출계약, 주식회사 코람코자산신탁과 피고 사이의 신탁계약은 이 사건 사업의 추진이라는 공통의 목적을 달성하기 위하여 일체로 체결된 것이어서, 이 사건 사업약정은 위 대출계약 및 신탁계약의 효력발생을 조건으로 하는 정지조건부 계약으로 보아야 하는데, 위 대출계약은 대출의 선행조건이 이루어지지 않아 실효되었고, 위 신탁계약 역시 신탁부동산인 이 사건 부동산에 관하여 신탁등기가 마쳐지지 않아 실효되어 정지조건이 불성취되는 것으로 확정되었으므로 이 사건 사업약정은 무효라는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 사업약정을 그 주장과 같은 정지조건부 계약으로 볼 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.   관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 사업약정의 법적 성격과 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건 사업약정서 제5조 제3항은 “상대방의 귀책사유로 인하여 본 계약이 해제 또는 해지되는 경우 위반한 당사자는 다른 당사자에게 손해배상과 별도로 위약벌로 5억 원을 지급하기로 한다.”는 내용의 위약벌을 규정하고 있다.  원심은, 이 사건 사업약정에 따라 피고는 이 사건 사업의 시행을 위하여 이 사건 부동산 전체에 대한 소유권을 확보하고 법적·물리적 제반 사항에 대한 말소와 제거 등을 이행하여야 하며, 구체적으로는 금융기관들과의 대출약정에서 규정된 선행조건을 모두 이행함으로써 대출이 실행되도록 하여 이 사건 부동산 위의 근저당권을 말소하기 위한 자금을 마련하여야 할 의무가 있음에도, 대출 실행의 선행조건을 이행하지 않고 대출 자체를 포기함으로써 대출 실행이 무산되고 그에 따라 이 사건 사업의 시행도 전부 무산되었으며, 이 사건 사업약정은 피고의 위와 같은 귀책사유를 원인으로 하여 원고의 해제 의사표시에 따라 적법하게 해제되었으므로, 이로써 피고의 위약벌 지급 의무가 발생하였다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 위약벌 약정의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없고, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다는 것이 판례의 입장이다.  그런데 당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 그 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은, 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력으로부터 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로, 가급적 자제하여야 한다.  이러한 견지에서, 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지를 판단함에 있어서는, 당사자의 일방이 그의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 이용하여 체결한 것인지 등 당사자의 지위, 계약의 체결 경위와 내용, 위약벌 약정을 하게 된 동기와 경위, 계약 위반 과정 등을 고려하는 등 신중을 기하여야 하고, 단순히 위약벌 액수가 많다는 이유만으로 섣불리 무효라고 판단할 일은 아니다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 참조).  나. 원심은, 피고에게 5억 원의 위약벌을 부담시키는 것은 지나치게 과다하므로 위약벌 약정은 공서양속에 반하여 전부 또는 일부가 무효라는 피고의 주장에 대하여, ① 이 사건 사업약정을 체결함에 있어 원고가 피고에게 위약벌 조항을 강요할 수 있는 우월적 지위에 있었다고 볼 수 없는 점, ② 위 위약벌 조항은 원고에 대한 위약벌만을 정하고 있는 것이 아니라 동등한 조건과 내용으로 피고에 대한 위약벌도 정하고 있는 점, ③ 이 사건 부동산은 시가감정액이 90억 원 이상으로 그 개발가치가 상당히 높을 것으로 예상되고, 이 사건 사업약정이 해제되지 않았다면 원고는 시공사로서 이 사건 부동산 지상에 네 동의 전문상가 신축에 관한 설계, 감리, 공사를 수급하여 상당한 수익을 얻을 수 있었을 것으로 보이는 점(이 사건 사업약정 제3조에서 정한 공사비만도 약 138억 원에 달한다), ④ 위약벌은 원칙적으로 손해배상과 관계없이 계약당사자가 약정의 이행에 나아가도록 압박을 가하고 위약하였을 때에는 사적인 제재를 가하는 데에 그 본질이 있는 점, ⑤ 이 사건 사업약정은 귀책사유 있는 상대방에게 위약벌 이외에 손해배상까지 구할 수 있다고 정하고 있음에도, 원고가 피고를 상대로 위약벌과 별도로 손해배상을 청구하고 있지 않은 점, ⑥ 원고는 피고의 귀책사유로 이 사건 사업약정이 무산된 후에도 피고와 공동시행자로서 이 사건 사업을 추진하는 방안을 새로 논의하기도 하였으나, 결국 피고 측의 사정으로 더 이상 이 사건 사업을 추진하기 어려운 상황이 되자 이 사건 소송을 제기한 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 사업약정이 일방의 귀책사유로 해제되는 경우 위약벌로 5억 원을 지급하기로 약정한 것을 두고 원고가 얻는 이익에 비하여 약정된 벌이 지나치게 무겁다고 볼 수 없다고 판단하여, 피고의 주장을 배척하였다.  다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 위약벌 약정의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결 [손해배상(기)][공1993.7.1.(947),1528] 【판시사항】 가. 민법 제398조의 규정취지 나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부에 대한 판단기준 다. 계약 당시 손해배상액을 예정하였으나 손해가 예정액을 초과하는 경우 초과부분을 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 민법 제398조에서 손해배상액의 예정에 관하여 규정한 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐 아니라 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 것이고, 한편 제2항에 규정된 손해배상예정액의 감액제도는 국가가 계약 당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있다.  나. 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 할 것이다.  다. 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없다.  【참조조문】 민법 제398조 【참조판례】 가.나. 대법원 1991.3.27. 선고 90다14478 판결(공1991,1265) 나. 대법원 1992.9.22. 선고 92다22190 판결(공1992,2976) 1992.11.24. 선고 92다22350 판결(공1993,227) 1993.1.15. 선고 92다36212 판결(공1993,702) 다. 대법원 1988.9.27. 선고 86다카2375,2376 판결(공1988,1321) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤전 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤일영 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.29. 선고 91나55713 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 손해배상예정액에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 이 부분 상고 비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 1. 원고의 상고이유를 본다. 원심이, 피고가 이 사건 계약을 체결할 때 이 사건 토지에 관한 소외 강원도 명의의 환매특약등기를 말소할 의사조차 없었음에도 원고를 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하였다는 원고의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인, 기망행위 및 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지들은 모두 이유가 없다.  2. 피고의 상고이유를 본다. 가. 그 제1점에 대하여 (1) 원심판결 이유를 보면, 원심은, 원고가 1989.12.29. 피고로부터 춘천시 (주소 1 생략) 잡종지 11,712㎡와 그 지상에 신축 중이던 공정 약 85%의 ○○관광호텔(이하 위 토지와 건축중인 건물을 일괄하여 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 금 9,200,000,000원에 매수하기로 계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하면서, 계약금 720,000,000원 중 1차 계약금 400,000,000원은 계약 당일에, 2차 계약금 320,000,000원은 1990.1.30.에, 중도금 2,000,000,000원은 같은 해 2.25.에, 잔금 6,280,000,000원은 같은 해 4.30.에 각 지급하고, 그 소유권이전등기절차는 잔금지급일에 이행하되, 원고가 이 사건 계약을 위반하였을 때에는 피고는 원고에게 계약금을 반환하지 아니하기로 한다는 손해배상액의 예정을 약정한 사실을 인정하고서, 이 사건 계약은 원고가 계약금 720,000,000원과 중도금의 일부 금 94,300,000원만을 지급하였을 뿐 나머지 중도금과 잔금을 지급하지 아니함으로써 이를 이유로 한 피고의 같은 해 12.28.자 해제통고로 적법하게 해제되었으니, 피고는 원상회복으로 원고가 지급한 금액에서 위 손해배상의 예정액을 공제한 금액만 반환할 의무가 있다고 할 것이나, 한편 위에서 본 증거들에 갑 제2호증(메모지), 을 제4호증의 1(건축물대장), 2(등기부등본)의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고가 이 사건 계약 당시 비록 계약의 내용은 아니었지만 원고에게 관광진흥자금을 대출하는데 도움을 줄 수 있다고 말한 사실, 원고는 피고가 호텔 준공 전에도 소외 강원도 명의의 환매특약등기를 말소시키는 등 역량을 가졌음에 비추어 위 자금대출시 피고의 도움을 받을 수 있다고 믿고 이 사건 계약에 이른 사실, 이 사건 매매대금은 금 9,200,000,000원이지만 중도금까지의 총액은 금 2,920,000,000원에 불과하였고, 잔금에서 나이트클럽과 오락실의 임대보증금, 은행대출금을 공제하기로 한 사실, 위 호텔은 같은 해 7.16. 준공되어 그 무렵 등기까지 마쳤으며, 그 후 시가가 상승되어 현재 금 20,000,000,000원 상당에 이르고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 이 사실들에 비추어 보면, 매매가액의 약 8%에 육박하는 위 손해배상의 예정액은 과다하므로 이 사건 매매대금의 5% 상당인 금 460,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판단하였다.  (2) 민법 제398조가 규정하는 손해배상액의 예정은 채무불이행이 있을 경우 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 그 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐 아니라, 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 것이고, 한편 그 제2항에 규정된 손해배상 예정액의 감액 제도는 국가가 계약 당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있으므로, 이 규정에 따라 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다 하여 감액하려면, 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래 관행과 경제 상태 등을 두루 참작한 결과, 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 할 것이다 ( 당원 1991.3.27. 선고 90다14478 판결 등 참조).  (3) 원심은 이 사건 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 볼 수 있는 사유로서, ① 피고가 이 사건 계약 당시 비록 계약의 내용은 아니었지만, 원고에게 관광진흥자금을 대출하는 데 도움을 줄 수 있다고 말한 점, ② 원고는 피고가 호텔의 준공 전에도 소외 강원도의 환매특약등기를 말소시키는 등 역량을 가졌음에 비추어 위 자금 대출에 피고의 도움을 받을 수 있다고 믿고 이 사건 계약에 이른 점, ③ 이 사건 매매대금은 9,200,000,000원이지만 중도금까지의 총액은 금 2,920,000,000원에 불과하였고, 잔금에서 나이트클럽 및 오락실의 임대보증금, 은행대출금을 공제하기로 한 점, ④ 위 호텔은 1990.7.16. 준공되어 그 무렵 등기까지 마쳤으며, 그 후 시가가 상승되어 현재 금 200억원 상당에 이르는 점을 들고 있다.  그러나, ①항과 ②항 사유는 원심이 인용한 증거들을 아무리 살펴보아도 이를 인정할 만한 자료가 전혀 없고, ③항 사유들 중 이 사건 매매대금과 중도금까지의 총액, 원고와 피고가 이 사건 매매대금에서 나이트클럽과 오락실에 대한 임대보증금 상당액을 공제하기로 약정한 점은 원심이 인정한 바와 같지만, 위 매매대금에서 은행대출금을 공제하기로 약정하였다는 증거는 전혀 없으며, ④항 사유는 이 사건 손해배상예정액을 감액하는 데 참작할 바 아니라고 봄이 타당하다 할 것이다.  (4) 오히려 원심이 인용한 제1심 증인 소외 1의 증언에 따르면, 피고는 이 사건 중도금과 잔금이 제때에 지급될 것으로 믿고 공사자금계획을 세웠는데, 원고가 그 각 지급기일을 어김으로 말미암아, 어쩔 수 없이 사채를 얻어 공사자금에 충당하느라고 12억원 내지 15억원의 이자를 지출하였을 뿐더러, 호텔의 완공이 4개월이나 늦었기 때문에 적어도 10억원 이상의 영업상 손해를 입었다는 것이고, 또한 피고가 원고의 위 대금지급의무의 불이행으로 인하여 아래 상고이유 제2점에 대한 판단에서 보는 바와 같은 손해를 입었음은 원심도 인정한 바이며, 한편 부동산 매매에서는 매매대금의 10% 정도를 계약금으로 정하고 이를 손해배상예정액으로 약정함이 일반적인 거래관행인데(위 당원 판결 참조), 이 사건 예정액은 그 8%에도 못 미치는 금액이라는 것이다.  그러므로 원심으로서는 앞에서 설시한 사유들을 심리한 후 이 사건 손해배상의 예정액이 원고에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃게 할 정도라고 인정할 수 있는 경우에만 이를 부당히 과다하다 하여 감액할 수 있는데도, 원심은 아무런 증거 없이 일부 참작사유들을 인정한 데다가, 손해배상예정액의 감액에 관한 법리를 오해하여 그 참작사유들에 대한 심리를 다하지 아니한 채 이를 감액함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이고, 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.  나. 그 제2점에 대하여 원심이 피고의 상계 항변 즉, "피고는 이 사건 계약일인 1989.12.29. 장남인 소외 2 명의로 소외 3으로부터 서울 서대문구 (주소 2 생략) 대지 및 주택을 금 267,000,000원에 매수하면서 계약금 20,000,000원을 지급하였고, 1990.1.31. 중도금 150,000,000원을 지급하기로 하였는데, 원고로부터 중도금을 지급받지 못하여 피고 역시 위 중도금을 지급하지 못하였고, 이에 피고는 하는 수 없이 원고의 동의를 받아 1990.2.8. 위 소외 3에게 중도금 중 금 50,000,000원만을 지급하면서 나머지 중도금의 지급기일을 2.25.로 연기하고, 만일 이를 어길 때에는 이미 지급된 금 70,000,000원을 모두 몰취당하기로 약정하였는데도, 원고가 피고에게 금원을 지급하지 아니하여 결국 피고는 원고의 채무불이행으로 인하여 금 70,000,000원의 손해를 입었으므로, 피고는 위 손해배상채권으로써 원고의 피고에 대한 원상회복청구권과 상계한다."는 주장에 대하여, 피고의 아들인 소외 2가 소외 3으로부터 위 대지 및 주택을 매수하고 그 중도금 지급을 지체하였으며, 원고도 이를 알고 있었던 사실은 인정되나, 이 사건과 같이 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 원고의 채무불이행으로 인하여 피고가 입은 통상손해는 물론 그 특별손해까지도 위 예정액에 포함되고, 설사 피고의 손해가 위 예정액을 초과한다 하더라도 그 초과 부분을 따로이 청구할 수 없는바, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1, 원심 증인 소외 4의 각 증언만으로는, 원고와 피고가 위 손해배상액의 예정에 관하여 다른 특약을 맺었다고 인정하기에 부족하다(오히려 을 제1호증의 문언을 보면, 원고는 이 사건 계약이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하여 피고에게 위 금 70,000,000원을 지급하겠다고 한 취지로 보인다)는 이유로 이를 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 이 부분 논지는 모두 이유없다.  3. 따라서 원심판결의 피고 패소부분 중 손해배상예정액에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고 이 부분 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2499 판결 [계약보증금반환][공1981.10.1.(665),14254] 【판시사항】 계약금과 손해배상액의 예정   【판결요지】 매매계약에 있어서의 계약금은 민법 제565조 제1항에 의하여 해약금의 성질을 가지고, 다만 당사자의 일방이 위약을 할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지므로 그와 같은 특약이 없음에도 동 계약금이 손해배상액의 예정임을 전제로 하는 감액 청구는 이유가 없다.  【참조조문】 민법 제398조, 제565조 【참조판례】 대법원 1979.4.24. 선고 79다217 판결1968.6.4. 선고 68다491 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박충순 【피고, 피상고인】 대전시 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.2 선고 80나1478 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서, 피고 시는 1972. 6.경 충남 고시 제98호로 본건 부동산에 관하여 시외버스 정류장 시설에 관한 도시계획결정을 받아 그 지적고시를 마쳤으며 그 후 1975. 12. 경 다시 대전시의 서부 외곽에 위치한 이 사건 부동산 위에 논산 공주 전산방면의 시외버스정류장을 시설하고 대전시의 동부 외곽에 있는 용전동 101 외 10필지에는 청주 옥천 금산방면의 시외버스정류장을 설치하기로 하는 도시계획을 입안하고 건설부에 제출하여 중앙도시계획위원회 심의를 거쳐 1976. 3. 27자 건설부고시 제37호로 위 계획이 결정 고시되었으며 그에 관한 기본 계획시설은 도지사에 그 권한이 위임된 사실 및 피고 시는 위 기본계획을 시행함에 있어 먼저 이 사건 부동산에 대한 정류장 설치계획을 구체화하기 위하여 1977.11.28 이 사건 부동산에 대한 공개경쟁입찰을 실시하였는데 그 당시 입찰에 응하는 사람들은 당분간 이 사건 부동산에만 단일한 시외버스정류장이 설치되는 것으로 판단하고 시가보다 고가로 그 부지인 이 사건 부동산을 매수하려고 응찰하였으며 원고 또한 고가로 응찰하여 위와 같이 원고에게 금 430,010,000원에 낙찰된 사실, 그 후 피고 시는 위 용전동 지구에 대한 청주, 옥천, 금산 방면의 시외버스정류장 설치계획도 구체화시켜 1977. 12. 26 도시계획위원회를 소집하여 동 위원회에서 위 지구에 청주, 옥천, 금산 방면의 시외버스정류장을 설치하기로 심의 결정하여 그 심의안을 도지사에 승인 요청하여 1978. 4. 2 위 용전동 지구에도 시외버스정류장을 설치하기로 허가 결정된 사실들을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 매매계약 당시 본건 부동산 위에 대전시의 단일 시외버스정류장이 설치되는 것으로 착각하고 위 부동산을 시가보다 고가로 매수한 것이라 하겠으나 위와 같은 원고의 착오는 법률행위의 동기의 착오에 불과하다 할 것이고 이와 같은 동기의 착오는 그 동기가 상대방에게 표시되어 법률행위의 내용이 될 때에만 그것을 이유로 법률행위를 취소할 수 있다 할 것인데 원고의 전 거증에 의하더라도 원고가 본건 부동산을 매수함에 있어 위와 같은 동기를 표시하였다거나 피고가 위의 계약체결 당시에 미리 원고의 위와 같은 동기를 알고 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로 본건 매매계약이 피고의 기망이나 원고의 법률행위의 요소의 착오로 인하여 체결한 것임을 전제로 한 원고의 주장은 이유없다고 판시하였다.  기록에 의하여 그 증거관계를 살피건대, 원심의 위와 같은 조치를 수긍할 수 있고, 그에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 소론 지적의 증인 소외 1, 소외 2 및 소외 3의 각 증언을 검토하여도 원고 주장과 같은 매수 동기가 피고에게 표시되었거나 피고가 원고의 착오를 알고 있었다고 확인할 수 없으니 이들 증거에 대한 채부를 명시 아니하였다 하여 판단유탈이라고 탓할 바 못 된다.  2. 소론 신의칙 위반의 점은 원심에서 주장 아니하던 바이니 이로써 원심판시를 비의하는 공격자료로 삼을 수 없다고 하겠다. 3. 매매계약에 있어서 당사자 사이에 교부되는 계약금은 민법 제565조 제 1 항의 규정에 의하여 해약금으로서의 성질을 가지는 것이나 같은 법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로서의 성질은 당연히 가질 수 없고 다만 당사자의 일방이 위약할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 같은 법 제398조 제 4 항의 규정에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고 그와 같은 특약이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다 할 것 인데( 당원 1979.4.24. 선고 79다217 판결 참조), 기록에 의하면 본건 매매계약은 지방자치 단체인 피고 시에 준용( 지방재정법 제52의 5 참조)되는 예산회계법 제70조의 7, 동 시행령 제77조, 제79조에 규정된 계약준칙에 따라 체결된 것으로 그 계약서 (갑 제 1 호증) 제8조 제 1 항 제 1 호에 의하면 매수자인 원고가 대금을 약정기일내에 납부아니할 때에는 피고는 계약을 해제할 수 있고 동 제9조에 의하면 위 사유로 계약이 해제되었을 때에는 원고는 이미 지급한 계약보증금을 포기하고 원상복구와 손해배상의 책임을 진다고 규정하고 있을 뿐이니 위 계약보증금의 포기에 관한 약정은 계약위반에 대한 위약벌 또는 제재금으로 해석되고 손해배상액의 예정에 해당된다고 할 수 없는 바이니( 당원 1968.6.4. 선고 68다491 판결 참조) 다른 특별한 사정이 없는 본건에 있어 이를 민법 제398조에 의하여 감액할 성질의 것이 아니라 할 것이므로 그 이유는 다를지라도 원고의 감액청구를 배척한 원심의 결론은 정당하다고 할 것이다.  그러므로 상고는 이유없어 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다10382 판결 [계약금배액][미간행] 【판시사항】 [1] 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우 예정액을 초과하는 손해 부분을 따로 청구할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 민법 제398조 제2항에 정한 ‘손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우’의 의미 및 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부를 판단함에 있어 실제 손해액을 심리·확정할 필요가 있는지 여부 (소극)  [3] 매수인의 채무불이행으로 매도인에게 손해배상의 예정액을 상회하는 손해가 인정됨에도 불구하고 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 단정하여 이를 감액한 원심판결을 파기한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제398조 [2] 제398조 제2항 [3] 제398조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결(공1993하, 1528) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다3543 판결 [2] 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결(공2003상, 433) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 청담 담당변호사 주두수외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 15. 선고 2009나39839 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고들은 2006. 9. 27. 대한주택공사와 사이에 대한주택공사가 개발하여 분양하는 용인보라 택지개발사업지구내 준주거용지 644.6㎡(그 후 용인시 기흥군 보라동 573-4 대 652.3㎡로 지적공부가 정리됨, 이하 증평된 7.7㎡를 포함하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 분양대금을 1,354,000,000원으로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하고, 2007. 1. 26.경까지 분양대금으로 합계 1,219,430,560원을 납부하였는데, 납부한 분양대금 중 940,000,000원은 대한주택공사의 지급보증하에 수협 동여의도지점으로부터 대출하여 납부한 사실, 원고는 뒤에서 보는 바와 같이 피고들로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하기에 앞서 피고들과 함께 대한주택공사를 방문하여 피고들이 납부하여야 할 분양잔금, 전매의 허용 여부, 수협 대출금의 승계 가능 여부(당사자 사이에 약정된 정확한 의미는 ‘피고들 명의의 기존 대출금을 변제하고, 원고 명의로 이 사건 부동산을 담보로 한 신규대출을 받는 것’이었다), 분양잔금 납부와 대출금 승계시 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부가 가능한 점 등을 확인한 사실, 원고는 2008. 9. 5. 피고들과 이 사건 부동산을 매매대금 1,450,174,060원에 매수하는 계약(매매계약서에는 매매대금을 80,000,000원을 줄여 1,370,174,060원으로 기재하고, 80,000,000원 부분에 대하여는 현금보관증을 작성하였다, 이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 매매계약서에 기재된 매매대금에 따라 계약금 145,000,000원은 계약 당일, 중도금 142,674,060원은 2008. 9. 25., 잔금 1,082,500,000원은 2008. 10. 15. 각 지급하되, 잔금 중 940,000,000원은 피고들의 수협에 대한 대출금채무를 승계하고, 피고들이 원고로부터 지급받은 중도금과 잔금으로 대한주택공사에 분양잔금을 납부하여 대한주택공사로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 받아 원고에게 교부하기로 약정하였으며, 피고들에게 계약금으로 145,000,000원을 지급한 사실, 이 사건 매매계약서 제7조에서는 매도인 또는 매수인의 계약상 채무불이행으로 매매계약이 해제된 경우, 별도의 약정이 없는 한 매수인이 위약한 경우에는 계약금을 몰수당하고, 매도인이 위약한 경우에는 계약금의 배액을 배상하기로 약정한다고 규정되어 있는 사실, 그 후 원고와 피고들은 중도금 지급일 이전인 2008. 9. 18.경 이 사건 매매계약의 중도금을 잔금지급일인 2008. 10. 15.에 잔금과 일괄하여 지급하기로 약정한 사실, 그런데 원고는 2008. 9. 29.경 수협 동여의도지점을 방문하여 대출금 승계 여부를 문의한 결과 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어질 경우 대한주택공사의 지급보증이 없어져 원고에 대한 대출한도가 822,000,000원 정도로 줄어든다는 것을 확인하게 되자 이를 문제삼아 중도금과 잔금 지급 및 수협 대출금의 승계절차를 이행하지 아니한 채 잔금지급일까지 잔금 등의 지급의무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 사실, 피고들은 2008. 10. 15. 내용증명우편에 의하여 원고에게 중도금 및 잔금의 지급을 최고하면서 2008. 10. 31.까지 이행하지 아니하면 계약을 해제하겠다는 의사를 표시하였고, 원고는 2008. 10. 31.까지 중도금 및 잔금 지급 등의 의무를 이행하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 매매계약은 원고의 중도금 및 잔금지급의무 불이행으로 말미암아 2008. 10. 31.이 경과함으로써 적법히 해제되었다고 판단한 데 이어, 원고와 피고들 사이에 매수인의 채무불이행으로 계약이 해제된 경우 계약금을 몰수하기로 한 약정은 손해배상액의 예정으로 보아야 할 것인데, 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 피고들과 대한주택공사 사이의 이 사건 부동산에 관한 분양계약 해제로 인한 정산금은 2009. 2. 9. 기준 총납부금은 1,219,078,240원이고, 총반환금액은 위약금 135,400,000원을 포함하여 1,175,394,080원으로서 그 차액은 43,684,160원이므로, 원고의 채무불이행으로 피고들에게 대한주택공사의 위약금 등의 몰취로 43,684,160원의 손해가 발생하는 점, ② 피고들에게 귀속되는 분양권 전매차익은 8,000만 원에 한정되는 점, ③ 매매계약서에는 9억 4,000만 원의 대출채무가 모두 승계되는 것으로 기재되어 있으나 실제로는 8억 2,000만 원 정도만 승계되고, 이 사건 계약의 해제는 대출채무의 승계 액수의 차이도 원인이 된 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 매매계약에서 정한 손해배상 예정액 145,000,000원은 부당히 과다하다는 이유로, 이를 그 70%에 상당하는 101,500,000원으로 감액하였다.  「민법」제398조에서 정하고 있는 손해배상액의 예정은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결하고자 하는 등의 목적으로 규정된 것이고, 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과 부분을 따로 청구할 수 없다. 그리고 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있으며, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 이 경우에 실제 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기를 참작하여 손해배상액의 예정액이 부당하게 과다한지 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단함에 있어서는 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없으나, 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 이를 그 예정액과 대비하여 볼 필요는 있다고 할 것이다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다3543 판결 등 참조).  위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 매매계약의 해제로 인한 손해배상 예정액을 그 판시와 같이 감액한 것은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 우선, 이 사건 계약금 145,000,000원은 매매대금 1,450,174,060원의 10%에 근접하는 금액으로서, 이와 같이 개인 간의 부동산 매매에서 계약금액의 10% 상당을 손해배상 예정액으로 정하는 것은 일반적인 거래관행이라 할 수 있다.  또한, 원심이 인정한 위 사실에 의하면 피고들은 대한주택공사로부터 이 사건 부동산을 분양받은 뒤 분양대금에 전매이익을 더하여 원고에게 이를 매도한 것이므로, 원고의 채무불이행으로 인하여 이 사건 매매계약이 해제됨으로써 분양대금과 매매대금의 차액인 80,000,000원[매매대금 1,450,174,060원 - 분양대금 1,370,174,060원(원심은 분양대금을 1,354,000,000원으로 인정하였으나, 기록에 의하면 이 사건 부동산의 면적 증가로 말미암아 최종 확정된 분양대금은 1,370,174,060원이다)] 상당의 전매이익을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다.  한편, 기록에 의하면 피고들은 원고가 이 사건 매매계약상 중도금 및 잔금지급의무를 불이행함에 따라 그들도 대한주택공사에게 이 사건 분양계약상 분양 잔금을 지급하지 못하게 됨으로써 대한주택공사로부터 ‘수분양자의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 때에는 수분양자가 기 불입한 분양가격의 100분의 10에 해당하는 금액이 위약금으로 분양자에게 귀속한다’는 분양계약서 제11조 제1항의 규정에 의하여 분양대금 중 10% 상당액인 135,000,000원을 위약금으로 몰취당하는 손해를 입게 되었음을 알 수 있다. 이는 특별손해로서 매수인인 원고로서는 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에만 그 손해를 배상할 책임이 있으나, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 피고들과 함께 대한주택공사를 방문하여 분양계약의 이행 상황 등을 상세히 확인한 점, 원고와 피고들은, 피고들이 원고로부터 지급받은 중도금과 잔금으로 대한주택공사에 분양잔금을 납부하기로 약정한 점, 기록상 원고는 피고들과 대한주택공사 사이에 체결된 이 사건 분양계약서를 소지하고 있으며 위 계약서 제11조에 위약금 조항이 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고로서도 자신이 이 사건 매매계약상 채무를 불이행할 경우 피고들도 대한주택공사에게 분양잔금을 지급하지 못하게 되리라는 사정을 알았거나 알 수 있었으리라고 봄이 상당하다.  그런데 이와 관련하여, 원심은 단순히 피고들이 대한주택공사에게 지급한 분양대금 합계 1,219,078,240원에서 분양계약 해제로 인하여 대한주택공사로부터 반환받은 1,175,394,080원을 공제한 나머지 43,684,160원만을 피고들의 손해라고 판단하였다. 그러나 원심이 채용한 증거인 을 제2호증(해약환불 내역서)에 의하면, 피고들은 대한주택공사에게 위약금으로 분양대금의 10% 상당액인 135,000,000원을 모두 몰취당하였음을 알 수 있다. 그럼에도 피고들이 대한주택공사로부터 이미 지급한 분양대금 1,219,078,240원에서 위 위약금 135,000,000원을 공제한 차액 1,084,078,240원보다 더 많은 금액인 위 1,175,394,080원을 받환받은 것은 분양대금 지급일부터의 법정이자를 가산하여 돌려받았기 때문인데, 이는 「민법」제548조 제2항에 규정된 바에 따른 당연한 결과로서 피고들에게 부당이득으로 반환된 것일 뿐, 이를 피고들이 원고에 대한 관계에서 입은 손해에서 공제하여야 할 것은 아니다.  그렇다면 피고들은 원고의 잔금지급의무 불이행으로 인하여 전매이익 80,000,000원을 상실하고, 대한주택공사에게 위약금 135,000,000원을 몰취당하는 등 적어도 합계 215,000,000원 상당의 손해를 입었다고 볼 수 있고, 이는 이 사건 계약금 145,000,000원을 훨씬 상회하는 액수이다.  그 밖에 원심은 이 사건 매매계약의 해제는 대출채무의 승계 액수의 차이도 원인이 되었다는 점을 이 사건 손해배상 예정액을 감액할 만한 사정으로 들고 있으나, 이 사건 매매계약 체결 당시 수협 동여의도지점 대리로 근무하면서 대한주택공사의 분양 관련 대출 업무를 담당하였던 제1심 증인 김종오는 “2008. 9. 5. 이 사건 매매계약 체결에 앞서 원고에게 대출금 승계는 가능하나 분양자가 위 토지를 매도하는 경우 대한주택공사의 지급보증이 없어지기 때문에 매수자의 신용과 토지의 감정가액을 고려하여 대출금액이 다시 결정될 것이므로 정확히 얼마나 새로 원고에게 대출이 가능한지 모른다고 설명하였다. 원고는 이러한 설명을 듣고 자신은 수협과 거래가 없고 씨티은행과 거래가 있어 씨티은행에서 더 좋은 조건으로 대출을 받을 수 있는데 씨티은행에서 대출을 받아도 문제가 없냐고 재차 문의하여 다른 은행에서 대출을 받아 대출금을 상환하는 것은 매수인이 알아서 처리할 문제라고 답변하였다”라는 취지로 증언하였고, 이에 의하면 원고로서도 이 사건 매매계약 체결 당시 신규 대출금의 규모가 종전 대출금 9억 4,000만 원에 미치지 못할 수 있음을 인식하고, 다른 은행에서 대출을 받는 것을 고려하기까지 했던 사실을 인정할 수 있으므로, 대출금 승계 액수의 차이가 이 사건 매매계약 해제의 한 원인이 되었다고 단정하기도 어렵다.  그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사유를 들어 이 사건 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 단정하여 이를 감액하였으니, 이러한 원심판결에는 손해배상 예정액의 감액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원고는 이 사건 청구원인 중 하나로 손해배상 예정액이 과다하다고 주장하며 이 사건 계약금 중 일부에 대한 반환을 구하고 있으므로, 이 사건 손해배상액의 예정이 부당하게 과다한지 여부는 이 사건 청구에 대한 법원의 판단이자 변론 과정에서도 당사자 사이에 충분히 쟁점이 되었으므로, 원심이 예상외의 재판으로 피고들에게 불의의 타격을 가하는 판단을 하였다고 볼 수 없다.  또한 앞서 본 법리에 의하면, 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있고, 이 때 ‘부당히 과다한 경우’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 그 예정액과 대비하여 보면 족한 것이지, 실손해를 심리·확정할 필요는 없으므로, 원심판결에 피고들로 하여금 손해액에 대한 자료 및 의견을 제출할 수 있는 기회를 부여하는 등 석명의무 또는 지적의무를 위반하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다209227 판결 [계약금반환][공2014하,1663] 【판시사항】 [1] 손해배상의 예정액이 부당히 과다하여 감액할 수 있는 경우 및 단지 예정액이 크다든가 계약 체결 시부터 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사유만으로 손해배상의 예정액이 부당히 과다하여 감액할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 임차인 갑이 임대인 을과의 임대차계약에서 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 계약금이 부당히 과다하다고 주장하면서 을을 상대로 계약금 반환 등을 구한 사안에서, 임대차계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사정만을 근거로 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위와 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 하고, 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하다.  [2] 임차인 갑이 임대인 을과의 임대차계약에서 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 계약금이 임대차계약의 잔금 지급기일로부터 3일 만에 해제된 사정을 고려하면 부당히 과다하다고 주장하면서 을을 상대로 계약금 반환 등을 구한 사안에서, 임대차계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사정만을 근거로 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제398조 [2] 민법 제398조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결(공1991, 1265) 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결(공1993상, 1528) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 백상 담당변호사 기도형) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최현미) 【원심판결】 수원지법 2014. 4. 9. 선고 2013나8448 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위와 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 하고, 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 부족하다고 할 것이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결 등 참조).  2. 가. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고와 피고가 이 사건 임대차계약에서 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 계약금 52,000,000원은 이 사건 임대차계약이 잔금 지급기일인 2012. 8. 5.로부터 3일 만에 해제된 사정을 고려하면 부당히 과다하다는 이유로 손해배상액을 10,000,000원으로 감액한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 부동산임대차계약에서 임대차보증금의 10% 상당액을 계약금으로 정하고 이를 위약금으로 약정하는 것이 일반적인 거래 관행인바, 이 사건 손해배상 예정액 역시 임대보증금의 10% 상당액인 계약금과 같은 금액으로서 일반적인 거래 관행을 벗어나지 아니한 점, ② 이 사건 임대차계약이 해제에 이르게 된 가장 큰 이유는 원고가 임대차보증금 잔금을 지급하지 아니한 채 무단 입주를 하려다가 피고가 입주를 허락하지 아니하자 새로이 다른 아파트를 임차하여 입주한 데 있고, 피고에게는 잘못을 탓할 아무런 사정이 보이지 아니하는 점, ③ 원고는 피고가 이 사건 임대차계약을 해제한다고 통지한 2012. 8. 30.까지도 잔금 지급의무를 전혀 이행하지 아니한 점, ④ 이 사건 임대차계약이 원고의 채무불이행으로 해제되었음에도 불구하고 원심의 판단과 같이 손해배상 예정액을 감액할 경우 계약금을 손해배상금으로 몰취할 수 있다고 믿었던 피고가 오히려 상당한 금액의 지연손해금(원심 변론종결일 기준으로 이미 원심이 인정한 원고의 손해배상액을 초과한다)을 원고에게 지급해야 하는 상황에 처하게 되는바 이러한 결과는 공평의 관점에서 보아도 타당하지 아니한 점 등을 고려하면, 이 사건 손해배상 예정금액이 원고에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃게 할 정도라고 보기는 어렵다.  원심이 이와 달리 이 사건 임대차계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다는 사정만을 근거로 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 판단한 것은 손해배상 예정액의 감액에 관한 법리를 오해함으로써 그 참작사유들에 대한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 [사해행위취소][공2021상,6] 【판시사항】 [1] 위약금이 위약벌로 해석되기 위한 요건 및 위약금의 법적 성질을 판단하는 방법   [2] 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우, 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 그 금액이 부당하게 과다한지 판단하는 기준  [3] 갑 주식회사의 하도급업자로서 미지급 공사대금 채권에 기해 갑 회사의 채권을 가압류한 을 주식회사가 갑 회사를 상대로 제기한 본안소송 계속 중 제3채무자의 공탁으로 개시된 배당절차에서 자신 앞으로 배당금이 공탁되자, 신속하게 집행권원을 얻어 이를 수령하기 위하여 갑 회사와 ‘위 공사대금을 일부 감액하여 정산합의금으로 하고, 갑 회사는 공사대금 채권에 대한 을 회사의 가압류를 본압류로 이전하는 것에 이의하지 않고 을 회사는 위 공사대금 소송이 확정되어 배당금을 회수하는 즉시 갑 회사에 그 일부를 지급한다.’는 내용의 정산합의를 하면서, 특약사항으로 갑 회사나 을 회사가 자신의 책임 있는 사유로 의무를 이행하지 않을 경우 갑 회사는 을 회사에 정산합의금의 배액을 배상하고 을 회사는 갑 회사로부터 지급받을 채권 전액을 포기하기로 약정한 사안에서, 위 특약은 위약금 약정에 해당하는데, 이는 손해배상액 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 것이고, 을 회사가 위약 시 공사대금 채권 전액을 포기하기로 정한 것은 부당하게 과다하다고 볼 여지가 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우에 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 그런데 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로(민법 제398조 제4항), 위약금을 위약벌로 해석하기 위해서는 이를 위약벌로 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다. 위약금의 법적 성격을 판단할 때에는 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다.  [2] 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우 특별한 사정이 없는 한 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다. 이때 그 금액이 부당하게 과다한지는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 위약금 약정을 한 동기와 경위, 계약 위반 과정, 채무액에 대한 위약금의 비율, 예상 손해액의 크기, 의무의 강제를 통해 얻는 채권자의 이익, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 위약금의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 볼 수 있는지를 고려해서 판단해야 한다.  [3] 주식회사 갑의 하도급업자로서 갑 회사의 제3채무자에 대한 채권에 대해 가압류결정을 받은 주식회사 을이 갑 회사를 상대로 한 본안소송 계속 중 제3채무자의 공탁으로 개시된 배당절차에서 가압류권자로서 배당금을 공탁받자 신속하게 집행권원을 얻어 이를 수령하기 위하여 갑 회사와 ‘위 공사대금을 일부 감액하여 정산합의금으로 하고, 갑 회사는 공사대금 채권에 대한 을 회사의 가압류를 본압류로 이전하는 것에 이의하지 않고 위 공사대금 소송이 확정되어 배당금을 회수하는 즉시 갑 회사에 그 일부를 지급한다.’는 내용의 정산합의를 하면서, 특약사항으로 갑 회사나 을 회사가 자신의 책임 있는 사유로 의무를 이행하지 않을 경우 갑 회사는 을 회사에 정산합의금의 배액을 배상하고 을 회사는 갑 회사로부터 지급받을 채권 전액을 포기하기로 약정한 사안에서, 갑 회사와 을 회사의 위 특약은 위약금 약정에 해당하는데, 을 회사가 지급 의무를 위반할 경우 갑 회사가 을 회사의 채권 포기를 주장하는 외에 따로 손해배상을 청구할 수 있다고 보기 어려운 점, 위 위약금 약정은 을 회사가 갑 회사에 약정한 돈을 실제로 지급하도록 강제하고 그 의무 위반에 대한 제재를 가하기 위한 수단으로 볼 수도 있는 점 등을 고려하면, 이는 손해배상액 예정과 위약벌의 성격을 함께 가진다고 볼 여지가 있고, 을 회사가 위약 시 공사대금 채권 전액을 포기하기로 정한 것은 부당하게 과다하다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조문헌】 [1] 민법 제105조, 제398조 제4항 [2] 민법 제105조, 제398조 제2항 [3] 민법 제105조, 제398조 제2항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결(공2016하, 1111) [2] 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결(공2003상, 433) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결(공2016상, 353) 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결(공2018하, 2085) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 아토 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 노원표) 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 13. 선고 2017나2017755 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 아파트의 건축공사를 시행하는 ○○동 제1차 도시환경정비사업조합(이하 ‘○○동 조합’이라 한다)은 프라임종합건설 주식회사(이하 ‘프라임종합건설’이라 한다)에 이 사건 아파트의 건축공사를 도급하였다. 프라임종합건설은 2011. 9. 26. 위 공사 중 가구설치공사를 주식회사 휴먼스토리디자인아트(이하 ‘휴먼스토리’라 한다)에 하도급하였다. 휴먼스토리는 2013. 1. 23. 위 가구설치공사를 공사대금 10억 원에 원고에게 다시 하도급하였고, 원고는 위 공사를 완성하였다.  나. 프라임종합건설과 휴먼스토리는 2014. 5. 21. 공사대금 잔액을 857,555,939원으로 정산하고 그 일부는 프라임종합건설이 ○○동 조합으로부터 대물변제로 받을 이 사건 아파트 중 6세대를 휴먼스토리에 대물변제하는 방식으로 지급하기로 하였다.  다. 원고는 휴먼스토리로부터 공사대금 중 704,600,000원을 지급받지 못하였다고 주장하면서, 공사대금 채권 일부를 청구채권으로 하여 휴먼스토리의 수원시에 대한 공사대금 채권에 대해 채권가압류결정(의정부지방법원 고양지원 2014카단50228)을 받았다. 수원시의 공탁으로 개시된 배당절차에서 2014. 9. 25. 원고가 가압류권자로서 93,462,500원을 배당받는 배당표가 작성되었고, 이후 그 배당금은 공탁되었다.  라. 원고는 휴먼스토리를 상대로 미지급 공사대금을 청구하는 본안소송(의정부지방법원 고양지원 2014가합52377)을 하였다. 원고는 신속하게 집행권원을 얻어 위와 같이 공탁된 배당금을 수령하기 위하여 위 소송이 계속 중이던 2014. 10. 20. 휴먼스토리와 합의하였는데, 공사대금을 일부 감액하여 601,127,970원(부가가치세 포함)으로 하고 그 지급 방법 등에 관하여 다음과 같이 정하였다(이하 ‘이 사건 정산합의’라 한다).  (1) 원고와 휴먼스토리는 정산합의의 조건으로 다음 사항을 이행한다. 휴먼스토리는, ① 위 공사대금 소송의 다음 기일에 원고의 채권 전체를 인정하고 더 이상 다투지 않는다. ② 공사대금 채권 93,000,000원에 대한 원고의 가압류를 본압류로 이전하는 것에 이의하지 않는다. ③ 공사대금 533,127,970원에 대해 2일 이내에 ○○동 조합에 대한 공사대금 채권을 원고에게 양도한다.  원고는, ① 위 공사대금 소송이 확정되어 93,000,000원을 회수하는 즉시 휴먼스토리에 25,000,000원을 지급한다. ② 원고는 법정 지연이자를 청구하지 않고, 더 이상 민형사 소송을 하지 않는다.  (2) 특약사항: 원고와 휴먼스토리는 상호 자유로운 의사에 따라 이 정산합의서를 작성하였고, 이를 이행하지 않을 경우 책임 있는 자 중 휴먼스토리는 원고에게 정산합의금의 배액을 배상하고, 원고는 휴먼스토리로부터 지급받을 채권 전액을 포기하기로 한다.   마. 이 사건 정산합의에 따라 휴먼스토리는 2014. 10. 21. 공사대금 533,127,970원을 담보하기 위하여 원고에게 ○○동 조합에 대한 공사대금 채권을 양도하였다. 또한 위 공사대금 소송 중 2014. 10. 24. 열린 조정기일에서 휴먼스토리가 원고의 청구금액 전액(704,600,000원과 이에 대한 2013. 3. 28.부터 2014. 6. 11.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈)을 지급하기로 하는 내용의 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립되어 조정조서가 작성되었다. 원고는 위 조정조서를 집행권원으로 하여 공탁된 배당금 93,462,500원을 수령하였는데, 약정과 달리 휴먼스토리에 25,000,000원을 지급하지 않았다.  바. 휴먼스토리와 ○○동 조합은 2014. 12. 8. 휴먼스토리의 원고에 대한 채권양도를 취소하고, ○○동 조합이 휴먼스토리에 공사대금을 직접 지급하되 그 지급을 갈음하여 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 소유권을 이전하기로 합의하였다. 위 합의에 따라 ○○동 조합은 2014. 12. 30. 위 별지 목록 제1항 기재 부동산을 피고 1(휴먼스토리의 대표자 소외인의 며느리) 앞으로, 2014. 12. 24. 같은 목록 제2항 기재 부동산을 피고 2(소외인의 배우자) 앞으로, 같은 목록 제3항 기재 부동산을 피고 3(소외인의 아들) 앞으로 소유권이전등기를 하였다.  사. 이 사건 아파트는 ○○동 조합으로부터 코리아신탁 주식회사 앞으로 신탁되어 있었다. 프라임종합건설의 하도급업자들이 코리아신탁 주식회사를 상대로 제기한 유치권확인청구 소송(의정부지방법원 고양지원 2014가합55338)에서 원고와 ○○동 조합이 조정에 참가하였고, 원고와 다른 하도급업자들이 이 사건 아파트 일부 세대를 대물변제로 받고 원고가 이 사건 소송에서 승소하여 ○○동 조합이 이 사건 각 부동산의 소유권을 회복하면 이를 원고에게 이전하기로 하는 내용의 조정이 성립하였다. 이에 따라 원고는 2015. 9. 17. 이 사건 아파트 중 (호수 1 생략), 2015. 12. 16. (호수 2 생략)을 각각 대물변제로 받았다.   2. 원심 판단 원고는 휴먼스토리가 원고에 대해 공사대금 채무를 부담하고 있는 상황에서 유일한 재산인 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 피고들에게 양도하여 피고들 앞으로 소유권이전등기가 되도록 한 것은 사해행위라고 주장하며, 위 각 부동산에 대한 사해행위 취소와 원상회복을 청구하였다.   이에 대해 원심은, 원고가 이 사건 조정에 따라 휴먼스토리에 704,600,000원과 지연손해금 채권이 있었지만, 이 사건 정산합의 당시 원고가 채권가압류로 인한 배당금을 지급받는 즉시 그중 25,000,000원을 휴먼스토리에 지급하기로 하였고 이를 어길 경우 휴먼스토리에 대한 공사대금 채권을 전부 포기하기로 약정하였는데, 원고가 위 배당금을 지급받고도 휴먼스토리에 25,000,000원을 지급하지 않아 원고의 공사대금 채권이 모두 소멸하였으므로, 채권자취소권의 피보전채권이 존재하지 않는다고 판단하였다.  3. 대법원 판단 가. 원고와 휴먼스토리의 이 사건 정산합의가 조정조서의 기판력에 반하거나 실효되었는지 여부 위에서 본 사실관계에 따르면, 이 사건 조정은 원고와 휴먼스토리 사이의 소송에서 이루어졌고 피고들은 소송의 당사자가 아니므로, 피고들에게 그 조정조서의 기판력이 미친다고 할 수 없다.  이 부분에 관한 원고의 상고이유 주장은 피보전채권에 관하여 확정판결과 같은 효력이 있는 조정조서가 있으므로 채권자취소소송의 상대방인 수익자가 그와 같이 확정된 피보전채권의 존부나 범위에 관해 다툴 수 없다는 것으로 이해할 수도 있다. 그러나 위에서 본 사실관계에 따르면, 이 사건 정산합의는 며칠 뒤에 있을 조정기일에서 휴먼스토리가 원고의 청구금액 전액(704,600,000원과 지연손해금)을 지급하는 내용으로 조정에 응하되 원고가 실제 행사할 수 있는 채권액을 601,127,970원으로 정하면서 그 변제 방법과 부제소특약, 위약 시 권리 포기 등을 약정한 것이다. 이러한 정산합의 약정은 모두 이 사건 조정이 성립될 것을 전제로 한 것이므로 이러한 정산합의의 내용이 조정조서와 모순되거나 이 사건 조정이 성립됨으로써 정산합의의 효력이 상실된다고 볼 수 없다.  원심판결은 위와 같은 전제에서 판단한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 조정조서의 기판력이나 정산합의의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 위약금 감액 여부 (1) 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우에 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 그런데 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로(민법 제398조 제4항), 위약금을 위약벌로 해석하기 위해서는 이를 위약벌로 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다. 위약금의 법적 성격을 판단할 때에는 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 등 참조).  위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우 특별한 사정이 없는 한 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결 참조). 이때 그 금액이 부당하게 과다한지는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 위약금 약정을 한 동기와 경위, 계약 위반 과정, 채무액에 대한 위약금의 비율, 예상 손해액의 크기, 의무의 강제를 통해 얻는 채권자의 이익, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 위약금의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 볼 수 있는지를 고려해서 판단해야 한다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조).  (2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. (가) 이 사건 정산합의는 휴먼스토리가 이 사건 조정에 응하고 채권가압류를 본압류로 이전하는 데 이의하지 않음으로써 원고가 채권가압류로 인한 배당금을 조속히 수령하는 데 협조하는 대신, 원고가 수령한 배당금 중 25,000,000원을 원고의 채권 변제에 충당하지 않고 휴먼스토리에 지급하기로 한 것이다. 특약사항으로 원고나 휴먼스토리가 자신의 책임 있는 사유로 의무를 이행하지 않을 경우 휴먼스토리는 원고에게 정산합의금 601,127,970원의 배액을 배상하고 원고는 휴먼스토리로부터 지급받을 채권 전액을 포기하기로 정하고 있다[위 1. 라. (2) 참조]. 이와 같이 원고가 의무를 위반할 경우 공사대금 채권을 포기하기로 한 것은 실질적으로 그 금액에 해당하는 위약금을 지급하기로 한 것과 같으므로 위 특약은 위약금 약정에 해당한다.  (나) 원고와 휴먼스토리 사이의 위와 같은 위약금 약정은 손해배상액 예정과 위약벌의 성격을 함께 가진다고 볼 여지가 있다. 원고가 25,000,000원 지급 의무를 위반할 경우 휴먼스토리가 원고의 채권 포기를 주장하는 외에 따로 손해배상을 청구할 수 있다고 보기 어려운 반면, 위 위약금 약정은 원고가 휴먼스토리에 약정한 돈을 실제로 지급하도록 강제하고 그 의무 위반에 대한 제재를 가하기 위한 수단으로 볼 수도 있기 때문이다.  다음과 같은 정산합의의 내용과 목적, 체결 경위, 원고의 의무 위반 경위, 그로 인해 휴먼스토리가 입었을 손해 등을 고려하면, 위와 같이 위약 시 601,127,970원의 공사대금 채권 전액을 포기하기로 정한 것은 부당하게 과다하다고 볼 여지가 있다.  위약금으로 정한 601,127,970원이 원래 채무액 25,000,000원의 20배를 초과하는데, 이는 위약금 약정의 경위나 휴먼스토리가 25,000,000원을 실제 지급받음으로써 얻었을 이익이나 이를 지급받지 못함으로써 입었을 손해를 충분히 고려하더라도 너무 많은 액수이다. 원고는 휴먼스토리의 하도급업자로서 공사 완료 후 오랜 기간 공사대금을 받지 못하고 있었던 상태에서 의무 위반에 이르렀다. 원고는 이 사건 정산합의 당시 공사대금 채권을 1억 원 이상 감액해 주었고, 남은 채권액 533,127,970원에 관해서는 휴먼스토리로부터 관산동 조합에 대한 공사대금 채권을 양도받았지만 그 변제가 원활하게 이루어지지 않았던 것으로 보인다.  (3) 그런데도 원심은 이 사건 정산합의에서 정한 위약금 약정의 성격이 무엇인지, 그 금액이 부당하게 과다하지는 않은지에 관해 심리하지 않은 채, 원고가 25,000,000원 지급 의무를 이행하지 않았으므로 원고의 공사대금 채권 전액이 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결에는 위약금의 성격과 민법 제398조 제2항, 제4항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  4. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결 [손해배상(기)·위약벌][공2022하,1659] 【판시사항】 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우, 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 판단하는 방법 및 위약금을 위약벌로 보아야 하는 경우  [2] 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다.  [2] [다수의견]    위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  (가) 민법 제398조 제4항은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 정하고 있다. 이는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다.   (나) 손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있는 반면, 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다. 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다.   (다) 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다.   (라) 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금 약정이 존재함을 전제로 하면서도 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있는바, 이는 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다. 설사 이를 법률의 흠결로 보더라도 위약벌의 독자적 기능과 사적 자치의 원칙, 대법원이 위약벌로 정한 금액이 공정하지 않은 경우 계약의 전부 또는 일부 무효 법리에 따라 위약벌을 통제하는 법리를 확립하여 공평을 기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위약벌 약정이 손해배상액의 예정과 일부 유사한 점이 있다고 하여 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약벌에 대한 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없다거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래된다고 볼 수 없어, 유추적용이 정당하다고 평가하기 어렵다.  [대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견]    위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여야 한다. 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 그런데도 약정의 형식이나 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득하기 어렵다. 기존 판례는 위약벌의 감액을 부정하는 대신 일반조항인 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약벌 감액을 인정하는 것과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 먼 길을 돌아가는 불필요한 우회로이다. 위약벌에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 할 수 있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약벌을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각기 다른 통로를 통과하여 유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위약벌을 민법 제103조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약벌의 일부 무효를 인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다.   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제398조 제4항 [2] 민법 제103조, 제398조 【참조판례】 [1] 대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결(공2016하, 1123) 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결(공2021상, 6) [2] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결(공1991, 1265) 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결(공1993상, 1272) 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결(공2016상, 116) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결(공2016상, 353) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 짐메이트(변경 전 상호: 주식회사 신진휘트니스) (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 박우영 외 4인) 【피고(반소원고), 피상고인】 태건종합건설 주식회사 【피고(반소원고)보조참가인】 주식회사 수성엔지니어링 (소송대리인 변호사 임희찬) 【원심판결】 서울고법 2018. 6. 22. 선고 2017나2073069, 2073076 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실 및 사정을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는, 원고가 서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 ○○○○스포츠센터 (층수 생략)을 무상으로 제공하면 피고가 그곳에 골프 연습시설물을 설치하여 10년간 운영하되, 그 수익을 1/2씩 나누어 갖기로 하는 내용의 공동사업계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.  나. 원고는 이 사건 계약에 따른 공사 진행 중 피고에게 운영주체 및 운영기간 등에 관한 계약 내용의 변경을 요청하였고, 피고가 이를 거절하자 공사 진행을 방해하였다. 피고는 원고의 공사 방해 등 귀책사유를 이유로 이 사건 계약을 해지한다고 통지하였다.  다. 이 사건 계약 제10조는 “본 계약상의 의무를 이행하지 아니한 회사가 계약 해지를 당한 경우에는 손해액을 손해배상금으로 상대방 회사에 현금으로만 지급하여야 한다.”라고 정하고, 제11조는 “손해배상금과는 별도로 의무사항에 대하여 불이행 시 별도의 1,000,000,000원을 의무 불이행한 쪽에서 지불하여야 한다.”라고 정하고 있다(이하 ‘이 사건 위약금 약정’이라 한다).  라. 원심은 피고의 계약 해지는 적법하고, 이 사건 위약금 약정은 위약벌에 해당한다고 판단한 다음 이에 대한 원고의 감액 주장을 받아들이지 않았다.  2. 계약 해지의 적법 여부에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고의 계약 해지가 적법하다고 판단하였다. 원고는 골프 연습프로그램의 중앙 제어를 위하여 인터넷 설치가 필수적임에도 건물의 인터넷과 유선통신을 제한하는 등 공사를 방해하였고, 이는 이 사건 계약 불이행의 주된 귀책사유이다. 피고의 하수급업체가 유치권을 행사한 사정만으로 달리 볼 수 없다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 계약 해지에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  3. 위약금 약정의 법적 성격 및 위약벌을 감액할 수 있는지 여부에 대하여 가. 이 사건 위약금 약정의 법적 성격 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건 계약에 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 약정 조항을 두고 있는 등 이 사건 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정이 있으므로, 이 사건 위약금 약정은 위약벌의 성격을 가진다고 보아야 한다.  원심판결에 상고이유 주장과 같이 이 사건 위약금 약정의 법적 성격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 위약벌을 감액할 수 있는지 여부 1) 대법원은, 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하였다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조).  위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  가) 민법 제398조 제4항은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 정하고 있다. 이는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제2항은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다.  나) 손해배상액의 예정 외에 거래계에서 빈번하게 이용되고 있는 위약금 약정이 바로 위약벌이다. 위약금의 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 당사자의 의사해석의 문제로서, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 위약금 약정의 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다(위 2017다275270 판결 등 참조).  손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있는(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 등 참조) 반면, 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다.  다) 이와 같이 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다. 위약벌에 대한 법원의 개입을 넓게 인정할수록 위약벌의 이행확보적 기능이 약화될 수밖에 없기 때문이다. 대법원은 이러한 위약벌의 독자적 기능을 인정하여, 위약벌은 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하고, “다만 그 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.”라고 보면서도, “당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 그 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력으로부터 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로 가급적 자제하여야 한다.”라고 판시하여 왔다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결).  라) 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 등 참조). 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것이다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하지만, 이것만으로 유추적용을 긍정할 수는 없다. 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조).  앞서 본 바와 같이 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금 약정이 존재함을 전제로 하면서도 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있는바, 이는 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다.  설사 이를 법률의 흠결로 보더라도 위약벌의 독자적 기능과 사적 자치의 원칙, 대법원이 위약벌로 정한 금액이 공정하지 않은 경우 계약의 전부 또는 일부 무효 법리에 따라 위약벌을 통제하는 법리를 확립하여 공평을 기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위약벌 약정이 손해배상액의 예정과 일부 유사한 점이 있다고 하여 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약벌에 대한 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없다거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래된다고 볼 수 없어, 유추적용이 정당하다고 평가하기 어렵다.  2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 사건 위약금 약정이 위약벌에 해당하는 이상 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 위약금의 감액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 하자로 인한 손해배상책임의 제한 손해배상청구 사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다266606, 266613 판결 등 참조).  원심은 판시와 같은 이유를 들어 하자보수비용의 60%로 손해배상책임을 제한하고, 그 금액 상당의 상계항변을 받아들였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있다.  6. 위약벌 감액 여부에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견 가. 다수의견은 손해배상액의 예정과 달리 위약벌을 감액할 수 없다는 기존 판례가 유지되어야 한다고 한다. 그러나 위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여야 한다. 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 그런데도 약정의 형식이나 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득하기 어렵다. 기존 판례는 위약벌의 감액을 부정하는 대신 일반조항인 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약벌 감액을 인정하는 것과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 먼 길을 돌아가는 불필요한 우회로이다. 위약벌에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 할 수 있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약벌을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각기 다른 통로를 통과하여 유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위약벌을 민법 제103조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약벌의 일부 무효를 인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 볼 때, 위약벌의 감액에 관하여 손해배상액의 예정 규정을 유추하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다.  유추적용 또는 유추해석은 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것을 말한다. 유추는 법규범이 법의 공백을 메우기 위하여 그 문언의 가능한 의미를 벗어나 적용되는 것으로 법률의 흠결 보충이라고 할 수 있다. 이것은 해석을 통하여 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 이러한 유추를 위해서는 먼저 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고, 법규범의 체계, 입법의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조).  민법은 “위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.”라고 하면서(제398조 제4항), “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”라고 정한다(제398조 제2항). 민법은 위약금 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서는 법원이 감액할 수 있다고 명문으로 정하면서 손해배상액의 예정에 해당하지 않는 위약금, 즉 위약벌을 감액할 수 있는지에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 한편 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라 한다) 제8조는 부당하게 과중한 손해배상액의 예정인 약관 조항을 무효라고 정하고, 아래에서 보듯이 판례는 약관법 제8조의 적용에서 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다. 이와 같은 손해배상액의 예정과 위약벌의 무효·감액을 정리하면 다음 표와 같다 . 민법 제398조의 제목이 ‘배상액의 예정’으로서 입법자는 손해배상액의 예정에 관해서만 명문의 규정을 두고 위약벌에 관해서는 법률해석에 맡겨 두었다. 이와 같이 위약벌을 감액할 수 있는지는 민법에서 명확하게 정하지 않고 있으므로, 법률해석의 방법으로 그 감액 여부를 결정할 수 있다.   판례는 위약벌의 감액 대신 민법 제103조를 적용하여 위약벌 약정 중 일부를 무효로 할 수 있다고 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다27015 판결 등 참조). 이러한 일부 무효의 법리를 들어 위약벌의 감액에 관해서는 법률상 공백이 없다는 이유로 유추해석 또는 유추적용을 할 여지가 없게 되는지 문제 된다.  그러나 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정 자체를 무효로 하는 것은 위약벌 약정의 유효성을 전제로 그 감액을 인정하는 것과는 논의의 평면이 다르다. 위약벌의 일부 무효를 인정하여 감액하는 것과 같은 결과가 된다고 해서 감액을 인정할 필요가 없는 것은 아니다. 손해배상액의 예정에서도 위약벌과 마찬가지로 위약금 약정 자체가 무효인 경우가 있다. 이를테면 손해배상액의 예정인 위약금 약정이 사회질서에 위반될 때에는 민법 제103조에 따라 무효이다. 약관법 제8조도 부당하게 과중한 손해배상액의 예정인 약관 조항을 무효라고 정한다. 손해배상액의 예정에 대해서도 이론적으로는 공서양속 위반을 이유로 일부 무효를 인정하여 감액과 같은 결과에 이를 수도 있지만, 민법은 제398조 제2항에서 감액 규정을 따로 두고 있다. 손해배상의 예정액을 감액할 수 있는지는 이러한 약정 자체가 유효함을 전제로 한다. 민법 제103조와 제398조 제2항에서 정한 요건을 비교해 보더라도 민법 제103조는 민법 제398조 제2항에 비하여 훨씬 엄격하다. 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는지 여부에 따라 법률행위를 무효로 하고 있는 반면, 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우에 감액을 인정할 뿐이다. 공서양속 위반에 관한 민법 제103조에 따라 위약벌 약정을 무효로 할 수 있고 신의성실의 원칙에 관한 민법 제2조 제1항에 따라 위약벌 약정 내용을 통제할 수 있다고 해서 손해배상액의 예정에 관한 조항을 유추해석 또는 유추적용을 하는 것이 불가능하다고 볼 수 없다. 일반조항을 적용하기에 앞서 유추해석을 포함한 법해석 방법을 모색해야 한다는 명제는 위약벌의 감액 문제에서도 타당하다.  위약벌 약정의 일부가 공서양속에 반하여 무효라고 보는 것을 적절한 해결 방법이라고 볼 수 없다. 위약벌 약정이 공서양속에 위반되어 무효라고 보는 근거는 개인의 자유를 심하게 제약한다는 데에서 찾을 수 있다. 그러나 개인의 자유에 대한 과도한 제한은 위약벌 약정 전부에 관한 것이지 일부에 한정되는 것은 아니다. 통상 금전지급 형태의 위약벌 약정에서 급부의 목적물이 가분일 뿐이지 위약벌 약정 자체는 불가분적인 하나의 법률행위이므로, 분할 가능한 법률행위를 전제로 하는 일부 무효의 법리를 적용하는 것은 바람직하지 않다. 무효사유가 법률행위의 일부에만 존재한다고 보기도 어렵고, 위약벌 약정에서 금액을 감액한다고 해서 그에 비례하여 개인의 자유에 대한 제한이 완화된다고 보기도 어렵다. 약관법 제8조 등에 따라 약관 조항이 무효인 경우 나머지 부분만으로 효력을 유지시킬 수 없다는 판례(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30082 판결, 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조)와의 균형상으로도 일부 무효를 인정하는 것은 바람직하지 않다. 일부 무효의 법리로 실질적으로 위약벌 감액과 같은 결과에 이르는 것은 위약벌과 손해배상액의 예정을 준별하는 것이 형식적인 명분에 지나지 않음을 보여준다.  위약벌과 손해배상액의 예정은 채무자가 채무를 이행하지 않거나 계약을 위반하는 경우를 대비하는 약정으로서 위약금이라는 큰 틀에서 이해하여야 한다. 대법원판결에서도 둘 사이의 공통점 또는 유사점을 쉽게 찾아볼 수 있다. 위약벌 약정은 채무의 이행을 확보하기 위한 것이라고 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결 등 참조). 손해배상액의 예정은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 미리 방지하여 법률관계를 간편하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 것이라고 한다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 등 참조). 대법원은 손해배상액의 예정에 관하여 손해전보 기능에 초점을 맞추면서도 이행강제 기능 역시 인정하고 있는데, 채무불이행에 대비하여 이행강제 기능을 한다는 점에서는 위약벌과 손해배상액의 예정 사이에 차이가 없다.  민법은 손해배상액의 예정에 관해서는 감액할 수 있다고 하면서 위약벌에 관해서는 이에 관한 규정을 두지 않고 있다. 이러한 규율 상황에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 볼 때 위약벌에 관해서도 손해배상액 예정의 감액 규정을 유추하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다.  2) 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌의 경계를 완화해 왔다. 다수의견은 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것이 확립된 판례이고 그것이 타당하다고 한다. 그러나 대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금을 인정할 뿐만 아니라, 약관법이 적용되는 위약금 약정에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 경계를 허물고 있다. 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것이 쉽지 않은데다가, 이를 이분법적으로 구별하는 것은 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르지 못하기 때문이다.   대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결은 한국전력공사가 다수의 전기수용가와 체결하는 전기공급계약 약관과 이에 기초한 시행세칙 중 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다는 조항이 문제 된 사안에서 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가진다고 하면서 감액을 인정하였다. 위약금의 법적 성질이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 엄밀하게 구별하여 판단한 종래의 판례와 달리 위약금의 법적 성질을 손해배상액의 예정이나 위약벌 중 어느 하나에 귀속시키지 않고 법적 판단을 하고 있다. 대법원은 이후에도 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결 등에서 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가진다고 판단하였다.   손해배상액의 예정과 위약벌의 구별이 불가피하다고 한다면, 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금을 인정한 판례는 어떠한 의미를 가지고 종래 판례의 무슨 문제점을 어떻게 해소하였다는 것인지 의아하다. 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금 약정을 인정한 판례는 위약금의 성질을 손해배상액의 예정과 위약벌 가운데 어느 하나로 결정하는 기존 법리와 조화롭게 설명하기 어렵다. 특히 위와 같은 경우 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다는 판단은 논리적으로 위약벌의 감액을 부정하는 기존 판례의 태도와 배치된다고 볼 수 있다.   판례는 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과는 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다. 약관법 제8조는 ‘손해배상액의 예정’이라는 표제로 “고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.” 라고 정하고 있다. 이 규정은 그 문언상 손해배상액의 예정에 관하여 정한 것으로 위약벌에는 적용되지 않는다고 볼 수도 있다. 그러나 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결은 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 약관법에 따라 무효라고 하면서, ‘이 사건 위약금을 위약벌로 본다고 하더라도 약관법 제6조와 제8조의 적용 대상이 된다.’고 판단하였다. 위약금 약정을 약관으로 둔 경우에는 그것이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 구분할 필요 없이 고객에게 부당하게 과중한 부담을 주는 때에는 약관법 위반을 이유로 무효라고 본 것이다. 약관의 불공정 위험은 손해배상액의 예정과 위약벌을 가리지 않고 위약금에 공통적으로 존재하는 것이기 때문이다.   약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌 구별에 혼선이 있었던 판례가 더 이상 문제 되지 않는다고 볼 수도 있다. 그러나 약관법이 적용되더라도 위약금 약정이 약관법상 무효라고 보기 어려운 경우에는 여전히 그 구별이 문제 된다. 대법원은 위약금을 정한 약관이 약관법에 따라 무효가 아니라고 하더라도 손해배상액의 예정에 해당한다면 민법 제398조 제2항에 따라 감액할 수 있다고 한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 99다48894 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다57928 판결 등 참조). 결국 약관법상 무효가 아니라고 한다면 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 다시 구별해야 하는 문제가 남는다. 무엇보다도 약관법이 적용되는 경우에 손해배상액의 예정과 위약벌을 동일하게 취급하는 것은 그 둘 사이의 공통성 또는 유사성이 인정되기 때문이다. 약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않으면서 민법을 적용하는 경우에는 그 둘이 엄격히 구별되어 유추적용될 여지가 없다는 태도는 일관성이 없다.  3) 현재 판례의 태도에 따르면 위약금 약정이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지에 따라 심한 불균형과 평가모순이 발생한다. 최근 대법원은 위약벌 약정이 공서양속에 반하여 무효라고 판단하는 것에 매우 신중하여야 한다는 입장이다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 등 참조). 반면 실무에서 손해배상액의 예정에 관해서는 폭넓은 감액이 이루어지고 있고, 대법원에서도 감액 사유에 대한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속한다고 보아 사실심의 판단을 존중하고 있다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205779 판결 등 참조).   판례가 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정을 무효로 하는 데 신중을 기하라고 하는 것은 당사자가 정해 놓은 계약에 법원이 함부로 개입하지 말라는 취지이다. 계약당사자들의 자율적 결정을 존중하고 민법의 대원칙인 사적 자치의 원칙을 최대한 보장한다는 것은 충분히 공감할 수 있다. 그러나 사적 자치의 원칙을 보장하더라도 그 기능이나 법적 효과가 유사한 위약벌과 손해배상액의 예정을 약정의 형식이나 그 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것이 과연 일반 국민의 입장에서 쉽게 납득할 수 있을까? 위약벌인지 손해배상액의 예정인지에 따라 감액 여부가 사실상 결정되는 불균형이 발생하는데, 과연 이러한 불균형이 타당한가?   위약벌은 위약금의 일종으로 채무불이행에 대한 채권자의 대비수단으로서, 이행확보적 기능 또는 제재적 기능이 있을 수 있는 손해배상액의 예정과 기능상 유사한 측면이 있다. 계약당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거한다는 점에서 손해배상액의 예정인지 위약벌인지에 따라 감액을 인정할 필요성에 차이가 생긴다고 보기 어렵다. 또한 손해배상액 예정의 감액 제도는 국가가 계약당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있다. 배상적 기능을 갖는 손해배상액의 예정에 대해서 감액을 인정하면서 오히려 제재적 기능을 갖는 위약벌에 대해서 감액을 인정하지 않는 것은 헌법상 평등 원칙에 비추어 평가모순이다. 더욱이 손해배상액의 예정을 한 경우에는 원칙적으로 그 예정된 금액을 청구하는 것 외에는 추가적인 손해배상을 청구할 수 없지만 위약벌을 정한 경우에는 이와 별도로 손해배상을 청구할 수 있기 때문에, 위약벌의 경우에 감액을 인정할 필요성이 더욱 크다. 계약에서 사적 자치의 원칙은 가급적 존중되어야 하지만 그렇더라도 같은 것을 달리 취급하는 불평등은 시정되어야 한다. 이것이 진정한 사적 자치의 실현이라고 할 수 있다.   기존 판례를 유지하는 입장에서도 위약금 약정이 위약벌에 가깝지만 조금이나마 손해배상액 예정의 성격을 가지는 경우 또는 위약금 약정이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지 구별이 어렵고 애매한 경우에는 민법 제398조 제2항을 적용하는 방향으로 재판 실무를 운영할 수도 있다. 그러나 위약벌에 대해서도 감액을 정면으로 인정하여 불필요한 수고를 덜어내는 것이 더 나은 근본적인 해결책이다.  4) 위약벌에 대한 공서양속 규제는 이중의 우회로에 불과하다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다. 대법원은 이를 근거로 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·증명되어야 하고, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다고 하였다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 참조).  실무상 손해배상액의 예정과 위약벌의 불균형을 해소하기 위해서 위약벌보다는 손해배상액의 예정으로 인정하는 경향이 있다. 위에서 본 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금을 인정한 판결(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결, 대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결)도 손해배상액의 예정과 위약벌로 구별하여 이분법적으로 해결하는 것이 당사자들의 의사나 거래의 실체를 제대로 반영하지 못하는 결과가 될 수 있음을 고려한 것이라고 볼 수 있다.  한편 판례는 위약벌 약정이 ‘그 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때’에 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 보고 있다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결 등 참조). 위약벌이 과도하게 무겁다고 해서 그 약정 전부 또는 일부가 공서양속에 반한다는 것은 공서양속에 관한 일반적인 판단 기준에 비하여 너무 느슨할 뿐만 아니라, 이를 통하여 실질적으로 감액과 같은 결과를 인정하는 것이라면 우회적인 절차에 지나지 않는다. 유추해석의 방법이 있는데도 일반조항으로 해결하는 것은 방법론적으로도 ‘일반조항으로의 도피’에 해당하여 타당하지 않다. 쉬운 길을 놔두고 멀리 돌고 돌아갈 이유가 없다.  결국 위약금 약정이 위약벌에 해당하거나 위약벌의 성격이 매우 큰 경우에 감액을 인정하기 위해서 손해배상액의 예정으로 해석하거나 공서양속 위반으로 무효라고 보는 것은 이중의 우회로에 불과하다. 또한 이를 심리하는 법원으로서는 위약벌과 손해배상액의 예정을 애써 구별해야 하는 심리 부담을 안게 되고, 적정한 감액을 하기 위해서 위약금 약정을 무리하게 손해배상액의 예정으로 인정하려는 경향이 지속적으로 생길 수 있다.  5) 위약금 약정이 위약벌인 경우에도 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 있다고 해석하는 것은 일본 민법에 특유한 문제를 해결하고자 나온 법리를 해소하는 의미를 가진다.  위약벌 약정은 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다는 기존 판례는 일본 민법학계의 통설, 판례와 같은 것이다.  2017년 개정 전 일본 민법(이하 ‘구 일본 민법’이라 한다) 제420조 제1항은 “당사자는 채무의 불이행에 있어 손해배상액의 예정을 할 수 있다. 이 경우 법원은 그 금액을 증감할 수 없다.”라고 정하고 있었다. 손해배상액의 예정 자체에 대하여 감액을 인정하지 않는 구 일본 민법 해석상 공서양속에 위반되는 경우 무효라는 법리를 발전시킬 수밖에 없었다.   그러나 대한민국 민법 제398조는 구 일본 민법 제420조, 제421조를 수용하면서도 일본과 달리 손해배상액의 예정에 대한 감액을 인정하였다(민법 제398조 제2항). 기존 판례는 이러한 차이를 무시한 채 일본의 통설이나 판례를 참고하여 위약벌에 대한 감액을 부정한 것으로 볼 수 있다.   위약벌에 대해서는 감액을 허용하지 않고 오로지 손해배상액의 예정에 대해서만 감액을 인정하는 것이 민법 제398조 제2항을 둔 입법자의 의도라고 보기도 어렵다. 민법 제정 당시의 입법자료를 살펴보면 입법자는 손해배상액 예정의 증감을 명문으로 부정하였던 구 일본 민법, 즉 의용민법 제420조 제1항 후문의 입법태도를 바꾸는 데에 관심이 있었던 것으로 보일 뿐 위약벌에 대한 논의는 발견하기 어렵다. 따라서 입법자의 의도가 감액의 대상을 손해배상액의 예정만으로 한정하고자 했던 것이라고 단정하기 어렵다.  6) 위약벌에 대한 감액을 인정하지 않는 것은 비교법적 고립을 자처하는 셈이다. 대륙법계에서는 대체로 위약벌의 유효성을 인정하고 그 감액을 인정하고 있다. 독일 민법은 계약벌 또는 위약벌에 관하여 이것이 과도하게 많은 경우에는 채무자의 청구에 따라 판결에 의하여 적절한 액으로 감액할 수 있다고 정하고 있다(제343조 제1항). 프랑스 민법은 법원이 위약벌을 직권으로 증감할 수 있다고 정하고 있다(제1231조의5). 기존 판례에 영향을 미친 일본조차도 2017년 민법을 개정하여 ‘법원은 손해배상의 예정액을 증감할 수 없다.’는 제420조 제1항 후문 규정을 삭제하였다. 영국이나 미국 등 보통법계에서는 위약벌을 아예 무효로 보고 있다. 따라서 비교법적으로도 위약벌의 감액을 인정하는 것이 균형 잡힌 해결책이라고 볼 수 있다.   7) 이 사건 쟁점에 직접 관련된 문제는 아니지만, 재판실무에서 손해배상 예정액을 너무 쉽게 감액하는 것은 아닌지 여부에 관해서 언급하고자 한다. 손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건은 ‘부당성’이다. 이것은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래하는 경우에 인정된다. 이때 감액사유에 관한 사실을 인정하거나 감액비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2017다8876 판결 등 참조). 그러나 손해배상 예정액의 감액은 국가가 사인 사이의 계약에 개입하는 것을 허용하는 이례적인 규정이다. 법규정에서 ‘부당성’이라는 포괄적인 요건만으로 그 감액을 할 수 있다고 정하고 있다고 하더라도 그 감액을 너무 쉽게 인정하는 것은 바람직하지 않다. 손해배상 예정액의 감액을 쉽게 인정하는 것은 위약벌의 일부 무효를 극히 예외적인 경우에 한하여 인정하는 것과 형평에 맞지 않는다. 위약벌 약정에 손해배상액 예정의 감액에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액을 인정하되, 부당성이 존재하는지에 관하여 면밀하게 심사하여 감액을 하는 것이 바람직한 방향이다.   나. 이와 달리 위약벌은 감액할 수 없다는 취지의 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결을 비롯하여 이와 같은 취지의 판결 등은 모두 변경되어야 한다.  다. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 위약금 약정은 위약벌의 성격을 가지는데, 위약벌이라 하더라도 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 금액이 부당히 과다한 경우에는 감액할 수 있다. 이 사건 계약은 상당한 비용을 지출하여 공사를 한 뒤 10년간 골프연습장을 운영하면서 수익을 나누기로 하는 내용으로, 이 사건 위약금 약정은 장기간에 걸친 공동사업의 안정적 이행확보라는 목적에서 정한 것으로 볼 수 있다. 위약금액 10억 원은 이 사건 공사에 필요한 비용 988,282,979원을 초과하는 금액이다. 이와 같은 이 사건 계약의 목적과 내용, 위약금 약정의 동기, 이 사건 공사의 규모 등을 고려하면, 10억 원이라는 이 사건 위약금 약정상 액수는 부당하게 과다하다고 볼 여지가 있다.  그런데도 원심은 이 사건 위약금 약정이 위약벌로서 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없다는 전제에서 원고의 감액 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민법 제398조 제2항, 제4항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 7. 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 다수의견에 대한 보충의견 다수의견은 위약벌 약정에 대해서는 민법 제398조 제2항이 유추적용되지 않는다는 법리적 논거를 밝혔다. 위약벌에 대한 법원의 규율은 민법 제398조 제2항의 적용 여부만이 아니라 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효라는 법리, 나아가 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 위약금을 인정한 판례의 법리를 종합하여 관찰할 때 보다 올바른 접근과 평가가 가능하다. 대법원의 위약벌에 대한 규율은 사적 자치의 원칙과 그 한계를 둘러싼 사법질서에 비추어 여전히 타당하고 그에 따른 거래실무가 정착되었다고 볼 수 있다. 현재 판례의 정립과정과 평가, 거래실무의 변화와 정착 등을 살펴보고, 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박한다.  가. 판례의 전개와 평가 1) 대법원은 종래 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에서 정한 계약보증금의 성질이 다투어진 사안에서 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별에 관한 객관적이고 명확한 기준을 제시하지 못한 채 위약금 약정의 해석을 두고 다소 혼선이 있었다.  먼저 대법원은 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)에서 낙찰자가 계약을 체결하지 아니한 때에 국고에 귀속하도록 정한 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 그 불이행 시에 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 손해배상액 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 판시하였다(대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결 참조). 이후 택지·상업용지 또는 공장용지의 수분양자가 납부한 입찰보증금 내지 분양신청예약금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다고 판시하고(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18140 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42393 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 95다48117 판결 등 참조), 지방자치단체로부터 공장용지를 분양받으면서 ‘입주계약 체결 후 원고의 사정에 의하여 입주를 포기할 경우 예정분양가액의 10%에 해당하는 금액을 위약금으로서 피고에게 귀속’하기로 약정한 사안 등에서 위약금의 납부 액수와 시기 및 효과에 비추어 그 위약금은 손해배상액의 예정이라고 하였다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다13306 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다4634 판결 등 참조).  한편 대법원은 지방자치단체와 택지매매계약을 체결하면서 ‘계약이 해제될 경우 매수인이 지급한 계약금 상당액(분양대금의 10%)이 매도인에게 귀속된다.’는 계약조항을 둔 사안에서 계약금 몰취 외에도 계약해제로 인하여 매도인이 입은 손해에 대하여 배상할 의무를 부담함에 비추어 위약벌의 성격을 가지는 것이라고 하였다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다40131 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다33260 판결 등 참조). 도급계약에서 계약이행보증금과 지체상금의 약정이 있는 경우에 특별한 사정이 없는 한 계약이행보증금은 위약벌의 성질을 가진다고 하고(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 등 참조), 구 예산회계법상 경쟁계약에서 예정가격에 비하여 현저하게 저가로 입찰한 낙찰자에게 납부하도록 한 차액보증금은 지나친 저가입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약내용대로 계약을 이행할 것을 담보하기 위한 취지로 위약벌에 해당한다고 보았다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결 참조).  이러한 판례는 구체적 사건에서 위약금 약정의 내용이나 목적, 위약금 납부의 시기, 액수와 효과 등 개별적인 사정을 고려하여 합당한 결론을 도출한 것이었을지라도 예측 가능한 해석 기준을 제시한다는 측면에서는 불명확한 부분이 있었다고 할 수 있다.  2) 사인(사인) 간 거래에서도 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별이 분명하지 않은 문제가 있었다. 즉 다수의 계약에서 단순히 ‘위약 시 일정액을 지급한다(또는 몰취한다).’는 위약금 약정을 두었고, 그 위약금 약정이 채무불이행의 경우에 손해배상액을 미리 정해둠으로써 법률관계를 쉽게 해결하기 위한 목적과 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 목적 모두를 가지고 있는 경우가 많아, 위약금 약정이 문제 되는 소송에서 그 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 구별에 대한 주장과 증명에 심리가 집중되고, 정작 핵심 쟁점인 ‘채무자에게 얼마를 지급하게 하는 것이 가장 합당한가’를 판단하기 위한 사정에 대해서는 상대적으로 심리가 소홀할 수밖에 없었다.  위와 같은 비판은 수긍할 만한 부분이 많았다. 나. 최근의 경향 1) 현재 판례가 발전적으로 정립되면서 종래 위와 같은 문제점이 많은 부분 해소되었고, 거래실무 또한 판례에 맞추어 변화되어 왔다. 2) 판례는 약관법을 적극적으로 적용하였다. 위약금 약정이 포함된 계약은 약관에 해당하는 경우가 많고 특히 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 계약은 대부분 그러하다. 대법원은 이러한 위약금 약정에 약관법을 적용하여, 토지분양 당첨자에게 계약의 체결을 강제하기 위한 수단으로 분양용지 공급가액의 약 10%에 상당하는 분양신청예약금을 일방적으로 귀속시키는 약관 조항은 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항에 해당하여 무효이고, 약관 조항이 무효인 이상 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상 예정액을 감액하거나 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없다고 하였다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30082 판결, 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조). 위약금에 관한 약관 조항이 위약벌로 해석되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결 참조).   동일한 약관 조항에 관한 다수의 소송에서 당사자들의 소송수행 차이로 인한 주장·증명 정도에 따라 법원이 사안마다 위약벌인지 손해배상액의 예정인지 판단을 달리한다거나, 이를 감액하거나 무효로 보는 범위를 사건별로 달리하는 것은 객관적·획일적으로 해석하여야 할 약관의 성격에 맞지 않고, 같은 약관 조항을 두고 사건별 미세한 사실관계의 차이로 인하여 각각 다른 결과가 발생하는 것도 적절하지 아니하다. 따라서 위약금 약정이 약관법의 규율대상이 되고 그 약관 조항이 무효인 이상 민법 제398조 제2항에 따른 감액은 적용될 여지가 없다. 이러한 판례는 위약금에 관한 약관 조항의 효력을 일률적으로 평가하여 당사자에게 예측 가능한 기준을 제시하기 위한 노력으로 볼 수 있다.   한편 반대의견은, 판례가 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다고 전제하고, 이와 같이 약관법이 적용되는 경우에는 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않으면서 민법을 적용하는 경우에는 그 둘이 엄격히 구별되어 유추적용될 여지가 없다고 하는 태도는 일관성이 없다고 한다. 그러나 이는 그 전제가 되는 판례의 취지를 잘못 이해한 것으로 보이고, 약관의 성질 및 그 적용 대상을 달리하는 약관법과 민법의 차이를 경시하는 것으로서 쉽게 수긍하기 어렵다.  약관법은 제6조 제1항에서 “신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.”라고 규정하고, 제2항에서 “약관의 내용 중 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다.”라고 규정하면서 제1호에 “고객에게 부당하게 불리한 조항”을 들고 있다. 그리고 제8조에서는 “고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.”라고 규정하고 있다. 대법원은 위 2009다20475, 20482 판결 등에서 이러한 약관법 제6조 및 제8조 등의 규정내용과 취지에 따라 ‘고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효’라고 판시한 것이다. 따라서 이를 들어 판례가 약관법 제8조를 적용할 때 그 문언과 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하지 않고 있다고 볼 수는 없다.  약관은 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용이다(약관법 제2조 제1호). 위약금 약정이 약관 조항에 기재된 경우 개별적·자율적인 교섭을 거친 경우에 비하여 불공정하게 될 위험이 크고, 이는 위약금 약정이 손해배상액의 예정이나 위약벌 어느 것으로 해석되든 마찬가지이다. 약관법을 적용한 판례는 이러한 약관의 성질과 불공정한 약관을 규제함으로써 건전한 거래질서를 확립하고자 하는 약관법의 입법 취지를 적극 고려한 것이라고 할 수 있고, 이로 인하여 약관법의 적용을 받는 위약금 약정과 민법의 적용을 받게 되는 위약금 약정이 일부 달리 취급된다 하여 그러한 결과만을 단순 비교하여 판례의 태도에 일관성이 없다고 할 것은 아니다.  3) 대법원은 다수의 전기수용가와 체결되는 전기공급계약에 적용되는 약관 등에 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 그로 인한 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있지만, 그와 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 사안 등에서, 위약금이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가질 수 있고, 그러한 경우 위약금은 특별한 사정이 없는 한 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다고 하였다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다257978 판결 등 참조). 이는 분리될 수 없는 하나의 위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지고 있다면 이러한 당사자의 의사나 거래의 실체를 그대로 인정하되, 위약벌적 성격을 갖는 손해배상액의 예정으로 보아 그 전액을 기준으로 한 감액을 긍정하였다고 볼 수 있다.  그리고 이러한 판례는 위약금 약정을 그 법률행위의 실체와 무관하게 형식적·이분법적으로 손해배상액의 예정이나 위약벌로 구분하는 데 따르는 부작용을 줄이고 당사자의 의사와 거래의 실체를 보다 정확히 반영할 수 있게 하였다는 점에서 종래 판례의 문제점을 상당히 해소하였다.  4) 위약금 약정에 대한 거래실무도 변화하고 있다. 과거에는 위약금 약정을 ‘위약 시 일정액을 지급한다(또는 몰취한다).’고 단순하게 정하는 경우가 많았으나, 최근 거래실무는 손해배상액의 예정에 관한 약정과 별도로 명시적인 표현으로 구분되는 위약벌 조항을 둠으로써 당사자들이 거래 시부터 계약이행의 확보와 추가적인 금전지급이라는 심리적 강제를 통하여 분쟁을 막고자 하는 자신의 효과의사를 분명히 하고 있다.   판례에 나타난 구체적 사안에서도 이러한 경향을 확인할 수 있다. 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결의 사안에서 계약당사자들은 점포의 임차권을 양도·양수하되 잔대금 지급기일까지는 전대차계약이 체결된 것으로 보아 차임을 지급하고 계약상의 권리·의무를 제3자에게 양도하거나 전대할 수 없다고 정하면서 상호 간의 위약벌 약정을 하였다. 임차권 양도 또는 전대차 과정에서 그 이행의 확보를 주된 목적으로 한 것으로서 이를 위약벌에 해당한다고 본 것은 타당하다. 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결의 사안에서도 건설업자와 토지 소유자는 토지 지상에 상가를 개발하는 사업시행계약을 체결하면서 계약의 해제 또는 해지 시 위약벌로 5억 원을 지급하기로 약정하였는바, 동등한 조건과 내용으로 쌍방의 위약벌을 정하고 있고 사업이 성공하면 상당한 수익이 예상되는 점 등에 비추어 위약벌 약정은 공동 개발사업 과정에서 그 이행의 확보를 주된 목적으로 한 것이라고 볼 수 있다. 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다231598 판결은, 주식을 매매하면서 매도인의 의무 위반행위에 대하여 매수인이 잔여주식의 귀속을 요구할 수 있다는 위약벌의 제재나 계약의 해제를 정한 사안에서 위약벌 등 조항의 내용 및 그 조항을 둔 경위 등을 고려하면 위약벌의 제재와 계약의 해제 중 하나를 선택하여 행사할 수 있을 뿐 양자를 중복하여 행사할 수는 없다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 위약벌로 정한 것임이 분명함에도 손해배상액의 예정과 마찬가지로 감액을 인정한다면 위약벌을 정한 약정 자체는 물론 위 사건과 같이 위약벌과 결합되어 있는 다른 특약들에까지 영향을 미치게 되고, 이는 올바른 당사자의 의사해석을 그르치게 될 가능성이 많다.   위와 같은 사례는 위약금 약정을 손해배상액의 예정과 위약벌로 구분하고 그 법적 취급을 달리하는 대법원 판례에 따라 거래실무가 정착되었음을 보여준다. 이 사건에서 계약불이행 시 손해배상을 지급하도록 하면서(제10조), 손해배상금과 별도로 불이행 시 10억 원을 지급하도록 계약 내용을 정한 것도(제11조) 마찬가지로 볼 수 있다.   약관법 제19조의3에 따르면 사업자 및 사업자단체는 일정한 거래 분야에서 표준이 될 약관의 제정·개정안을 마련하여 공정거래위원회에 심사를 청구할 수 있고, 공정거래위원회는 심사한 표준약관을 공시하고 사업자 등에 표준약관을 사용할 것을 권장할 수 있는바, 약관법에 따라 공시된 표준약관에서도 위와 같은 거래실무를 확인할 수 있다. 즉 ‘계약을 위반하는 경우 상대방은 계약을 해제 또는 해지하고 손해배상을 청구할 수 있다.’고 정하면서 ‘상대방이 의무를 충실히 이행하고 있음에도 계약을 일방적으로 파기할 목적으로 계약상의 내용을 위반한 경우에는 손해배상과는 별도로 위약벌을 지급한다.’는 등으로 정함으로써 계약이행의 확보만을 목적으로 한 위약벌 조항을 손해배상 조항과 별도로 둔 약관례와 손해배상액 예정 성격의 위약금 조항만을 둔 약관례가 구분되어 있다.   어느 한쪽 계약당사자의 지위가 우월한 데서 오는 것이 아니라, 계약의 목적과 내용에 비추어 계약당사자의 ‘실제 이행’이 아주 중요하고 그 실제 이행이 이루어져야만 투자한 자본의 회수가 가능하다는 등의 사정으로 위약벌을 정하는 경우가 많다. 법상 이러한 당사자의 이익과 기대를 담보할 장치가 충분하지 아니한 상황에서 위약벌 약정으로 이를 담보하거나 보완하고자 하는 것이다. 이 사건 위약금 약정 역시 양 당사자의 지위 차이보다는 장기간에 걸친 공동사업의 안정적 이행확보라는 목적에서 정한 것으로 볼 수 있다.   다. 일반조항을 통한 효력 통제가 불필요한 우회로인가 반대의견은 손해배상액의 예정과 위약벌의 기능적 유사성에 비추어 그 감액 여부에 관한 평가모순을 해소할 필요가 있고, 위약벌에 대한 공서양속 규제는 불필요한 우회로라는 것을 주된 근거로 위약벌도 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.   1) 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하는 것은 사적 자치의 원칙과 그 제한에 관한 규율체계에 비추어 타당하다고 볼 수 없다.   사적 자치의 원칙은 소유권 절대의 원칙 및 과실책임의 원칙과 더불어 근대사법의 기초를 이루지만, 사적 자치의 무제한적 허용은 경제적 약자의 지위에 있는 계약당사자를 부당하게 압박하여 가혹한 결과를 초래할 수 있다. 이에 민법은 신의성실의 원칙(제2조), 공서양속에 위반하거나 불공정한 법률행위를 무효로 하는 일반규정(제103조, 제104조) 등을 두어 이러한 부작용을 완화하거나 방지한다. 사용자의 위약금 약정을 금지하는 근로기준법 제20조나 앞에서 살펴본 약관법 제6조, 제8조 등도 일정한 계약 유형에서 이러한 입법 목적을 실현하고자 한다.   민법 제398조 제2항에 의한 손해배상 예정액의 감액도 국가가 당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정성을 보장하기 위하여 계약의 체결 또는 그 내용에 간섭하는 사적 자치의 원칙에 대한 제한의 한 가지 형태이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 참조). 다만 민법 제398조 제2항은 법원에 당사자 사이의 유효한 계약에 개입하여 재량으로 그 내용을 수정하는 권한을 부여한다는 점에서 이례적이라고 할 수 있고, 이러한 예외적 조항은 그 문언에 따라 신중하게 해석되어야 한다. 즉 민법 제398조 제2항이 손해배상 예정액의 감액만을 규정하고 이와 달리 위약벌의 감액에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 이상, 민법의 일반조항이나 약관법 등을 적용하여 위약벌 약정의 효력을 판단하는 것은 별론으로 하고, 곧바로 민법 제398조 제2항을 유추하여 문제를 해결하려는 것은 바람직하지 아니하다.   2) 손해배상액의 예정에 대해서만 직권감액을 규정한 것은 입법자의 결단으로 볼 수 있다. 민법 제398조는 의용민법 제420조, 제421조를 참조하여 제정된 것인데, 의용민법하에서도 손해배상액의 예정과 구별되는 위약벌의 존재가 인정되었다. 그럼에도 입법자는 손해배상액의 예정을 증감할 수 없다는 의용민법 제420조 제1항 후문의 내용을 삭제하는 대신 ‘손해배상의 예정액에 대해서 감액할 수 있다.’고만 규정하였다(민법 제398조 제2항). 민법은 손해배상액의 예정과 위약벌의 차이를 전제로 손해배상액의 예정에 대해서만 법원의 직권감액을 인정하고 있고, 민법 제398조 제2항을 규정한 입법자의 의사는 손해배상액의 예정이 아닌 위약벌 약정에 대해서는 법원의 직권감액을 허용하지 않는 것이라고 볼 수 있다.   3) 위약금 약정의 구별 필요성 내지 불가피성, 법적 효과에서의 차이점 등을 전제로 한다면, 손해배상액의 예정과 위약벌의 일부 기능적 유사성만으로 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하는 것이 정당하다고 평가하기 어렵고, 일반조항을 통한 효력 통제를 불필요한 우회로라고 볼 수도 없다.   손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하는 것은 감액 여부에 대한 판단에 선행되어야 한다. 그리고 위약금 약정이 위약벌로 해석되는 경우에는 위약금 이외에 채무불이행으로 인한 손해배상을 별도로 청구할 수 있다는 점에서도 손해배상액의 예정과 다르므로 이를 구별하는 것은 불가피하다.   대법원은 손해배상액의 예정과 위약벌 모두 채무의 이행을 확보하기 위한 목적임을 인정하면서도 위약벌은 손해배상의 간이화라는 목적을 가지지 않는다는 점에서 그 구별을 인정해 왔다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 손해배상액의 예정에도 손해 발생사실이나 손해액에 대한 증명 곤란을 배제하기 위한 기능과 아울러 이행확보적 기능이 있을 수 있다. 하지만 손해배상액 예정의 주된 목적은 손해배상의 간이화에 있고, 민법 제398조 제2항에서 손해배상의 예정액에 대해서 명문으로 그 감액을 인정하는 것은 손해의 공평분담이라는 손해배상제도의 근본취지를 관철하기 위한 것이라고 이해할 수도 있다. 한편 채무자가 계약을 이행하지 않을 때 손해배상과 별도로 몰수하기로 한 위약금, 즉 일종의 제재나 벌(벌)로서의 위약금은 이행확보적 기능을 본질로 한다. 따라서 손해의 공평분담 차원에서의 조정이 필요하지 아니하고, 다만 민법의 공서양속에 관한 일반규정이나 약관법 등으로 규율하는 것이 그 취지에 보다 부합하는 것이다.   라. 위약금 약정의 형식이나 약정을 하게 된 경위와 그 교섭 과정, 약정의 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 위약금액의 규모나 예상되는 손해액의 크기 등을 종합적으로 고려하여, 구체적인 사안별로 손해배상액의 예정과 위약벌을 구별하고 감액 여부나 정도를 달리 취급하는 것은 ‘의사해석 원칙’에 따른 당연하고도 자연스러운 귀결이다. 손해배상액의 예정과 달리 위약벌을 감액하지 않는 것은 위약금 약정을 한 당사자들의 의사를 고려하여 합리적인 근거에 따라 ‘다른 것을 다르게’ 취급하는 것이다. 개별 사건에서 위약금 약정의 해석에 관한 사실심의 전권에 따라 결론을 달리하게 된 것을 두고 불균형이라고 할 수는 없다. 위약금 약정의 법적 성질을 합리적으로 판단하여 손해배상액의 예정과 위약벌의 법적 취급을 달리하는 것은 당사자의 의사해석에 관한 법원의 책무이고 사실심 재판의 과정이다. 오히려 위약벌 약정을 한 당사자의 의사를 외면한 채 위약벌을 감액할 수 있다고 보는 반대의견은 당사자의 의사를 일률적으로 의제함으로써 합리적 의사해석을 포기하는 것이다.  마. 다수의견에서 살펴본 바와 같이 대법원은 약정에 의한 제재나 벌(벌)이 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 일관되게 판시하여 왔다. 대법원이 일정한 요건하에 위약벌 약정의 일부 무효를 인정하는 것은, 계약의 무효가 계약의 일부분에 관련되어 있고 그 계약 내용이 가분적이며, 거래의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 당사자 쌍방이 계약의 일부가 무효임을 알았다면 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사를 확정하여 나머지 부분의 구속력을 긍정하는 것으로서 민법 제137조에 따른 일부 무효의 법리에 부합한다. 반대의견은, 통상 금전지급 형태의 위약벌 약정에서 급부의 목적물이 가분일 뿐이지 법률행위로서 위약벌 약정 자체가 가분적인 것은 아니므로 분할 가능한 법률행위를 전제로 하는 일부 무효의 법리를 적용하는 것은 바람직하지 않다고 비판한다. 반대의견의 취지가 분명하지 않지만, 민법상 일부 무효의 법리가 분할 가능한 법률행위만을 전제로 적용될 수 있다는 의미라면 계약 내용의 양적 분할 가능성을 전제로 일부 무효를 긍정하는 확립된 선례, 예컨대 연대보증계약에서 취소 범위를 보증한도액의 일부로 제한한 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등의 태도에 비추어 선뜻 이해할 수 없다.   한편 대법원은, 손해배상 예정액의 감액 제도는 국가가 계약당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있으므로, 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정될 때에 손해배상 예정액을 감액할 수 있다고 보아, 감액이 만연히 인정되는 것이 아님을 밝히고 있다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 등 참조). 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 감액을 인정하기에 부족하다고 하고(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결 등 참조), 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 그 예정액과 대비하여 볼 필요가 있다고 한 판례 역시 같은 취지로 볼 수 있다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 참조). 따라서 손해배상 예정액의 감액 역시 일정한 기준에 따라 이루어져야 하고 그 감액을 너무 쉽게 인정하는 것이 바람직하지 않다는 반대의견의 문제의식에는 동의하지만, 위와 같은 손해배상 예정액의 감액에 관한 판단 기준은 앞서 살펴본 공서양속을 위반한 위약벌 약정의 일부 또는 전부 무효의 판단 기준과는 그 내용이나 정도에서 다를 수밖에 없으므로, 위약벌 약정의 독자적인 기능이나 위와 같은 차이점을 도외시한 채 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액하는 것이 바람직한 방향이라는 반대의견에는 쉽게 동의하기 어렵다.   바. 의용민법을 폐지하고 우리 민법이 제정되어 시행된 지 이미 60여 년이 지나 수많은 재판례가 축적되고 판례법리가 정립된 현재 ‘일본 법학의 해소’라는 반대의견의 접근방식은 불필요한 이념적 틀이고 바람직하지도 않다. 또한 각국의 손해배상액의 예정과 위약벌에 관한 규율은 그 체계나 내용이 서로 달라 비교법적으로 동일 평면에서 논의할 수 없다. 당사자의 진정한 의사를 탐구하고 그에 따라 거래와 약정의 실체를 밝히려는 현재 판례의 입장이 일부 외국의 규율태도와 다소 다르다고 하여 ‘비교법적 고립을 자처’한다는 반대의견의 견해도 더욱 수긍하기 어렵다.   사. 종래 비판의 여지가 있는 판결들이 선고되기도 하였지만, 대법원은 오랫동안 위약벌 법리를 큰 틀에서 유지하면서 ‘공서양속 일부 무효’ 법리를 추가하여 구체적인 사실관계에 따라 합리적인 해석을 통해 공평을 기하여 왔다. 나아가 ‘손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 위약금’의 존재를 인정하면서 당사자의 의사나 거래의 실체를 반영하는 등 꾸준히 위약벌 법리의 단점을 보완하였다.   이러한 판례를 그대로 이어나가면서 다양한 법률관계에서 ‘계약의 이행확보’를 강조하는 위약벌에 관한 판례를 신뢰하고 ‘위약벌’ 약정을 함으로써 계약의 목적을 달성하고자 하는 당사자의 의사를 존중하고 그 실현을 돕는 것이야말로 법원의 올바른 태도이다.   이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다.   대법원장   김명수(재판장)        대법관   김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

 

3. 계약금이 여러 개의 성질을 겸유(兼有) 할 때  

   매수인이 매매계약 등을 체결하면서 합의에 따라 계약금을 지급하였다면, 우선 합의의 내용을 살펴보아야 한다. 그대로 그 금전의 성격을 결정하면 될 것이다. 합의가 없거나 뚜렷하지 않을 때가 문제다. 
   통상적으로 계약금은 매매대금의 일부로서 지급되었을 것이다. 그렇다면 앞서 본 것과 같이 그 자체로 선급금과 증약금의 성격을 가진다.

   당사자 사이에 별도로 그 계약금을 해약금으로 하는 약정(해약계약금약정)이 있을 수 있다.이때 해약계약금약정은 계약금계약이 성립되어 해약금 추정을 받는 경우23)가 아니라, 계약을 체결하면서 계약금을 해약금으로 하겠다는 당사자의 명시적인 의사합치를 가리킨다. 사실심 판결에서는 ‘(계약금의) 해제권유보약정’이라는
표현을 쓰기도 한다. 

23) 아래 목차 ‘Ⅲ. 2. 나.’ 참조.

   계약금 대신 다른 기준으로 해약금을 정하는 경우(별도의 해약금약정)도 있을 수 있다. 이때에는 계약금이 해약금으로 되지 않는다는 관점에서는 ‘계약금의 해약금배제약정’이고, 해약금을 독자적으로 약정하였다는 관점에서는 ‘별도의 해약금약정’ 또는 ‘해제권유보약정’이다. 한편 해약금을 아예 없다고 정하는 명시적 합의
(해약금배제약정24))를 할 수도 있다. 어떤 합의가 있든 기본적으로는 그에 따르면 된다. 아래에서 설명하는 민법 제565조 제1항의 임의규정성이다.  

24) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다50615 판결에서 ‘민법 제565조의 해약권을 배제하기로 하는 약정’으로 지칭하였다. 이를 사 실심에서는 ‘해약금배제특약’이라고도 한다.

대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다50615 판결 [토지거래계약허가절차이행청구][공2009상,743] 【판시사항】 [1] 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정한 경우, 그 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 되는지 여부 (원칙적 소극)   [2] 계약 당사자가 민법 제565조의 해약권을 배제하는 약정을 한 경우, 그 해제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 유동적 무효 상태에 있는, 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약에서 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수도 있다. 그러므로 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정하였다고 하더라도, 그 약정된 기간 내에 토지거래허가를 받지 못할 경우 계약해제 등의 절차 없이 곧바로 매매계약을 무효로 하기로 약정한 취지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 쌍무계약에서 이행기를 정한 것과 달리 볼 것이 아니므로 위 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 할 수 없다.  [2] 민법 제565조의 해약권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없다.  【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민법 제2조 제1항, 제105조, 제563조 [2] 민법 제105조, 제565조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결(공1993상, 691) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 8인 (소송대리인 변호사 최병학외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 강산외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 13. 선고 2007나9858 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 이 사건 계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부에 대하여 가. 원심은, 거래 당사자들이 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 토지거래허가를 받을 기간을 한정하여 그 기간 내에 토지거래허가를 받기로 합의하였으나 그 기간 내에 토지거래허가를 받지 못하였다면 그 매매계약은 확정적으로 무효가 된다는 전제하에, 원고들이 2003. 9. 22. 피고와 사이에 토지거래허가구역 내에 있는 화성시 팔탄면 율암리 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하면서 중도금 약정 없이 잔금 지급기일을 8개월 이상 지난 2004. 5. 31.로 정하고 그 이전에 산지전용허가를 받기 위한 상호협조의무와 비용부담자를 상세히 정하고 있는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 원고들과 피고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받기 위한 사전작업, 즉 산지전용허가에 상당한 기간이 필요하다는 점을 참작하여 중도금 없이 8개월 내에 그 명의변경허가 및 토지거래허가를 모두 받은 후 2004. 5. 31. 잔금을 지급하기로 약정하였다고 할 것인데, 원고들과 피고가 위 기간 내에 토지거래허가를 받지 못하였으므로 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다고 판단하고 있다.  나. 그러나 유동적 무효상태에 있는 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약에서 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수도 있는 것이므로( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 등 참조), 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정하였다고 하더라도, 그 약정된 기간 내에 토지거래허가를 받지 못할 경우 계약해제 등의 절차 없이 곧바로 매매계약을 무효로 하기로 약정한 취지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 쌍무계약에서 이행기를 정한 것과 달리 볼 것이 아니므로 위 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 할 수 없다 할 것이다. 따라서 이와 전제를 달리하는 원심의 위와 같은 판단은 잘못이라 할 것이다.  다. 더구나 기록에 의하면, 피고는 원심에 이르기까지 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약이 아직 허가를 받기 전이어서 유동적 무효상태에 있는 경우에 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 그 매매계약이 확정적으로 무효로 된다는 대법원판례들( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결 등 참조)에 기초하여 원고들이 잔금지급기일이 도과한 후 보인 태도에 비추어 볼 때 이 사건 매매계약은 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에 해당하므로 확정적으로 무효로 되었다고 주장하였을 뿐이고, 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받을 기간을 한정하여 약정한 것이라거나 그 기간이 도과하였으므로 확정적으로 무효가 되었다는 취지의 주장을 한 바가 없음이 명백하므로, 원심의 위와 같은 판단은 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 기초로 삼아 판결한 것으로서 변론주의 원칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 주장하는 상고이유의 논지는 이유 있다.  2. 민법 제565조에 의해 계약해제에 대하여 원심은 가정적 판단으로서, 피고가 민법 제565조에 의해 계약금의 배액을 공탁하고 이 사건 계약을 해제하였으므로 원고의 청구는 이 점에서도 이유 없다고 판시하고 있다. 그러나 민법 제565조의 해약권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없는 것이다.  기록에 의하면 이 사건 계약에는 제12조, 제14조 등 위 해제권을 배제하는 취지로 볼 수 있는 조항이 있고, 원고들은 원심에서 위 조항들을 근거로 이 사건 계약은 쌍방이 민법 제565조의 해제권을 배제하는 약정을 하였으므로 피고로서는 계약금의 배액을 반환하는 방법으로 이를 해제할 수 없다고 주장한 바 있음이 명백하다.  그렇다면 원심으로서는 우선 원고들 주장과 같은 해제권 배제약정이 있는지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 마땅할 터인데도 원심은 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고의 해제 주장을 받아들이고 있으니, 이와 같은 원심판결에는 원고들의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 주장하는 상고이유의 논지는 이유 있다.  3. 결 론 따라서 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

   그러나 그러한 해약금약정25)이나 해약금배제약정이 명시적으로 없거나, 있다고 주장하더라도 그것이 인정되지 않는다면 민법 제565조 제1항이 적용된다. 민법 제565조 제1항에 따라 계약금계약이 성립하면 동시에 교부된 계약금은 해약금으로 추정된다.26) 이때 계약금은 ‘해약계약금’, 즉 해약금의 기준이 되고 그 자체로 해약금의 성질을 동시에 가지는 계약금이 된다. 그러나 그렇다고 해서 이러한 상태의 계약금계약을 가리켜 ‘해약계약금약정’이라고 부를 수는 없다. 계약금을 해약금으로 정하겠다는 명시적 합의가 있는 경우와 구별되지 않기 때문이다. 결국 민법 제565조 제1항이 적용되는 경우를 가리키려면, ‘계약금계약이 성립한 때 해약금 추정이 미친다’거나, ‘계약금의 해약금 추정’ 또는 ‘계약금이 해약금 추정을 받는 상태’라고 정확하게 표현하는 것이 개념의 혼동을 방지하는 것이다. 

25) 이 연구에서는 앞서 살펴본 해약계약금약정(계약금을 해약금으로 하기로 하는 약정)과 별도의 해약금약정(계약금이 아닌 다른 액수를 해약금으로 하기로 하는 약정)을 통틀어 지칭하는 개념으로 ‘해약금약정’을 사용한다. 실무에서 계약금이 아닌 다른 액수를 기준으로 한 해약금을 정하는 경우는 드물기 때문에, 이하에서 해약계약금약정과 특별히 구별하여 서술하지 않는 것이다. 결과적으로 ‘해약금약정’이란 당사자 사이에 일정한 시점까지 임의로 해제할 수 있는 권리를 유보하면서, 그 전에 해제권을 행사하는 자는 상대방에게 일정한 금전을 지급하겠다고 약정하였음을 의미한다.  26) 아래 목차 ‘Ⅲ. 2. 나.’ 참조.

   한편 계약금을 위약금으로 하자는 별도의 합의(위약계약금약정 내지 위약계약금특약)가 없는 이상, 계약금이 당연히 위약금으로 인정되지는 않는다. 위약계약금약정이 없다면 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐, 계약금이 위약금
으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.27) 반면에 위약계약금약정이 있다면 계약금은 ‘위약계약금’이 된다. 실무상으로는 위약금의 기준을 계약금이 아니라 다른 액수로 정하는 경우(별도의 위약금약정)도 종종 있으므로, 위약계약금약정과 위약금약정은 구별되어야 한다. 
   한편 해약금에 관하여는 해약금약정이든 해약금배제약정이든 전혀 언급이 없고, 계약금을 지급하면서 이를 위약금으로 하겠다는 위약계약금약정만 있는 경우는 어떻게 해야 하는가? 그 경우에는 위약금의 기준이 되는 ‘계약금’이 존재하고 있고, 달리 이를 해약금배제약정으로 볼 수는 없으므로 그 계약금은 민법 제565조 제1항의 해약금으로도 추정되며, 판례도 같은 입장이다.28)  
   따라서 계약체결 전후로 계약금을 교부하면서 그 성질에 관한 합의가 전혀 없었다고 하더라도 선급금, 증약금, 해약금(추정됨)으로서의 기능은 가질 수 있고, 이때의 계약금은 해약계약금을 겸유한다. 위약계약금약정이 있는 때 비로소 선급금, 증약금, 해약금(추정됨), 위약금으로서의 성질을 모두 가진다. 이때의 계약금은
해약계약금이면서 동시에 위약계약금이다.  

27) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결  28) 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결; 위약계약금약정만 있는 상황에서 계약금의 해약금 추정을 거쳐 해약계약금의 효력까지 인정하여 계약의 효력(구속력)이 약해지는 것이 바람직하지 않기 때문에, 입법을 거쳐 계약금을 증약금으로만 추정하는 것이 타당하다는 견해로 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 177면.

대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 [매매대금반환][공1996.8.1.(15),2166] 【판시사항】 [1] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부  (소극)   [2] 쌍무계약이 무효로 된 경우, 양 당사자의 취득물 반환의무가 동시이행 관계에 있는지 여부  (적극)   [3] [2]항의 경우, 일방이 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 동시이행 관계에 있지 아니한 다른 채권을 주장하면서 목적물 반환을 거부하는 것이 불법행위인지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.  [2] 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다.  [3] [2]항의 경우, 목적물 반환에 대한 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 불구하고 동시이행의 관계에 있지 아니한 채권이나 또한 상대방에 대하여 가지고 있지 아니한 채권을 주장하면서 그 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다.  【참조조문】 [1] 민법 제398조[2] 민법 제2조, 제536조, 제549조[3] 민법 제536조, 제750조 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54709 판결(같은 취지) [1] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결(공1995상, 1319) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결(공1996상, 2156) [2] 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결(공1993하, 1698) 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다31242 판결(공1995상, 1434) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결(공1995하, 3380) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 에프앤드디 주식회사 (소송대리인 변호사 권영훈) 【피고(반소원고),피상고인】 진원건설 주식회사 (소송대리인 변호사 조익래) 【원심판결】 부산고법 1995. 11. 3. 선고 95나4162 판결 【주문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제4점에 대하여 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 당원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결 등 참조).  같은 견해 아래 원심이, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)와 소외 우성산업화학 주식회사(이하 '우성산업'이라고 한다)가 1993. 8. 7. 이 사건 대지 및 건물에 관한 매매 가계약을 체결함에 있어서 원고가 우성산업으로부터 계약금으로 지급받은 금 80,000,000원을 위약금으로 하기로 하는 약정이 있었다는 점에 부합하는 제1심 증인 1의 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다면서, 원고는 위 매매 가계약이 해제됨으로써 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 인정되고, 거기에 소론과 같이 계약해석에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 우성산업은 위 매매 가계약을 체결할 때 토지거래허가가 나지 아니하면 매매 가계약의 효력이 없는 것으로 약정하였는데, 1993. 8. 30. 당국으로부터 이 사건 대지에 대한 토지거래허가가 나왔으나 위 토지거래허가가 쌍방의 신청에 의하여 1993. 11. 6. 취소되어 위 매매 가계약이 무효로 되었다면서, 이를 원고가 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환하여야 하는 근거의 하나로 들고 있는바, 설사 1993. 11. 6. 이 사건 대지에 관한 같은 해 8. 30.자 토지거래허가를 취소하는 처분에 소급효가 없어, 위 토지거래허가에 의하여 계약체결시에 소급하여 유효하게 된 원고와 우성산업 사이의 위 매매 가계약이 위 토지거래허가의 취소처분으로 무효로 되는 것이 아니고, 따라서 위 매매 가계약이 위 취소처분으로 인하여 무효로 되었다고 판단한 원심에 잘못이 있다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 원고와 우성산업 사이에는 위약금 약정이 없어서 원고는 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환할 의무가 있으므로, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 1993. 12. 17. 이 사건 대지 및 건물에 관한 매매계약을 체결함에 있어서, 피고가 위약하였을 때에는 원고가 우성산업으로부터 받은 계약금 80,000,000원은 위약금으로 원고에 귀속하는 것으로 약정한 사실은 인정이 되나, 피고가 위 계약 체결 당시 우성산업의 원고에 대한 위 금 80,000,000원의 반환채권을 처분할 수 있는 권한이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 약정을 피고가 위 매매계약을 위약하였을 때 원고에게 금 80,000,000원을 지급하기로 하는 손해배상액의 예정으로 본다고 하더라도, 기록에 의하면, 이 사건 대지는 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 토지로서 이 사건 대지에 관한 매매계약을 체결하기 위하여는 위 법 소정의 토지거래허가를 받아야 하고, 따라서 위 매매계약은 토지거래허가를 받기 전에는 유동적 무효 상태에 있어, 원고는 피고에게 토지거래허가를 받기 전에는 위 계약에서 정한 중도금 및 잔금의 지급을 청구할 수 없는데도 불구하고 원고는 피고에게 1994. 6. 14. 중도금 및 잔금을 같은 달 22.까지 지급할 것을 최고하고, 피고가 이에 응하지 않자 같은 달 23. 위 매매계약을 해제한다는 의사를 통보하면서, 바로 다음날 원심에서 취하한 이 사건 대지 및 건물의 인도를 구하는 이 사건 본소를 제기하였고, 이에 피고도 1994. 7. 15. 위 매매계약이 파기됨을 전제로 이 사건 반소를 제기한 사실이 인정되는바, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은, 원고가 위 1994. 6. 23. 해제의 의사를 통보함으로써 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하였고, 피고도 1994. 7. 15. 이 사건 반소를 제기함으로써 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하여, 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이고, 따라서 위 매매계약이 유효하고 피고가 위 계약에 위반하였음을 전제로 하는 원고의 손해배상예정액의 청구는 이유가 없다고 할 것이다.  그러므로 원심판결에는 소론과 같이 계약의 해석을 그르치고, 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 주장의 판시 등록세 및 교육세와 주택채권 구입비는 원고가 그 권리를 확보하기 위하여 들인 비용일 뿐, 우성산업의 계약불이행으로 당연히 초래되는 손해라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  4. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 우성산업 및 피고가 1993. 8. 17.부터 이 사건 대지 및 건물을 점유하여 현재까지 사용수익함으로써 임대료 상당의 수익을 얻고, 이로 인하여 원고가 손해를 입었으니, 피고는 원고에게 그 이득을 부당이득 또는 불법행위로 인한 손해배상으로서 반환하여야 할 것이므로, 이를 반대채권으로 피고의 원고에 대한 이 사건 양수금 채권과 상계한다는 원고의 주장에 대하여, 거시 증거에 의하여, 우성산업은 1993. 8. 17. 원고로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이를 인도받은 뒤 그 곳에서 사업을 하려고 하였으나 자금사정의 악화로 부도가 나자 피고가 1993. 12. 17. 이를 매수하고 인도받아 위 건물 사무실에 팩스, 전화 등을 설치하고 직원 2명을 고용하여 사업준비를 한 사실, 그러나 피고 역시 자금사정이 여의치 못하여 중도금과 잔대금 지급을 지체하자 원고가 1994. 6. 14. 위 매매대금의 지급을 독촉하고 뒤이어 같은 달 23. 매매계약 해제를 통고함으로써 피고와의 사이에 법적 분쟁이 생겼고, 같은 해 7.경부터는 위 직원마저 출근하지 아니하여, 피고는 이 사건 건물을 상주자가 없이 점유하고 있다가 1995. 3.경 원고에게 이를 인도해 준 사실을 인정한 다음, 원고가 위 매매계약을 해제함으로써 분쟁이 생긴 이후의 기간에 해당하는 원고의 위 주장에 대하여, 위 인정사실에 의하면, 피고는 단지 위 분쟁이 해결되기를 기다리면서 이 사건 건물 중 일부의 사무실을 점유하고 있었을 따름이어서 그것을 가지고 피고가 위 건물을 그 매수 목적에 따라 그 본래의 용도대로 사용하여 어떠한 수익을 얻었다고 볼 수는 없으므로 부당이득을 이유로 한 원고의 위 주장은 이유 없고, 또한 피고의 위와 같은 점유를 가리켜 고의, 과실로 인한 불법행위라고 볼 것도 아니므로 불법행위를 내세운 원고의 위 주장도 이유 없다면서 원고의 위 주장을 모두 배척하였다.  나. 기록을 검토하여 보면, 부당이득을 이유로 한 원고의 위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 인정된다. 다. 그러나, 불법행위를 이유로 한 원고의 위 주장에 관하여 보건대, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하고( 당원 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결 등 참조), 이러한 동시이행의 항변권을 행사하여 계약 목적물을 계속 점유한 것이라면 그 점유를 불법점유라고 할 수 없을 것이나, 그러한 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 불구하고 동시이행의 관계에 있지 아니한 채권이나 또한 상대방에 대하여 가지고 있지 아니한 채권을 주장하면서 그 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다고 할 것인바, 나아가 이 사건에 관하여 보면, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은, 앞서 본 바와 같이 원고는 위 1994. 6. 23. 해제의 의사표시를 통보함으로써, 피고는 1994. 7. 15. 이 사건 반소를 제기함으로써 각 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하여, 확정적으로 무효가 되었으므로, 원고의 피고에 대한 계약금으로 지급받은 금원 중 반환하지 않고 있던 금 10,000,000원의 반환채무와 피고의 원고에 대한 이 사건 대지 및 건물의 인도의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고, 따라서 원고가 위 금 10,000,000원을 변제공탁한 1994. 11. 28.까지는 피고가 동시이행의 항변권을 행사하여 이 사건 대지 및 건물의 인도를 거부할 수 있어, 이 사건 대지 및 건물의 점유를 불법점유라고 할 수는 없을 것이나, 위 변제공탁으로 피고의 동시이행의 항변권을 상실하였으므로 피고가 위 변제공탁의 통지를 받은 이후부터 이 사건 대지 및 건물을 원고에게 인도한 때까지의 점유는 적어도 과실에 의한 불법점유라고 하지 않을 수 없고(피고로서는 변제공탁의 통지를 받을 때까지는 동시이행의 항변권이 소멸한 사실을 알 수 없었다고 할 것이므로, 위 변제공탁으로 동시이행의 항변권이 소멸하였다고 하더라도 위 변제공탁일로부터 변제공탁 통지일까지의 점유에는 과실이 있다고 보기 어려울 것이다.), 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하지 않을 수 없는 것이다.  그리고, 피고가 원고에 대하여 가지고 있는 이 사건 금 80,000,000원의 반환채권은, 원고와 피고 사이의 이 사건 매매계약이 무효로 됨으로 인하여 발생한 것이 아니라, 우성산업이 원고에 대하여 가지고 있던 채권을 피고가 양수함으로써 피고가 원고에 대하여 가지게 된 채권에 불과하므로, 원고의 피고에 대한 위 금 80,000,000원의 양수금 채무는 원고와 피고 사이의 매매계약이 무효로 확정됨으로 인하여 피고가 원고에 대하여 부담하게 된 이 사건 대지 및 건물의 인도의무와는 동시이행의 관계에 있다고 보기 어렵고, 피고로서는 원고가 위 금 80,000,000원의 채무를 이행하지 않음을 이유로 이 사건 대지 및 건물의 인도를 거부할 수는 없는 것이다.  따라서, 피고의 이 사건 대지 및 건물에 관한 점유는 불법점유에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결은, 피고가 위 금 10,000,000원의 변제공탁의 통지를 받은 때까지의 점유에 관하여는 정당하여, 위 기간 동안의 피고의 점유도 불법점유에 해당한다는 논지는 이유 없으나, 위 통지를 받은 때로부터 피고가 이 사건 대지 및 건물을 원고에게 인도한 때까지의 점유에 관하여는 불법점유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  5. 결론 그러므로, 상고이유 제1점의 일부를 받아들여 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결 [소유권이전등기][공1992.7.1.(923),1828] 【판시사항】 가. 매매계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우 그 계약금의 성질  나. 계약금의 배액을 상환하고 하는 계약해제시 상대방이 이를 수령하지 아니하는 경우 이를 공탁하여야 유효한지 여부 (소극)   【판결요지】 가. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이다.   나. 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다.  【참조조문】 가.나. 민법 제565조 가. 민법 제398조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1971.5.24. 선고 71다473 판결 1979.4.24. 선고 79다217 판결(공1979,11944) 1987.2.24. 선고 86누438 판결(공1987,566) 나. 대법원 1951.7.3. 선고 4283민상37 판결 1981.10.27. 선고 80다2784 판결(공1981,14496) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들의 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용균 【원심판결】 수원지방법원 1990.12.4. 선고 90나3970 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성실을 가진 것으로 볼 것이며 ( 당원 1971.5.24. 선고 71다473 판결참조), 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다( 당원 1981.10.27. 선고 80다2784 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고를 대리한 소외 1은 1989.6.19. 원고들을 대리한 소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매도인은 피고, 매수인은 원고 1 외 3인, 총매매대금은 금 34,500,000원으로 하되 계약금 3,500,000원은 계약당일에 중도금 14,000,000원은 같은 해 7.21에 잔금 17,000,000원은 같은 해 8.22. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 이를 지급하며 매도인이 위약하였을 때에는 계약금의 배액을 매수인에게 배상하고 매수인이 위약하였을 때에는 계약을 무효로 하며 계약금 반환청구를 할 수 없다는 내용의 매매계약을 체결하고 피고가 계약 당일 위 계약금 3,500,000원을 수령한 사실, 피고를 대리한 위 소외 1은 위 계약체결 이틀 후인 1989.6.21. 원고측 중개인인 소외 3을 통하여 해제권 유보에 기한 해제의사를 원고측에 전달한 뒤 같은 해 6.30. 원고들의 대리인인 위 소외 2로부터 같은 해 7.3. 계약금의 배액인 해약금 7,000,000원을 수령하겠다는 전화연락을 받고 위 날짜에 위 금원을 지참하여 약속장소에 갔으나 위 소외 2는 나오지 아니하였고 이에 위 소외 1은 다시 전화로 그 다음날 만나 위 금원을 수수하기로 위 소외 2와 약속하였으나 위 소외 2는 역시 약속을 지키지 아니한 사실, 이에 피고는 같은 해 7.5.자로 원고 1 앞으로 위 해약금의 수령을 내용증명 우편으로 촉구하였고 그 후인 같은 해 7.13. 위 소외 1은 위 소외 2를 만났으나 위 소외 2가 이전과는 달리 위 해약금의 수령을 거절하므로 피고는 같은 해 7.14. 원고 1을 공탁물수령인으로 하여 위 해약금 7,000,000원을 변제공탁한 사실, 한편 원고 1은 같은 해 7.5.위 매매계약의 중도금 및 잔금 합계 금 31,000,000원을 피고를 공탁물수령인으로 하여 변제공탁한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 각 인정사실에 의하면 위 매매계약은 피고가 1989.7.3. 위 해약금을 변제제공함으로써 피고의 해제권 행사에 의하여 그 효력이 소멸되었다고 할 것이고 비록 원고 1의 위 1989.7.5.자 변제공탁이 앞서 본 1989.7.14.자 피고의 해약금 변제공탁보다는 앞서긴 하나 피고의 위 1989.7.3. 변제제공으로 위 매매계약은 이미 적법하게 해제된 것이므로 위 매매계약이 여전히 유효하게 존속함을 전제로 하는 원고 1의 위 변제공탁은 효력이 없다고 판단하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진이나 변제의 제공, 매매계약에 있어서 대금변제공탁에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심이 위 소외 2가 이 사건 매매계약체결 및 그 해제 또는 해제권 행사 의사표시의 수령에 관하여 원고들 모두의 대리인인 사실과 피고측에서 위와 같은 원고들의 대리인인 위 소외 2에게 위 변제의 제공을 한 사실을 적법히 확정하여 이 사건 매매계약이 유효하게 해제되었다고 판단한 것이 정당한 이상 이 사건 매매계약에 관한 해제약정의 유무에 관한 판단이 변론주의원칙에 위배되는 여부, 해제권유보에 의한 매매계약해제의 시기나 해제권의 불가분성 등에 관한 법리오해의 점 등 나머지 상고이유부분에 대하여 더 판단할 필요없이 소론은 결국 모두 이유 없음에 돌아간다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

Ⅲ. 해약금약정과 민법 제565조 제1항과의 관계   

1. 민법 제565조 제1항의 임의규정성  

제565조(해약금)    ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.   ② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

민법 제565조 제1항은 “매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환(償還)29)하여 매매계약을 해제할 수 있다.”고 규정한다. 계약금의 교부에 관하여 부여된 일정한 법적 효과는 과거 요물계약이었던 매매계약이 낙성계약으로 발전하는 과정에서 생겨난 것으로 파악된다.30) 
위 법문 구조상, 계약 체결 당시에 다른 합의가 있었다면 계약금이 해약금으로 기능하지 않을 수도 있고, 계약금을 기준으로 해약금의 액수를 다르게 정하는 등 세부사항을 변경할 수 있을 것이다. 그 변경된 세부사항에 관한 합의가 무효라거나 취소되어야 할 만한 사유가 없다면 당사자를 유효하게 구속할 것이다.31) 

29) 이때의 ‘상환’은 돌려준다는 의미이다. 30) 곽윤직, 채권각론 , 박영사, 2000., 157면(박석일, “해약금 규정의 역사적 의미와 독일 및 프랑스 민법의 해석” 외법논집 제46권 제1호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2022. 2., 237면에서 재인용).  31) 이 경우 당사자 사이의 약정에 대한 법률행위 해석의 문제만 남을 것이라는 견해로 전창은, “법률행위 해석의 관점에서 바라본 해약금약정의 효력 - 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 -” 민사법학 제76호, 한국민사법학회, 2016. 9.,154∼155면

2. 민법 제565조 제1항이 적용되었을 때의 기능 및 구성요소  

   여기에서는 일반론을 설명하기 위하여, ㉠ 매매당사자가 ㉡ 계약서가 아니라 구두로 ㉢ 목적물과 대금(계약금 및 잔금)에 관하여만 합의하고 ㉣ 그에 따라 계약금을 지급한 경우를 가정한다. 

 

가. 계약금약정과 계약금계약의 구별에 관한 판례의 입장  

판례는 민법 제565조 제1항이 적용될 때 당사자 사이에 ‘계약금계약’이 성립한다고 한다.32) 일반적으로 계약금계약이란 일반적으로 주된 계약과 별도로 계약금의 교부로 인하여 성립되는 독립적이고 주된 계약에 종속는 요물계약을 말한다.33) 계약금은 계약 당일 전액 수수하는 것이 통상적이다.34) 다만 계약금계약은 반드시
주된 계약과 동시에 성립할 것을 요하지 아니하므로 주된 계약이 체결된 후에 성립된 계약금계약도 유효하다. 35) 한편 당사자가 매매계약을 체결할 때 총 매매대금을 나누어 가장 처음지급하여야 하는 일부의 액수와 지급기를 미리 정하는 것도 계약자유의 원칙상 당연하다. 판례는 이를 ‘계약금약정’ 또는 ‘계약금 지급약정’이
라고 지칭한다.36)  

32) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 225면(오종근 집필부분)에서는 ‘성립됨으로써 해약금의 추정을 받는 계약금계약’을 ‘해약계약금약정’이라고 표현한다. 그런데 당사자가 계약금을 해약금으로 하겠다는 별도의 합의(이 연구에서의 ‘해약계약금약정’)를 하였다면 그 합의가 민법 제565조 제1항의 문구와 정확히 동일하지 않은 한 해당 조항이 적용될 여지가 없고, 해당 조항이 적용되면 계약금계약이 성립할 때 계약금이 해약금으로 추정된다. 따라서 민법 제565조 제1항이 적용되기 위한 전제로서의 계약금계약을 가리켜 해약계약금약정이라고 지칭하는 것은 개념의 혼동을 불러일으킬 소지가 있어 일반론을 설명할 때 적합한 단어가 아니라고 생각된다.  33) 계약금계약이 요물계약이 아니라 낙성계약으로 이해되어야 한다는 견해로 엄동섭, “계약금(해약금)계약의 법적 성질 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 저스티스 통권 제152호, 한국법학원, 2016. 2., 191면; 계약금계약의 요물계약성과 그에 관한 이론적 논의는 전창은, “법률행위 해석의 관점에서 바라본 해약금약정의 효력 - 대법원 2008.3. 13. 선고 2007다73611 판결 -” 민사법학 제76호, 한국민사법학회, 2016. 9., 144면 이하에 상세히 정리되어 있다.  34) 정상현, “계약금 교부의 법적 성질 재검토” 성균관법학 제29권 제4호, 성균관대학교 법학연구원, 2017. 12., 245면.  35) 대법원 1955. 3. 10. 선고 4287민상388 판결; 마찬가지 견해로 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 175면.  36) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결.

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 [손해배상(기)][공2015상,743] 【판시사항】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제565조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 차영갑) 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 23. 선고 2014나2010739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. 1) 원고는 2013. 3. 25. 피고로부터 서울 서초구 (주소 생략) 디동 1401호를 매매대금 11억 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 1억 원은 다음 날인 2013. 3. 26. 피고의 은행계좌로 송금하기로 약정하였다.  2) 한편 이 사건 매매계약의 주요내용은 다음과 같다. 가) 매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다(제5조).   나) 매도인 또는 매수인은 계약상의 채무불이행이 있을 경우 계약당사자 일방은 채무를 불이행한 상대방에 대하여 서면으로 이행을 최고하고, 이를 이행하지 않았을 경우 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 매도인과 매수인은 각각 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도 약정이 없는 한, 제5조의 기준에 따른다(제6조).   3) 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 피고의 은행계좌로 계약금 중 1,000만 원을 송금하였다. 4) 피고는 다음 날인 2013. 3. 26. 이 사건 매매계약 체결을 중개하였던 공인중개사에게 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통보하고 피고의 은행계좌를 해지하여 폐쇄하였다.  5) 원고는 이러한 사실을 모른 채 같은 날 11:30경 피고의 은행계좌에 나머지 계약금 1억 원을 송금하려 하였으나 위와 같은 계좌 폐쇄로 송금에 실패하자, 1억 원을 자기앞수표 1장으로 발행하여 공인중개사 사무소를 방문하였고, 공인중개사로부터 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려고 피고의 은행계좌를 폐쇄하였다는 사실을 전해 들었다.  6) 원고는 2013. 3. 27. 피고가 나머지 계약금 1억 원의 수령을 거절한다는 이유로 피고를 피공탁자로 하여 서울동부지방법원 2013년 금제115호로 1억 원을 공탁하였다.  7) 피고는 2013. 3. 27. 원고를 피공탁자로 하여 서울중앙지방법원 2013년 금제6375호로 2,000만 원을 공탁하고, 같은 날 원고에게 ‘매도인은 여러 가지 사정상 매수인으로부터 수령한 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 매수인에게 공탁하고 이 사건 계약을 해지한다(본건 매매계약은 계약금 상태임)’는 내용의 해약통고서를 보냈고, 2013. 3. 29. 위 통고서가 원고에게 도달하였다.  8) 원고는 2013. 4. 24. 피고에게 ‘잔금일인 2013. 4. 29.까지 잔금을 지참하여 공인중개사 사무소를 방문할 예정이니 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부해 달라’는 취지의 통고서를 보냈고, 그 무렵 위 통고서가 피고에게 도달하였다.  9) 원고는 2013. 4. 29. 잔금을 지참하고 공인중개사 사무소를 방문하였으나, 피고는 그곳에 나오지 않았다. 10) 원고는 2013. 6. 3. 피고에게 ‘피고가 2013. 4. 29. 잔금 기일에 참석하지 않아 현재 이행지체 상태에 빠졌는바, 2013. 6. 7. 오전 10시까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 않으면 별도의 해제통고 없이 당해 최고서를 통하여 계약해제의 의사표시를 갈음한다’는 내용의 통고서를 보냈고, 2013. 6. 4. 위 통고서가 피고에게 도달하였다.   나. 원심은 위 인정 사실을 기초로, (1) 피고가 2013. 3. 26. 은행계좌를 폐쇄하고, 2013. 3. 29. 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고서를 보냄으로써 이 사건 매매계약상의 소유권이전의무를 이행하지 아니할 의사를 명백하게 표시하였으므로, 이 사건 매매계약은 피고의 이행거절을 이유로 한 원고의 2013. 6. 3.자 계약해제의 의사표시에 의하여 2013. 6. 7. 적법하게 해제되었다고 본 다음, (2) 피고는 해제에 따른 원상회복으로서 원고에게 지급받은 1,000만 원을 반환할 의무가 있고, 채무불이행에 따른 손해배상으로서 이 사건 매매계약 제6조에서 정한 위약금 1억 1,000만 원을 지급할 의무가 있으나 판시와 같은 사정을 감안하면 위 금원은 부당히 과다하므로 그 액수를 70%로 감액한 7,700만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유를 판단한다. 가. ‘공탁금 회수’와 관련한 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 2013. 6. 7. 공탁금 1억 원을 회수한 이상 계약금지급의무를 이행하지 않게 된 것이므로, 원고가 계약금지급의무를 이행한 것을 전제로 하여 이루어진 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 그러나 원심은 피고의 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 판단한 것으로, 이러한 원심의 판단은 원고가 계약금을 전부 지급하였음을 전제로 한 것이 아니므로, 원고가 계약금 중 1억 원을 공탁하였다가 회수한 사실이 이 사건 매매계약의 해제 여부 나아가 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다(그리고 기록에 의하면 원고는 피고가 은행계좌를 폐쇄하여 계약금의 수령을 거절하자 1억 원을 법원에 공탁하였다가 이 사건 매매계약이 적법히 해제된 2013. 6. 7. 원상회복의 일환으로 위 공탁금을 회수한 사실이 인정될 뿐이다).  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3) 따라서 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 나. ‘이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 해제되었다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 의해 당연히 해제되었으므로 피고의 이행거절이 문제 될 여지가 없는데도 이와 달리 본 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 특약사항 제4조가 “만일 2013. 3. 26.까지 계약금 중 1억 원이 입금되지 않을 경우, 별도 약속이 없는 한 최고 없이 이 계약은 해제된다.”고 규정하고 있고, 원고가 2013. 3. 27.에서야 나머지 계약금 1억 원을 공탁한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 것은 피고가 1억 원을 수령하지 않으려고 피고 은행계좌를 폐쇄하였기 때문이므로, 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 데에 원고의 귀책사유가 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 따라 해제되었다고 볼 수 없다.  3) 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 다. ‘계약금 일부만 지급된 경우 그 지급받은 금원의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 계약금을 전부 지급하기 전까지는 이 사건 매매계약의 구속력이 약하므로 피고는 계약금 일부로서 지급받은 1,000만 원의 배액을 상환하면 얼마든지 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 계약금 일부만 지급된 경우에 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다.  2) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 계약금 1억 1,000만 원을 전부 지급하였다고 봄이 타당하므로 피고는 위 계약금의 배액을 상환해야 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  3) 설령 원고가 계약금 1억 1,000만 원 중 일부인 1,000만 원만을 지급한 것이라고 하더라도, 다음의 이유로 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  가) 매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조).  나) 피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.  따라서 피고가 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 이 점에서도 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  4) 결국 어느 모로 보나 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 라. ‘손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 원심은 제1심판결을 인용하여, 계약금계약의 성립을 인정할 수 없으므로 손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 제6조는 채무불이행에 따른 손해배상액을 계약금인 1억 1,000만 원으로 정한 손해배상액의 예정이라고 전제한 다음, 매매계약에서 계약금계약은 통상적으로 매매계약의 일방당사자가 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 그 매매계약을 임의로 해제할 수 있도록 하는 해제권유보약정에 해당하는 반면, 손해배상액의 예정은 계약의 일방당사자가 그 채무를 불이행할 경우를 대비하여 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하고자 손해배상액을 미리 약정하는 것을 의미하므로 계약금계약과 손해배상액의 예정은 그 법률적 성격이 다르고, 따라서 계약당사자가 손해배상액을 계약금 상당액으로 예정한 경우에 계약금계약이 불성립하였다고 하여 당연히 손해배상액의 예정까지 불성립하는 것은 아니라고 판단하였다.   2) 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 계약금계약과 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부  (소극)    [2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계   [3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용   [4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항 [2] 민법 제565조 제1항, 제544조 [3] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조 [4] 민법 제2조, 제750조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조, 제30조   【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 20. 선고 2006나107557 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다는 것을 전제로, 피고 1이 매수인인 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지 아직 계약금이 지급되지 아니한 이상, 무권대리인인 피고 1에 대한 관계에서도 계약금 지급의 효력이 발생할 수 없고, 이와 같이 무권대리인에 의하여 체결된 당해 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하고 더 이상 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 없는데, 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제된 이상 매수인인 원고는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 그 계약서 비고란에 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 (이름 생략)공인계좌로 넣고, 나머지 5,700만 원은 그 다음날 원심공동피고 1의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정하였는데, 피고 1은 위 계약을 체결한 당일 밤 그가 대리한 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 확인하고 그 다음날 원고가 계약금을 입금하기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 피고측이 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제되었음을 전제로 매수인인 원고로서는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 계약금계약의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고 2에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 여러 사정을 들어 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 후에 대리권이 없음이 판명되었다고 할지라도 중개인인 피고 2에게 그 대리권을 확인하여 매수인측에 설명하지 아니한 잘못이 있다고 평가하기는 어렵다고 할 것이고, 더욱이 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 적법하게 해제된 이상 원고의 주장과 같은 손해가 피고 2의 잘못으로 발생하였다고 보기도 어렵다고 하여 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이 부분 판단도 수긍할 수 없다. 부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 한편 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 것이다.  기록에 의하면, 피고 2는 피고 1로부터 이 사건 아파트의 중개를 의뢰받은 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 2는 피고 1이 원심공동피고 1의 위임장이나 인감도장을 소지하지 아니하고 있어 원심공동피고 1의 의사를 확인하고자 하였다가 피고 1이 원심공동피고 1이 러시아에 체류 중이고 잠잘 시간이라는 이유로 난색을 표하는 바람에 본인의 의사를 확인하지 못한 채 매도인 본인의 인장을 날인하지 못한 채 매매계약서를 작성하면서 계약서 비고란에 “장모님 피고 1님이 매도인을 일방 대리함”이라고 기재한 사실, 피고 1은 당일 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 뒤늦게 확인하고 그 다음날 계약금이 입금되기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 한 사실, 그 후 이 사건 매매계약 체결 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 대리권이 없음이 판명된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 거래상대방인 원고에 대하여 신의성실의 원칙상 피고 1이 원심공동피고 1의 적법한 대리인인지 여부를 위임장, 인감증명서 등의 방법으로 조사·확인할 의무가 있다고 할 것임에도, 이를 게을리 한 과실이 있다고 할 것이므로, 피고 2는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.   그럼에도 불구하고, 원심은 피고 2에게 위와 같은 과실이 없고, 가사 그와 같은 과실이 있다고 하더라도 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 이상 원고 주장의 손해는 피고 2의 과실로 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 중개인의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.   3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

제주지법 1988. 9. 9. 선고 88나100 제1민사부판결 : 확정 [임대차계약유효확인][하집1988(3.4),81] 【판시사항】 계약체결후 지급된 계약금의 성격 【판결요지】 "수부금"이란 용어는 구민법시대에 계약금을 뜻하는 것으로서 오늘날까지 같은 의미로 거래상 쓰이고 있고 계약금은 계약체결시 교부되는 것이 원칙이나 계약체결후 변제기전에 교부되더라도 당사자가 계약금임을 명백히 한 때에는 계약체결시 교부되는 금액과 합하여 계약금으로 보아야 할 것이고 위 계약금은 당사자 사이에 달리 특약이 없는 한 해약금의 성격을 잃지 않는다.  【참조조문】 민법 제565조 【참조판례】 대법원 1955.3.10. 선고 4287민상388 판결(요민Ⅰ 민법 제565조(8) 922면 카4800) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 대신산업개발주식회사 【원심판결】 제1심 제주지방법원(87가단388 판결) 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 원·피고 사이에 별지목록 기재 부동산에 관하여 임대인 피고, 임차인 원고, 임대차기간 위 부동산명도일로부터 36개월, 임차보증금 20,000,000원, 월임료 평당 20,000원으로 하는 임대차계약이 존속함을 확인한다.  소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단 피고는, 확인의 소는 단지 그 확인을 구하는 것만으로도 당사자 사이에 발생한 분쟁을 발본적이고, 종국적으로 해결할 수 있을 때에만 그 확인의 이익이 있다 할 것인데, 이 사건에 있어서 원고로서는 청구취지 기재의 임차권에 기하여 피고에게 임대차목적물의 명도를 구하든지 아니면 그 이행이 불능상태에 이르렀다고 판단되면 그로 인한 손해배상의 청구를 구함은 모르되 단순히 위 임대차 관계의 확인만을 구하는 것으로는 당사자간의 분쟁을 종국적으로 해결할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장하나, 원고의 주장에 따르면, 원·피고사이에 체결된 임대차계약 관계가 존재함을 주장하고 그 기간이 원고가 임차목적물을 명도받은 날로부터 36개월간으로 되어 있으므로 임차인인 원고가 지금 당장은 임대인으로부터 임차목적물을 명도받는 것이 사실상 어렵다고 하더라도 앞으로 임차목적물을 명도받아 그로부터 36개월간 이를 점유 사용하겠다는 의미로 본건 확인의 소를 제기한다는 것이고 피고는 위 임대차계약이 해제되었다고 주장하면서 그 존속여부에 관하여 다투는 이 사건에 있어서, 원·피고 사이의 기본적인 법률관계인 위 임대차계약 관계의 존속여부를 소로써 구함은 그밖의 이행의 소나 손해배상청구가 가능하다 하더라도 실효성이 없다 할 수 없으므로 원고의 이 사건소는 즉시 확정할 확인의 이익이 있다 할 것이므로 위 본안전항변은 이유없다.  2. 본안에 관한 판단 가. 원고는 피고와의 사이에 그 소유인 별지목록 기재 부동산에 관하여 임대차보증금 20,000,000원, 차임 평당 월 금 20,000원, 임차기간은 임대차목적물의 공사가 완료되어 그 명도시로부터 36개월, 잔금은 위 명도와 동시에 지급하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 다만 위 임대차계약이 체결일과 해약금약정이 있었는지에 관하여 원고는 1986.5. 말경에 구두로 위 임대차계약을 체결한 후 같은 해 6.12. 그에 관한 계약서를 작성하였고 해약금약정은 따로 정한 바 없다고 주장함에 대하여 피고는 위 임대차계약의 체결일은 같은 해 6.12.이고 금 13,000,000원의 해약금약정이 있었다고 다투므로 살피건대, 원고주장 사실에 들어맞는 원심증인 소외 1의 일부 증언(다만 뒤에서 믿는 부분은 제외)은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(임대차계약서, 을 제2호증과 같다), 갑 제3,4호증(각 영수증), 갑 제5호증(통고서)의 각 기재와 원심 및 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 3의 각 증언 및 같은 소외 1의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원·피고사이에 같은 해 6.12. 위 임대차계약을 체결한 사실 및 당일 금 13,000,000원을 수부금조로 지급하기로 약정한 후 피고는 같은 날 원고에게 금 10,000,000원을, 같은 달 14. 금 3,000,000원을 지급하고, 원·피고사이의 합의 아래 각 같은 달 12.자로 상기 금액은 "계약금조로", "계약금 잔금으로" 각 영수하였다는 내용의 영수증을 작성한 사실을 각 인정할 수 있고, 위에서 배척한 원심증인 소외 1의 일부 증언외에는 이를 좌우할 증거가 없는 바, 수부금이란 용어는 구 민법시대에 계약금을 뜻하는 것으로서 오늘날까지 같은 의미로 거래상 쓰이고 있고 계약금은 계약체결시 교부되는 것이 원칙이나 계약체결 후 변제기전에 교부되더라도 당사자가 계약금임을 명백히 한때에는 계약체결시 교부되는 금액과 합하여 계약금으로 보아야 할 것이므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위 금 13,000,000원 모두를 계약금으로 정하였다 할 것이고, 위 계약금은 당사자 사이에 달리 특약이 없는 한 해약금이라 할 것이며 그중 금 3,000,000원이 계약체결후 2일 후에 교부되었다거나 계약금액이 비교적 다액이라 하더라도 당사자 사이에 이를 위 계약금의 잔금으로 지급함을 명백히 한 이상 해약금의 성격을 잃지 않는다 할 것이다.  나. 나아가 피고는 위 임대차계약이 해제되었다고 주장하므로 살피건대, 공성부분은 성립에 다툼이 없고, 사성부분은 원심 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1, 2(해제통지서 및 수령증), 공성부분은 성립에 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증(공탁서)의 각 기재 및 원심 및 당심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 계약금의 배액인 금 26,000,000원을 준비한 후 1986.12. 및 1987.1.경 각 이행의 제공을 하고 원고에게 위 임대차계약을 해제할 것을 제의하였으나 원고가 이를 거절하자 같은 해 2.5. 우편으로 원고에게 위 임대차계약금의 배액인 금 26,000,000원을 변제공탁하고 위 임대차계약을 해제한다는 의사를 표시하고 같은 달 7. 서울지방법원 남부지원 87금 제822호로 위 금원을 원고를 공탁물수령자로 하여 변제공탁하였으며 그 무렵 위 해제의 의사표시가 원고에게 도달되었던 사실을 인정할 수 있고, 위에서 배척한 원심증인 소외 1의 일부 증언외에는 달리 반증없다.  다. 이에 대하여, 원고는 그가 피고에게 지급한 위 계약금 중 1986.6.14. 지급한 금 3,000,000원은 위 임대차보증금의 중도금조로 지급한 것이고, 또한 1987.2. 초순경 같은 달 중순으로 예정되어 있는 잔금 7,000,000원을 준비하고 있었으므로 어느모로 보나 위 임대차계약의 해제의사표시는 당사자의 일방인 원고가 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다는 취지의 재항변을 하므로 살피건대, 위에서 지급한 금 3,000,000원은 원·피고사이의 위 계약금약정에 따라 계약금조로 지급한 것임은 앞서 본 바와 같고, 이행에 착수한다함은 채무의 이행행위 자체에 착수하는 것을 말하고, 원고가 주장하는 바와 같은 잔금지급을 위한 이행의 준비만으로는 이행의 착수가 있었다고는 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 모두 이유없다.  위 인정사실에 의하면 원·피고사이에 체결된 위 임대차계약은 원고가 위 계약의 이행에 착수하기 이전인 1987.2.7. 피고가 원고로부터 수령한 계약금의 배액인 금 26,000,000원을 원고에게 상환함으로써 적법히 해제되었다 할 것이다.  3. 그렇다면, 위 임대차계약이 유효하게 존속함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 관한 판단에 나아갈 필요없이 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사   황우여(재판장) 이장호 홍중표

  이 연구에서 계약금약정은 ‘계약금계약’과 구별되는 것으로서 개념의 혼동을 주의해야 한다. 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결에서는 ‘계약금계약’과 ‘계약금 지급약정(계약금약정)’을 명백히 구별하여 설시하고 있다.37) 위 판결을 보면 ‘계약금계약’과 ‘계약금약정’이 서로 동의어가 아님이 분명하므로 이 둘은 구별되어야 한다. 이처럼 계약금계약과 계약금약정을 서로 구별하지 않으면 성립하지도 않은 계약을 해제할 수 있다는 식으로 판례가 설시했다며, 이것이 모순된다38)고 판례를 오독하게 된다. 또한이러한 구별을 엄밀하게 하지 않으면 대법원2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결과 대법원2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결이 서로 배치된다거나, 판례의 종전 입장과 다르다는 식으로 오해할 여지가 생긴다.39) 

37) 해당 판결 판시사항에서는 ‘계약금 지급약정’이라고 표현하고, 본문의 이유에서는 ‘계약금약정’이라고 지칭하고 있다.  38) 계약의 해제는 성립을 전제로 하고 있기 때문이다.  39) 두 판결이 모순되지 않는다는 점에 관하여는 아래 각주 63) 및 그 부분 본문 참조.

다만, 이때 판례가 지칭하는 계약금약정이 낙성계약인 매매계약의 일부를 이루는 것으로 보는 것인지, 아니면 요물계약인 계약금계약의 예약을 의미하는 것인지 명확하지는 않다. 이를 계약금계약의 예약으로 해석하는 견해가 있다.40) 명시적인 해약계약금약정의 다른 표현이라고 이해하는 견해도 있다.41) 그런데 계약금계약의 예약이나 명시적인 해약계약금약정이라면 굳이 ‘계약금 지급약정’이라는 표현 대신 그 표현을 직접 썼으면 될 것이다. 결국 여기에서의 ‘약정’은 주계약에 수반하여 이루어진 하나의 독자적인 합의라는 의미이므로, 계약금약정이라는 용어는 매매계약의 일부를 가리키는 것으로 보아야 한다. 또한 계약금약정을 계약금계약의 예약이라고 보면 요물계약이 성립되기 전에 당사자가 예약을 통해 법적 구속을 받는다는 점에서 부당하다는 지적이 있고,42) 이는 수긍할 만하다. 예약으로 해석하면 계약금계약이 성립하지 않은 상태에서는 당사자가 그에 구속되지 않는다는 판례의 입장과도 모순된다. 즉, ‘계약금약정’은 매매계약을 체결할 때 계약금을 나누어 지급하겠다거나 계약 체결과 별도로 지급하는 것을 정하는 부분을 지칭하는 것이고, 그러한 계약금을 해약금의 기준으로 삼겠다는 약정까지 한꺼번에 하였다면 ‘해약계약금약정’이 되는 것이다. 계약금약정과 계약금계약을 개념적으로 구별하여 서로 별개라고 의제하는 것이 도그마라는 비판은 가능해도, 대법원이 그렇게 구별하는 것 자체는 이해해야 한다. 
   판례가 계약금이 모두 교부되지 않은 상황에서 주계약이 아니라 그 일부인 계약금약정을 법정해제할 수 있다고 하는 이유를 분석하면 다음과 같다. 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인
이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무여야 한다.43) 그런데 계약금은 통상 전체 매매대금의 10%일 것이고 그 이상인 경우는 드물다. 매수인이 약정하지 않은 부분의 비중을 고려하면 곧바로 주계약이 해제될 수 있다고 보기보다는, 일부무효의 법리를 반대로 유추 적용하여 계약금약정의 해제가 이루어지더라도 주계약의 해제는 별도로 판단하는 이른바 이중구조 판단에 나아가는 것이 합리적이다. 극단적인 예로 당사자의 가정적 내지 보충적 의사를 탐색한 결과 계약금 없이 중도금과 잔금만으로도 매매계약을 유지하려는 의사가 있을 수도 있다. 반면 계약금계약(요물계약)의 예약으로 보는 경우, 판례가 종된 계약의 예약을 해제함으로써 종된 계약이 최종적으로 불성립된 뒤에 더 나아가 판단을 거쳐 주된 계약을 해제할 수 있다는 식의 삼중구조를 설시한 것으로 보이지는 않는다. 

40) 계약금약정을 ‘계약금을 지급하고 약정해제권을 취득하기로 하는 채권계약, 즉 요물계약인 계약금계약을 예약하는 것’으로 정의하는 견해로 지원림, “계약금 분할지급 약정의 효력 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 민사법학 제72호, 한국민사법학회, 2015. 9., 105면; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 자체가 이 부분에 대한 법리를 설시한 것이 아니라는 견해로는 전창은, “법률행위 해석의 관점에서 바라본 해약금약정의 효력 - 대법원 2008. 3. 13. 선고2007다73611 판결 -” 민사법학 제76호, 한국민사법학회, 2016. 9., 162면 이하.  41) 전창은, “법률행위 해석의 관점에서 바라본 해약금약정의 효력 - 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 -” 민사법학제76호, 한국민사법학회, 2016. 9., 143면. 이 견해는 대상판결의 ‘계약금약정’은 계약금 지급 및 약정해제권 유보에 관한 합의로서 ‘해약금약정’(이 연구에서 정의한 해약계약금약정)을 가리킨다고 이해한다.   42) 엄동섭, “계약금(해약금)계약의 법적 성질 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 저스티스 통권 제152호, 한국법학원, 2016. 2., 183면.   43) 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정.   44) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 229면(오종근 집필부분)

대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정 [부동산처분금지가처분][집45(2)민,67;공1997.6.1.(35),1525] 【판시사항】 [1] 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하기 위한 당해 채무의 요건   [2] 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준   [3] 상가의 일부 층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가의 분양에 있어 상가 내 기존 업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존 수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권 보호 채무를 분양계약의 주된 채무로 본 사례   【결정요지】 [1] 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없다. [2] 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다. [3] 상가의 일부 층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가의 분양에 있어 상가 내 기존 업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존 수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권 보호 채무를 분양계약의 주된 채무로 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제544조, 제563조[2] 민법 제105조[3] 민법 제105조, 제563조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결(공1995상, 611) [2] 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카914, 915 판결(공1987, 1044) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다40397 판결(공1996상, 507) 대법원 1996. 7. 9. 선고 96다14364, 14371 판결(공1996하, 2453) [3] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결(공1996하, 2824) 【전 문】 【재항고인(채권자)】 윤동현 (소송대리인 변호사 윤태석) 【원심결정】 부산고법 1997. 2. 5.자 95라69 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정의 요지 원심결정의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 부산 북구지역에 위치한 8개 회사의 무주택 근로자들이 각 회사별로 결성한 단위 주택조합이 연합하여 1988. 10. 4. 설립한 신청외 부산지역근로자주택조합(이하 '신청외 조합'이라 한다)이 이 사건 상가 건물을 건립하여 분양하였는데, 신청외 문병국이 1990. 4. 16. 이 사건 상가 건물 중 지하층 447.18㎡를 분양받아 그 무렵 재항고인(채권자)에게 그 중 285.7㎡를 전매하여 재항고인은 1991. 12. 6. 위 지하층 중 매수 부분에 상응하는 28570/44718 지분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 재항고인을 비롯한 이 사건 상가 건물의 수분양자들은 1990년 10월경 채무자가 신청외 조합으로부터 이 사건 상가 건물 중 3, 4층 부분을 분양받아 그 곳에 소비조합 형식의 판매점을 개설하려는 계획을 추진하자 그 판매점에서 취급하는 업종이 자신들의 기존 업종과 중복되어 영업에 큰 타격을 받게 될 것을 우려한 나머지 위 3, 4층 부분을 공개입찰 방식에 의하지 아니하고 특혜분양하였다는 등의 이유로 관계 기관에 진정을 함과 아울러 업종을 중복되게 분양함으로써 영세상인들의 생존을 위협케 한다고 호소하는 등 집단민원을 일으킨 사실, 이에 신청외 조합은 신축한 조합아파트 및 이 사건 상가 건물 등의 준공검사를 받는 데에 급급하여 그에 장애되는 민원의 소지를 없애려고 재항고인을 비롯하여 이 사건 상가 건물을 분양받은 사람들에게 1990. 11. 16. 이 사건 상가 건물 중 3, 4층을 분양함에 있어서 지하 및 1, 2층의 영업이 활성화 될 수 있도록 지하 및 1, 2층과는 전혀 경업이 되지 않는 품목만 선정하여 분양하겠으며 향후 10년간 지하 및 1, 2층의 영업권에 지장이 없도록 적극 보호하겠다는 내용의 각서(소갑 제4호증)를, 또 같은 해 12. 12. 향후 상가를 분양함에 있어 이 사건 상가 건물 내 3, 4층에서는 지하층 및 1, 2층의 지정된 업종의 품목과 중복되는 것은 절대하지 않겠다는 내용의 각서(소갑 제5호증)를 각 제공함으로써 이를 약정한 사실(이하 '이 사건 약정'이라 한다), 신청외 조합은 이 사건 약정을 전후하여 위 3, 4층을 분양받을 채무자에게 직접 또는 조합회의를 통하여 그 곳에서 지하층 및 1, 2층 점포의 지정된 영업품목과 중복되지 아니하는 업종만을 취급·운영할 것을 수차 고지하여 그 약속하에 1990. 12. 15. 채무자에게 이 사건 상가 건물 중 301호 점포 447.18㎡(이하 '이 사건 계쟁 점포'라 한다)를 분양하고 채무자는 1991. 9. 18. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 같은 해 12월경 유통체인업체인 신청외 신성유통 주식회사에 이를 임대한 사실, 재항고인은 1990년 11월경 분양받은 지하층 점포에서 슈퍼마켓을 열어 현재까지 같은 영업을 계속하고 있으며 위 신성유통 또한 채무자로부터 위 점포를 임대받음과 동시에 슈퍼마켓을 개설하여 영업함으로써 그 취급 업종과 품목이 채권자의 그것과 중복된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 약정상의 채무불이행으로 인하여 신청외 조합에 대하여 가지는 손해배상채권을 보전하기 위하여 무자력자인 신청외 조합을 대위하여 이 사건 계쟁 점포에 관한 분양계약을 해제하여 발생한 동 점포의 반환청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 계쟁 점포에 대한 처분금지가처분을 구하는 이 사건 신청에 대하여, 경업금지 합의에 위배할 경우 그 분양계약 자체를 해제할 수 있다는 내용의 해제권유보에 관한 약정을 하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 또 위 경업금지의무는 단지 분양계약의 부수적 채무라고 봄이 상당하여 이의 불이행을 이유로 분양계약을 해제할 수도 없다고 판단하여, 이 사건 처분금지가처분신청을 기각한 제1심의 1995. 10. 30.자 결정을 정당하다고 보아 재항고인의 항고를 기각하였다. 2. 재항고이유 제1점에 대하여 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 채무자가 신청외 조합 사이에 경업금지 합의에 위배할 경우 이 사건 분양계약 자체를 해제할 수 있다는 내용의 해제권유보에 관한 약정을 명시적 또는 묵시적으로라도 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 증거법칙의 위배로 인한 사실오인이나 가처분사건에 있어서 피보전권리의 소명에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 재항고이유 제2점에 대하여 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고( 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결 등 참조), 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없으며, 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다. 이 사건에 있어서, 신청외 주택조합이 재항고인을 비롯한 이 사건 상가 일부 층의 수분양자들과 사이에 장차 나머지 층을 분양함에 있어 상가 내의 기존 업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양함으로써 기존의 영업권을 보호하겠다고 한 이 사건 약정의 의미는, 그 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권을 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다는 것이고( 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결), 한편 기록에 의하면 채무자는 신청외 조합의 전 조합장으로서 이 사건 약정의 취지를 잘 알고 있을 뿐만 아니라 이 사건 계쟁 점포를 분양받음에 있어서 조합회의 석상에서까지 경업을 하지 않기로 약속한 사실, 채무자는 이 사건 계쟁 점포 447.18㎡(약 135평)를 평당 약 90만 원에 분양받은 반면 채무자가 이 사건 경업금지 약정을 위반함으로써 신청외 조합은 1997. 1. 30. 부산고등법원으로부터 동 법원 95나10869호로 재항고인에게 금 143,982,960원 및 1996. 1. 1.부터 2000. 11. 15.까지 사이의 기간 중 경업을 종료할 때까지 매월 금 3,832,500원을 지급하라는 판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 신청외 조합이 채무자에게 이 사건 계쟁 점포를 분양할 당시 객관적으로 분명하게 나타난 당사자의 합리적 의사에 비추어 볼 때 채무자에게 부여된 이 사건 경업금지의무는 위 분양계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 신청외 조합이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당할 것이다. 따라서 주된 채무인 이 사건 경업금지의무의 불이행을 이유로 이 사건 계쟁 점포에 관한 분양계약을 해제할 수 있다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 이를 단지 분양계약상의 부수적 채무로 보아 그 불이행을 이유로 분양계약을 해제할 수 없다 판단하였으므로, 원심에는 법정 해제권의 발생요건으로서의 주된 채무에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 (출처: 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정 [부동산처분금지가처분] > 종합법률정보 판례)

나. 민법 제565조 제1항의 적용결과와 해약금의 의미  

결국 (앞서 가정한 일반론적 상황에서) 매수인이 매도인에게 합의된 계약금을 실제로 교부하는 것은 계약금약정을 이행하는 것이면서, 동시에 민법 제565조 제1항이 적용되어 계약금계약이 성립한다. 결국 계약금약정의 이행 효과로 그 계약금에 선급금과 증약금의 성질이 주어지고, 계약금계약의 성립 효과로 그 계약금은 해
약금으로 추정된다. 
    이후 매수인 입장에서 해약금해제를 위해 위 규정에 따라 계약금을 포기하면서 해제하겠다는 의사를 표시하면, 계약은 의사표시의 도달만으로 해제된다.44) 만일 해제의 의사표시만 있고 계약금을 포기하겠다는 의사가 없다면 묵시적으로 포함되어있다고 해석하여야 한다. 매수인의 계약금 포기는 곧 계약금 반환청구권을 포기한다는 뜻이므로45) 매수인이 해약금해제한 이후에는 서로가 서로에게 별도로 원상회복할 것이 없다. 한편 이때에는 민법 제565조 제2항이 적용되므로 매수인은 매도인에게 별도로 손해배상을 청구할 수 없다. 결국 매수인은 계약금을 포기하기만 하면 계약에서 해방되고 당사자사이에 다른 법률관계가 이어지지 않는다. 

44) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 229면(오종근 집필부분). 45) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 229면(오종근 집필부분).

   반면 매도인 입장에서는 같은 상황에서 계약금의 배액을 상환해야 한다. 이때의 배액은 계약금의 2배에 해당하는 구체적 액수를 가리킨다. 이때의 상환은 실질적인 이행의 제공을 의미하기 때문에, 매도인은 해제의 의사표시와 동시에 배액을 제공하여야 한다.46) 제공만 하고 공탁까지 할 필요는 없다.47) 이 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다.48) 
   이때 매도인이 매수인에게 계약금의 2배를 주어야 하는 이유는, 매도인은 매수인으로부터 계약금 1배에 해당하는 액수를 이미 받았기 때문이다. 그래서 매도인이 해약금해제를 위하여 매수인에게 상환해야 하는 액수는 계약금의 2배액이다. 이를 ‘넓은 의미의 해약금’이라고 할 수 있겠다. 이때 매도인이 상환하는 2배액은, 이미 받은 계약금 액수 1배액을 미리 원상회복(반환)하는 것과 별도로, 매도인이 해제를 위하여 실질적으로 출자하는 계약금 액수 1배액(좁은 의미의 해약금)을 더한 금액이다. 이렇게 보면 매도인은 해약금해제를 위해 사실상 원상회복의무를 선이행하는 것이다. 한편 이때에도 민법 제565조 제2항이 적용되어 매도인은 매수인에게 별도로 손해배상을 청구할 수 없다. 결국 매도인은 계약금 2배액을 주어야 계약에서 해방되고 당사자 사
에 다른 법률관계가 이어지지 않는다. 
   매수인에게 계약금은 해약계약금이며 그 액수가 곧 해약금인데, 매도인에게 계약금은 해약계약금이지만 그 2배액이 해약금이 된다. 민법제565조의 표제 및 제1항의 문언을 종합적으로 해석한 결과이다. 얼핏 보면 쌍방의 해약금 액수가 다르다. 그러나 매도인이 해약금으로 지급하는 2배액에 포함된 1배액만큼은 원상회복의무의 선이행이다. 따라서 해약금해제를 위해 쌍방이 각자 출자하는 재산은 결국 같다. 그래서 민법 제565조 제1항에 따른 해약금해제가 적법하게 효력을 발휘하면 동시에 원상회복이나 손해배상의 문제를 남기지 않는다. 이는 해약금제도의 본질, 연혁, 거래실무 등을 고려한 입법자의 결단으로 보인다. 

46) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 229면(오종근 집필부분).  47) 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결.  48) 매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 공탁원인사실에 계약해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 공탁통지가 도달한 때에 계약해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳다. 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 참조.

대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결 [소유권이전등기][공1992.7.1.(923),1828] 【판시사항】 가. 매매계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우 그 계약금의 성질   나. 계약금의 배액을 상환하고 하는 계약해제시 상대방이 이를 수령하지 아니하는 경우 이를 공탁하여야 유효한지 여부  (소극)   【판결요지】 가. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이다.  나. 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다.   【참조조문】 가.나. 민법 제565조 가. 민법 제398조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1971.5.24. 선고 71다473 판결 1979.4.24. 선고 79다217 판결(공1979,11944) 1987.2.24. 선고 86누438 판결(공1987,566) 나. 대법원 1951.7.3. 선고 4283민상37 판결 1981.10.27. 선고 80다2784 판결(공1981,14496) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들의 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용균 【원심판결】 수원지방법원 1990.12.4. 선고 90나3970 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성실을 가진 것으로 볼 것이며 ( 당원 1971.5.24. 선고 71다473 판결참조), 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다( 당원 1981.10.27. 선고 80다2784 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고를 대리한 소외 1은 1989.6.19. 원고들을 대리한 소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매도인은 피고, 매수인은 원고 1 외 3인, 총매매대금은 금 34,500,000원으로 하되 계약금 3,500,000원은 계약당일에 중도금 14,000,000원은 같은 해 7.21에 잔금 17,000,000원은 같은 해 8.22. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 이를 지급하며 매도인이 위약하였을 때에는 계약금의 배액을 매수인에게 배상하고 매수인이 위약하였을 때에는 계약을 무효로 하며 계약금 반환청구를 할 수 없다는 내용의 매매계약을 체결하고 피고가 계약 당일 위 계약금 3,500,000원을 수령한 사실, 피고를 대리한 위 소외 1은 위 계약체결 이틀 후인 1989.6.21. 원고측 중개인인 소외 3을 통하여 해제권 유보에 기한 해제의사를 원고측에 전달한 뒤 같은 해 6.30. 원고들의 대리인인 위 소외 2로부터 같은 해 7.3. 계약금의 배액인 해약금 7,000,000원을 수령하겠다는 전화연락을 받고 위 날짜에 위 금원을 지참하여 약속장소에 갔으나 위 소외 2는 나오지 아니하였고 이에 위 소외 1은 다시 전화로 그 다음날 만나 위 금원을 수수하기로 위 소외 2와 약속하였으나 위 소외 2는 역시 약속을 지키지 아니한 사실, 이에 피고는 같은 해 7.5.자로 원고 1 앞으로 위 해약금의 수령을 내용증명 우편으로 촉구하였고 그 후인 같은 해 7.13. 위 소외 1은 위 소외 2를 만났으나 위 소외 2가 이전과는 달리 위 해약금의 수령을 거절하므로 피고는 같은 해 7.14. 원고 1을 공탁물수령인으로 하여 위 해약금 7,000,000원을 변제공탁한 사실, 한편 원고 1은 같은 해 7.5.위 매매계약의 중도금 및 잔금 합계 금 31,000,000원을 피고를 공탁물수령인으로 하여 변제공탁한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 각 인정사실에 의하면 위 매매계약은 피고가 1989.7.3. 위 해약금을 변제제공함으로써 피고의 해제권 행사에 의하여 그 효력이 소멸되었다고 할 것이고 비록 원고 1의 위 1989.7.5.자 변제공탁이 앞서 본 1989.7.14.자 피고의 해약금 변제공탁보다는 앞서긴 하나 피고의 위 1989.7.3. 변제제공으로 위 매매계약은 이미 적법하게 해제된 것이므로 위 매매계약이 여전히 유효하게 존속함을 전제로 하는 원고 1의 위 변제공탁은 효력이 없다고 판단하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진이나 변제의 제공, 매매계약에 있어서 대금변제공탁에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심이 위 소외 2가 이 사건 매매계약체결 및 그 해제 또는 해제권 행사 의사표시의 수령에 관하여 원고들 모두의 대리인인 사실과 피고측에서 위와 같은 원고들의 대리인인 위 소외 2에게 위 변제의 제공을 한 사실을 적법히 확정하여 이 사건 매매계약이 유효하게 해제되었다고 판단한 것이 정당한 이상 이 사건 매매계약에 관한 해제약정의 유무에 관한 판단이 변론주의원칙에 위배되는 여부, 해제권유보에 의한 매매계약해제의 시기나 해제권의 불가분성 등에 관한 법리오해의 점 등 나머지 상고이유부분에 대하여 더 판단할 필요없이 소론은 결국 모두 이유 없음에 돌아간다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결 [소유권이전등기][공1992.9.15.(928),2544] 【판시사항】 가. 토지거래허가를 전제로 매매계약을 체결하고 그 후 허가를 받은 경우 매매계약의 효력 유무(적극) 및 허가신청서에 기재된 거래가격이 실거래가격보다 낮다는 사정 나. 토지거래허가를 전제로 체결한 매매계약에서 매도인이 매수인의 이행지체를 이유로 계약을 해제하기 위한 요건 다. 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려고 할 때 해제통고만으로 계약해제의 효력이 발생하는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 매매계약을 체결할 때에는 토지거래허가를 받지 아니하였지만 위 허가를 전제로 하여 계약이 체결되고 또한 그 후 허가를 받은 이상 유효한 계약이라 할 것이며 허가신청서에 기재된 거래가격이 실거래가격보다 낮다 하더라도 이것만으로 허가 자체를 당연무효라고 볼 수는 없으므로 위 매매계약은 유효하다.  나. 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급의무가 없는 것이므로 설사 그전에 매도인이 소유권이전등기 소요서류의 이행제공을 하였다 하더라도 매수인이 이행지체에 빠지는 것이 아니고 허가가 난 다음 그 이행제공을 하면서 대금지급을 최고하고 매수인이 이에 응하지 아니한 경우에 비로소 이행지체에 빠져 매도인이 계약을 해제할 수 있는 것이다.  다. 매수인이 계약의 이행에 착수하기 전에는 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있으나, 이 해제는 통고로써 즉시 효력을 발생하고 나중에 계약금 배액의 상환의무만 지는 것이 아니라 매도인이 수령한 계약금의 배액을 매수인에게 상환하거나 적어도 그 이행제공을 하지 않으면 계약을 해제할 수 없다.  【참조조문】 가.나. 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항 /나. 민법 제544조 /다. 민법 제565조 【참조판례】 가.나. 대법원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결(공1992,642) /가. 대법원 1990.12.11. 선고 90다8121 판결(공1991,462) 1991.2.26. 선고 90다11493 판결(공1991,1075) /다. 대법원 1978.9.26. 선고 78다1468 판결 1981.10.27. 선고 80다2784 판결(공1981,14496) 1992.5.12. 선고 91다2151 판결(공1992,1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임윤성 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이주성 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1991.8.21. 선고 91나1705 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 원고와 피고 사이에 1990.7.20. 피고의 소유인 이 사건 각 부동산에 관하여 토지거래허가가 날 것을 전제로 하여 원고가 이를 대금 38,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서 그 날 계약금으로 금 4,500,000원을 지급하되 토지거래허가가 나면 잔금 33,500,000원을 그 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 지급하기로 약정하고 대충 1990.8.7.까지는 토지거래허가가 나올 것으로 짐작하여 편의상 잔금지급기일을 그날로 정한 사실과 이에 따라 원고는 피고에게 그날 계약금으로 금 4,500,000원을 지급한 다음 경산군수에게 위 부동산에 관한 토지거래허가를 신청하였던 바(기록에 의하면 위 허가시 거래예정가격은 원·피고가 합의하여 금 19,826,000원으로 기재하였다), 마침 잔금지급기일로 정한 그 해 8.7. 오후가 되어서야 위 허가가 나자 그 다음 날인 8.8.에 잔금을 준비하여 피고에게 지급하려 하였으나 피고는 잔금기일이 하루 지났다는 이유로 받기를 거절하고 원고가 위약했다 하여 그 날자로 해약통보를 하므로 원고는 그 다음 날인 8.9. 대구지방법원에 위 잔금 33,500,000원을 변제공탁한 사실을 확정하였다.  2. 원심이 확정한 사실에 의하면, 위 계약을 체결할 때는 허가를 받지 아니하였지만 위 허가를 전제로 하여 계약이 체결되었던 것이고 또한 그 후 허가를 받은 이상 유효한 계약이라 할 것이며 허가신청서에 기재된 거래가격이 실거래가격보다 낮다 하더라도 이것만으로 허가 자체를 당연무효라고 볼 수는 없으므로 위 매매계약은 유효하다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유 없다.  3. 원심은, 위 매매계약을 할 때 상대방의 이행지체가 있을 경우에는 최고 없이도 바로 해제할 수 있도록 약정하였는데 원고는 위 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 아니하였으므로 그 다음 날인 8.8.에 피고가 계약해제를 통보하여 적법하게 해제되었다는 피고 주장에 대하여 위와 같은 약정이 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 허가를 전제로 하는 매매계약의 경우에는 허가가 있기 전에는 매수인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급의무가 없는 것이므로( 당원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결 참조) 설사 그전에 매도인이 소유권이전등기 소요서류의 이행제공을 하였다 하더라도 매수인이 이행지체에 빠지는 것이 아니고 허가가 난 다음 그 이행제공을 하면서 대금지급을 최고하고 매수인이 이에 응하지 아니한 경우에 비로서 이행지체에 빠져 매도인이 계약을 해제할 수 있는 것이라 할 것이므로 논지는 어느 모로 보나 이유 없다.  4. 매수인이 계약의 이행에 착수하기 전에는 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음은 소론과 같으나 이 해제는 통고로써 즉시 효력을 발생하고 나중에 계약금배액 상환의무만 지는 것이 아니라 매도인이 수령한 계약금의 배액을 매수인에게 상환하거나 적어도 그 이행제공을 하지 않으면 계약을 해제할 수 없다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 아무런 법리오해의 위법이 없으므로 논지도 이유 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결 [손해배상(기)][공1993.1.15.(936),253] 【판시사항】 가. 계약 당사자 일방의 행동이 계약관계를 더 이상 유지하지 않겠다는 명백한 의사표시로 볼 수 있고, 그 때를 전후하여 계약상 채무의 이행도 지체하였다고 인정되므로 채무불이행을 이유로 한 상대방의 계약해제권 행사가 적법하다고 본 사례   나. 계약금의 성질 및 계약해제시의 귀속관계  【판결요지】 가. 계약 당사자 일방의 행동이 계약관계를 더 이상 유지하지 않겠다는 명백한 의사표시로 볼 수 있고, 그때를 전후하여 계약상 채무의 이행도 지체하였다고 인정되므로 채무불이행을 이유로 한 상대방의 계약해제권 행사가 적법하다고 본 사례.  나. 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제544조 나. 민법 제398조, 제565조(제567조) 【참조판례】 나. 대법원 1981.7.28. 선고 80다2499 판결(공1981,14254) 1987.2.24. 선고 86누438 판결(공1987,566) 1992.5.12. 선고 91다2151 판결(공1992,1828) 【전 문】 【원고, 상고인】 신천개발 주식회사 소송대리인 청조법무법인 담당변호사 강기원 외 4인 【피고, 피상고인】 주식회사 제이컴 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.8. 선고 91나35344 판결 【주 문】 원심판결 중 계약금반환청구에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1, 2점을 본다. 원심의 판시요지는, 결국 원고는 피고와 이 사건 전광판광고대행판매계약 등 일련의 계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하고 피고에게 계약금으로 금 41,200,000원을 지급하면서 피고의 채무불이행으로 이 사건 계약이 해제되는 경우에 대비하여 위 계약금반환채권의 담보조로 피고 명의의 백지어음을 받아 놓고 있었는데, 이사건 계약과 직접 관계없이 별도로 이루어진 원고와 피고 사이의 융통어음을 이용한 금전대차관계에 있어서의 피고의 채무불이행을 둘러싼 분쟁 도중 돌연 위 백지어음에 이 사건 계약금에 해당하는 금액을 보충하여 은행에 지급제시하였는바, 이는 이 사건 계약에 관한 피고의 채무불이행을 이유로 한 해제권 행사로서는 부적법하고, 반면 이러한 원고의 행동은 피고와의 이 사건 계약관계를 더이상 유지하지 않겠다는 명백한 의사표시로 볼 수 있고, 또한 그때를 전후하여 원고는 피고에 대한 이 사건 계약상의 채무 자체도 그 이행을 지체하였다고 인정되므로 이 사건 계약은 오히려 이러한 원고의 채무불이행을 이유로 한 피고의 계약해제의사표시에 의하여 적법히 해제되었으며, 그 밖에 원고가 주장하는 피고의 계약위반사유는 원고가 이미 위와 같이 계약파기의사를 명백히 표시하거나 또는 피고에 의하여 이 사건 계약이 적법히 해제된 이후 발생한 사유들로서 원고가 이를 이 사건 계약 해제사유로 삼을 수는 없으므로 피고의 귀책사유로 이 사건 계약이 해제되었음을 이유로 한 원고의 손해배상청구는 이유 없다는 데 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 계약해제권의 발생에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제3점을 본다. 기록에 의하면 원고는 이 사건에서 피고의 계약불이행을 원인으로 한 손해배상청구와는 별도로 이 사건 계약이 해제되었음을 전제로 그 원상회복으로서 피고에게 원고가 지급한 계약금 41,200,000원 및 그에 대한 지급일 이후의 이자의 지급을 구하고 있는바, 이에 대하여 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 계약이 해제되었음을 인정하면서도 그것이 피고의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 볼 수 없다는 이유만으로 원고의 이 부분 계약금 등 반환청구마저 배척하고 있다.  그러나 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 그 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 그 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 그 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고는 할 수 없다 할 것인바( 당원 1987.2.24. 선고 86누438 판결; 1981.7.28. 선고 80다2499 판결 각 참조), 기록을 검토하여도 이 사건 계약금에 관하여 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있었다고 인정할 증거는 없다고 보여진다(다만, 갑 제14호증의 2의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 제소 이전에 피고에게 계약금의 배액을 지급하라는 내용의 서신을 보낸 사실이 있음은 인정되나, 그것만으로는 위와 같은 위약금의 특약이 있었다고 보기 어렵다).  그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유설시만으로 원고의 계약금 등 반환청구 부분마저 배척한 데에는 이유불비 또는 계약금의 성질 및 그 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 이에 원심판결 중 계약금반환청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 [소유권이전등기절차이행][공2003.1.15.(170),215] 【판시사항】 [1] 민법 제565조 소정의 '이행에 착수할 때'까지의 의미 및 이행기의 약정이 있더라도 이행기 전에 이행에 착수할 수 있는지 여부(한정 적극)   [2] 매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다고 본 사례   【판결요지】 [1] 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이고, 그와 같은 경우에 이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있다.  [2] 매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제565조[2] 민법 제565조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결(공1993상, 721) 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하, 1854) 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결(공1994상, 1677) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결(공1997하, 2345) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서인겸 외 2인) 【피고,상고인】 대웅개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 동인천 담당변호사 정지열) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 5. 선고 2001나42426 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들에 의하여, 소외 현대기업 주식회사(이하 '현대기업'이라 한다, 위 회사의 실경영주는 원고이다.)는 1997. 12. 9. 소외 건원종합건설 주식회사(이하 '건원종건'이라 한다, 위 회사 및 피고의 대표이사는 소외 1이다.)와 사이에 현대기업이 피고 소유의 이 사건 부동산 중 석산허가지역 내에서 골재 생산용 파쇄기 1조 및 부속 건물과 시설물 일체를 임차하기로 하는 계약을 체결한 사실, 그 후 원고와 피고는 골재채취업을 영위하는 데 필요한 이 사건 부동산, 광업권, 장비 일체 등을 원고에게 매각하기로 합의하고, 1999. 4. 3. 계약당사자(매수인 원고 또는 현대기업, 매도인 피고 또는 소외 1, 건원종건)와 목적물을 달리하는 이 사건 부동산 매매계약, 광업권 매매계약, 장비 매매계약을 체결한 사실, 위 부동산 매매계약의 내용은 원고가 피고로부터 피고 소유의 이 사건 부동산을 계약금 5천만 원, 중도금 2억 5천만 원, 잔금 2억 원 등 합계 금 5억 원에 매수하기로 하는 것인 사실, 원고는 위 계약당일 피고의 동의하에 이 사건 부동산 매매계약의 계약금 5천만 원과 중도금 2억 5천만 원을 합한 금 3억 원의 지급을 위하여 액면 금 1억 원인 약속어음 3매(각 지급기일 1999. 8. 31., 1999. 9. 30., 1999. 10. 31., 이하 위 3장의 약속어음을 합하여 '이 사건 약속어음'이라 한다.)를 피고에게 교부한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산 매매계약은 적법하게 해제되었으므로 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다는 피고의 주장에 대하여 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 1999. 8. 23. 원고에게 계약금의 배액인 1억 원에 상당하는 약속어음과 중도금으로 수령한 금 2억 5천만 원을 반환하겠다는 의사표시와 함께 이 사건 부동산 매매계약을 해제하겠다는 내용의 내용증명을 보낸 사실은 인정되나, 원고가 계약당일 피고에게 이 사건 부동산 매매대금 중 계약금과 중도금의 지급을 위해 전체 매매대금의 절반을 초과하는 액면 합계 금 3억 원의 약속어음을 교부하였는바, 이로써 원고는 이미 이 사건 부동산 매매계약의 이행에 착수하였다고 할 것이어서(판시 증거들에 의하면, 피고는 위 약속어음들을 각 그 지급기일에 추심한 사실을 인정할 수 있고, 피고의 주장처럼 그가 임의로 위 추심금을 장비 매매대금 등 다른 채권에 충당할 수 없는 것이므로 결국 중도금은 모두 지급되었다.) 피고로서는 더 이상 계약금의 배액을 제공하고 이 사건 부동산 매매계약을 해제할 수는 없다 할 것이고, 피고의 주장과 같이 원고와 피고 사이에 이 사건 약속어음이 정상적으로 지급되는 경우에 이 사건 부동산 매매계약이 효력을 갖기로 약정하였다거나, 당시 원고가 피고측에게 이 사건 약속어음 등 액면 합계 금 6억 원의 약속어음을 교부하면서 1999. 5.경에 이를 현금으로 대체하여 주기로 약정하였음을 인정할 증거도 없으므로, 피고의 이 사건 부동산 매매계약에 관한 위 해제통고가 적법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이고 ( 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결, 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 등 참조), 그와 같은 경우에 이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있는 것인바( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 등 참조), 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 확정한 사실관계와 같이 원고가 피고의 동의하에 이 사건 부동산 매매계약의 계약금 및 중도금의 지급을 위하여 어음(위 어음은 소외 현대건업 주식회사가 발행한 은행도어음으로서 그 지급기일에 모두 정상적으로 결제되었다.)을 교부하였다면 원고는 이 사건 부동산 매매계약의 이행에 착수하였다고 못 볼 바 아니라 할 것이어서, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다 할 것이다.  원심판결에 계약해제 및 약속어음 발행과 그 법률적 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제2, 3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고와 피고 사이에 이 사건 약속어음이 정상적으로 지급되는 경우에 비로소 이 사건 부동산 매매계약이 효력을 갖기로 약정하였다거나, 원고가 피고측에게 교부한 이 사건 약속어음 등을 현금으로 대체하여 주기로 약정하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.   이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결 [소유권이전등기][공2006.3.15.(246),419] 【판시사항】 [1] 민법 제565조에서 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 취지 및 이행기의 약정이 있는 경우, 이행기 전에 이행에 착수할 수 있는지 여부 (한정 적극)   [2] 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.  [2] 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 ‘매도인을 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다’거나 ‘매수인에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다’고 할 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제153조, 제468조, 제565조, [2] 민법 제153조, 제468조, 제565조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결(공1993상, 721) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결(공1997하, 2345) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결(공2003상, 215) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동삼건영 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 김석수외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 주인중외 2인) 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 서울고법 2004. 1. 16. 선고 2003나37862 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1주장에 관하여 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 매매계약의 체결과 고도제한조치 완화방침의 발표, 피고의 증액 요청, 원고측의 중도금 수령 요구, 피고의 계약금 배액 공탁, 원고들의 중도금 공탁 등에 관한 사실을 인정하면서 한편 피고 대표자 소외인 1이 원고 동삼건영 등에게 구두로 증액요청을 하였지만, 그는 구체적인 금액을 제시한 바도 없고, 피고 종중 이사회의 결의가 있었던 것도 아니며 단지 식사를 하는 자리에서 증액 요청을 한 것에 불과한 사실을 인정하였다.  기록 중의 증거들에 의하니, 원심의 그 사실인정은 정당하고, 나아가 원심은 원고 동삼건영 등이 토지 진입로 매수대금, 설계비 등을 지출한 것을 이 사건 매매계약의 이행의 착수로 본 것이 아님이 명백하므로, 그 인정에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 증거법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2, 3주장에 관하여 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다 ( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 참조).  원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 국방부장관의 고도제한조치 완화방침이 발표된 후 피고는 원고 동삼건영 등에게 매매대금의 증액을 요청하였고 이에 대해 원고 동삼건영 등은 확답을 하지 않은 상태에서, 원고 동삼건영의 이사 소외인 2, 한별건설 대표 소외인 3, 한별건설 이사 소외인 4 등 3명이 중도금 지급기일 이전인 2002. 2. 20. 피고 종중 사무실을 방문하여 피고 종중 총무 소외인 5에게 중도금 상당액의 자기앞수표를 제공하였으나 피고가 수령하지 않은 사실, 피고가 2002. 2. 25. 피공탁자를 원고 동삼건영 등으로 하여 계약금의 배액을 공탁하면서 이 사건 매매계약에 대한 해제권을 행사한 사실, 이 사건 매매계약 이전에는 이 사건 토지가 그 진입로도 없는 맹지이고, 게다가 고도제한 및 인·허가 제한까지 받고 있는 상황이어서 주택신축사업의 추진이 쉽지가 않아 여러 매수인들과 계약을 체결하려 하였으나 번번이 무산된 사실, 고도제한조치 완화에 대한 주민들의 요청이 계속되었고 ‘당국에서 이를 검토중이며, 조만간 완화될 것이다.’라는 소문은 이 사건 매매계약 이전부터 계속 퍼져 있었던 사실, 원고 동삼건영 등은 아파트 신축사업을 추진하기 위하여 이 사건 매매계약을 체결하였는데, 계약 체결 후 이 사건 토지로 진입할 수 있는 진입로로 사용하기 위하여 그 주변토지인 성남시 수정구 (주소 1 생략) 임야와 (주소 2 생략) 임야 등을 합계 26억 5천만 원에 매수하였고, 아파트 건립을 위한 설계비로 6억 원 정도를 지출하여, 사업추진비로 총 약 32억 원 상당을 투입한 사실, 고도제한조치 완화방침이 발표되어 갑자기 이 사건 토지의 시가 상승이 예상되자, 그 7일 후인 2002. 1. 9.경 피고 대표자 소외인 1이 원고 동삼건영 등에게 구두로 증액요청을 하였지만, 그는 구체적인 금액을 제시한 바도 없고, 피고 종중 이사회의 결의가 있었던 것도 아니며 단지 식사를 하는 자리에서 증액요청을 한 것에 불과한 사실, 원고 동삼건영 등이 2002. 2. 20. 제공한 중도금을 피고가 수령하지 않자, 같은 날 피고에게 ‘매수인측이 제공한 중도금 전액을 즉시 수령할 것과 인·허가용 토지사용승낙서를 발급하여 줄 것을 요청한다.’는 취지의 내용증명을 보낸 사실, 이에 피고는 2002. 2. 22.에서야 종중 이사회를 개최하여 이 사건 매매계약을 해제하기로 결의한 후 2002. 2. 25. 계약금 배액을 공탁하여 해제권을 행사하게 된 사실, 피고는 해제권을 행사한 이후인 2002. 4. 10. 개최된 종중 이사회에서 매매대금을 15억 원 ~ 20억 원 정도 증액하여 주면 재계약을 하기로 결의하고 그 내용을 그대로 원고 동삼건영 등에게 통보한 사실을 인정한 다음, 매수인측인 원고 동삼건영 등이 이행기 이전인 2002. 2. 20. 중도금 전액을 자기앞수표로 마련하여 피고 종중 사무실에 찾아가 피고 종중의 총무에게 이를 지급하려고 하였고, 비록 그 장소에 피고 대표자가 없었으나 전화로 연결되었는데, 피고 대표자 및 총무가 그 수령 거절의 의사를 분명히 표시한 이상, 당시 원고 동삼건영 등이 사전 통보 없이 불시에 피고 종중 사무실을 방문하였다거나, 피고 대표자가 현장에 없었고 단지 전화로 연결되었다거나, 중도금 전액이 현금으로 제공된 것이 아니었다거나 하는 사유들은, 매수인측인 원고 동삼건영 등이 ‘중도금 전액을 제공함으로써 이행에 착수하였다.’고 인정하는 데에 아무런 장애가 되지 않으므로, 매도인인 피고는 더 이상 계약금 배액 공탁이라는 방법으로 해제권을 행사할 수 없다고 판단하였다.  나아가 원심은 피고가 해제권을 행사하게 된 이유가 단순히 고도제한조치 완화라는 우연한 사정이 후발적으로 발생하여 그로 인하여 이 사건 토지의 시가가 급격히 상승하였다는 사정 이외에는 별다른 계약 존속을 위협하는 불가피한 사정은 없는 점, 고도제한조치 완화방침도 갑작스럽게 이루어진 것이 아니라 계속적으로 소문이 있었고 피고도 이를 알고 있었던 상황인 점, 그와 같은 시가 상승만을 이유로 피고가, 이 사건 매매계약을 해제하겠다거나 계약금의 배액을 지급하겠으니 이를 수령하라는 등의 아무런 의사표시나 그 이행제공도 없이, 단순히 원고 동삼건영 등에게 위 고도제한조치 완화방침 발표 후 불과 7일 만에 매매대금의 증액을 요청한 것 자체가, 자유로운 의사에 기하여 체결한 계약의 구속력을 인정하여야 하는 민법 원칙에 어긋나 부당한 것이므로, 매수인측인 원고 동삼건영 등이 이를 수용하지 않았다거나 확답을 하지 않은 것에 어떠한 잘못이 있다거나 신의칙에 위배된다고도 볼 수 없는 점, 피고로서는 고도제한조치 완화방침 발표 이후에 원고 동삼건영 등과의 협상이 원활치 않을 경우 계약금의 배액을 공탁하고 계약을 해제하는 방법도 고려하고 있었을 것이므로, 원고 동삼건영 등이 이행에 착수하기 전에 스스로 먼저 해제권을 행사할 충분한 시간이 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 않은 점, 비록 매수인측이 사전 약속 없이 40억 원이 넘는 거액을 중도금 지급기일을 1달 이상 앞 둔 시점에 지급하고자 한 것이 다소 이례적이기는 하나, 계약을 유지하고자 하는 매수인측으로서는 적극적으로 이행에 나아가는 것만이 당시 취할 수 있는 최선의 방법이었던 점, 피고는 시가 상승을 이유로 이 사건 매매계약 이후에도 이 사건 토지에 관한 매매계약을 2차, 3차 거듭 체결하고 이 사건에서와 같이 계약금 배액상환이라는 동일한 방법으로 중복된 계약을 해제하는 등, 해약금제도를 이용하여 스스로 체결한 계약의 효력을 계속 상실시키고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건에서 단지 시가 상승이라는 이유만으로는 이 사건 매매계약의 체결 후 그 기초적 사실관계가 변경되었다고는 볼 수 없어 ‘피고를 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다.’거나 ‘피고에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다.’고 할 수 없고, 그 밖에 매수인측인 원고 동삼건영 등에 의한 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있다고도 할 수 없다고 판단하였다.  위의 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하여 그 판단에 이행의 착수에 관한 법리나, 이행기 전에는 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  또한, 매수인의 중도금 지급에 불구하고 매도인의 약정해제권을 인정한 위 92다31323 판결은 매도인이 매수인의 이행 전에 이미 계약해제를 통지하고 계약보증금 배액의 수령을 독촉한 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 그 구체적 내용을 달리 한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

Ⅳ. 사례별 고찰  

1. 개요   

민법 제565조 제1항은 임의규정이다. 그래서 어떤 매매계약에서 해약금 관련 분쟁이 있다면 가장 먼저 임의규정에 선행하는 ‘다른 약정’이 있는지부터 먼저 보아야 한다. 만일 그런 합의가 있다면 그에 따르면 된다. 계약금 일부만 지급한 때를 가정하여 꼼꼼히 정해둔 해약금약정이 별도로 존재하는 사례도 상정할 수 있다. 한편 어떤 약정이 있는데 그 해석만이 문제되는 경우라면 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여 그 계약의 내용을 밝히면 된다.49) 해약금에 관한 합의가 없거나 그 합의에 흠결 등이 있어 보충이 필요하다면 그때 민법 제565조 제1항을 적용하면 된다. 

49) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결

대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 [사용·수익·처분권확인및건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금의 포기나 배액상환에 의한 계약해제를 제한하는 특약이 있는지 등 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우, 그 해석 방법  [2] 대규모 아파트건설사업을 추진하기 위하여 체결한 건물 매매계약의 문언들의 내용, 그 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 아파트건설사업의 특수성 등에 비추어, 위 매매계약에는 해약금에 의한 계약해제를 배제하는 특약이 있음을 인정하고, 매매계약 체결 후 불과 1년여를 경과한 시점에서 매수인의 아파트건설사업 추진 및 잔금지급의 지연을 이유로 한 매도인의 계약해제는 위 해약제한의 특약에 반한다고 본 사례   [3] 미등기 건물의 양수인에게 사실상의 소유권 내지 소유권에 준하는 권리를 인정할 수 있는지 여부  (소극)   [4] 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기한 경우, ‘확인의 이익’이 있는지 여부  (소극)   [5] 미등기 건물의 매수인이 매도인에게 소유권이전등기의무의 이행을 소구하지 아니한 채 그 건물에 대한 사용·수익·처분권의 확인을 구할 소의 이익이 없다고 본 사례   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제565조 [2] 민법 제105조, 제565조 [3] 민법 제185조, 제186조 [4] 민사소송법 제250조 [5] 민법 제185조, 제186조, 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결(공2007하, 1250) [3] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결(공1999상, 739) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995) [4] 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결(공1996상, 489) 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결(공2006상, 589) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 우림공영 (소송대리인 법무법인 화산외 3인) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영일) 【원심판결】 수원지법 2005. 7. 6. 선고 2004나19392 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 원고 대리인이 제출한 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제565조의 규정에 의하면 매매의 당사자 일방이 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있는바, 당사자 사이에 위와 같은 계약금의 포기나 배액상환에 의한 계약해제를 제한하는 특약이 있는지 등 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다1445 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고(선정당사자) 및 선정자들(이하 ‘피고 등’이라고 통칭한다)은 1995년경 소외 1로부터 미등기인 이 사건 각 건물(다세대주택인 영광빌라 C동의 각 세대 부분이다)을 분양받고 그 중도금까지 지급한 상태에서 건물에 입주하여 거주해 왔으나 아직 그 각 건물과 대지에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 사실, 원고는 주택건설사업을 목적으로 하는 회사로서 이 사건 건물의 부지를 포함한 수원시 권선구 입북동 일대 총 380여 필지에서 총 1,400여 세대 규모의 아파트를 건설하는 사업을 추진하기 위하여 2002. 7. 20. 피고 등으로부터 이 사건 각 건물을 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 사실, 그 매매계약서 제1조(계약의 목적)에는 당해 계약은 매도인 소유의 부동산을 포함한 사업대상부지 전체를 매입함을 원칙으로 하고 매수인은 아파트를 건립할 목적으로 매수하며 매도인은 이에 동의하고 매도한다는 내용, 제3조(매매대금 지불조건)에는 매수인은 2002. 7. 31.까지 매매대금의 10%를 계약금으로 지급하고 잔금은 매수인이 사업승인취득 후 10일 내에 지급한다는 내용, 제4조(토지사용승낙)에는 매도인은 매수인의 아파트 사업승인 등 인·허가 업무진행을 위한 제반 서류(토지사용승낙서, 인감증명서)를 매수인에게 제공하도록 협조한다는 내용, 제7조(양도 및 담보금지)에는 매도인은 계약체결 이후 위 부동산을 제3자에게 양도 및 담보제공할 수 없다는 내용, 제11조(계약의 해지 및 손해보상)에는 매도인은 계약을 위약하거나 그의 귀책사유로 계약이 해지될 경우에는 계약금의 배액 및 사업추진에 소요된 경비(설계·측량비, 사업추진경비 등)를 매수인에게 위약금으로 배상하여야 하고, 매수인의 귀책사유로 계약이 해지될 경우에는 계약금은 매도인에게 귀속되고 계약은 무효로 한다는 내용, 제12조(특약사항)에는 해당 부지가 정부나 공공기관으로부터 잔금일 이전까지 구획정리사업 및 택지개발지구로 수용 또는 사업승인을 득하지 못할 시에는 계약은 무효로 하고 계약금을 환불해야 하나 매수인의 귀책사유로 사업승인을 득하지 못할 시에는 매도인은 계약금을 반환할 의무가 없다는 내용 등이 들어 있고, 다만 위 제11조와 관련하여 원고는 2003. 1. 18. 피고 등에게 계약해지시 매도인의 귀책일 경우 계약금의 배액만 지급하고, 소요된 경비를 배상하는 부분은 삭제하기로 약정한 사실, 그 후 원고는 피고 등에게 이 사건 매매계약에 따른 계약금을 기한 내에 모두 지급하였으나, 관할 수원시장으로부터 아파트건설사업계획 승인을 받지 못하자 위 계약 제3조에 따라 잔금도 지급하지 아니하고 있었던 사실, 그러자 피고 등은 원고가 계약체결 후 1년 이상이 지나도록 잔금을 지급하지 않는 등 계약을 성실히 이행할 의사를 보이지 않는다는 이유로 2003. 10. 2.경 원고로부터 지급받은 각 계약금의 배액을 변제공탁한 후 2003. 10. 4.경 민법 제565조의 규정에 의하여 이 사건 매매계약을 해제한다고 통보한 사실(이하 ‘이 사건 계약해제’라 한다), 이에 원고는 위 계약해제의 효력을 다투면서 2004. 2. 11. 피고 등에게 이 사건 매매계약에 따른 잔대금을 모두 변제공탁한 사실, 한편 이 사건 매매계약이 체결된 후 원고의 아파트건설사업 대상 부지의 다른 매도인들 중 일부가 2003. 5. 내지 6.경 그 각 매매계약의 해제 등을 이유로 수원시에 민원을 제기하거나 법원에 매매계약 무효확인소송 등을 제기하였고, 원고가 매도인들을 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기한 데 대하여는 그 매도인들이 매매계약의 무효, 취소 또는 해제 항변을 하고 나왔으며, 또한 원고는 아파트건설사업을 동업하기로 했던 소외 2를 상대로도 사업부지 일부에 관한 소외 2 명의의 가등기 말소청구소송을 제기하는 등 분쟁이 발생하였던 사실, 원고는 2002. 12.경 수원시장에게 아파트건설사업계획승인 신청을 한 이래 그 보완요구를 받아오다가 2003. 12. 2.에 이르러 “사업예정지의 토지소유권을 전부 확보하였음을 증빙하는 서류 미제출” 등 이유로 위 신청을 반려받은 사실, 한편 원고와 위 사업부지 매도인 등과의 사이에 진행된 소송들은 그 후 대부분 재판상 화해·조정 및 원고의 실질적인 승소로 종료된 사실을 알 수 있다.  위와 같은 원고와 피고 등 간의 이 사건 매매계약의 문언들의 내용, 그 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 그리고 일반적으로 대규모 아파트건설사업을 진행하는 사업자로서는 그 사업부지 내의 다수의 토지를 취득하여 확보하고 있어야 하는데 만약 그 사업추진 도중에 부지의 매도인들이 단지 계약금의 배액상환이라는 방법에 의하여 매매계약을 해제할 수 있다면 아파트건설사업 전체의 수행이 어렵게 되는 심각한 결과를 초래하게 될 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약에는 해약금(계약금의 배액상환)에 의한 계약해제를 배제하는 당사자 사이의 약정이 있다고 봄이 상당하다. 그리고 위 특약에 의한 해제의 제한은 아파트건설사업의 원활한 수행을 위한 것인 만큼, 원고의 아파트건설사업의 추진이 합리적 이유도 없이 상당기간 이상 지체되거나 사업추진 자체가 객관적으로 불가능한 것으로 보이는 사정이 발생한 경우에는 위 해약금지의 특약도 실효된다고 볼 소지가 없는 것은 아니지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 아파트건설사업의 규모 등에 비추어 그 사업계획승인을 얻기 위하여는 상당한 기간이 소요될 것으로 예상되고, 피고 등도 이 사건 매매계약이 그러한 사업의 추진을 위한 것임을 충분히 알고 그에 협조하기로 하여 계약을 체결하였던 점에다가, 기록상 나타나는 원고의 사업추진노력 및 관련 분쟁의 경과 등을 모두 종합하여 보면, 이 사건 계약해제 당시는 매매계약 체결 후 불과 1년 2, 3개월이 경과한 시점으로서 그 사이 원고가 사업부지 내 일부 매도인 등과 분쟁이 발생하였다거나 위 사업계획의 승인을 받지 못하고 있었다는 사정들만으로는, 당시 원고의 사업추진이 합리적 이유 없이 상당기간 이상 지체되었다거나 객관적으로 불가능하게 되었다고 보기에 부족하다. 결국, 피고 등의 이 사건 계약해제는 위 해약제한의 특약에 반하여 행하여진 것으로서 그 효력이 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 매매계약에는 해약금에 의한 계약해제를 배제하는 당사자 간의 약정이 있다고 인정하고서도, 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 특약의 효력이 실효되었다고 보고, 피고 등의 이 사건 계약해제가 적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 민법 제565조 소정의 해약금에 의한 계약해제 및 그 해제를 배제하는 특약과 관련하여 계약의 해석에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 나아가 이 사건 소 중 각 건물 부분에 관한 사용·수익·처분권의 확인청구에 대하여 직권으로 판단한다. 미등기 건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 현행법상 사실상의 소유권이라거나 소유권에 준하는 사용·수익·처분권이라는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조). 한편, 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 보면, 원고가 미등기인 이 사건 각 건물을 피고 등으로부터 매수하는 계약을 체결하였을 뿐 아직 피고 등으로부터 그 소유권이전의무의 이행을 받지도 아니한 상태에서 그 이행을 소구하지 아니한 채 이 사건 각 건물 부분에 대한 사용·수익·처분권이 자기에게 있음의 확인을 구하는 것은 현행법상 허용될 수 없는 권리의 확인을 구하는 것이거나, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효·적절한 수단이 될 수 없는 것이다.  원심으로서는 원고의 이 부분 청구의 적법 여부에 대하여도 나아가 판단하여야 할 것이라는 점을 아울러 지적해 둔다. 그리고 원심판결에는 별지 도면이 누락되어 있다는 것도 지적해 둔다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

 

2. 일정한 합의가 있는 경우  

가. 부동산 매매에서 일반적으로 사용하는 계약서  

부동산 매매에서 표준계약서로 지정된 양식은 없지만, 표준계약서라고 볼 만큼 일반적으로 우리가 거래 실생활에서 자주 접하는 계약서(이하 ‘통용계약서’)는 다음과 같은 양식이다.50)   

50) 한국공인중개사협회 홈페이지(http://www.kar.or.kr/) → 정보마당 → 부동산관련서식 (2023. 3. 12. 방문)

 

논의를 계속하기 위해서 볼 부분만 발췌하면 아래와 같다. 

 

나. 통용조항의 해석론  

   이 연구에서 살펴볼 부분은 통용계약서 제5조(이하 ‘통용조항’)인데,51) 자세히 보면 이 문구는 민법 제565조 제1항과 똑같지 않다. 민법제565조 제1항은 계약금이 실제로 교부되어야 이를 해약금으로 추정하겠다는 것인데, 통용조항의 문구는 계약금의 교부와 분리되어 있다. 그래서 통용계약서를 기준으로 계약을 체결하
며 계약금의 지급기일을 나중으로 정하는 등,계약금을 실제로 받지 않았더라도 마치 통용조항에 따라 계약금을 기준으로 해약금해제가 가능한 것처럼 보인다(상세는 아래 목차 ‘2. 라.’). 문언의 차이는 의미의 차이를 만든다는 점에서 통용조항에 접근해야 한다. 판례도 해약금약정이 별도로 존재한다면 그 해약금약정 조항 자체
에서 해약금해제를 할 수 있는 해제사유와 해제가능기간을 도출해야 한다고 보고 있으며, 당사자가 해약금약정에 기하여 해제권을 행사하는 경우 법원도 민법 제565조 제1항을 고려하여서는 안 된다고 설시한 바 있다.52) 
   이에 따를 때 통용조항이 민법 제565조 제1항과 결정적으로 다른 부분은 바로 해약금해제가 가능한 마지막 시점이다. 통용조항은 해약금해제가 가능한 최종 시점을 “중도금(중도금이 없을때에는 잔금)을 지불”할 때까지로 정하였다. 반면 민법 제565조 제1항은 “당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지” 해약금해제가 가능하다
고 한다. 판례는 민법 제565조 제1항에서의 ‘이행 착수’는 ‘이행을 하기 위하여 필요한 전제행위’까지 포함하여 비교적 넓게 해석하는데53), 반면 통용조항의 “지불”은 문언 그대로나 당사자의 의사 모두 ‘완불’ 또는 ‘완납’을 의미하는 것으로 해석된다. 만일 당사자가 중도금 일부를 지급한 경우에는 해약금해제를 봉쇄시키려 했
다면, 통용조항도 민법 제565조 제1항을 참조하여 “중도금(또는 잔금)의 지불에 착수”라고 하는 식으로 정하였어야 한다. 그래서 당사자 합의에 통용조항과 같은 취지의 해약금약정이 있다면, 해약금해제가 가능한 시점 판단도 달라져야 한다.54)  

51) 이 연구에서 다루지는 않지만, 통용계약서 제6조 2문이 바로 앞에서 설명한 위약계약금약정이다.  52) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393(본소), 2007다74409(반소) 판결; 민법 제565조 제1항에서 정한 해제권의 존속시한(당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지)과 별도로, 매매계약 체결 시 별도로 해제의 사유를 정하여 해제권유보조항을 둔 경우 그 해제권유보조항에 정한 해제사유의 발생을 이유로 해제권을 행사함에 있어서는 민법 제565조 제1항이 규정하는 해제권의 존속시한에 관한 제한이 적용되지 아니한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다58571 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에 있어서도 당사자사이에 별도의 해제권유보조항을 두었다면, 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하므로, 당사자는 해제권유보조항이 정하는 해제사유와 시한에 따라 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결 등 참조).  53) 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274,72281 판결 등  54) 그런데 일부 사실심 판결에서는 통용조항이 명시적으로 있는데도 해약금해제가 가능한 시점을 판단할 때에는 민법 제565조 제1항을 직접 적용하여 중도금 지급의 이행 착수를 판단하기도 한다.

대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다1456 판결 [토지거래계약허가신청절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에서 별개의 약정으로 매매 잔금이 지급기일에 지급되지 않는 경우 매매계약을 자동해제하기로 정할 수 있는지 여부  (적극)   [2] 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동해제된다는 취지의 약정을 한 경우, 그 약정기일의 도과 사실만으로 매매계약이 자동해제되는지 여부 (원칙적 소극) 및 그 약정기일의 도과 사실만으로 매매계약이 자동해제되는 것으로 볼 수 있는 경우   [3] 동기의 착오가 법률행위의 중요부분의 착오에 해당하기 위한 요건   [4] 토지거래허가구역 내 토지와 그 지상 건물에 관하여 매매계약을 체결한 매수인이 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 못하게 되자 매도인과 잔금지급일을 연기하되 그 때까지도 잔금을 지급하지 못할 경우 매매계약이 해제된 것으로 처리하고 이미 지급한 계약금의 반환청구권을 포기하기로 합의한 사안에서, 매수인이 그 합의에 이르게 된 동기는 매매계약이 유동적 무효상태여서 자신에게 잔급지급의무가 없음을 알지 못하여 그 의무를 지체하였다고 생각했기 때문이고, 그 동기는 위 합의 과정에서 문언을 통해 의사표시의 내용으로 삼을 것이 매도인에게 표시됨으로써 의사표시의 내용이 되었다고 본 사례   【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제6항, 민법 제544조 [2] 민법 제544조 [3] 민법 제109조 제1항 [4] 민법 제109조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642)  대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393, 74409 판결 [2] 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결(공1994하, 2613) 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결(공2008상, 179) [3] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카31507 판결(공1990, 361) 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다5516 판결(공1996상, 47) 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결(공1998상, 686) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 주원외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 18. 선고 2009나54647 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에 있어서는 그 계약 내용대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 매수인으로서는 아직 그 계약 내용에 따른 대금지급의무가 있다고 할 수 없어 매도인이 매수인의 대금지급의무 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 없으나( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조), 당사자 사이에 별개의 약정으로 매매 잔금이 그 지급기일에 지급되지 아니하는 경우 매매계약을 자동적으로 해제하기로 약정하는 것은 가능하다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393, 74409 판결 참조). 한편, 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 그 약정기일의 도과 사실만으로는 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없으나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 2007. 10. 19. 피고와 사이에 토지거래허가구역 내에 위치한 토지 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 지상 건물을 매수하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 후 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 못하게 되자 피고와 사이에 잔금지급일을 2008. 2. 1. 16:00까지로 연기하되, 그 때까지도 잔금을 지급하지 못할 경우 이 사건 매매계약은 해제된 것으로 처리하고 기지급된 계약금의 반환청구권은 포기하기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)한 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약이 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효인 상태에서도 이 사건 합의는 유효하고, 그 합의에 따라 원고가 연장된 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 아니하는 경우 이 사건 매매계약은 자동적으로 해제된다는 취지로 판단하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 정당하고, 거기에 토지거래허가구역 내 토지에 대한 매매계약의 효력이나 계약해제 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 원고가 이 사건 매매계약이 유동적 무효상태에 있어서 잔금지급의무가 없다는 것을 모르고 피고와 이 사건 합의를 한 착오가 있었더라도 이는 동기의 착오에 해당하는데 이 사건 합의 과정에서 원고가 그 동기를 상대방에게 표시하여 그 동기가 이 사건 합의의 내용으로 되었다고 볼 아무런 증거가 없다고 보아 착오를 이유로 이 사건 합의를 취소한다는 원고의 주장을 배척하였다.  그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다( 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카31507 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조). 한편, 일반적으로 계약의 해석에 있어서는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방 당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구해야 하며( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629 판결 등 참조), 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다73914 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다88880 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 합의는 원고가 이 사건 매매계약에 따른 잔금지급기일에 피고에게 잔금을 지급하지 못하게 되자 그로 인한 불이익을 면하고자 잔금지급기일을 연장하면서 체결한 것이고, 피고도 그 사실을 잘 알고 있었으며, 이 사건 합의서에도 “이 사건 매매계약에 있어 2008. 1. 31.로 지정된 잔금일을 원고의 귀책사유로 지연함을 확인하며”라고 기재되어 있음을 알 수 있다.  이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 합의에 이르게 된 동기는 이 사건 매매계약이 유동적 무효 상태이어서 자신에게 잔금지급의무가 없다는 사실을 알지 못하여 잔금지급의무를 지체하고 있다고 생각했기 때문이라고 할 것이고, 그러한 동기는 이 사건 합의 과정에서 위 합의서 문언을 통해 의사표시의 내용으로 삼을 것이 피고에게 표시됨으로써 의사표시의 내용으로 되었다고 봄이 상당하다.  그럼에도 원심은 이와 달리 원고의 위 동기가 이 사건 합의 과정에서 상대방에게 표시되어 이 사건 합의의 내용으로 되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단에는 채증법칙을 위배하거나 처분문서의 해석 또는 동기의 착오에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결 [토지거래계약허가절차이행][집45(2)민,360;공1997.8.15.(40),2345] 【판시사항】 [1] 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서 매도인이 민법 제565조 제1항에 의하여 받은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있는지 여부(적극)  [2] 민법 제565조 제1항의 규정 취지 및 '이행에 착수할 때까지'의 의미  [3] 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약의 매도인이 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하려고 하는 경우, 매수인이 대금 지급기일 전에 매도인의 의사에 반하여 대금지급의 이행을 할 수 있는지 여부(소극)  [4] 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서 매수인이 토지거래허가 협력의무 이행의 소를 제기한 것만으로 민법 제565조 제1항 소정의 이행에 착수한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상, 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다.  [2] 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 '당사자 일방이 이행에 착수할 때까지'로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지함에 있다 할 것이고, 여기서 '당사자 일방이 이행에 착수'하였다고 함은 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다.  [3] 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인이나 매도인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급이나 소유권이전등기 소요서류의 이행제공의 의무가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하고자 하는 경우에 이 해약금의 제공이 적법하지 못하였다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 매도인이 매수인에게 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하였다면, 중도금 등 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있는 것이므로 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다.  [4] [1]의 경우, 매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하였거나 매도인이 그 의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 매수인이 그 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 또한 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제하는 것을 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항, 국토이용관리법 제21조의3 제7항[2] 민법 제153조, 제565조 제1항[3] 민법 제565조 제1항, 국토이용관리법 제21조의3 제7항[4] 민법 제2조, 제565조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9376 판결 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9383 판결 [2][3] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결(공1993상, 721) [2] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결(공1994상, 1677) [3] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결(공1992, 2544) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김상원) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박태영) 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 20. 선고 96나18894 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 1. 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 1994. 10. 11. 피고와 사이에 피고 소유인 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 금 605,000,000원으로 하고, 같은 날 계약금 220,000,000원을 지급하며, 잔금 385,000,000원은 토지거래허가 후 쌍방 합의하에 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 원고와 피고는 이 사건 토지가 국토이용관리법에 의한 토지거래허가지역으로 지정·고시되어 있었기 때문에 위와 같이 계약금 220,000,000원은 계약 당일 지급하지만, 잔금 385,000,000원은 토지거래허가 후 지급하기로 하는 한편, 토지거래허가는 피고가 책임지기로 하되 토지거래허가가 불가능하여 소유권이전이 불가능할 경우에는 피고에게 책임이 있는 것으로 보아 피고는 원고에게 그 손해배상금으로 금 60,500,000원을 배상하고, 원고가 위 계약금 및 손해배상금 채무의 담보를 위하여 이 사건 토지에 설정된 근저당권을 실행하여도 이의를 제기하지 않기로 약정한 사실, 그러나 피고는 위 매매계약을 체결한지 불과 한달 후인 1994. 11. 10. 내용증명우편으로 원고에게 피고측 사정으로 토지거래허가를 받을 수 없게 되어 계약을 해제하겠으니 위 계약금과 약정 위약금의 합계 금 280,500,000원을 수령하여 가라고 통지하였고, 원고는 그 즉시 위 계약 해제 요구를 거절하는 한편 1995. 6. 26.자로 위 매매계약상의 잔금 385,000,000원을 변제공탁하고, 이어서 피고에 대하여 국토이용관리법상의 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 이 사건 소송을 제기하였으며, 그 이후 지금까지 원고와 피고는 위 매매계약과 관련하여 관할 관청으로부터 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않은 사실을 각 인정한 후, 원고와 피고 사이의 이 사건 토지에 관한 위 매매계약은 관할 관청의 토지거래허가를 받지 아니하여 무효라고 할 것이지만, 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 것이라고 볼 만한 자료가 없는 이 사건 매매계약에 있어서 위 계약은 나중에 토지거래허가를 받게 되면 소급적으로 그 계약이 유효한 것으로 되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 할 것이고, 이러한 경우 원고와 피고 사이에는 위 계약이 유효한 계약으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 피고는 이에 따라 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 서울 도봉구청장에 대하여 1994. 10. 11.자 약정을 원인으로 한 토지거래허가 신청절차를 이행할 의무가 있다고 전제한 다음, 피고는 원고에게 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 이 사건 매매계약금의 배액을 상환하고 위 매매계약을 해제하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 을 제9호증(공탁서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1996. 7. 12. 원고에게 위 매매계약의 계약금 220,000,000원의 배액인 금 440,000,000원을 제공하고 계약해제를 요구하였으나(피고는 1996. 7. 12. 원고에게 교부된 같은 달 11.자 준비서면에서 위 계약해제의 의사표시를 하였다) 원고가 위 금원의 수령을 거절하여 1996. 8. 27. 서울지방법원 북부지원에 위 금원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있는데, 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상 특별한 사정이 없는 한 원고와 피고 사이의 이 사건 매매계약은 피고가 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 '당사자 일방이 이행에 착수'할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지함에 있다 할 것이고 ( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 참조), 여기서 '당사자 일방이 이행에 착수'하였다고 함은 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다( 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 참조).  그리고 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인이나 매도인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급이나 소유권이전등기 소요서류의 이행제공의 의무가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결 등 참조), 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하고자 하는 경우에 이 해약금의 제공이 적법하지 못하였다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 매도인이 매수인에게 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하였다면, 중도금 등 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있는 것이므로 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다 할 것이다( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 참조).  원심이, 원고의 주장, 즉 피고가 계약금의 배액을 상환하고 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 피고는 원고에 대하여 토지거래허가를 받을 수 있도록 협력할 의무가 있고, 피고가 그 의무를 이행하지 아니하여 원고가 그 의무 이행을 구하는 이 사건 소송을 제기하여 1심에서 승소판결까지 받았으므로 원고나 피고는 이미 위 계약의 이행에 착수하였다고 할 것이어서 피고의 계약해제는 부적법하거나 신의칙에 반하여 효력이 없다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 피고의 의무이행을 촉구하였거나 피고가 그 의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 원고가 그 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 또한 피고가 계약금의 배액을 상환하고 위 매매계약을 해제하는 것을 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다{갑 제6호증(공탁서)의 기재에 의하면 원고는 피고가 계약해제를 요구하자 위 매매대금의 잔금 385,000,000원을 서울지방법원 북부지원에 변제공탁한 점은 인정되나 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 매매계약상 중도금 지급은 토지거래 허가 후 쌍방 합의하에 지급하기로 되어 있는데, 원고가 피고의 계약해제를 거절하기 위하여 서둘러 잔금을 공탁한 것은 적법한 계약이행의 착수라고 할 수 없고, 또한 유동적 무효 상태에 있는 위 매매계약은 토지거래허가가 있을 때까지는 계약내용에 따른 중도금이나 잔금의 지급의무가 발생하지 아니하므로 당초 약정에 위반하여 중도금이나 잔금을 지급하지 아니하였다고 하더라도 계약의 위반이 되지 아니하는 반면 그 지급기일 이전에 이를 지급하였다고 하더라도 이를 계약의 이행으로 볼 수는 없다}고 하여 원고의 위 주장을 모두 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274,72281 판결 [매매대금][공2008하,1591] 【판시사항】 [1] 민법 제565조 제1항에 정한 ‘이행에 착수할 때’의 의미 및 매도인이 매수인에게 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로 이행에 착수하였다고 볼 수 있는지 여부 (소극)   [2] 주권발행 전 주식의 매매에 있어 ‘이행의 착수’ 시기  【판결요지】 [1] 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다.  [2] 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다. 다만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바, 주권발행 전 주식의 매매에 있어서 매수인은 스스로 이행에 착수하거나 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항 [2] 상법 제335조 제3항, 민법 제450조, 제565조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하, 1854) 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결 [2] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결(공2006하, 1726) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 서린 담당변호사 송인준) 【피고(반소원고), 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이명섭외 2인) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 18. 선고 2006나60696, 60702(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 ( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결 등 참조), 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고, 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결 등 참조).  한편, 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조), 주권발행 전 주식의 매매에 있어서는 매수인은 스스로 이행에 착수하거나, 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 2004. 3. 31. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)로부터 소외 주식회사의 주식 11,600주를 대금 174,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서 계약금 50,000,000원은 2004. 4. 1.에, 잔금 124,000,000원은 2004. 11. 1.까지 각 지급하기로 한 사실, 이에 따라 원고는 2004. 4. 1. 피고에게 계약금 50,000,000원을 지급하였는데, 잔금은 위 지급기일이 도과하도록 지급하지 아니한 사실, 그 후 원고는 이 사건 매매계약이 취소 또는 해제되었음을 이유로 이미 지급한 계약금의 반환을 구하는 본소청구를 하였고, 이에 대하여 피고는 이 사건 매매계약의 유효를 주장하면서 잔대금의 지급을 구하는 반소청구를 하였는데, 제1심은 본소청구 기각, 반소청구 인용의 판결을 선고하였고, 이에 원고는 제1심판결이 선고된 2006. 6. 13. 피고에게 민법 제565조 제1항의 규정에 기하여 계약금을 포기하고 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실을 인정한 다음, 반소로써 매매잔대금의 지급을 구하였다는 사유만으로는 이 사건 매매계약의 당사자 일방이 이행에 착수하였다고 볼 수 없으므로, 위 법조에 기한 원고의 해제권의 행사에 따라 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다고 하여 피고의 반소청구를 기각하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원고 스스로 이 사건 매매계약에 기한 주주로서의 권리를 실질적으로 행사하는 등 이행에 착수한 이상 원고는 계약금을 포기하더라도 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 처음 하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원고가 민법 제565조 제1항에 기하여 해제권을 행사한 것이 신의칙에 반한다고 할 수는 없으므로( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9383 판결 등 참조), 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

  다만, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393(본소), 2007다74409(반소) 판결을 보면 통용조항의 ‘지불 내지 지급’과 민법 제565조 제1항의 ‘이행의 착수’를 동일하게 보는 것처럼 설시하고 있기는 하다.55) 이 판결에서 대법원은 통용조항이 있는 매매계약에서도 피고(매수인)가 이미 원고(매도인)에게 중도금 명목으로 잔대금의 일부를 지급하였다면, 원고(매도인)로서는 더 이상 해제권을 행사할 수 없음은 물론, 그 이후에 행사된 해제의 의사표시에도 아무런 효력이 없는 것 이라고 설시하였다. 그러나 위 판결 사례는 매수인이 중도금 명목으로 잔금의 일부를 지급하며 그 부분만큼의 기한의 이익을 포기했고, 매도인도 즉시 이의하지 않았던 사례이다. 

따라서 이와 같은 경우에는 당사자 사이에 그 수수금액을 중도금으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 해석하여야 한다. 위 사건에서 대법원이 ‘중도금 명목으로 잔대금의 일부를 지급’하였다고 설시하였을 뿐, ‘그 금전을 지급함으로써 잔대금 지급의무의 이행에 착수하였다’고 평가한 것이 아니라는 점을 주목해야 한다. 심지어 이 사건에서 원고(매도인)가 해약금해제를 주장한 시기는 약정한 잔금 지급기일 이후였고, 토지허가구역 내의 토지 매매계약인데 허가를 받지 못한 상태였으므로 유동적 무효라는 점을 고려하면, 계약의 구속력이 온전하다고 볼 수 없고 신의칙상 매도인을 보호할 이유도 없다. 결과적으로 잔금 지급기일 전에 당사자의 합의로 중도금이 새로 정하여졌고 그것이 지급되었다고 보면, 이로써 매도인의 해약금해제가 봉쇄되는 것은 통용조항에 의하더라도 마찬가지라고 본다. 

55) 사실관계를 보면, 당사자가 토지거래허가구역 내 토지를 당사자가 6,000만 원으로 매매했는데, 계약금 1,500만 원은 계약당일, 잔금 4,500만 원은 2004. 3. 25.에 각 지급하기로 약정하였다. 위 매매계약에는 통용조항과 문구가 동일한 해약금약정이 포함되어 있었다. 피고(매수인)가 원고(매도인)에게 계약금을 계약 당일 지급하고, 잔금 중 2,000만 원은 2004. 2. 17. 지급하였다. 이후 원고가 2005. 4. 29. 피고에게 계약금 및 기수령 잔금 일부의 합계 3,500만 원을 공탁하였고, 2006. 9. 1. 계약금과 동일한 액수인 1,500만 원을 해약금으로 추가 공탁하며 2006. 9. 5. 해제의 의사를 표시하였다.

   한편 계약 당사자가 계약서 자체에서 중도금을 1차와 2차 등 여러 단계로 나누어 약정하였다면 당사자의 의사를 추가로 해석해야 하며, 일반적으로는 약정한 1차 중도금의 완불이 해약금해제를 할 수 없는 시점으로 보는 것이 합리적 해석일 것이다. 만일 당사자가 1차 중도금 완불 시점에서도 해약금해제가 가능하게 하려 했
다면, 그 금전의 성격을 1차 중도금이 아니라 이를 2차 계약금이라고 정했을 가능성이 높기 때문이다.56)  

56) 이때 해약금의 기준이 1차 계약금인지 아니면 2차 계약금까지 더한 액수인지는 당사자의 의사 해석에 따라 결정될 것이다.

   따라서 통용계약서를 사용하였다면 당사자사이의 해약금해제는 통용조항에 따라 이루어져야 한다. 통용조항의 존재가 바로 민법 제565조 제1항에서 예정한 ‘다른 약정’이 있는 경우에 해당하기 때문이다. 통용조항이 적용될 때 매수인이 계약금을 다 지급하고 약정한 중도금을 일부만 지급한 경우에는, 원칙적으로 중도금이 완
불된 것이 아니므로 매도인은 계약금 배액을 상환하여 해약금해제를 할 수 있고, 해제 후 원상회복으로 이미 지급받은 중도금의 일부를 반환하면 된다. 이때 계약금 2배액에 추가로 미리 받은 중도금 일부까지 제공해야 비로소 해제가 된다고 볼 수는 없다. 해약금해제를 위해 계약금 1배 액수를 미리 원상회복해야 하는 것을 포함하여 계약금 2배 액수를 해약금(넓은 의미의 해약금)으로 상환하는 것은 통용조항 문구 자체에 의한 것이고, 미리 받은 중도금 일부를 반환해야 하는 것은 해제의 효력이 발생한 이후 민법제548조 제1항에 따른 후속조치로서 원상회복의무를 이행하는 것일 뿐이다.  
    이와 같은 해석이 민법 제565조 제1항에서 정한 기간보다 해약금해제를 할 수 있는 종기(終期)를 늦춤으로써 계약의 구속력을 현저히 약화시킨다는 지적이 있을 수 있다. 그런데 거래 내지 소송실무에서는 통용계약서를 이용한 매매계약이 체결된 후 목적물 시가가 갑자기 상승되었을 때, 매수인이 중도금(또는 잔금) 중 극히
일부만을 지급하고57) 매도인의 해약금해제가 봉쇄되었다고 주장하는 경우가 많다. 이때 매수인은 민법 제565조에 따른 해제권은 이행의 착수 시에 봉쇄된다고 주장하면서 민법 제565조에 대한 판례58)를 제시한다. 그러나 통용계약서로 체결된 계약에서 민법 제565조에 대한 판례를 제시하는 것은 부당하다. 물론 그러한 때라도 매수인이 매도인의 해약금해제를 봉쇄한 위와 같은 행위가 신의칙에 반하는지 구체적으로 평가하여 개별 사례별로 다른 결론을 도출할 수는 있다. 그렇지만 그와 같은 분쟁해결방법은 거래실무자들에게 행위표준을 제시해주지 못한다. 또한 기한의 이익이 채무자(대금지급의무 차원에서는 매수인)을 위한 것으로 추정된다(민법제153조 제1항)고 해서, 매매계약에서의 해약금해제를 봉쇄시키는 기한으로서 중도금(또는 잔금) 지급일까지의 이익이 오로지 매수인에게만 있다고 볼 수도 없다. 매도인도 같은 기간 동안 해약금해제권을 보유하고 있기 때문이다. 기한의 이익을 포기하더라도 상대방의 이익을 해치지 못하는데(민법 제153조 제2항), 통용조항에 의하여 해약금해제권을 보유하는 매도인의 이익도 공평하게 존중되어야 한다. 그래서 매수인이 매도인의 해약금해제를 봉쇄하려면 기본적으로 중도금(또는 잔금)을 완불하는 때까지를 원칙으로 두고, 그 일부만 지급된 경우에도 이를 당사자의 사후 합의로 분할된 1차 중도금(중도금 약정이 있었던 경우)이나 묵시적 합의를 통해 새로 설정된 중도금 전액(잔금 지급합의만 있었던 경우)으로 해석할 수 있는 때로 한정하는 것이 타당하다. 그것이 거래 당사자들에게 예측가능성을 부여하고 쌍방에게 동등한 해약금해제권을 보장하는 것이다. 실생활에서 당사자들이 통용계약서 문언을 전부 꼼꼼히 읽지 않고 계약한다고 해도, 그 요건과 효과를 정한 구조가 전혀 다른 통용조항의 해석·적용과정에서 이를 민법 제565조 제1항과 사실상 같은 것으로 취급할 수 없다고 본다.  
     한편 임의규정에 선행하는 합의가 있는 이상, 매매계약을 체결한 당사자가 해약금해제를 공격방어방법으로 주장하면서 그 근거규범을 민법 제565조 제1항으로 제시하더라도, 법원은 당사자의 합의를 먼저 밝히고 그에 따라 법률관계를 정리해주어야 한다. 그런 상황에서는 하나의 사실관계에서 민법 제565조 제1항에 따르면 해약금해제할 수 있다고 하더라도, 그 합의의 해석상 해약금해제를 할 수 없다면 합의의 내용에 따라야 한다.59) 합의는 임의규정에 선행한다(민법 제105조) 

57) 사례에 따라서는 중도금(잔금)의 10∼50%도 아닌 1%에도 미치지 못하는 금전만을 지급하고 이행의 착수를 주장하는 경우가 있다. 58) 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결.   59) 반대로 해약금해제를 완전히 배제하는 당사자 사이의 약정이 있다고 하더라도 법정해제까지 막을 수는 없다. 대구지방법 원 상주지원 2021. 10. 19.자 2020카합3027 결정(항고 기각으로 확정) 참조

대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 [소유권이전등기][공1993.3.1.(939),721] 【판시사항】 가. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 취지 및 이행기의 약정이 있더라도 이행기 전에 이행에 착수할 수 있는지 여부 (한정적극)   나. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약해제의 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지한 경우 매수인이 매도인의 계약해제권을 소멸시키기 위해 이행기 전에 이행에 착수할수 있는지 여부 (소극)   다. 매도인이 민법 제565조에 의한 계약해제를 위하여 한 해약금의 제공이 적법하지 못한 경우 해제권을 보유하는 기간 안에 적법한 제공을 하면 계약이 해제되는지 여부 (적극) 및 매도인이 계약해제를 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우 계약해제 의사표시가 있다고 볼 시점  (=상대방에게 공탁통지가 도달한 때)   【판결요지】 가. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.  나. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳으며, 매수인이 이행기 전에, 더욱이 매도인이 정한 해약금 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다.  다. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제하고자 하는 경우에는 계약금의 배액을 제공하고 하여야 할 것이나, 이 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 또 매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 공탁원인사실에 계약해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 공탁통지가 도달한 때에 계약해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳다.   【참조조문】 민법 제565조 【전 문】 【원고, 피상고인】 동남주택건설주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 이재후 외 2인 【피고, 상고인】 한국토지개발공사 소송대리인 변호사 안경상 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.16. 선고 91나48500 판결 【주 문】 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 각 상고이유를 함께 본다. 민법 제565조에 의한 계약해제가 유효하다는 주장에 대하여 1. 원심판결이유에 의하면 원심은, 가. 원고들과 피고는 1990.6.22. 피고 소유의 이 사건 토지를 원고들에게 대금 3,434,639,000원에 매도하는 계약을 체결하면서 피고는 같은 날 원고들로부터 계약금으로 금 350,000,000원을 수령하고, 같은 해 7.22. 중도금으로 금 1,367,329,000원, 같은 해 8.22. 잔금으로 금 1,717,310,000원을 지급받기로 약정하였다고 확정하고, 나아가  나. 피고는, 1990.7.9.부터 같은 달 12. 사이에 원고 회사들의 이사인 소외 1에게 계약금의 배액을 해약금으로 상환하고 이 사건 매매계약을 해제하겠다는 의사표시를 하였으나 위 소외 1이 위 해약금의 수령거절의 의사를 명백히 하였으므로 같은 달 13. 원고들에게 민법 제565조에 의하여 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하여 해제되었으며, 설사 위 소외 1이 해약금수령거절의 의사를 명백히 하지 아니하였다 하더라도 원고들이 같은 달 16. 중도금의 일부로서 금 200,000,000원을 피고의 거래은행 구좌에 일방적으로 무통장입금함으로써 해약금수령거절의 의사표시를 명백히 하여 피고는 같은 달 7.19. 원고들을 공탁물수령자로 하여 위 계약금의 배액을 공탁하였으니, 위 매매계약은 같은날 해제되었다고 주장하고, 원고들은 계약금배액의 수령거절의 의사를 명백히 한 사실이 없고, 피고의 계약금배액의 공탁일 이전에 중도금의 일부를 피고의 은행예금 구좌에 입금하여 이행에 착수하였으므로 피고는 민법 제565조에 의한 해제를 할 수 없다고 다툰다고 전제한 다음,  다. 피고는 원고 회사들의 대표이사인 소외 2가 해외여행중이어서 그 업무를 대리하고 있던, 원고 회사들의 이사인 위 소외 1에게 이 사건 매매계약의 합의해제를 요청하였으나 위 소외 1이 이를 거부한 사실, 피고는 1990.7.13. 원고들에게 민법 제565조에 의하여 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사를 표시하고 계약금의 배액인 금 700,000,000원 중 위약금에 대한 법인세 및 방위세 합계 금 105,000,000원을 공제한 금액을 같은 달 18.까지 수령할 것을 최고하면서 위 기한 내에 이를 수령하지 아니할 경우 공탁하겠다고 통지하여그 통지가 같은 달 14. 원고들에게 도달한 사실, 그 후 위 기한까지 원고들이 위 금액을 수령하지 아니하고 도리어 중도금지급기일 전인 같은 달 16. 금 200,000,000원을 피고의 거래은행구좌에 무통장입금으로 예입하자 피고는 같은 달 19. 원고들을 공탁물수령자로 하여 위 해약금 595,000,000원 및 위 입금액 200,000,000원의 합계 금 795,000,000원을 공탁한 사실을 인정할 수 있으나, 위 소외 1이 피고의 합의해제 요청을 거부한 이외에 피고가 계약금배액을 상환하고 위 매매계약을 해제하겠다고 하였음에도 그 계약금배액의 수령거절의 의사를 명백히 하였다고 인정할 수 없고, 오히려 같은 해 6.경 이 사건 매매계약에 관하여 피고 공사의 감사실이 감사한 결과 이 사건 토지는 국민주택지인데 임대주택지로 매각되었을 뿐만 아니라 분양가격이 지나치게 낮다는 등의 지적을 받게 되자, 같은 해 7. 9. 피고 공사의 사장이 서울지사장에게 위 매매계약에는 여러 가지 불합리한 점이 있다는 이유로 합의해제를 지시하고 이에 피고 공사의 서울지사장인 소외 3은 위 소외 1에게 위 매매계약의 해제를 요청하였으나 위 소외 1이 합의해제에 불응함에 따라, 피고 공사는 같은 달 12. 경영회의를 개최하여 계속적으로 원고들에 대하여 합의해제를 종용하되 합의가 성립되지 아니할 경우 중도금 납부일인 같은 달 22. 이전에 계약금의 배액을 상환하고 민법 제565조에 따른 해제를 하기로 심의 의결하고, 같은 달 12.서울지사장에게 합의해제가 불가능할 경우 민법 제565조에 따른 계약해제를 지시한 사실이 인정된다고 설시한 다음,  라. 피고의 1990. 7. 13.자 해제주장에 대하여는, 민법 제565조에 의하여 계약을 해제하기 위하여는 매수인이 계약금배액의 수령거절의 의사표시를 명백히 하지 아니한 이상 계약해제의 의사표시만으로는 부족하고 매수인에게 계약금배액을 제공하여야 할 것인데, 원고들에게 위 계약금배액을 제공하지 아니한 채 한 해제는 민법 제565조에 따른 적법한 해제라 할 수 없으니 이유 없고,  마. 피고의 1990.7.19.자 해제주장에 대하여는, 민법 제565조의 이행의 착수라 함은 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 것을 말하고, 채무의 이행기의 약정이 있는 경우에 있어서도 당사자가 채무의 이행기 전에 이행에 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행의 착수를 할 수 있는 것인데, 원고들이 같은 달 16. 중도금의 일부로 금 200,000,000원을 피고의 거래은행 구좌에 무통장입금시킨 행위는 민법 제565조에서 말하는 이행에 착수한 때에 해당한다고 할 것이어서, 피고가 같은 달 19. 위와 같은 돈을 공탁하였다고 하여도, 원고들이 이행을 착수한 이후여서 민법 제565조에 의한 해제를 할 수 없을 뿐 아니라, 피고가 이 계약금의 배액을 공탁함과 동시에 또는 그 이후에 민법 제565조에 의한 해제의 의사표시를 한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.   2. 민법 제565조가 해제권행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 그 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데, 만일 이러한 단계에서 상대방으로 부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있다고 할 것이다.  그리고 이와 같은 이행의 착수는, 그 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.   3. 그러나 피고가 한 1990. 7. 13.자 토지매매계약해제통지(갑 제6호증의1 )에 의하면, 피고는 원고들에게 이 사건 매매계약은 합의해약이 성립되지 않아 부득이 민법 제565조에 의거 계약해제를 통지하니 계약보증금의 2배에 해당하는 변제금을 같은 해 7. 18.까지 수령하라고 되어 있고, 지참서류로서 인감증명서 1부(변제금수령용), 사용인감계 1부, 계좌입금의뢰서 1부를 든 다음, 변제금을 기한내에 미수령시는 공탁처리한다고 되어 있는바, 그렇다면 그 취지는 피고는 계약금의 배액을 상환할 준비를 하고, 원고들에게 이 해약금영수에 관한 증빙서류를 제시하면 그 돈을 원고들의 계좌에 입금시키고 그렇게 하지 아니하면 공탁의 방법으로라도 지급하겠다는 것으로서, 결국 해약금을 제공함에 있어 그 영수증을 청구한 것과 다를 바 없어서, 피고가 엄격한 회계처리가 요구되는 공법인인 점에 비추어 보면, 이와 같은 경우에도 해약금의 이행의 제공이 없었다고 보아야 할 것인지 의문이다.   4. 또 이것으로서 적법한 해약금의 제공에까지 이르렀다고 볼 수 없다고 하여도, 이와 같이 피고가 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며, 그 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상, 중도금 지급기일은 매도인인 피고를 위하여서도 그 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 사건과 같은 경우에는 매수인인 원고들은 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 원고들은 피고의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳을 것이고, 원고들이 그 이행기 전에 더욱이 피고가 정한 해약금 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 피고의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다고 보아야 할 것이다.  이 사건에서 원고들이 서둘러 중도금의 6분의 1에도 미치지 아니하는 금 200,000,000원을 피고의 은행거래 구좌에 일방적으로 입금시킨 것은 피고의 계약해제권을 소멸시키고자 한 것으로서 통상적인 계약의 이행이라고 볼 수 없고, 또 이와 같은 원고들의 행위는 피고의 해약금의 수령을 거절할 의사를 명백히 한 것으로 볼 수도 있을 것이다.  5. 그리고 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제하고자 하는 경우에는 계약금의 배액을 제공하고 하여야 할 것이나, 이 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 또 매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 그 공탁원인사실에 계약해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 그 공탁통지가 도달한 때에는 계약해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳을 것이다.  6. 그렇다면 원심판결에는 민법 제565조에 의한 계약해제의 법리를 오해하고, 채증법칙을 어기고 심리를 미진하거나 이유불비의 위법이 있다고 아니할수 없고, 논지는 이 점을 지적하는 범위 안에서 이유 있다.  그러므로 상고이유의 다른 점에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최종영(재판장) 이회창 배만운(주심) 김석수

대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결 [토지거래계약허가절차이행][집45(2)민,360;공1997.8.15.(40),2345] 【판시사항】 [1] 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서 매도인이 민법 제565조 제1항에 의하여 받은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있는지 여부 (적극)    [2] 민법 제565조 제1항의 규정 취지 및 '이행에 착수할 때까지'의 의미 [3] 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약의 매도인이 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하려고 하는 경우, 매수인이 대금 지급기일 전에 매도인의 의사에 반하여 대금지급의 이행을 할 수 있는지 여부 (소극)  [4] 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서 매수인이 토지거래허가 협력의무 이행의 소를 제기한 것만으로 민법 제565조 제1항 소정의 이행에 착수한 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)    【판결요지】 [1] 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상, 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다.  [2] 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 '당사자 일방이 이행에 착수할 때까지'로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지함에 있다 할 것이고, 여기서 '당사자 일방이 이행에 착수'하였다고 함은 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다.   [3] 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인이나 매도인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급이나 소유권이전등기 소요서류의 이행제공의 의무가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하고자 하는 경우에 이 해약금의 제공이 적법하지 못하였다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 매도인이 매수인에게 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하였다면, 중도금 등 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있는 것이므로 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다.  [4] [1]의 경우, 매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하였거나 매도인이 그 의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 매수인이 그 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 또한 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제하는 것을 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항, 국토이용관리법 제21조의3 제7항[2] 민법 제153조, 제565조 제1항[3] 민법 제565조 제1항, 국토이용관리법 제21조의3 제7항[4] 민법 제2조, 제565조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9376 판결 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9383 판결 [2][3] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결(공1993상, 721) [2] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결(공1994상, 1677) [3] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결(공1992, 2544) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김상원) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박태영) 【원심판결】 서울고법 1996. 12. 20. 선고 96나18894 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 1. 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 1994. 10. 11. 피고와 사이에 피고 소유인 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 금 605,000,000원으로 하고, 같은 날 계약금 220,000,000원을 지급하며, 잔금 385,000,000원은 토지거래허가 후 쌍방 합의하에 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 원고와 피고는 이 사건 토지가 국토이용관리법에 의한 토지거래허가지역으로 지정·고시되어 있었기 때문에 위와 같이 계약금 220,000,000원은 계약 당일 지급하지만, 잔금 385,000,000원은 토지거래허가 후 지급하기로 하는 한편, 토지거래허가는 피고가 책임지기로 하되 토지거래허가가 불가능하여 소유권이전이 불가능할 경우에는 피고에게 책임이 있는 것으로 보아 피고는 원고에게 그 손해배상금으로 금 60,500,000원을 배상하고, 원고가 위 계약금 및 손해배상금 채무의 담보를 위하여 이 사건 토지에 설정된 근저당권을 실행하여도 이의를 제기하지 않기로 약정한 사실, 그러나 피고는 위 매매계약을 체결한지 불과 한달 후인 1994. 11. 10. 내용증명우편으로 원고에게 피고측 사정으로 토지거래허가를 받을 수 없게 되어 계약을 해제하겠으니 위 계약금과 약정 위약금의 합계 금 280,500,000원을 수령하여 가라고 통지하였고, 원고는 그 즉시 위 계약 해제 요구를 거절하는 한편 1995. 6. 26.자로 위 매매계약상의 잔금 385,000,000원을 변제공탁하고, 이어서 피고에 대하여 국토이용관리법상의 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 이 사건 소송을 제기하였으며, 그 이후 지금까지 원고와 피고는 위 매매계약과 관련하여 관할 관청으로부터 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않은 사실을 각 인정한 후, 원고와 피고 사이의 이 사건 토지에 관한 위 매매계약은 관할 관청의 토지거래허가를 받지 아니하여 무효라고 할 것이지만, 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 것이라고 볼 만한 자료가 없는 이 사건 매매계약에 있어서 위 계약은 나중에 토지거래허가를 받게 되면 소급적으로 그 계약이 유효한 것으로 되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 할 것이고, 이러한 경우 원고와 피고 사이에는 위 계약이 유효한 계약으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 피고는 이에 따라 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 서울 도봉구청장에 대하여 1994. 10. 11.자 약정을 원인으로 한 토지거래허가 신청절차를 이행할 의무가 있다고 전제한 다음, 피고는 원고에게 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 이 사건 매매계약금의 배액을 상환하고 위 매매계약을 해제하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 을 제9호증(공탁서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1996. 7. 12. 원고에게 위 매매계약의 계약금 220,000,000원의 배액인 금 440,000,000원을 제공하고 계약해제를 요구하였으나(피고는 1996. 7. 12. 원고에게 교부된 같은 달 11.자 준비서면에서 위 계약해제의 의사표시를 하였다) 원고가 위 금원의 수령을 거절하여 1996. 8. 27. 서울지방법원 북부지원에 위 금원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있는데, 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상 특별한 사정이 없는 한 원고와 피고 사이의 이 사건 매매계약은 피고가 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 '당사자 일방이 이행에 착수'할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지함에 있다 할 것이고 ( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 참조), 여기서 '당사자 일방이 이행에 착수'하였다고 함은 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다( 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 참조).   그리고 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인이나 매도인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급이나 소유권이전등기 소요서류의 이행제공의 의무가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결 등 참조), 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하고자 하는 경우에 이 해약금의 제공이 적법하지 못하였다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 매도인이 매수인에게 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하였다면, 중도금 등 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있는 것이므로 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다 할 것이다( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 참조).  원심이, 원고의 주장, 즉 피고가 계약금의 배액을 상환하고 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 피고는 원고에 대하여 토지거래허가를 받을 수 있도록 협력할 의무가 있고, 피고가 그 의무를 이행하지 아니하여 원고가 그 의무 이행을 구하는 이 사건 소송을 제기하여 1심에서 승소판결까지 받았으므로 원고나 피고는 이미 위 계약의 이행에 착수하였다고 할 것이어서 피고의 계약해제는 부적법하거나 신의칙에 반하여 효력이 없다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 피고의 의무이행을 촉구하였거나 피고가 그 의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 원고가 그 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 또한 피고가 계약금의 배액을 상환하고 위 매매계약을 해제하는 것을 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다{갑 제6호증(공탁서)의 기재에 의하면 원고는 피고가 계약해제를 요구하자 위 매매대금의 잔금 385,000,000원을 서울지방법원 북부지원에 변제공탁한 점은 인정되나 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 매매계약상 중도금 지급은 토지거래 허가 후 쌍방 합의하에 지급하기로 되어 있는데, 원고가 피고의 계약해제를 거절하기 위하여 서둘러 잔금을 공탁한 것은 적법한 계약이행의 착수라고 할 수 없고, 또한 유동적 무효 상태에 있는 위 매매계약은 토지거래허가가 있을 때까지는 계약내용에 따른 중도금이나 잔금의 지급의무가 발생하지 아니하므로 당초 약정에 위반하여 중도금이나 잔금을 지급하지 아니하였다고 하더라도 계약의 위반이 되지 아니하는 반면 그 지급기일 이전에 이를 지급하였다고 하더라도 이를 계약의 이행으로 볼 수는 없다}고 하여 원고의 위 주장을 모두 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 [소유권이전등기절차이행][공2003.1.15.(170),215] 【판시사항】 [1] 민법 제565조 소정의 '이행에 착수할 때'까지의 의미 및 이행기의 약정이 있더라도 이행기 전에 이행에 착수할 수 있는지 여부(한정 적극)  [2] 매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다고 본 사례  【판결요지】 [1] 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이고, 그와 같은 경우에 이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있다.   [2] 매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다고 본 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제565조[2] 민법 제565조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결(공1993상, 721) 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하, 1854) 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결(공1994상, 1677) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결(공1997하, 2345) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서인겸 외 2인) 【피고,상고인】 대웅개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 동인천 담당변호사 정지열) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 5. 선고 2001나42426 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들에 의하여, 소외 현대기업 주식회사(이하 '현대기업'이라 한다, 위 회사의 실경영주는 원고이다.)는 1997. 12. 9. 소외 건원종합건설 주식회사(이하 '건원종건'이라 한다, 위 회사 및 피고의 대표이사는 소외 1이다.)와 사이에 현대기업이 피고 소유의 이 사건 부동산 중 석산허가지역 내에서 골재 생산용 파쇄기 1조 및 부속 건물과 시설물 일체를 임차하기로 하는 계약을 체결한 사실, 그 후 원고와 피고는 골재채취업을 영위하는 데 필요한 이 사건 부동산, 광업권, 장비 일체 등을 원고에게 매각하기로 합의하고, 1999. 4. 3. 계약당사자(매수인 원고 또는 현대기업, 매도인 피고 또는 소외 1, 건원종건)와 목적물을 달리하는 이 사건 부동산 매매계약, 광업권 매매계약, 장비 매매계약을 체결한 사실, 위 부동산 매매계약의 내용은 원고가 피고로부터 피고 소유의 이 사건 부동산을 계약금 5천만 원, 중도금 2억 5천만 원, 잔금 2억 원 등 합계 금 5억 원에 매수하기로 하는 것인 사실, 원고는 위 계약당일 피고의 동의하에 이 사건 부동산 매매계약의 계약금 5천만 원과 중도금 2억 5천만 원을 합한 금 3억 원의 지급을 위하여 액면 금 1억 원인 약속어음 3매(각 지급기일 1999. 8. 31., 1999. 9. 30., 1999. 10. 31., 이하 위 3장의 약속어음을 합하여 '이 사건 약속어음'이라 한다.)를 피고에게 교부한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산 매매계약은 적법하게 해제되었으므로 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다는 피고의 주장에 대하여 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 1999. 8. 23. 원고에게 계약금의 배액인 1억 원에 상당하는 약속어음과 중도금으로 수령한 금 2억 5천만 원을 반환하겠다는 의사표시와 함께 이 사건 부동산 매매계약을 해제하겠다는 내용의 내용증명을 보낸 사실은 인정되나, 원고가 계약당일 피고에게 이 사건 부동산 매매대금 중 계약금과 중도금의 지급을 위해 전체 매매대금의 절반을 초과하는 액면 합계 금 3억 원의 약속어음을 교부하였는바, 이로써 원고는 이미 이 사건 부동산 매매계약의 이행에 착수하였다고 할 것이어서(판시 증거들에 의하면, 피고는 위 약속어음들을 각 그 지급기일에 추심한 사실을 인정할 수 있고, 피고의 주장처럼 그가 임의로 위 추심금을 장비 매매대금 등 다른 채권에 충당할 수 없는 것이므로 결국 중도금은 모두 지급되었다.) 피고로서는 더 이상 계약금의 배액을 제공하고 이 사건 부동산 매매계약을 해제할 수는 없다 할 것이고, 피고의 주장과 같이 원고와 피고 사이에 이 사건 약속어음이 정상적으로 지급되는 경우에 이 사건 부동산 매매계약이 효력을 갖기로 약정하였다거나, 당시 원고가 피고측에게 이 사건 약속어음 등 액면 합계 금 6억 원의 약속어음을 교부하면서 1999. 5.경에 이를 현금으로 대체하여 주기로 약정하였음을 인정할 증거도 없으므로, 피고의 이 사건 부동산 매매계약에 관한 위 해제통고가 적법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이고 ( 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결, 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 등 참조), 그와 같은 경우에 이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있는 것인바( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 등 참조), 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 확정한 사실관계와 같이 원고가 피고의 동의하에 이 사건 부동산 매매계약의 계약금 및 중도금의 지급을 위하여 어음(위 어음은 소외 현대건업 주식회사가 발행한 은행도어음으로서 그 지급기일에 모두 정상적으로 결제되었다.)을 교부하였다면 원고는 이 사건 부동산 매매계약의 이행에 착수하였다고 못 볼 바 아니라 할 것이어서, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다 할 것이다.  원심판결에 계약해제 및 약속어음 발행과 그 법률적 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제2, 3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고와 피고 사이에 이 사건 약속어음이 정상적으로 지급되는 경우에 비로소 이 사건 부동산 매매계약이 효력을 갖기로 약정하였다거나, 원고가 피고측에게 교부한 이 사건 약속어음 등을 현금으로 대체하여 주기로 약정하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결 [소유권이전등기][공2006.3.15.(246),419] 【판시사항】 [1] 민법 제565조에서 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 취지 및 이행기의 약정이 있는 경우, 이행기 전에 이행에 착수할 수 있는지 여부 (한정 적극)    [2] 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.   [2] 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 ‘매도인을 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다’거나 ‘매수인에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다’고 할 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제153조, 제468조, 제565조, [2] 민법 제153조, 제468조, 제565조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결(공1993상, 721) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결(공1997하, 2345) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결(공2003상, 215) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동삼건영 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 김석수외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 주인중외 2인) 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 서울고법 2004. 1. 16. 선고 2003나37862 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1주장에 관하여 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 매매계약의 체결과 고도제한조치 완화방침의 발표, 피고의 증액 요청, 원고측의 중도금 수령 요구, 피고의 계약금 배액 공탁, 원고들의 중도금 공탁 등에 관한 사실을 인정하면서 한편 피고 대표자 소외인 1이 원고 동삼건영 등에게 구두로 증액요청을 하였지만, 그는 구체적인 금액을 제시한 바도 없고, 피고 종중 이사회의 결의가 있었던 것도 아니며 단지 식사를 하는 자리에서 증액 요청을 한 것에 불과한 사실을 인정하였다.  기록 중의 증거들에 의하니, 원심의 그 사실인정은 정당하고, 나아가 원심은 원고 동삼건영 등이 토지 진입로 매수대금, 설계비 등을 지출한 것을 이 사건 매매계약의 이행의 착수로 본 것이 아님이 명백하므로, 그 인정에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 증거법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2, 3주장에 관하여 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다 ( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 참조).  원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 국방부장관의 고도제한조치 완화방침이 발표된 후 피고는 원고 동삼건영 등에게 매매대금의 증액을 요청하였고 이에 대해 원고 동삼건영 등은 확답을 하지 않은 상태에서, 원고 동삼건영의 이사 소외인 2, 한별건설 대표 소외인 3, 한별건설 이사 소외인 4 등 3명이 중도금 지급기일 이전인 2002. 2. 20. 피고 종중 사무실을 방문하여 피고 종중 총무 소외인 5에게 중도금 상당액의 자기앞수표를 제공하였으나 피고가 수령하지 않은 사실, 피고가 2002. 2. 25. 피공탁자를 원고 동삼건영 등으로 하여 계약금의 배액을 공탁하면서 이 사건 매매계약에 대한 해제권을 행사한 사실, 이 사건 매매계약 이전에는 이 사건 토지가 그 진입로도 없는 맹지이고, 게다가 고도제한 및 인·허가 제한까지 받고 있는 상황이어서 주택신축사업의 추진이 쉽지가 않아 여러 매수인들과 계약을 체결하려 하였으나 번번이 무산된 사실, 고도제한조치 완화에 대한 주민들의 요청이 계속되었고 ‘당국에서 이를 검토중이며, 조만간 완화될 것이다.’라는 소문은 이 사건 매매계약 이전부터 계속 퍼져 있었던 사실, 원고 동삼건영 등은 아파트 신축사업을 추진하기 위하여 이 사건 매매계약을 체결하였는데, 계약 체결 후 이 사건 토지로 진입할 수 있는 진입로로 사용하기 위하여 그 주변토지인 성남시 수정구 (주소 1 생략) 임야와 (주소 2 생략) 임야 등을 합계 26억 5천만 원에 매수하였고, 아파트 건립을 위한 설계비로 6억 원 정도를 지출하여, 사업추진비로 총 약 32억 원 상당을 투입한 사실, 고도제한조치 완화방침이 발표되어 갑자기 이 사건 토지의 시가 상승이 예상되자, 그 7일 후인 2002. 1. 9.경 피고 대표자 소외인 1이 원고 동삼건영 등에게 구두로 증액요청을 하였지만, 그는 구체적인 금액을 제시한 바도 없고, 피고 종중 이사회의 결의가 있었던 것도 아니며 단지 식사를 하는 자리에서 증액요청을 한 것에 불과한 사실, 원고 동삼건영 등이 2002. 2. 20. 제공한 중도금을 피고가 수령하지 않자, 같은 날 피고에게 ‘매수인측이 제공한 중도금 전액을 즉시 수령할 것과 인·허가용 토지사용승낙서를 발급하여 줄 것을 요청한다.’는 취지의 내용증명을 보낸 사실, 이에 피고는 2002. 2. 22.에서야 종중 이사회를 개최하여 이 사건 매매계약을 해제하기로 결의한 후 2002. 2. 25. 계약금 배액을 공탁하여 해제권을 행사하게 된 사실, 피고는 해제권을 행사한 이후인 2002. 4. 10. 개최된 종중 이사회에서 매매대금을 15억 원 ~ 20억 원 정도 증액하여 주면 재계약을 하기로 결의하고 그 내용을 그대로 원고 동삼건영 등에게 통보한 사실을 인정한 다음, 매수인측인 원고 동삼건영 등이 이행기 이전인 2002. 2. 20. 중도금 전액을 자기앞수표로 마련하여 피고 종중 사무실에 찾아가 피고 종중의 총무에게 이를 지급하려고 하였고, 비록 그 장소에 피고 대표자가 없었으나 전화로 연결되었는데, 피고 대표자 및 총무가 그 수령 거절의 의사를 분명히 표시한 이상, 당시 원고 동삼건영 등이 사전 통보 없이 불시에 피고 종중 사무실을 방문하였다거나, 피고 대표자가 현장에 없었고 단지 전화로 연결되었다거나, 중도금 전액이 현금으로 제공된 것이 아니었다거나 하는 사유들은, 매수인측인 원고 동삼건영 등이 ‘중도금 전액을 제공함으로써 이행에 착수하였다.’고 인정하는 데에 아무런 장애가 되지 않으므로, 매도인인 피고는 더 이상 계약금 배액 공탁이라는 방법으로 해제권을 행사할 수 없다고 판단하였다.  나아가 원심은 피고가 해제권을 행사하게 된 이유가 단순히 고도제한조치 완화라는 우연한 사정이 후발적으로 발생하여 그로 인하여 이 사건 토지의 시가가 급격히 상승하였다는 사정 이외에는 별다른 계약 존속을 위협하는 불가피한 사정은 없는 점, 고도제한조치 완화방침도 갑작스럽게 이루어진 것이 아니라 계속적으로 소문이 있었고 피고도 이를 알고 있었던 상황인 점, 그와 같은 시가 상승만을 이유로 피고가, 이 사건 매매계약을 해제하겠다거나 계약금의 배액을 지급하겠으니 이를 수령하라는 등의 아무런 의사표시나 그 이행제공도 없이, 단순히 원고 동삼건영 등에게 위 고도제한조치 완화방침 발표 후 불과 7일 만에 매매대금의 증액을 요청한 것 자체가, 자유로운 의사에 기하여 체결한 계약의 구속력을 인정하여야 하는 민법 원칙에 어긋나 부당한 것이므로, 매수인측인 원고 동삼건영 등이 이를 수용하지 않았다거나 확답을 하지 않은 것에 어떠한 잘못이 있다거나 신의칙에 위배된다고도 볼 수 없는 점, 피고로서는 고도제한조치 완화방침 발표 이후에 원고 동삼건영 등과의 협상이 원활치 않을 경우 계약금의 배액을 공탁하고 계약을 해제하는 방법도 고려하고 있었을 것이므로, 원고 동삼건영 등이 이행에 착수하기 전에 스스로 먼저 해제권을 행사할 충분한 시간이 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 않은 점, 비록 매수인측이 사전 약속 없이 40억 원이 넘는 거액을 중도금 지급기일을 1달 이상 앞 둔 시점에 지급하고자 한 것이 다소 이례적이기는 하나, 계약을 유지하고자 하는 매수인측으로서는 적극적으로 이행에 나아가는 것만이 당시 취할 수 있는 최선의 방법이었던 점, 피고는 시가 상승을 이유로 이 사건 매매계약 이후에도 이 사건 토지에 관한 매매계약을 2차, 3차 거듭 체결하고 이 사건에서와 같이 계약금 배액상환이라는 동일한 방법으로 중복된 계약을 해제하는 등, 해약금제도를 이용하여 스스로 체결한 계약의 효력을 계속 상실시키고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건에서 단지 시가 상승이라는 이유만으로는 이 사건 매매계약의 체결 후 그 기초적 사실관계가 변경되었다고는 볼 수 없어 ‘피고를 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다.’거나 ‘피고에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다.’고 할 수 없고, 그 밖에 매수인측인 원고 동삼건영 등에 의한 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있다고도 할 수 없다고 판단하였다.  위의 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하여 그 판단에 이행의 착수에 관한 법리나, 이행기 전에는 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  또한, 매수인의 중도금 지급에 불구하고 매도인의 약정해제권을 인정한 위 92다31323 판결은 매도인이 매수인의 이행 전에 이미 계약해제를 통지하고 계약보증금 배액의 수령을 독촉한 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 그 구체적 내용을 달리 한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

 

다. 계약 체결 전후로 계약금을 전부 다 받은 경우  

이때에는 바로 앞에서 살펴본 바와 같다. 매수인은 중도금을 전부 지급하기 전까지 계약금을 포기하면 되고, 매도인은 중도금을 전부 받기 전까지 계약금 2배액을 상환하면 된다. 이때 쌍방에게 해약금이 가지는 의미도 앞에서 설명한 것과 같다. 약정한 중도금 일부만 주고받은 상태에서 해약금해제가 되었다면 그 중도금은 원상회복 대상이 되는 것도 이미 보았다.
    단지 계약 내용에 따른 결과가 민법 제565조제1항이 적용된 결과와 비슷하거나 같다고 해서 두 경우를 완전히 같은 것으로 볼 수 없다. 단적인 예로 민법 제565조 제2항은 그 문언상 제565조 제1항이 적용되는 것을 전제로 한다. 즉, 계약내용에 따라 해약금해제가 이루어지는 경우라면 민법 제565조 제2항은 적용되지 않는다. 따라서 이때에도 매수인이 해약금해제와는 별도로 매도인으로부터 손해를 입었다고 주장하며 손해배상
청구를 할 가능성은 있다. 예컨대 매도인에게 귀책사유가 있어서 매수인이 법정해제도 할 수 있고 해약금해제도 할 수 있는데, 매수인이 (중과세 등으로 인해) 법정해제의 요건을 기다려 해제권을 행사할 시간이 없어 계약 자체에서 빨리 해방되기 위해 해약금해제를 선택한 경우를 가정할 수 있다. 실제로 그 경우 손해배상책임이 인정되는지, 포기한 계약금이 손해로 인정될지 등은 개별 사안마다 다른 문제다.  

라. 계약 체결 전후로 계약금이 일부만 지급된 경우  

(1) 쟁점의 정리  

통용조항은 계약금을 다 받지 않았더라도 적용될 수 있다. 왜냐하면 통용조항 문언과 민법제565조 제1항을 비교하면, 통용계약서는 계약금을 교부받은 후에야 비로소 통용조항이 적용된다는 구조로 작성되어 있지 않다. 즉, 전제조건과 결과가 서로 분리되어 있다. 그래서 통용계약서로 계약한 당사자가 계약금 전액을 반드시
주고받은 이후에야 비로소 통용조항이 효력을 갖는다고 볼 만한 근거가 없다. 또한 계약금 전액 수수 이전에는 당사자가 절대 해약금해제를 할 수 없다는 결론을 당연히 도출할 수는 없다. 
   계약 당시 계약금이 일부만 지급된 경우까지도 미리 가정하여 해약금약정을 하였다면 당연히 그대로 하면 된다. 실무상 매매계약서에 계약금을 나누어 1차 계약금과 2차 계약금 등으로 나누는 경우도 있다. 이때에는 1차 계약금을 지급받은 때라면 1차 계약금을 기준으로, 2차 계약금까지 지급되었다면 그것까지 더한 금액을
해약금의 기준으로 삼을 수 있다.60) 당사자가 중도금의 일부를 다시 나누어 그중 일부를 2차계약금이라고 명시할 수도 있고, 통상적이라면 계약금 액수가 되는 총 대금의 10% 자체를 1차5%와 2차 5%로 각각 나누기도 한다. 개업공인중개사들이 매매당사자들의 해약금해제를 봉쇄하거나 그 요건을 강화하여 계약 준수를 간접적으로 압박하려는 의도로 고안해서 거래 실무 현장에서 활용하는 방법들이다. 그런 경우라도 당사자들이 개업공인중개사로부터 충분한 설명을 듣고 계약에 나아갔다는 전제에서 원칙적으로 그 합의는 존중되어야 한다.  

60) 당사자가 전략적 행동의 일환으로 계약금을 지급할 때마다 해약금도 그만큼 늘어나도록 합의한 경우를 분석한 경우로 지원림, “계약금 분할지급 약정의 효력 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 민사법학 제72호, 한국민사법학회, 2015. 9., 106면.

   다만 통용계약서를 기준으로 한다면 통용조항 기재상 그 계약에서의 ‘계약금’은, 계약서 문면에 계약금이라고 기재된 바로 그 구체적인 액수(약정 계약금)를 가리키는 것이 옳다. 판례의 입장을 상세히 살펴보면 다음과 같다. 대법원 2015.4. 23. 선고 2014다231378 판결에서는 피고(매도인)의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다 고 판시한 바 있다.61) 이 문장의 해석이 구체적으로 문제되었던 사건에서, 서울행정법원은 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378판결에서 대법원은 피고가 민법 제565조 제1항이 아니라 구체적인 계약에서 정한 해제권유보조항에 의하여 해제하겠다고 주장하는 경우를
가정하여 판단한 것 이라고 보았다.62) 그 근거로, 계약금계약의 요물계약성을 선언하면서 계약금의 일부 지급만으로는 계약금계약이 성립되지 않아 해약금해제할 수 없다고 판시한 대법원2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결이 전원합의체를 통해 뒤집어진 것이 아니라는 점을 들었다.63) 따라서 위 대법원 판결과 서울행정법원의 설시에 비추어 볼 때, 비록 가정적이지만 통용조항과 같은 해약금약정이 있는 경우에는 당사자
가 계약금을 일부만 교부하더라도 약정 계약금을 기준으로 해약금해제를 할 여지가 있다. 
    결국 여기에서는 계약금으로 정한 액수(약정계약금, 약속한 계약금)가 있고 통용조항과 같은 해약금약정이 있는 상황에서, 매수인이 매도인에게 그 일부만 지급하는 경우가 문제된다.64) 계약금을 처음부터 나중에 지급하기로 하는 합의가 있었던 경우, 계약금 자체를 나누어 지급하기로 하는 합의가 있었던 경우, 그러한 합의
를 불문하고 매수인이 계약금을 지급하여야 하는 채무를 불이행한 경우로 나누어 구별하기도 하지만,65) 모두 약속한 계약금을 일부만 지급하였다는 점에서는 같다. 따라서 이하의 논의는 해약금의 기준이 되는 계약금 액수 자체가 확정되었음을 전제로 한다. 결국 계약금이 일부만 지급되었을 때를 가정한 구체적인 해약금해제
에 관한 합의가 없다고 하더라도 곧바로 민법제565조 제1항으로 나아갈 것이 아니라, 일단 해약금해제에 관한 다른 약정이 존재하고 있으므로 그것을 먼저 살펴보아 문제를 해결하려고 시도해야 한다. 

61) 이 문장의 해석에 대하여는 여러 견해가 있다. 상세는 김동훈, “민법의 해약금 규정의 운용방향 - 대법원 2008. 3. 13. 선고2007다73611 판결과 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결의 분석을 중심으로 -” 비교사법 제22권 제3호, 한국비교사법학회, 2015. 8., 1093∼1118면; 임병석, “해제조건 불성취의 주장과 해약계약금계약의 본질 - 대법원 2015. 4. 23. 선고2014다231378 판결[손해배상(기)]에 대한 비판적 평가 -” 민사법학 제77호, 한국민사법학회, 2016. 12., 149∼184면.  62) 서울행정법원 2019. 10. 31. 선고 2019구합3735 판결.   63) 위 사건 항소심에서 서울고등법원은 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결의 문장이 그 표현에서 알 수 있듯이 피고가 주장하는 법리를 가정한 방론일 뿐 대법원이 민법 제565조 제1항에 의한 해제에 관하여 그러한 법리를 취하고 있다는 의미가 아니 라고 판시한 바 있다[서울고등법원 2020. 6. 17. 선고 2019누65742 판결(확정)].  64) 이런 상황을 ‘가계약금만 교부된 경우’에 해당하는 것으로 보는데, 이 연구는 가계약금에 관한 것이 아니므로 ‘가계약금’이라는 용어 대신 ‘약정한 계약금이 일부만 지급된 경우’나 ‘계약금 자체를 나누어 지급하기로 약정한 경우’ 등 구체적으로 나누어 지칭한다. 65) 지원림, “계약금 분할지급 약정의 효력 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 민사법학 제72호, 한국민사법학회, 2015. 9., 104면 이하; 전창은, “법률행위 해석의 관점에서 바라본 해약금약정의 효력 - 대법원 2008. 3. 13.선고 2007다73611 판결 -” 민사법학 제76호, 한국민사법학회, 2016. 9., 158면 이하

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 [손해배상(기)][공2015상,743] 【판시사항】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.    【참조조문】 민법 제565조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 차영갑) 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 23. 선고 2014나2010739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. 1) 원고는 2013. 3. 25. 피고로부터 서울 서초구 (주소 생략) 디동 1401호를 매매대금 11억 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 1억 원은 다음 날인 2013. 3. 26. 피고의 은행계좌로 송금하기로 약정하였다.  2) 한편 이 사건 매매계약의 주요내용은 다음과 같다. 가) 매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다(제5조).  나) 매도인 또는 매수인은 계약상의 채무불이행이 있을 경우 계약당사자 일방은 채무를 불이행한 상대방에 대하여 서면으로 이행을 최고하고, 이를 이행하지 않았을 경우 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 매도인과 매수인은 각각 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도 약정이 없는 한, 제5조의 기준에 따른다(제6조).   3) 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 피고의 은행계좌로 계약금 중 1,000만 원을 송금하였다. 4) 피고는 다음 날인 2013. 3. 26. 이 사건 매매계약 체결을 중개하였던 공인중개사에게 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통보하고 피고의 은행계좌를 해지하여 폐쇄하였다.  5) 원고는 이러한 사실을 모른 채 같은 날 11:30경 피고의 은행계좌에 나머지 계약금 1억 원을 송금하려 하였으나 위와 같은 계좌 폐쇄로 송금에 실패하자, 1억 원을 자기앞수표 1장으로 발행하여 공인중개사 사무소를 방문하였고, 공인중개사로부터 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려고 피고의 은행계좌를 폐쇄하였다는 사실을 전해 들었다.  6) 원고는 2013. 3. 27. 피고가 나머지 계약금 1억 원의 수령을 거절한다는 이유로 피고를 피공탁자로 하여 서울동부지방법원 2013년 금제115호로 1억 원을 공탁하였다.   7) 피고는 2013. 3. 27. 원고를 피공탁자로 하여 서울중앙지방법원 2013년 금제6375호로 2,000만 원을 공탁하고, 같은 날 원고에게 ‘매도인은 여러 가지 사정상 매수인으로부터 수령한 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 매수인에게 공탁하고 이 사건 계약을 해지한다(본건 매매계약은 계약금 상태임)’는 내용의 해약통고서를 보냈고, 2013. 3. 29. 위 통고서가 원고에게 도달하였다.   8) 원고는 2013. 4. 24. 피고에게 ‘잔금일인 2013. 4. 29.까지 잔금을 지참하여 공인중개사 사무소를 방문할 예정이니 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부해 달라’는 취지의 통고서를 보냈고, 그 무렵 위 통고서가 피고에게 도달하였다.  9) 원고는 2013. 4. 29. 잔금을 지참하고 공인중개사 사무소를 방문하였으나, 피고는 그곳에 나오지 않았다. 10) 원고는 2013. 6. 3. 피고에게 ‘피고가 2013. 4. 29. 잔금 기일에 참석하지 않아 현재 이행지체 상태에 빠졌는바, 2013. 6. 7. 오전 10시까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 않으면 별도의 해제통고 없이 당해 최고서를 통하여 계약해제의 의사표시를 갈음한다’는 내용의 통고서를 보냈고, 2013. 6. 4. 위 통고서가 피고에게 도달하였다.   나. 원심은 위 인정 사실을 기초로, (1) 피고가 2013. 3. 26. 은행계좌를 폐쇄하고, 2013. 3. 29. 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고서를 보냄으로써 이 사건 매매계약상의 소유권이전의무를 이행하지 아니할 의사를 명백하게 표시하였으므로, 이 사건 매매계약은 피고의 이행거절을 이유로 한 원고의 2013. 6. 3.자 계약해제의 의사표시에 의하여 2013. 6. 7. 적법하게 해제되었다고 본 다음, (2) 피고는 해제에 따른 원상회복으로서 원고에게 지급받은 1,000만 원을 반환할 의무가 있고, 채무불이행에 따른 손해배상으로서 이 사건 매매계약 제6조에서 정한 위약금 1억 1,000만 원을 지급할 의무가 있으나 판시와 같은 사정을 감안하면 위 금원은 부당히 과다하므로 그 액수를 70%로 감액한 7,700만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유를 판단한다. 가. ‘공탁금 회수’와 관련한 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 2013. 6. 7. 공탁금 1억 원을 회수한 이상 계약금지급의무를 이행하지 않게 된 것이므로, 원고가 계약금지급의무를 이행한 것을 전제로 하여 이루어진 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 그러나 원심은 피고의 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 판단한 것으로, 이러한 원심의 판단은 원고가 계약금을 전부 지급하였음을 전제로 한 것이 아니므로, 원고가 계약금 중 1억 원을 공탁하였다가 회수한 사실이 이 사건 매매계약의 해제 여부 나아가 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다(그리고 기록에 의하면 원고는 피고가 은행계좌를 폐쇄하여 계약금의 수령을 거절하자 1억 원을 법원에 공탁하였다가 이 사건 매매계약이 적법히 해제된 2013. 6. 7. 원상회복의 일환으로 위 공탁금을 회수한 사실이 인정될 뿐이다).  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3) 따라서 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 나. ‘이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 해제되었다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 의해 당연히 해제되었으므로 피고의 이행거절이 문제 될 여지가 없는데도 이와 달리 본 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 특약사항 제4조가 “만일 2013. 3. 26.까지 계약금 중 1억 원이 입금되지 않을 경우, 별도 약속이 없는 한 최고 없이 이 계약은 해제된다.”고 규정하고 있고, 원고가 2013. 3. 27.에서야 나머지 계약금 1억 원을 공탁한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 것은 피고가 1억 원을 수령하지 않으려고 피고 은행계좌를 폐쇄하였기 때문이므로, 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 데에 원고의 귀책사유가 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 따라 해제되었다고 볼 수 없다.   3) 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 다. ‘계약금 일부만 지급된 경우 그 지급받은 금원의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 계약금을 전부 지급하기 전까지는 이 사건 매매계약의 구속력이 약하므로 피고는 계약금 일부로서 지급받은 1,000만 원의 배액을 상환하면 얼마든지 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 계약금 일부만 지급된 경우에 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다.  2) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 계약금 1억 1,000만 원을 전부 지급하였다고 봄이 타당하므로 피고는 위 계약금의 배액을 상환해야 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  3) 설령 원고가 계약금 1억 1,000만 원 중 일부인 1,000만 원만을 지급한 것이라고 하더라도, 다음의 이유로 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  가) 매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조).  나) 피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.  따라서 피고가 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 이 점에서도 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  4) 결국 어느 모로 보나 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 라. ‘손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 원심은 제1심판결을 인용하여, 계약금계약의 성립을 인정할 수 없으므로 손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 제6조는 채무불이행에 따른 손해배상액을 계약금인 1억 1,000만 원으로 정한 손해배상액의 예정이라고 전제한 다음, 매매계약에서 계약금계약은 통상적으로 매매계약의 일방당사자가 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 그 매매계약을 임의로 해제할 수 있도록 하는 해제권유보약정에 해당하는 반면, 손해배상액의 예정은 계약의 일방당사자가 그 채무를 불이행할 경우를 대비하여 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하고자 손해배상액을 미리 약정하는 것을 의미하므로 계약금계약과 손해배상액의 예정은 그 법률적 성격이 다르고, 따라서 계약당사자가 손해배상액을 계약금 상당액으로 예정한 경우에 계약금계약이 불성립하였다고 하여 당연히 손해배상액의 예정까지 불성립하는 것은 아니라고 판단하였다.  2) 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 계약금계약과 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부 (소극)  [2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계  [3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용  [4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항 [2] 민법 제565조 제1항, 제544조 [3] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조 [4] 민법 제2조, 제750조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조, 제30조   【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 20. 선고 2006나107557 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다는 것을 전제로, 피고 1이 매수인인 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지 아직 계약금이 지급되지 아니한 이상, 무권대리인인 피고 1에 대한 관계에서도 계약금 지급의 효력이 발생할 수 없고, 이와 같이 무권대리인에 의하여 체결된 당해 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하고 더 이상 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 없는데, 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제된 이상 매수인인 원고는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 그 계약서 비고란에 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 (이름 생략)공인계좌로 넣고, 나머지 5,700만 원은 그 다음날 원심공동피고 1의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정하였는데, 피고 1은 위 계약을 체결한 당일 밤 그가 대리한 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 확인하고 그 다음날 원고가 계약금을 입금하기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 피고측이 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제되었음을 전제로 매수인인 원고로서는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 계약금계약의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 피고 2에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 여러 사정을 들어 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 후에 대리권이 없음이 판명되었다고 할지라도 중개인인 피고 2에게 그 대리권을 확인하여 매수인측에 설명하지 아니한 잘못이 있다고 평가하기는 어렵다고 할 것이고, 더욱이 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 적법하게 해제된 이상 원고의 주장과 같은 손해가 피고 2의 잘못으로 발생하였다고 보기도 어렵다고 하여 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이 부분 판단도 수긍할 수 없다. 부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 한편 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 것이다.  기록에 의하면, 피고 2는 피고 1로부터 이 사건 아파트의 중개를 의뢰받은 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 2는 피고 1이 원심공동피고 1의 위임장이나 인감도장을 소지하지 아니하고 있어 원심공동피고 1의 의사를 확인하고자 하였다가 피고 1이 원심공동피고 1이 러시아에 체류 중이고 잠잘 시간이라는 이유로 난색을 표하는 바람에 본인의 의사를 확인하지 못한 채 매도인 본인의 인장을 날인하지 못한 채 매매계약서를 작성하면서 계약서 비고란에 “장모님 피고 1님이 매도인을 일방 대리함”이라고 기재한 사실, 피고 1은 당일 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 뒤늦게 확인하고 그 다음날 계약금이 입금되기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 한 사실, 그 후 이 사건 매매계약 체결 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 대리권이 없음이 판명된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 거래상대방인 원고에 대하여 신의성실의 원칙상 피고 1이 원심공동피고 1의 적법한 대리인인지 여부를 위임장, 인감증명서 등의 방법으로 조사·확인할 의무가 있다고 할 것임에도, 이를 게을리 한 과실이 있다고 할 것이므로, 피고 2는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고 2에게 위와 같은 과실이 없고, 가사 그와 같은 과실이 있다고 하더라도 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 이상 원고 주장의 손해는 피고 2의 과실로 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 중개인의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

(2) 매수인  

통용계약서 기준으로 매수인이 계약금 일부만 교부하였다고 하더라도, 매수인이 매도인에게 중도금을 완불하기 전까지 약정 계약금과 이미 교부한 액수 사이의 차액만을 교부하며 해제하겠다는 의사를 표시하면 그 자체로 통용조항의 문면을 실행하는 것이므로 해약금해제 할 수 있다.  

(3) 매도인  

매도인 입장에서 원칙적으로 해약계약금의 2배액이고 그 안에 계약금 1배에 대한 원상회복의무 선이행이 포함되어 있다. 그 문구만을 강조하여 매도인이 약정 계약금의 일부만을 받았는데도 매수인에게 통용조항 기재대로 약정 계약금의 2배를 반환해야 한다고 보면 이상하다.66) 왜냐하면 매수인은 약정한 계약금 자체도 전부 지급하지 않았기 때문이다. 

66) 인터넷을 보다 보면 이런 경우조차도 매도인이 해약금해제를 하기 위해서는 약정 계약금의 2배를 지급해야 한다는 개업공 인중개사들의 답변이 있고, 심지어는 변호사들도 마찬가지로 답변하는 경우가 많으며, 그로 인하여 실무현장에서 일반 시민들에게 이 부분에 대한 오해가 점점 퍼지고 있는 것을 체감하고 이 연구를 하게 된 계기가 되었다.

    판례에 의할 때 매수인이 약정한 계약금 지급기일 등을 어기고 일부만 지급하였다면 매도인은 매수인의 계약금약정 불이행을 이유로 그 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 그 계약금 약정이 없었더라면 매매계약 일체를 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 매매계약 일체를 해제할 수도 있다(이중구조 판).67) 그
러나 약정 계약금 전부를 교부한 매수인과 비교하면 약정 계약금 지급기일 등을 어긴 매수인에게는 귀책사유까지 인정된다. 그런데도 그 상황에서 매도인은 비교적 요건과 절차가 엄격한 법정해제만 할 수 있고, 오히려 매수인의 귀책사유를 감수하고서라도 자신이 해약금을 더 내면서 해제하겠다고 하는 것이 불가능하다고 보면 그것도 합리적이지 않다. 얼핏 보면 매도인에게 너무 과한 제한을 가하는 것 같다. 

67) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611, 판결; 판례의 입장에 따를 때 계약금계약 자체를 해제하는 것이 아니므로 주의를 요한다. 한편 계약금약정의 법적 성질을 매매계약의 일부로 보든 계약금계약의 예약으로 보든 해제에 관한 부분에서 결론 이 다르지는 않다.

   이 상황에서는 매도인이 이미 받은 계약금 일부가 있다면 이를 원상회복 선이행 부분으로, 약정 계약금 1배를 좁은 의미의 해약금으로 하여 그 합계액을 매수인에게 해약금으로 상환하면 공정하거나 공평한 것처럼 보인다. 그렇게 할 수 있다는 근거로는 ㉮ 통용조항을 규범적 내지 보충적으로 해석하면 위와 같은 결과가 도출된다고 볼 수 있고68), ㉯ 통용조항에서 명시적으로 약정 계약금의 2배라고 선언하여 합의하였으므로 문언대로 해석하여야 하지만 신의칙에 따라 위와 같은 결과로 교정된다고 볼 수도 있다. 각 근거에 따른 결론 자체는 같지만, 그 결론이 도출되는 국면이 계약의 해석 차원이냐, 아니면 해석된 계약에 따른 결론을 수정하는 차원이냐의 차이가 있다. 
  둘을 비교하면 근거 ㉯가 더 타당하다고 생각한다. 통용조항 문언은 다의적인 해석이 가능할 정도로 불분명하지 않다. 계약금의 실제 교부와 무관하게 ‘매도인이 2배를 상환’할 것을 명시하고 있으므로 그 표시에 기초하여 합치된 의사가 분명하여 자연적 해석이 되는 이상 규범적 또는 보충적으로 해석할 여지는 없다. 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기, 당사자의 목적, 거래 관행을 종합적으로 고찰하여 해석할 여지도 적다. 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석하여 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 하고,69) 계약서에 표현된 당사자의 의사가 명백한데도 합리적인 근거 없이 계약서에 명시되지 않은 내용을 추가하는 것은 의사 해석의 범위를 넘어선 것으로 허용될 수 없다.70) 따라서 이 경우에도 매도인이 2배를 상환하여야 하는 것은 맞지만, 그런 해석을 유지하면 신의칙에 반하는 결과가 도출되기 때문에 구체적 타당성 차원에서 매도인이 상환하여야 하는 액수가 줄어드는 것으로 사후교정할 수 있다고 본다. 
   물론 매수인이 약정 계약금 일부만을 지급한 상황에서 매도인이 임의로 매수인에게 약정 계약금 2배액을 줄 테니 계약을 해제하겠다고 하면 대부분의 매수인은 이의 없이 이를 받아들일 것이다. 그러나 이때 매도인이 매수인에게 준 돈은 신의칙상 교정되는 일반적인 의미의 해약금 액수와 다르다는 점에서, 이 경우를 해약금해제로 보기보다는 (묵시적인) 합의해제로 해석하는 것이 타당하다.  

68) 의사해석의 문제로 접근하는 견해로 전창은, “법률행위 해석의 관점에서 바라본 해약금약정의 효력 - 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 -” 민사법학 제76호, 한국민사법학회, 2016. 9., 160면. 69) 대법원 2022. 2. 10. 선고 2020다279951 판결.  70) 대법원 2021. 12. 30. 선고 2021다264420 판결.

대법원 2022. 2. 10. 선고 2020다279951 판결 [해고무효확인][공2022상,530] 【판시사항】 [1] 처분문서상 문언의 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용을 해석하는 방법 및 특히 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우, 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극)  [2] 갑 주식회사가 을을 헬기조종사로 채용하면서 근로계약서에 근로계약기간을 1년으로 하되 ‘계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다.’는 조항을 두었는데, 갑 회사가 계약기간 만료일 전 을에게 근로계약기간이 만료될 예정이고 헬기조종사로서 필요한 직무상 역량미달로 근로계약 갱신이 불가능하다고 통보한 사안에서, 근로계약이 기간만료일 이후에 자동으로 연장되지 않았다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 문언의 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석해야 한다. 특히 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우에는 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다.  [2] 갑 주식회사가 을을 헬기조종사로 채용하면서 근로계약서에 근로계약기간을 1년으로 하되 ‘계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다.’는 조항을 두었는데, 갑 회사가 계약기간 만료일 전 을에게 근로계약기간이 만료될 예정이고 헬기조종사로서 필요한 직무상 역량미달로 근로계약 갱신이 불가능하다고 통보한 사안에서, 위 조항은 그 자체로 ‘갑 회사와 을이 근로계약기간이 만료하는 날까지 별도로 합의하지 않는 한 근로계약은 자동으로 연장된다.’는 의미임이 명확하고, 이와 달리 ‘을이 근로계약기간 동안 항공종사자 자격을 유지함으로써 근로계약상 정해진 근로를 정상적으로 제공할 수 있다는 전제에서만 위 조항이 적용된다.’는 기재는 없는데, 근로계약서에 적혀 있지 않은 내용을 추가하는 것은 처분문서인 근로계약서 문언의 객관적인 의미에 반하고, 취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용되므로, 갑 회사의 취업규칙 등을 근거로 위 조항의 의미를 축소하여 해석해서는 안 되며, 근로계약기간 중 을이 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상황이 되면 갑 회사로서는 그러한 사정이 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도라고 인정되는 한 을을 정당하게 해고할 수 있으므로, 위 조항을 별도의 합의가 없는 한 근로계약이 자동으로 연장된다는 의미라고 해석하더라도 근로계약 체결 당시의 당사자 의사에 부합하지 않는다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 근로계약이 기간만료일 이후에 자동으로 연장되지 않았다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 근로기준법 제97조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결(공1996하, 2639) 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정환영) 【피고, 피상고인】 글로리아항공 주식회사 (소송대리인 법무법인 린 담당변호사 정지혜 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2020. 9. 25. 선고 2020나2002012 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2017. 5. 1. 원고 (생년월일 생략)를 헬기조종사로 채용하면서(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다), 근로계약서에 근로계약기간에 대해 ‘2017. 5. 1.부터 2018. 4. 30.까지로 하며, 계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다.’(제1조, 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)고 정하였다.  나. 피고는 2017. 12. 21. 원고에게, 사직원이 수리되어 2017. 12. 31. 근로계약관계가 종료한다는 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다).  다. 원고는 2018. 1. 25. 이 사건 통보에 대해 노동위원회에 구제신청을 하였다. 지방노동위원회는 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 판정하였고, 중앙노동위원회는 피고의 재심신청을 기각하였다. 피고는 법원에 중앙노동위원회 재심판정의 취소를 청구하였으나, 이를 기각하는 판결이 선고·확정되었다.  라. 피고는 2018. 4. 2. 원고에게, 원고와 근로계약기간이 2018. 4. 30. 자로 만료될 예정이고 헬기조종사로서 필요한 직무상 역량미달로 근로계약 갱신이 불가능하다는 내용증명을 발송하였다(이하 ‘이 사건 갱신거절’이라 한다).  마. 한편 피고의 취업규칙은 아래와 같이 정하고 있다. 직원의 근로계약기간은 기간의 정함이 없는 것을 제외하고는 1년 이내로 한다. 다만 필요에 따라 갱신 체결할 수 있다(제10조). 직원의 정년은 만 60세로 정하되, 정년에 도달한 해의 말일로 한다(제70조 제1항). 제1항의 규정에 불구하고 회사는 업무상 필요한 경우에는 정년 이상 달한 자를 촉탁직으로 고용할 수 있다(제70조 제2항).  바. 원고는 피고에게 이 사건 통보가 부당해고로서 효력이 없고 이 사건 근로계약이 2018. 5. 1.부터 자동 갱신되었음을 이유로 2018. 1. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 미지급 임금 등을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 근로계약이 2018. 4. 30. 기간 만료로 종료되었고 이 사건 갱신거절에 합리적인 이유가 있으므로 2018. 5. 1.부터 임금을 지급할 의무가 없다고 주장하였다.  2. 원심판단 이 사건 조항은 그 문언상 당사자 사이에 근로계약을 더 이상 유지하지 않기로 하는 별도의 합의가 없는 한 근로계약이 기간만료일에 자동으로 갱신된다는 뜻으로 해석된다. 그러나 이는 원고가 적어도 근로계약기간 동안은 항공종사자 자격을 유지함으로써 근로계약상 정해진 근로를 정상적으로 제공할 수 있다는 것을 전제로 적용되는 규정으로 해석해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이와 같이 해석하지 않을 경우 원고가 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상황이 발생해도 근로계약 종료에 동의하지 않는 한 근로계약이 무제한적으로 자동 갱신될 수 있다는 결론에 이르는데, 이는 근로계약 체결 당시의 당사자 의사에 부합하지 않는다. ② 피고는 산불방제 헬기사업팀을 신설하면서 업무상 조종사 인력이 필요하게 되어, 근로계약 체결 당시 이미 정년이 지난 원고를 피고의 취업규칙이 정한 ‘촉탁직 직원’으로 고용하였다. ③ 원고가 항공종사자 자격증명을 취득하지 못하거나 근로계약기간 중에 그 자격이 취소될 경우, 근로계약에 정해진 근로의 제공 자체가 불가능하며 헬기사업팀의 운용에도 차질이 생길 것으로 보인다.  그런데 원고는 교육훈련 평가 결과 위와 같은 전제를 충족하지 못한 상황이었으므로, 이 사건 갱신거절은 정당하다. 따라서 원고의 청구 중 이 사건 근로계약이 자동 갱신되었음을 전제로 한 부분은 받아들일 수 없다.   3. 대법원 판단 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 그 문언의 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석해야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결 등 참조). 특히 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결 등 참조).  이 사건 조항은 그 자체로 ‘원고와 피고가 이 사건 근로계약의 기간이 만료하는 2018. 4. 30.까지 별도로 합의하지 않는 한 이 사건 근로계약은 자동으로 연장된다.’는 의미임이 명확하다. 이와 달리 ‘원고가 근로계약기간 동안 항공종사자 자격을 유지함으로써 근로계약상 정해진 근로를 정상적으로 제공할 수 있다는 전제에서만 이 사건 조항이 적용된다.’는 기재는 없다. 이 사건 근로계약서에 적혀 있지 않은 내용을 추가하는 것은 처분문서인 이 사건 근로계약서 문언의 객관적인 의미에 반한다.  취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용되므로(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결 등 참조), 피고의 취업규칙 제10조나 제70조 등을 근거로 이 사건 조항의 의미를 축소하여 해석해서는 안 된다.  이 사건 근로계약의 기간 중에 원고가 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상황이 되면, 피고로서는 그러한 사정이 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도라고 인정되는 한 원고를 정당하게 해고할 수 있다. 따라서 이 사건 조항을 별도의 합의가 없는 한 이 사건 근로계약이 자동으로 연장된다는 의미라고 해석하더라도 근로계약 체결 당시의 당사자 의사에 부합하지 않는다고 단정할 수 없다.  따라서 이 사건 갱신거절을 피고의 원고에 대한 해고의 의사표시로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 원심이 이 사건 근로계약이 2018. 4. 30. 이후에 자동으로 연장되지 않았다고 판단한 것에는 계약 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  한편 원심판결은 그 이유의 첫머리에서 ‘원고가 제1심에서 패소한 2018. 5. 1. 이후의 임금 청구 중 2018. 9. 1. 이후 부분에 대해서만 항소하였으므로 그 부분만 심판 대상이 된다.’고 기재하고 있다. 그러나 제1심판결의 내용, 원심판결문 기재 원고의 청구취지와 항소취지 등에 비추어 볼 때 원고는 제1심에서 패소한 2018. 5. 1. 이후의 임금 청구 전부에 대하여 항소하였다고 볼 수 있으므로, 원심이 판단 범위를 위와 같이 본 것은 잘못이다.  4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2021. 12. 30. 선고 2021다264420 판결 [공사대금][미간행] 【판시사항】 [1] 처분문서로 작성된 계약 내용의 해석 방법 및 당사자 일방이 주장하는 계약 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우, 처분문서의 문언 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극) / 계약서에 표현된 당사자의 의사가 명백한데도 합리적인 근거 없이 계약서에 명시되지 않은 내용을 추가하는 것이 허용되는지 여부(소극)  [2] 수탁자인 갑 신탁회사와 위탁자인 을 주식회사가 건물을 신축하여 분양하는 사업을 시행하기 위하여 ‘신탁기간은 건물의 사용승인일로부터 3개월이 되는 날로 하고, 신탁계약은 신탁기간이 만료한 경우에 종료한다.’는 내용 및 ‘신탁기간이 만료된 이후에도 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다.’는 내용이 포함된 분양형 토지신탁계약을 체결한 다음, 병 주식회사와 사이에 ‘분양형 토지신탁의 종료와 동시에 수탁자가 부담하는 모든 권리와 의무는 별도의 행위 없이 포괄적·면책적으로 위탁자에게 이전한다.’는 내용이 포함된 건물의 신축공사에 관한 도급계약을 체결하였고, 그 후 갑 회사가 위 공사 중 전기공사 부분을 분리하여 정 주식회사에 도급하면서 병 회사 및 정 회사와 기존 도급계약을 변경하는 계약을 체결하였는데, 그 후 정 회사가 전기공사를 완료하였는데도 일부 공사대금을 지급받지 못하였다며 갑 회사를 상대로 미지급 공사대금의 지급을 구하자, 갑 회사가 을 회사에 더 이상 신탁계약을 유지할 의사가 없다고 통지한 다음 위 통지로 신탁계약이 종료하였으므로 변경계약에 따른 갑 회사의 모든 채무가 포괄적·면책적으로 을 회사에 이전되었다고 주장한 사안에서, 신탁계약에 ‘수탁자가 반대하는 의사표시가 신탁기간 만료일부터 상당한 기간 내에 있어야 한다.’는 기재가 없는데도, 신탁기간 만료일부터 약 11개월이 지난 시점에 이루어진 위 통지가 ‘신탁기간이 만료된 시점으로부터 상당한 기간 내’에 행사되었다고 보기 어려워 신탁계약이 종료되지 않다는 이유로 갑 회사가 여전히 변경계약에 따른 공사대금 채무를 부담한다고 본 원심판단에는 계약 해석에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결(공1996하, 2639) 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다238540 판결(공2017상, 117) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 성문전기공사 (소송대리인 법무법인 참진 담당변호사 이영동) 【피고, 상고인】 주식회사 코람코자산신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김남호 외 3인) 【피고보조참가인】 주식회사 글리츠리츠 【원심판결】 서울고법 2021. 7. 23. 선고 2020나2033757 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고와 피고보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)은 2017. 3. 21. 이 사건 건물을 건설하여 분양하는 사업의 시행을 위해 분양형 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 신탁계약의 주요내용은 다음과 같다. ① 이 신탁의 목적은 토지 위에 이 사건 건물을 건축하고 이를 분양하는 데에 있다. 위탁자(보조참가인을 가리킨다, 이하 같다)는 이 사건 토지를 수탁자(피고를 가리킨다, 이하 같다)에게 신탁한다(제1조). ② 신탁기간은 신탁계약 체결일부터 시작하여 ‘이 사건 건물의 사용승인일부터 3개월이 되는 날’까지로 한다. 다만 부득이한 사유가 있는 경우 수탁자는 위탁자 및 수익자와 협의하여 이 기간을 조정할 수 있다(제22조). ③신탁계약은 신탁기간이 만료한 경우에 종료한다(제24조 제3호). ④ 신탁기간이 만료된 이후에도 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다(특약 제21조 제2항, 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다).  나. 피고와 보조참가인, 드림건설 주식회사(이하 ‘드림건설’이라 한다)는 2017. 4. 6. 드림건설에 이 사건 건물 신축공사를 도급하는 계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 도급계약 일반조건 제2조 제2항은 ‘분양형 토지신탁의 종료와 동시에 수탁자가 이 사건 도급계약에 따라 부담하는 모든 의무와 책임(공사비지급의무를 포함하되 이에 한정되지 않음)은 계약상 지위 변경약정 체결 등 별도의 행위 없이 포괄적·면책적으로 위탁자에게 이전한다.’고 정하고 있었다.  다. 피고는 2017. 10. 19. 이 사건 건물의 신축공사 중 전기공사 부분을 분리하여 원고에게 1,125,300,000원에 도급하였고, 이러한 분리 도급에 따라 원고와 피고, 드림건설은 같은 날 기존 도급계약을 변경하는 계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 변경계약 제3조는 ‘이 사건 변경계약에서 달리 정하고 있지 않은 사항에 대하여는 이 사건 도급계약이 적용된다.’고 정하고 있었다. 원고는 이 사건 변경계약에 따라 전기공사를 완료하였고, 이 사건 건물에 관하여 2019. 3. 22. 사용승인이 이루어졌다. 원고는 피고로부터 공사대금 중 1,078,770,000원을 지급받았다.  라. 원고는 피고에게 이 사건 변경계약상 미지급되거나 추가된 전기공사대금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는 2020. 6. 4. 보조참가인에게 더 이상 신탁관계를 유지할 의사가 없다고 통지함으로써 이 사건 신탁계약이 종료되었고, 이로써 이 사건 변경계약에 따른 피고의 채무는 포괄적·면책적으로 보조참가인에게 이전되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하였다.  2. 원심판단 이 사건 조항은 ‘신탁기간이 만료된 이후에도 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다.’고 정하고 있다. 위 조항에서 ‘반대 의사표시’는 신탁기간 만료일부터 상당한 기간 내에 행사되어야 하므로, 신탁기간이 만료된 시점부터 상당한 기간 내에 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않으면 신탁계약은 종료하지 않고 유효하게 존속하는 것으로 해석해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 조항에서 정하는 수탁자의 ‘반대 의사표시’는 신탁계약의 효력을 연장하거나 종료할 것인지 여부를 선택할 수 있는 상황을 전제한다. ② 만약 신탁기간이 만료된 시점 이후 수탁자에게 언제라도 일방적인 의사표시에 의하여 신탁계약을 해지할 수 있는 권한을 부여하는 것이라면 그와 같은 취지를 적극적으로 규정하는 방법을 택했을 것이다. ③ 신탁계약의 종료 여부나 그 시점을 수탁자가 일방적인 의사표시로 자유롭게 선택할 수 있도록 하는 것은 신탁과 관련된 법률관계를 불안정하게 하고 공평의 원칙에 반한다.   이 사건 신탁기간이 만료된 2019. 6. 22.부터 약 11개월이 지난 시점에 이루어진 수탁자인 피고의 통지를 두고 ‘신탁기간이 만료된 시점으로부터 상당한 기간 내’에 행사된 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로 위 통지로써 이 사건 신탁계약이 종료되었다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 변경계약에 따른 공사대금 채무를 부담한다.   3. 대법원 판단 가. 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석해야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결 등 참조). 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다238540 판결 참조). 계약서에 표현된 당사자의 의사가 명백한데도 합리적인 근거 없이 계약서에 명시되지 않은 내용을 추가하는 것은 의사해석의 범위를 넘어선 것으로 허용될 수 없다.  나. 이 사건 신탁계약서에 기재된 ‘신탁기간이 만료된 이후에도 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다.’라는 문구는 그 자체로 ‘신탁기간 만료 후 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 수탁자가 반대하는 의사표시를 하지 않는 경우에 한하여 신탁계약이 존속한다.’는 의미가 명확하고, 달리 ‘수탁자가 반대하는 의사표시가 신탁기간 만료일부터 상당한 기간 내에 있어야 한다.’는 기재가 없다. 이 사건 신탁계약에 따른 신탁관계의 종료 시점을 판단하면서 계약서에 기재되지도 않은 내용을 추가하는 것은 처분문서인 이 사건 신탁계약서의 문언과 그로부터 알 수 있는 당사자의 명시적인 의사에 반한다.  다. 신탁법 제98조 제6호는 “신탁행위로 정한 종료사유가 발생한 경우 신탁은 종료한다.”라고 정하고 있다. 이 사건 신탁계약 제24조 제3호는 신탁기간이 만료한 경우를 신탁계약의 종료사유로 정하고 있고 제22조는 신탁기간 만료일을 이 사건 건물의 사용승인일부터 3개월이 되는 날로 정하고 있으므로, 이 사건 신탁계약은 기간 만료일인 2019. 6. 22. 종료하는 것이 원칙이다. 이 사건 조항은 신탁기간 만료일 이후에 수탁자의 사정이 허용하는 한도에서 추가적으로 신탁계약에 따른 사무를 처리할 수 있도록 예외를 둔 것이다. 이를 두고 신탁 관계 전반에 법적 불안정을 가져온다거나 공평의 원칙에 반하는 것이라고 보기 어렵다. 오히려 처분문서에 기재되지도 않는 내용을 추가하여 신탁계약 기간만료 초기에만 반대 의사표시를 할 수 있다고 하는 것은 수탁자에게 예견할 수 없는 부담을 지움으로써 법적 불안정을 가져오고 공평의 원칙에도 반할 여지가 있다.  라. 신탁계약의 종료에 따라 의무이행자가 소송 도중에 변경되거나 변경된 의무이행자의 변제자력이 부족할 가능성이 존재한다. 그러나 이는 원고가 이 사건 변경계약의 당사자로서 신탁계약 종료시 포괄적·면책적 계약인수를 받아들임으로써 부담하게 되는 위험이지 이 사건 조항으로 인해 비로소 발생하는 문제로 볼 수 없다.  마. 그런데도 원심은 이 사건 신탁계약에 ‘수탁자의 반대 의사표시는 신탁기간이 만료된 시점부터 상당한 기간 내에 있을 것’이라는 내용이 추가된 것이라고 봄으로써, 수탁자인 피고의 통지에도 불구하고 이 사건 신탁계약이 종료되지 않았고 피고가 여전히 이 사건 변경계약에 따른 공사대금 채무를 부담한다고 판단하였다. 원심판결에는 계약 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 정당하다.  4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

3. 일정한 합의가 없는 경우  

가. 구별되어야 하는 사례군  

이 연구는 통용계약서 및 통용조항을 기준으로 논의하고 있다. 그래서 계약서가 작성되지 않았더라도 당사자의 합의가 확고하지 않고, 단순한 매매의향 협상 내지는 구체적인 계약조건의 결정 단계에서 머무르고 있다면 이하의 논의가 다루는 범위에는 해당하지 않는다. 계약이확정적으로 성립되지 않은 상태에서 일부 금전만이 이른바 가계약금 명목으로 교부되었고, 장차 성립에 나아가지 않아 협상이 결렬되었다면 그 자체로 계약이 성립되지 않은 상황이다. 그러면 매도인은 매수인에게 그냥 이미 지급받은 금전을 반환하면 된다.  
   또 실무상 파생되는 쟁점으로는 다음과 같은 경우가 있다. 개업공인중개사를 포함한 중개인이 당사자 일방 또는 쌍방의 의향을 서로 전달하는 식으로 전화통화나 문자를 주고받다가, 중개인이 쌍방에게 마치 계약이 성립된 것처럼 문자를 보내기도 하고, 매수인이 중개인의 지시에 따라 매도인에게 일정한 금전을 송금한 상황에
서 최종 계약서가 작성되지 않을 때도 많다. 이러한 상황도 일단은 이 논의가 다루는 범위에 해당하지 않는다.
   결국 여기에서는 ㉠ 매매당사자가 ㉡ 계약서가 아니라 구두로 ㉢ 목적물과 대금(계약금 및 잔금)에 관하여만 합의하고 ㉣ 그에 따라 계약금을 지급하는 경우71), 또는 Ⓐ 매매당사자가 Ⓑ 수기로 매매계약서를 작성하거나 통용계약서와 다른 양식을 사용하면서 Ⓒ 해약금약정을 별도로 하지 않은 경우 등, 통용계약서가 사용
되지 않은 거래를 기준으로 한다. 

71) 이 전제는 위 목차 ‘Ⅲ. 2.’에서 설정한 것과 같다

나. 계약 체결 전후로 계약금이 전부 지급된 경우    

이때는 매수인이든 매도인이든 민법 제565조 제1항의 일반론이 그대로 적용되어야 하는 상황이고, 이는 이미 앞서 목차 ‘Ⅲ. 2. 나.’에서 살펴보았다.

다. 계약 체결 전후로 계약금이 일부만 지급된 경우  

(1) 개요  

   거래실무에서 약정 계약금의 일부 명목으로 일정한 금전을 지급하고 이를 ‘가계약금’이라고 부르는 경우에 해당한다. 이때에는 요물계약의 성립요건을 준수하지 못하였으므로 제565조 제1항에 따른 계약금계약이 성립되지 않은 상태이다. 따라서 매도인이든 매수인이든 민법 제565조 제1항에 해약금해제는 불가능하다.72) 판례에 따를 때 도달하는 결과이다. 

72) 개업공인중개사들이나 심지어 변호사들조차도 매수인에게, 이 상황에서 매도인이 해약금해제를 하려면 약정 계약금의 2배 를 상환하여야 한다고 답변하거나, 또는 그러한 상황이 매도인의 이행거절에 해당하여 매수인이 법정해제를 하면서 위약금(손해배상액 예정)으로 약정 계약금의 2배(1배도 아닌)를 청구할 수 있다고 답변하는 경우가 많다.

 

(2) 매수인  

   계약은 성립되었음을 전제로 하므로, 이 시점에 매수인이 계약불성립을 주장하며 일부라도 지급하였던 계약금의 반환을 구하는 것은 받아 들여질 수 없다. 이때 매수인은 매도인에게 이행에 착수하기 전까지 약정 계약금과 이미 교부한 액수 사이의 차액만을 교부하며 해제하겠다는 의사를 표시하면 되고, 그러면 그 자체로 민법 제565조 제1항이 정한 계약금계약이 성립됨과 동시에 해약금해제의 효과가 발동되어 매매계약이 해제된다. 

(3) 매도인  

판례의 입장에 따르면 매도인은 계약금을 전부 받은 경우에만 해약금해제 할 수 있고, 매도인으로서는 매수인이 약정한 계약금 지급기일을 어기는 등 귀책사유가 있는 경우에 비로소 계약금약정을 법정해제한 후 매매계약 전체를 해제할지에 대한 이중구조 판단을 받아야 한다.
  이때에도 매도인이 매수인에게 원상회복의무 선이행으로 이미 받은 계약금 일부 액수를 반환하면서 거기에 계약금 1배액을 추가하여 상환하면, 매도인도 해약금해제를 할 수 있다는 견해도 있다. 이 견해는 계약금이 완납될 때까지 기다렸다가 해약금해제하는 것과 비교하더라도 어느 계약당사자의 정당한 이익을 해치는 것이 아니며, 그것이 애초에 해제권유보약정73)을 한 계약당사자의 의사에도 부합된다는 점을 근거로 들 뿐 아니라, 민법 제565조가 계약당사자에게 (계약금 교부에 의한) 해약금해제권을 인정하는 것은 계약금을 교부하는 당사자 사이에 계약금 상당 손실을 대가로 해제권을 유보하는 약정이 추정된다는 것을 전제로 한다고 본다.74) 

73) 여기에서의 ‘해제권유보약정’은 엄밀히 말하면 당사자 사이에 명시적으로 해제권을 유보한 합의를 의미하는 것이 아니라, 민법 제565조 제1항의 적용을 받는 전제로서 장차 계약금을 교부하기로 한 합의(이 연구에서의 계약금약정)로 해석된다. 별도의 해제권유보약정이 있다면 민법 제565조 제1항이 문제될 여지가 없기 때문이다.  74) 송호영, “해약계약금의 약정에서 계약금의 일부만 지급된 경우의 법률관계” 민사판례연구 제38권, 민사판례연구회, 2016., 488∼489면; 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 228∼229면(오종근 집필부분).

  그러나 위 견해에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 민법 제565조 제1항의 제정취지는 “우리나라의 매매계약의 실제가 이미 계약금, 보증금 등의 명목으로 매매 당시 수수한 경우에는 이를 포기 또는 배액상환 함으로써 계약을 해제할 수 있는 약정해제권 보류를 의미하는 것으로 관습에 익어졌기 때문”이고,75) 이때 계약금 일부만 교부된 경우까지 여기에 해당한다고 가정한 것도 아니다. 즉, 입법취지나 현재 판례의 입장에 따르더라도 민법 제565조제1항이 적용되기 위한 전제는 계약금이 전부교부된 경우에 국한될 뿐이다. 명시적인 해약금약정을 하지 않았는데 계약금이 전부 교부되지도 않은 상황에서, 당사자 사이에 매매계약의 일부로서 계약금약정을 하였다는 것만을 들어 계약금이 일부만 지급된 때에도 쌍방이 해약금해제를 할 수 있다는 또 다른 합의가 존재한다고 추정 내지 간주하는 것은 의사 해석의 범위를 뛰어넘는 것이다. 결국 이때에는 계약금 전
부의 교부를 전제로 하는 민법 제565조 제1항이 보충적으로라도 적용될 여지는 전혀 없다. 당사자의 합의가 없는 부분을 보충하기 위한 임의조항이 없기 때문이다. 

75) 민의원 법제사법위원회 민법안심의소위원회, 민법안심의록 상권, 1957., 329면(정상현, “계약금 교부의 법적 성질 재검 토” 성균관법학 제29권 제4호, 성균관대학교 법학연구원, 2017. 12., 249면에서 재인용)

 

  해약금약정이 없는 상황이라면, 매도인이 해약금해제를 할 수 있다는 결론을 전제로 두고 해석론이나 신의칙을 끌어들여 해약금 합의가 있었다고 사실인정하기보다, 법정해제를 위한 최고 시점에 매수인에게 계약금을 완납할 기회를 주는 것이 타당할 수도 있다. 매수인이 마지막 기회를 얻을 수 있기 때문이다. 매도인으로
서도 그만큼 냉각기를 거친 이후에 계약금을 받지 못했다면 계약금약정을 법정해제 하거나, 아니면 계약금 수수 이후 상대방이 중도금 내지 잔금의 이행에 착수하기 전에 해약금해제를 하면 된다. 또한 매수인에게 귀책사유가 있어서 법정해제를 할 정도라면, 매도인 입장에서 굳이 자신의 출자를 수반하는 해약금해제를 하고 싶어 할 이유가 없을 것이다. 다만 이 경우 매도인은 매수인이 계약금 자체도 다 주지 않아서 법정해제를 하고자 매수인에게 이행을 최고했는데, 매수인이 최고기간 내에 계약금 완납과 동시에 중도금을 일부라도 지급하면, 매도인으로서는 법정해제는 물론 해약금해제도 할 수 없게 된다는 결론에 이른다. 통용조항이 아닌 민법 제565조 제1항이 적용된 결과 이행의 착수 시점이 다르기 때문에 발생하는 결론이다. 그만큼 매도인이 계약의 구속력을 더 강하게 받는 결과가 된다.76)  

76) 이러한 결과에 따라 매도인이 해약금해제를 할 수 없다고 보면 매도인에게 무척 불리한 결과이므로 신의칙에 따라 교정되어야 한다는 견해도 있을 수 있다. 구체적 사실관계에 따라 그러한 주장이 인정될 가능성은 있다고 생각된다.

4. 소결론  

지금까지의 논의 실익은 다음과 같다. 계약금약정을 포함하여 매매계약이 성립 내지 체결된 단계를 지났는데 매수인이 매도인에게 약정 계약금 일부만 지급했고 그 시점에 일방이 상대방에게 해약금해제를 주장하는 경우의 판단기준이다. 그 상황에서 매수인은 통용조항이 적용되든 민법 제565조 제1항이 적용되든 약정 계약금
전부를 지급하고 해약금해제를 할 수 있다. 통용조항이 적용되면 그런 상황에서 해석 차원이든 결과의 교정 차원이든 매도인도 해약금해제가 가능하다는 결론에 이른다. 반면 별도의 해약금약정이 없다면 민법 제565조 제1항이 적용되므로, 판례의 입장에 따르면 계약금이 전부 지급된 경우가 아닌 한 매도인은 해약금해제를
할 수 없다. 이것이 해약금해제에 관한 당사자의 합의, 통용조항과 민법 제565조 제1항, 여러 판례 입장을 모두 조화롭게 해석한 결과다. 법원이 약정 계약금 일부(이른바 가계약금)만 지급된 경우에 별도의 해약금약정77)이 존재한다고 사실인정한 후에야 비로소 그 계약금 일부를 기준으로 한 해약금해제가 타당한지 여부를 판단하는 것78)도 이러한 맥락에서 가능한 것이라 볼 수 있다.   

77) 그 지급된 약정 계약금 일부(이른바 가계약금) 자체도 해약금으로 삼겠다고 하는 별도의 합의.  78) 사실심으로는 서울중앙지방법원 2021. 11. 23. 선고 2020가단5257671 (본소), 2021가단5046267 (반소) 판결(확정) 등이 있 고, 최근 판례로 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결, 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결이 있다. 이때 대법원은 “가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다”고 판시하였다. 즉, 당사자의 의사 해석 결과 해약금에 관한 별도의 합의가 있었다고 인정한 후 그에 따른 효과를 판단한 것이다.

대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결 [임차보증가계약금반환][미간행] 【판시사항】 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위한 요건   【참조조문】 민법 제105조, 제568조 【참조판례】 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 20. 선고 2021나67741 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 손해배상청구 부분 소액사건심판법 제2조 제1항, 소액사건심판규칙 제1조의2에서 정한 소액사건에 해당하는 사건에 대하여는 소액사건심판법 제3조가 정하는 사유가 있는 경우에 한하여 대법원에 상고를 제기할 수 있다. 그런데 소액사건임이 분명한 이 사건에서 상고이유로 내세우고 있는 사유는 위 법 제3조가 정한 상고허용사유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 피고 2에 대한 청구 부분 가. 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 참조).   나. 원심은 원고가 피고 2에게 지급한 금원을 가계약금이라고 보면서도 가계약금은 교부자인 원고가 스스로 계약 체결을 포기한 경우 당사자 사이에 달리 정함이 있지 않는 한 수령자인 피고 2에게 몰취된다는 이유를 들어 원고의 피고 2에 대한 가계약금에 관한 부당이득반환청구를 배척하였다.  그러나 앞서 본 법리에 의하면, 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 아니하는 한 원고가 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금이 피고 2에게 몰취되는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.   그럼에도 원심은 그와 같은 해약금 약정의 존재를 제대로 확인하지도 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하였으니 이러한 원심의 판단에는 가계약금에 관한 법리를 오해하여 대법원의 판례에 상반되는 판단을 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

 

Ⅴ. 마치며   

부동산 거래 실무에서 해약금 분쟁이 발생하면 제일 먼저 매매계약이 성립(체결)되었는지가 기준이 된다. 부동산 가격 폭등 이후 최근 소송실무에서 부동산 매매계약에 관한 분쟁이 발생하면, 매도인은 계약이 성립되지 아니하였다는 전제에서, 매수인은 계약이 성립되었다고 주장하는 전제에서 각자의 권리를 주장하는 편이었
다. 이 연구는 계약 성립 여부와는 별도로 계약이 성립된 경우에 해약금 분쟁이 어떻게 해결되어야 하는지 원칙적인 기준을 탐색하는 과정에서 이루어졌다. 실생활에서는 중개인들이 일방적으로 제시하는 통용계약서를 기준으로 대부분의 부동산 매매가 이루어지는데, 정작 그 통용계약서 문언(특히 통용조항)에 관한 해석이 명확하지 않은 점도 이 연구를 하게 된 배경이다. 
  임의규정에 선행하는 다른 합의가 있는 상황에서 임의규정이 적용되어야 한다고만 주장하는 경우라면, 법원으로서는 적절한 소송지휘권을 행사하여 해약금해제를 주장하는 당사자의 주장 근거를 명료하게 할 필요는 있다. 그러나 당사자가 계속하여 합의의 내용 대신 임의규정의 적용을 주장한다면, 법원으로서는 다른 합의
의 존재를 이유로 하여 임의규정 적용 주장이나 그 적용을 전제로 하는 청구를 배척할 수밖에 없다. 마찬가지로 당사자가 통용계약서 기준으로 부동산 매매계약을 체결한 경우라면 법원이 해약금해제를 판단할 때 민법 제565조 제1항을 곧바로 적용해서는 안 된다. 그런 상황에서는 당사자가 민법 제565조 제1항의 적용을 전제로 주장하더라도, 그에 선행하는 합의가 있으므로 법원은 당사자의 합의 존재를 확인하고 그 내용을 탐색하여 판단에 나아가야 한다.79) 그런데 당사자들조차도 계약서를 작성하여 부동산 매매계약을 체결한 후 계약금을 지급해놓고서는 해약금해제의 근거를 계약 조항이 아니라 민법제565조 제1항으로 제시하는 경우가 많고, 법원에서도 당사자가 어떤 계약 문구를 사용하였는지 합의의 내용을 탐색하지 않은 채 계약금 수수에 관한 사실인정 후 곧바로 민법 제565조 제1항을 적용하여 사례를 해결하는 경향이 있다.  
    그러나 (해약금)해제 주장이 그 자체로 소송물이 되는 경우를 상정하기는 어렵고 원상회복청구나 무효확인청구의 원인을 이루거나, 또는 상대방의 이행청구에 대한 항변사유로 기능하는 것이므로, 그 해제의 근거가 되는 규범(임의규정 또는 합의)에 관한 주장이 법원을 기속시킨다고 보지는 않는다.80) 법률전문가나 당사자 뿐아니라 법원도 합의가 임의규정에 선행한다는 것을 잊어서는 안 되겠다. 

79) 마찬가지 취지로 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393(본소), 2007다74409(반소) 판결.  80) 그런데도 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결에서 민법 제565조 제1항을 기준으로 판단한 이유는, 상고심이 사후 심이자 법률심이라는 한계 때문일 것으로 추측된다. 그래서 대법원이 그 사건에서 가정적으로 계약 문구를 통해 해약금해제를 주장할 여지를 짚은 것으로 생각한다.

대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다1456 판결 [토지거래계약허가신청절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에서 별개의 약정으로 매매 잔금이 지급기일에 지급되지 않는 경우 매매계약을 자동해제하기로 정할 수 있는지 여부(적극)  [2] 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동해제된다는 취지의 약정을 한 경우, 그 약정기일의 도과 사실만으로 매매계약이 자동해제되는지 여부(원칙적 소극) 및 그 약정기일의 도과 사실만으로 매매계약이 자동해제되는 것으로 볼 수 있는 경우  [3] 동기의 착오가 법률행위의 중요부분의 착오에 해당하기 위한 요건 [4] 토지거래허가구역 내 토지와 그 지상 건물에 관하여 매매계약을 체결한 매수인이 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 못하게 되자 매도인과 잔금지급일을 연기하되 그 때까지도 잔금을 지급하지 못할 경우 매매계약이 해제된 것으로 처리하고 이미 지급한 계약금의 반환청구권을 포기하기로 합의한 사안에서, 매수인이 그 합의에 이르게 된 동기는 매매계약이 유동적 무효상태여서 자신에게 잔급지급의무가 없음을 알지 못하여 그 의무를 지체하였다고 생각했기 때문이고, 그 동기는 위 합의 과정에서 문언을 통해 의사표시의 내용으로 삼을 것이 매도인에게 표시됨으로써 의사표시의 내용이 되었다고 본 사례   【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제6항, 민법 제544조 [2] 민법 제544조 [3] 민법 제109조 제1항 [4] 민법 제109조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642)  대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393, 74409 판결 [2] 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결(공1994하, 2613) 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결(공2008상, 179) [3] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카31507 판결(공1990, 361) 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다5516 판결(공1996상, 47) 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결(공1998상, 686) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 주원외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 18. 선고 2009나54647 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에 있어서는 그 계약 내용대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 매수인으로서는 아직 그 계약 내용에 따른 대금지급의무가 있다고 할 수 없어 매도인이 매수인의 대금지급의무 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 없으나( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조), 당사자 사이에 별개의 약정으로 매매 잔금이 그 지급기일에 지급되지 아니하는 경우 매매계약을 자동적으로 해제하기로 약정하는 것은 가능하다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393, 74409 판결 참조). 한편, 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 그 약정기일의 도과 사실만으로는 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없으나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 2007. 10. 19. 피고와 사이에 토지거래허가구역 내에 위치한 토지 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 지상 건물을 매수하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 후 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 못하게 되자 피고와 사이에 잔금지급일을 2008. 2. 1. 16:00까지로 연기하되, 그 때까지도 잔금을 지급하지 못할 경우 이 사건 매매계약은 해제된 것으로 처리하고 기지급된 계약금의 반환청구권은 포기하기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)한 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약이 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효인 상태에서도 이 사건 합의는 유효하고, 그 합의에 따라 원고가 연장된 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 아니하는 경우 이 사건 매매계약은 자동적으로 해제된다는 취지로 판단하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 정당하고, 거기에 토지거래허가구역 내 토지에 대한 매매계약의 효력이나 계약해제 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 원고가 이 사건 매매계약이 유동적 무효상태에 있어서 잔금지급의무가 없다는 것을 모르고 피고와 이 사건 합의를 한 착오가 있었더라도 이는 동기의 착오에 해당하는데 이 사건 합의 과정에서 원고가 그 동기를 상대방에게 표시하여 그 동기가 이 사건 합의의 내용으로 되었다고 볼 아무런 증거가 없다고 보아 착오를 이유로 이 사건 합의를 취소한다는 원고의 주장을 배척하였다.  그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다( 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카31507 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조). 한편, 일반적으로 계약의 해석에 있어서는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방 당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구해야 하며( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629 판결 등 참조), 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다73914 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다88880 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 합의는 원고가 이 사건 매매계약에 따른 잔금지급기일에 피고에게 잔금을 지급하지 못하게 되자 그로 인한 불이익을 면하고자 잔금지급기일을 연장하면서 체결한 것이고, 피고도 그 사실을 잘 알고 있었으며, 이 사건 합의서에도 “이 사건 매매계약에 있어 2008. 1. 31.로 지정된 잔금일을 원고의 귀책사유로 지연함을 확인하며”라고 기재되어 있음을 알 수 있다.  이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 합의에 이르게 된 동기는 이 사건 매매계약이 유동적 무효 상태이어서 자신에게 잔금지급의무가 없다는 사실을 알지 못하여 잔금지급의무를 지체하고 있다고 생각했기 때문이라고 할 것이고, 그러한 동기는 이 사건 합의 과정에서 위 합의서 문언을 통해 의사표시의 내용으로 삼을 것이 피고에게 표시됨으로써 의사표시의 내용으로 되었다고 봄이 상당하다.  그럼에도 원심은 이와 달리 원고의 위 동기가 이 사건 합의 과정에서 상대방에게 표시되어 이 사건 합의의 내용으로 되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단에는 채증법칙을 위배하거나 처분문서의 해석 또는 동기의 착오에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다256023 판결 [지분소유권이전등기청구의소][미간행] 【판시사항】 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정을 한 경우, 지급기일의 도과 사실만으로 매매계약이 자동 해제된 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 지급기일의 도과 사실만으로 매매계약이 자동 해제된 것으로 볼 수 있는 경우  【참조조문】 민법 제544조 【참조판례】 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결(공1992, 3240) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결(공1996상, 1223) 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다1456 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강병삼 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 우수연 외 2인) 【원심판결】 제주지법 2018. 6. 20. 선고 2017나11049 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 가. 민사소송절차에서 심판 대상은 원고의 의사에 따라 특정되고 한정되므로, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 한다. 또한 주요사실은 당사자가 변론에서 주장하지 않으면 판결의 기초로 삼을 수 없다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카550 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다61646 판결 등 참조).  나. 원심은, 제1차 매매계약에 따른 소외 1 및 소외 2(이하 ‘매도인들’이라 한다)의 원고에 대한 제1, 2 부동산 중 각 1/3 지분에 관한 지분소유권이전등기의무는 매도인들의 귀책사유로 이행불능에 이르렀다고 판단한 다음, 원고가 2016. 11. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 제1차 매매계약에 대한 해제의 의사표시를 하였고 이로써 제1차 매매계약이 적법하게 해제되었다고 보아 매도인들은 원고에게 원상회복의무 및 손해배상의무가 있다고 판단하였다.  다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 제1심에서 주위적으로 동업약정상 지분이전합의에 따른 공유지분이전청구를, 예비적으로 부당이득반환청구와 위와 같은 채무불이행으로 인한 손해배상청구 및 불법행위로 인한 손해배상청구를 하였다. 원고가 제1심에서 제출한 2016. 11. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에는 ‘제1차 매매계약에 따른 매도인들의 원고에 대한 지분소유권이전등기의무가 이행불능에 이르렀음을 이유로 손해배상을 구한다.’는 취지만 기재되어 있을 뿐이고, 계약해제에 관한 주장은 기재되어 있지 않다.  원고는 위 각 청구를 모두 기각하는 제1심판결을 선고 받고 항소한 후, 원심에서 주위적 청구에 대한 항소를 취하하고 예비적 청구 중 부당이득반환청구를 철회하였으며, 청구원인으로 위와 같은 각 손해배상청구만을 유지하였다. 원고는 원심 변론종결일까지 제1차 매매계약에 대한 해제권 행사 또는 이를 기초로 한 원상회복청구권을 주장한 사실이 없고, 위와 같은 각 손해배상청구와 계약해제로 인한 원상회복청구는 소송물을 달리하는 별개의 청구이므로, 원고의 손해배상청구 주장에 계약해제에 관한 주장이 포함되어 있다거나 원고의 청구에 계약해제로 인한 원상회복청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다.  라. 그렇다면 원심의 위와 같은 판단에는 원고가 신청하지도 않은 사항에 대하여 판결함으로써 민사소송법 제203조에 정한 처분권주의와 변론주의를 위반한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   2. 상고이유 제5점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 각서상 합의는 피고들이 매도인들로부터 제1차 매매계약의 해제로 매도인들이 원고에 대하여 부담하는 채무를 병존적으로 인수하는 취지라고 판단하였다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 병존적 채무인수 및 처분문서 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   3. 상고이유 제3, 4점에 관하여 가. 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 지급기일의 도과 사실만으로는 매매계약이 자동 해제된 것으로 볼 수 없는 것이나, 매도인이 이전등기 소요서류를 갖추었는지 여부를 묻지 않고 매수인의 지급기일 도과사실 자체만으로 계약을 실효시키기로 특약을 하였다거나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 하였다고 볼 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않음으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다1456 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. 1) 원고와 피고들은 2015. 8. 28. 매도인들과 제1, 2부동산을 매매대금 15억 원으로 하되, 계약금 2억 원을 당일 지급하고, 잔금 13억 원을 2015. 10. 20.까지 지급하기로 하는 내용의 제1차 매매계약을 체결하였다. 위 계약에서 원고와 피고들의 잔금지급과 매도인들의 이전등기 소요서류 교부 등은 2015. 10. 20. 동시에 이행하기로 하였고, 일방의 채무불이행이 있을 경우 상대방은 계약을 해제하고 해제에 따른 손해배상을 청구할 수 있다고 정하는 한편 계약금을 손해배상의 기준으로 본다고 정하였다.  2) 원고와 피고들은, 원고가 5,830만 원, 피고 2가 7,500만 원, 피고 1이 6,670만 원을 각 부담하여 마련한 계약금 2억 원을 매도인들에게 지급하였다. 피고 1은 2015. 10. 20. 매도인 소외 1에게 잔금 13억 원의 약 1/3에 해당하는 4억 3,330만 원을 지급하였으나, 원고와 피고 2는 잔금을 지급하지 못하였다.  3) 원고와 피고 2는 2015. 10. 21. 매도인 소외 1과 잔금기일을 2015. 11. 2.까지로 연장하되 만일 연장된 기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 계약금 2억 원 및 중도금 3억 원을 포기하기로 하는 내용의 이 사건 합의를 하였다. 원고는 2015. 11. 2.까지도 잔금지급의무를 이행하지 못하였다.  4) 원고가 이 사건 합의 및 이에 따라 연장된 잔금지급기일 전후로 매도인들의 이전등기 소요서류 제공 여부 등을 문제 삼거나 매도인들을 상대로 제1차 매매계약에 따른 권리 행사 또는 자신의 의무에 관한 합의 변경을 요청하였다는 등 원고 또는 매도인들이 제1차 매매계약의 존속을 전제로 어떠한 언동을 하였다고 볼만한 사정을 발견하기 어렵다. 또한 원고는 위 잔금지급기일로부터 약 5개월이 지난 후인 2016. 4. 5. 피고들만을 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 소장에서는 동업약정상 지분이전합의에 따른 공유지분이전만을 구하였을 뿐이며, 제1심에서 두 차례에 걸쳐 변론기일이 진행된 이후인 2016. 11. 14. 제1차 매매계약에 따른 채무불이행책임을 주장하였다.  다. 위와 같은 사실관계 및 원고와 매도인들은 원고의 제1차 매매계약상 채무불이행 상황을 해결하기 위하여 이 사건 합의를 하면서 원고의 잔금지급의무 불이행에 관하여만 특별히 불이익을 약정하였는데, 그 불이익은 제1차 매매계약상 매매대금 15억 원의 1/3에 해당하는 5억 원(계약금 2억 원 및 중도금 명목 3억 원)의 몰취인 점, 이와 같이 원고와 매도인들은 원고의 잔금지급 여부를 제1차 매매계약의 효력을 결정하는 중요한 요인으로 삼았던 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 합의의 내용과 체결 경위, 합의 이후 당사자들이 보인 태도 등을 종합하면, 원고는 잔금을 2015. 11. 2.까지 반드시 지급할 것을 확약하고 불이행시에는 매도인들이 이전등기 소요서류를 갖추었는지 여부 등을 묻지 않고 불이행 자체만으로 제1차 매매계약이 실효되는 것을 감수하겠다는 의사를 가지고 이 사건 합의를 한 것으로 보인다. 따라서 원고가 이 사건 합의에서 정한 기일까지 잔금지급의무를 이행하지 못하였던 이상 이로써 제1차 매매계약은 자동적으로 실효되었다고 보아야 한다.  라. 원심은 제1차 매매계약이 이 사건 합의 및 원고의 잔금지급의무 불이행으로 자동실효되었다는 피고들의 주장을 배척하였다. 이러한 원심판결에는 이 사건 합의의 해석 및 매매계약의 해제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

대법원 2022. 11. 30. 선고 2022다255614 판결 [소유권이전등기][공2023상,141] 【판시사항】 [1] 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정을 한 경우, 지급기일의 도과사실만으로 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 지급기일의 도과사실만으로 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 있는 경우   [2] 갑 주식회사가 을과 공동주택 신축사업을 영위하기 위해 필요한 을 소유의 토지를 매수하는 매매계약을 체결한 다음, 병 지역주택조합과 위 공동주택 신축사업에 관한 권리, 의무를 포괄적으로 병 조합에 양도하는 내용의 포괄양수도계약을 체결하였는데, 이후 병 조합이 을과 위 토지에 대한 매매계약을 체결하면서 ‘병 조합이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않은 경우 계약금 전액이 을에게 귀속되고 추후 협상’하기로 하는 특약을 하였으나, 병 조합이 을에게 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않았다가 나중에 을에게 잔금 일부를 지급하고 나머지 금액은 변제공탁한 사안에서, 병 조합이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 을의 소유권이전등기에 필요한 서류 교부 등 반대의무의 이행 또는 이행제공 없이 위 매매계약을 실효시키기 위하여 을과 병 조합이 위 특약을 두었다거나, 병 조합이 위 매매계약의 자동해제를 감수하겠다는 약정을 하였다고 보기 어렵다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 지급기일의 도과사실만으로는 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다. 다만 매도인이 소유권이전등기에 필요한 서류를 갖추었는지 여부를 묻지 않고 매수인의 지급기일 도과사실 자체만으로 계약을 실효시키기로 특약을 하였다거나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행 시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 하였다고 볼 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않음으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다.   [2] 갑 주식회사가 을과 공동주택 신축사업을 영위하기 위해 필요한 을 소유의 토지를 매수하는 매매계약을 체결한 다음, 병 지역주택조합과 위 공동주택 신축사업에 관한 권리, 의무를 포괄적으로 병 조합에 양도하는 내용의 포괄양수도계약을 체결하였는데, 이후 병 조합이 을과 위 토지에 대한 매매계약을 체결하면서 ‘병 조합이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않은 경우 계약금 전액이 을에게 귀속되고 추후 협상’하기로 하는 특약을 하였으나, 병 조합이 을에게 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않았다가 나중에 을에게 잔금 일부를 지급하고 나머지 금액은 변제공탁한 사안에서, 위 특약은 병 조합이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 을에게 계약금이 귀속되고 추후 협상하기로 한다는 내용이므로, 병 조합의 채무불이행을 이유로 을이 해제권을 행사할 수 있다는 해제권 유보조항으로서 을과 병 조합이 계약 내용에 관한 협의를 이어갈 수 있다는 약정을 추가한 것으로 볼 수 있는 점, 위 특약이 병 조합이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 을이 자신의 반대의무를 이행 또는 이행제공하지 않고도 위 매매계약이 자동해제된다는 것으로 해석된다면, 위 매매계약에서 병 조합의 잔금 지급의무와 을의 소유권이전에 필요한 서류 교부 및 토지 인도의무가 동시이행관계에 있음을 명시적으로 규정하고 있는 것과 조화롭지 못한 점, 병 조합이 잔금 지급기일로부터 약 5개월이 지난 시점에 을에게 잔금 중 일부를 송금하였고, 을을 피공탁자로 하여 나머지 잔금을 변제공탁하였는데도, 을이 소 제기일까지 이에 대하여 이의를 제기하거나 위 매매계약의 효력을 부정하였다는 사정이 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 병 조합이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 을의 소유권이전등기에 필요한 서류 교부 등 반대의무의 이행 또는 이행제공 없이 위 매매계약을 실효시키기 위하여 을과 병 조합이 위 특약을 두었다거나, 병 조합이 위 매매계약의 자동해제를 감수하겠다는 약정을 하였다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제544조 [2] 민법 제544조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결(공1992, 3240) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다777 판결(공1994상, 509) 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다256023 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 ○○○○○○○○○ 지역주택조합 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 육복희) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 문대근) 【원심판결】 수원지법 2022. 6. 22. 선고 2020나100922 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 스카이디앤씨(이하 ‘스카이디앤씨’라 한다)는 광주시 (주소 1 생략) 일대에 공동주택 신축사업을 영위하기 위하여 2016. 8. 12. 피고와 사이에, 스카이디앤씨가 피고로부터 피고 소유의 광주시 (주소 2 생략) 답 464㎡ 중 352.5/464 지분(이하 ‘이 사건 토지 지분’이라 한다)을 373,205,000원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘종전 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 2016. 9. 2. 피고에게 계약금 37,320,500원을 지급하였다.   나. 원고는 광주시 (주소 1 생략) 외 36필지 지상에 공동주택을 신축할 목적으로 주택법에 따라 설립된 지역주택조합으로, 2016. 11. 22. 스카이디앤씨와 사이에, 스카이디앤씨가 수행하던 공동주택 신축사업에 관한 권리, 의무를 포괄적으로 양수하는 내용의 사업포괄 양수도계약(이하 ‘이 사건 포괄양수도계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 포괄양수도계약에서는 원고가 스카이디앤씨에 계약 후 3일 이내에 계약금 1,100,000,000원, 2016. 12. 22.까지 잔금 851,050,000원을 각 지급하고, 원고가 스카이디앤씨로부터 양수하는 토지 매매계약에 따라 지급하여야 할 토지건별 매매대금 잔금의 지급을 1주일 이상 지체할 경우에는 스카이디앤씨가 이 사건 포괄양수도계약을 해제할 수 있다고 정하였다.   다. 원고는 2017. 5. 1. 피고와 사이에, 원고가 피고로부터 이 사건 토지 지분을 394,531,000원에 매수하되 계약금 37,320,500원은 스카이디앤씨가 피고에게 지급한 것으로 대체하고, 잔금 357,210,500원은 2017. 5. 31. 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 매매계약에서는 피고가 원고로부터 잔금을 지급받음과 동시에 원고에게 소유권이전에 필요한 일체의 서류를 교부하고 임차권 등의 권리제한 없이 토지를 인도하기로 하였고(제3조 제2항, 제3항), 원고가 잔금 지급기일인 2017. 5. 31.까지 잔금을 지급하지 않은 경우에는 계약금 전액이 피고에게 귀속되고 추후 협상하기로 정하였다(제10조 제4항, 이하 제10조 제4항 부분을 ‘이 사건 특약’이라 한다).   라. 원고는 잔금 지급기일인 2017. 5. 31.까지 피고에게 잔금을 지급하지 않았는데, 그 이후인 2017. 10. 30. 피고에게 잔금 중 300,000,000원을 지급하고, 2020. 3. 9. 수원지방법원 성남지원 2020년금제640호로 피고를 피공탁자로 하여 나머지 잔금 57,210,500원을 변제공탁하였다.   2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 포괄양수도계약과 이 사건 매매계약의 체결과정, 이 사건 특약의 취지 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 특약은 원고가 잔금 지급기일 내에 잔금을 지급하지 못한 경우 그 기일 도과사실 자체만으로 피고의 소유권이전등기의무의 이행 또는 이행제공이 없더라도 이 사건 매매계약의 효력을 상실시키기로 약정한 것으로 봄이 상당하므로, 원고가 잔금 지급기일인 2017. 5. 31.까지 피고에게 잔금을 지급하지 않음으로써 이 사건 특약에 따라 이 사건 매매계약이 해제되어 그 효력을 상실하였다고 보아, 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 피고에 대하여 이 사건 토지 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다.  3. 대법원의 판단 가. 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 지급기일의 도과사실만으로는 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다777 판결 등 참조). 다만 매도인이 소유권이전등기에 필요한 서류를 갖추었는지 여부를 묻지 않고 매수인의 지급기일 도과사실 자체만으로 계약을 실효시키기로 특약을 하였다거나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행 시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 하였다고 볼 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않음으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다256023 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계에다가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 피고의 소유권이전등기에 필요한 서류 교부 등 반대의무의 이행 또는 이행제공 없이 이 사건 매매계약을 실효시키기 위하여 원고와 피고가 이 사건 특약을 두었다거나, 원고가 이 사건 매매계약의 자동해제를 감수하겠다는 약정을 하였다고 보기는 어렵다.  1) 원고가 스카이디앤씨와의 이 사건 포괄양수도계약에 따라 피고와 이 사건 매매계약을 체결하여 이 사건 토지 지분에 관한 매수인의 지위를 취득하였다고 하더라도 이 사건 포괄양수도계약, 종전 매매계약 및 이 사건 매매계약은 당사자와 그에 상응하는 대금이 서로 달라 이 사건 매매계약의 효력이 이 사건 포괄양수도계약 또는 종전 매매계약의 효력과 결부되어 있다고 보기 어렵다.  2) 지역주택조합인 원고가 신속하게 매매계약을 완료하고 소유권을 취득하여 공동주택 신축사업을 추진하려고 하였다고 하더라도 이 사건 토지 지분을 매도하는 피고에게 신속하게 계약을 완료하려는 의도가 있었다고 보기는 어렵고, 원고와 피고가 이 사건 매매계약상 잔금 지급기일을 계약 체결일로부터 1개월 내로 정하면서 그 기일이 지날 경우 더 이상 매매계약의 효력을 유지하려는 의사가 없었다고 단정하기도 어렵다.  3) 이 사건 특약은 원고가 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 피고에게 계약금이 귀속되고 추후 협상하기로 한다는 내용이므로, 원고의 채무불이행을 이유로 피고가 해제권을 행사할 수 있다는 해제권 유보조항으로서 원고와 피고가 계약 내용에 관한 협의를 이어갈 수 있다는 약정을 추가한 것으로 볼 여지가 충분하다.  4) 이 사건 특약이 원고가 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 피고가 자신의 반대의무를 이행 또는 이행제공하지 않고도 이 사건 매매계약이 자동해제된다는 것으로 해석된다면, 이 사건 매매계약 제3조 제2항, 제3항에서 원고의 잔금 지급의무와 피고의 소유권이전에 필요한 서류 교부 및 토지 인도의무가 동시이행관계에 있음을 명시적으로 규정하고 있는 것과 조화롭지 못하다.  5) 원고가 잔금 지급기일로부터 약 5개월이 지난 2017. 10. 30. 피고에게 잔금 중 300,000,000원을 송금하였고, 2020. 3. 9. 피고를 피공탁자로 하여 나머지 잔금 57,210,500원을 변제공탁하였는데도 피고가 이 사건 소 제기일인 2020. 6. 11.까지 이에 대하여 이의를 제기하거나 이 사건 매매계약의 효력을 부정하였다는 사정이 보이지 않는다.   다. 결국 이 사건 특약은 원고가 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 피고의 반대의무 이행 또는 이행제공 없이 이 사건 매매계약이 자동해제된다는 조항으로 해석하기 어렵고, 피고가 자신의 반대의무를 이행 또는 이행제공하면서 원고에게 이 사건 매매계약의 해제의 의사표시를 하였다는 사정이 없으므로, 이 사건 매매계약에 따라 피고가 원고에게 이 사건 토지 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 볼 여지가 충분하다.   라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못한 이상 이 사건 특약에 따라 이 사건 매매계약이 실효되었다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 특약의 해석 및 매매계약의 해제 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미