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구분건물의 토지지분만의 경매에서의 문제점과 그 해결방안- 박재승(2017)

모두우리 2023. 12. 12. 17:37
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구분건물의 토지지분만의 경매에서의 문제점과 그 해결방안- 박재승  

 

<목 차>
Ⅰ. 서론 
Ⅱ. 대지사용권에 대한 검토
   1. 대지권사용권의 의의
   2. 대지사용권의 성립의 요건
   3. 대지사용권의 성립의 효과
Ⅲ. 수원지방법원 성남지원  2005타경5606사건 관련문제
   1. 사안의 개요
   2. 이 사건에 대한 진행경과
   3. 이 사건에 대한 항고심의 결정이유
Ⅴ. 그 밖의 재산권에 관한 강제집행과 몇가지 문제 
   1. 양도명령의 효력발생 시점 문제 
   2. 비상장 주식과 강제집행의 문제
   3. 특허권 등 지적재산권과 감정평가 문제 
Ⅵ. 마치며 

 

Ⅰ. 서론   


   “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(제정 1984.04.10 (법률 제3725호)”( 하 법이라 한다.)은 그 제정이유에 나타나듯이, 아파트 등 공동주택과 고층건물의 소유와 이용의 형태가 종래와는 달리 한 채의 건물이 수십 내지는 수백의 구분소유로 공동 이용되는 새로운 형태여서 민법 및 부동산등기법의 규정만으로 그 생활관계를 규율하는 것이 쉽지 않게 되자 구분소유권의 대상과 한계, 구분소유자 상호간의 법률관계, 구분소유권과 그 공동이용부분 및 그 대지에 대한 소유이용관계를 분명하게 하여 공동생활을 합리적으로 규율하고 그 권리관계를 간명히 공시할 목적으로 제정되었다.1)2)3)  

1) 1981년 말 현재 전국의 주택 총호수의 11.7퍼센트인 65만3천호에 이르고 있었다.

2) 아파트의 토지등기부는 공유자가 수천명에, 토지등기부가 수십권에 이르러 서울동대문등기소등에서는 권리관계 파악이 어려워 아파트등기처리가 10여일씩 지연되어 은행융자로 잔금을 처리하려는 경우 등에는 엄청난 민원이 야기되곤 하였다. 

3) 오시정, “집합건물의 대지저당권 또는 구분건물저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제", 126면, 민사집행법연구, 한국사법행정학회 제3권, 2007.2  박재승, “독립성을 상실한 구분건물의 경매와 관련된 실무상의 문제점의 검토" 221면, 법무연구 제5권, 대한법무사협회 법제연구소, 2015.4 


   그 중심에는 “구분소유”와 “대지권”이라는 새로운 개념이 자리 잡게 되었는데 그개념의 바탕에는 집합건물에서는 단독주택과 달리 토지의 공유지분은 이용적인 면면보다는 경제를 가치를 갖고, 관념적으로 존재한 
점에 착안하여 대지권이라는 개념을 매개로 일원화 하여 구분건물과 토지지분에 처분의 일체성이라는 특별한 법률관계를 부여한 것이다.  

제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)   

① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. 
② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다. 
③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의(선의)로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다. 
④ 제2항 단서의 경우에는 제3조제3항을 준용한다. 

[전문개정 2010.3.31]


  위 법 제20조에 따르면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한, 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처
분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 중점취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다는 데 있다. 
  그러나 이 법률당시에 검토되었던 대지권취득의 강제주의4)5)가 사적 자치권의 침해라는 주장과 이미 존재하였던 아파트 공유지분의 비일정성, 토지지분이 없는 구분건물의 존재 등의 이유로 채택되지 못하고 분리처
분규약을 가능하게 한 것이 현재 미등기대지권에서 여러 가지 불합리한 법률관계를 발생시키는 원인이 되었다. 

4) 당시 입법과정에서 검토하였던 대지권강제주의는 집합건물에 속한 총 대지를 구분건물의 면적비율로 나누어 대지권 비율을 정하고 금전으로 정산하도록 하자는 주장이었으나 ,위에 언급한 이유 등으로 채택되지 못하고 위 법제4조(규약에 따른 건물의 대지)가 규정되어 대지권을 임의로 설정할 수 있게 하였다.  그 결과 서울의 강남구 압구정동, 동대문구 일부. 중구 남창동등의 지역에는 구분건물소유자들이 토지지분을 취득하지 못하여 대지권이 ①소유권 대지권 ② 임차권 대지권 ③ 전세권 대지권 ④ 지상권 대지권으로 종류가 나누어진 현상이 고착되어 대지권 강제주의를 강제하는 것이 더욱 어렵게 되었다.  대지권의 종류에 관하여는 부동산등기법제 61조에 규정되어 있다. 

5) 집합건물법의 후속작업으로 부동산등기법 부칙제2조에 의하여 1985. 4. 10 이전에 건축한 구분건물의 소유권보존등기절차와 대지권을 강제로 부여하는 개제작업이 이루어졌다. 
부동산등기법 제61조(구분건물의 등기기록에 대지권등기가 되어 있는 경우)  

① 대지권을 등기한 후에 한 건물의 권리에 관한 등기는 대지권에 대하여 동일한 등기로서 효력이 있다. 다만, 그 등기에 건물만에 관한 것이라는 뜻의 부기가 되어 있을 때에는 그러하지 아니하다. 
② 제1항에 따라 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기와 대지권의 목적인 토지의 등기기록 중 해당 구에 한 등기의 순서는 접수번호에 따른다. 
③ 대지권이 등기된 구분건물의 등기기록에는 건물만에 관한 소유권이전등기 또는 저당권설정등기, 그 밖에 이와 관련이 있는 등기를 할 수 없다. 
④ 토지의 소유권이 대지권인 경우에 대지권이라는 뜻의 등기가 되어 있는 토지의 등기기록에는 소유권이전등기, 저당권설정등기, 그 밖에 이와 관련이 있는 등기를 할 수 없다. 
⑤ 지상권, 전세권 또는 임차권이 대지권인 경우에는 제4항을 준용한다. 


   그러나 현재 실무에서 대지권등기 강제주의를 포기함으로써 발생한 문제점이 여러가지 형태로 들어나고 이로 인한 국가적 개인적 피해가 적지 않게 들어 나고 있다. 
   그 이유는 대지권 취득여부에 대한 확실한 공시방법이 없기 때문인데, 대지사용권이 취득된 경우조차 현 등기제도 하에서는 집합건물의 보존등기와 대지권등기를 별도 로 할 수 있기 때문에 구분건물에 대지권등기가 
되기 전에는 대지사용권의 취득여부를 확인하는 방법이 쉽지 않고, 대지권이 등기된 경우조차 대지사용권취득에 문제가 생겨서 대지권이 말소되기도 한다. 
   위와 같은 사유로 인해 경매법원에서는 구분건물의 경매에서 미등기대지권을 매각에 포함 시킬 것인지에 대하여 어려움을 겪고 있다. 
   때로는 토지 지분에 대한 대금을 추가로 납부할지도 모르는 상황도 발생하고,6) 구분 건물의 토지지분을 낙찰받은 매수자가 소유권을 상실하여입은 매각대금 상당의 손해를 입고 채권자들을 상대로 부당이득반환청구 또는 국가를 상대로 손해배상청구로 회복하려 하여도 손해를 보전 받지 못하는 경우가 적지 않다. 
   이 글에서는 대지권 미등기와 관련된 여러 가지 문제를 살펴보고 대지권이 미등기인 구분건물의 토지지분만의 매각으로 인한 절차에서 개인적, 국가적으로 큰 손해가 발생되었던 수원지방법원 성남지원의 한 경매사례에 대하여 실무적 차원에서 그 문제점을 살펴보면서 입법적 차원에서의 대지권 강제주의의 채택내지 강화와 운영면에서의 탄력성을 중심으로 한 대안과 국가와 이해관계인들의 손해를 보전할 제도의 설치를 제안하고자 한다. 
 그러나 이 문제에 대한 참고문헌이 많지 않고 필자도 실무적 차원에서 접근하는 관계로 필자의 주장에 이론적인 뒷받침이 미약함을 반성하면서 나름대로 연구를 계속하고자 한다. 

6) 인천지방법원 2013타경64221
 대지권미등기이나 평가에 포함. 토지부분 대금이 미납될 경우 매수인이 인수할 수 있음

 인천지방법원 2016타경16285 
대지권미등기이나 매각목적물 및 평가에 포함함. 분양대금 완납여부는 알 수 없으며 만일 분양대금이 미납된 경우 매수인이 대지권등기(또는 대지사용권에 대응한 토지지분에 대한 이전등기)를 청구할 경우 위 미납분양대금과 관련하여 토지소유자가 동시이행항변권을 주장할 여지있음 이라고 공고되기도 한다. 


 Ⅱ. 대지사용권에 대한 검토  


1. 대지권사용권의 의의  


대지지사용권과 대지권의 용어는 용어적 의미가 정확히 규정되어 있지 않아 실무상 혼란이 야기 되고 있으므로 그 개념정립을 위하여 이에 대한 의견들을 살펴보고자 한다. 

 

가. 구분설 

 -대지사용권을 실체적 권리로 대지권을 절차상개념으로 구분하는 견해

 

   이에는 “대지사용권은 구분건물을 소유하기 위하여 대지를 사용할 수 있는 실체법상의 권리(본권)이라는 점에서 대지사용권과 전유부분과 분리 처분될 수 없음을 등기부상 공시하기 위하여 고안된 절차상의 개념인 대지권(부동산등기법제42조제4항)과 구분된다고 한다.7) 는 견해와 대지사용권과 분리처분금지가 합쳐진 것이 대지권이라는 견해가 있다.8) 

7) 오세열 집합건물법상 규약상대지의 문제점(3면) 
8) 구연모 집합건물 대지권등기의 기본원리와 실무상의 문제 ,282면)


 나. 혼용설  

 -대지사용권과 대지권의 혼용을 용인하는 견해-  


    대지사용권과 대지권을 혼용하는 사례는 판례9)와 부동산등기법등의 조항10)에서 보이고 혼용설을 지지하는 듯한 견해도 있다.11)  
   사견으로는 두 견해가 모두 일리가 있고, 실제로 두 용어가 혼용되거나 혼용되는 듯한 흔적이 여러 곳에서 발견되지만 용어적 혼란을 막기 위하여서는 필자의 개인적인 견해로는 일단 대지사용권을 실체적 권리로 대지권을 절차적으로 등기된 권리라고 정의한 구분설의 견해에 찬동하고 앞으로도 이 용어가 그런 방향으로 개념이 정리되어야 한다는 입장이다. 

9) ①대지권이 없는 위 아파트 3채의 소유자인 피고는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다.(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결)  
 ②분양자가 소유권등의 권원을 취득한 경우에는 대지권등기여부와 상관없이 구분건물이 성립된 때에 대지권이 성립한다.(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결)에서 대지권은 구분설에 의하면 대지사용권이라고 표현하는 것이 합당하다. 

10) 부동산등기법제제60조(대지사용권의 취득) ⑤항 “지상권, 전세권 또는 임차권이 대지권”인 경우의 표현은 구분설의 입장에서는 대지사용권 이라고 표현하는 것이 합당하다. 

11) 전경근 “규약상 대지에 대한 대지권의 설정” 집합건물법학 한국집합건물학회 제9집 법원도서관 출력논문10면 2012.6 
대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결
[부당이득금반환][공1992.8.15.(926),2242]

【판시사항】

가. 대지권이 없는 아파트 소유자가 아파트부지를 불법점유하는 것인지 여부 (적극) 및 그 불법점유로 인한 부당이득의 범위 

나. 토지에 대한 임료 상당의 부당이득 산정시 그 지상에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한받는 사정의 참작 요부 

【판결요지】

가. 대지권이 없는 아파트 소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 위 아파트 소유자는 아파트의 대지 중 자신의 아파트의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있다 할 것이다. 

나. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다. 

【참조조문】

민법 제741조

【참조판례】

나. 대법원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868)
1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346)
1992.6.23. 선고 91다42302 판결(동지)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 상고인】 학교법인 한성학원

【원심판결】 부산고등법원 1991.9.27. 선고 90나11257 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단.

원심은, 부산 남구 (주소 생략) 대 1,560㎡ 지상에는 화목맨션아파트 2개동 30채(전유부분면적 2161.44㎡)가 건립되어 있는 사실, 그런데 위 대지 1,560㎡ 중 소외 1 및 소외 2 등 소유의 59/1560지분, 원고 1의 소유지분 중 59/1560지분, 원고 2의 소유지분 중 38/1560 지분 합계 156/1560 지분을 제외한 나머지 지분은, 위 30채의 아파트중 피고소유의 1동 31호(전유부분면적 53.72㎡), 2동 202호(전유부분면적 81.8㎡), 2동 301호(전유부분면적 64.23㎡)의 3채를 제외한 나머지 아파트 27채의 아파트부지에 대한 점유·사용을 위한 대지권으로 등기되어 있으나, 위 소외인들 및 원고들 소유의 156/1560 지분(이 뒤에는 “대지권미등기지분”이라고 약칭한다)에 관하여는 아무런 대지권등기가 경료되어 있지 아니한 반면, 피고의 소유인 위 3채의 아파트는 위 대지 1560㎡지상에 건립되어 있으면서도 그 부지인 위 대지의 점유 사용에 필요한 대지권을 전혀 가지고 있지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고를 비롯한 위 30채의 아파트 소유자들은 위와 같이 각 그 해당 아파트를 소유하고 이를 점유함으로써 위 아파트의 부지인 위 대지 1,560㎡를 공동으로 점유하고 있고, 그들 중 대지권이 있는 위 아파트 27채의 소유자들은 위 대지 1560㎡ 중 각 해당 아파트의 대지권으로 등기된 지분에 기하여 위 아파트부지를 정당하게 점유하고 있다고 할 것이나, 대지권이 없는 위 아파트 3채의 소유자인 피고는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 피고의 위 불법점유로 인하여 피고는 위 대지 1,560㎡ 중 그 소유인 위 아파트 3채의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 나머지 아파트 27채의 소유자들은 어떠한 이득을 얻거나 손해를 입고 있다고는 할 수 없음에 비하여, 위 대지권미등기지분인 156/1560 지분의 소유자들인 위 소외인들 및 원고들은 동액 상당의 손해를 입고 있다고 할 것이므로, 결국 피고는 위 불법점유로 인하여 위 임료 상당액을 부당이득함과 동시에 위 소외인들 및 원고들에게 동액 상당의 손해를 입히고 있는 셈이라 할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이라고 판단하였다. 

관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 대지권이나 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 

2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

원심이, 피고가 원고들에게 반환하여야 할 이 사건 대지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정함에 있어서, 이 사건 대지 위에 위 아파트건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정을 고려하지 아니하였음은 소론과 같지만, 이 사건의 경우와 같이 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로 인하여 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없는 것이므로( 당원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결; 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결 등 참조), 원심판결에 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다. 

3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준   
대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결
[건물명도등·부당이득금][집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39]

【판시사항】

[1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부(적극) 

[2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부(소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다. 

[2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다. 

【참조조문】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조, 제263조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제263조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598)
대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결(공1997상, 352)(폐기)
대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968)

【전 문】

【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기)

【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱)

【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱)

【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다.

【이유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다. 

한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조). 

그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 

이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다. 

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1(반소원고, 이하 ' 피고 1'이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1이 1994년 2월경 피고 2를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다. 

그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 

다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤  
대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779,72786 판결
[부당이득금반환등·소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙(84. 4. 10) 제4조에 따라 같은 법 제20조가 적용되기 전에 구분소유자가 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우, 그 효력(유효) 및 위와 같이 분리된 전유부분과 대지사용권이 같은 조가 적용된 후에 각각 처분된 경우, 그 효력 (유효)  

[2] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당액을 그 대지 지분의 소유자에게 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부 (적극)  

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 부칙(84. 4. 10) 제4조 [2] 민법 제741조

【참조판례】

[2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242)

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 에쓰대시오일 주식회사

【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 최윤중 외 3인

【원심판결】 서울고법 2010. 7. 21. 선고 2010나9926, 9933 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다( 제1항). 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다( 제2항)”라고 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제1조에 “이 법은 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행한다.”, 제4조에 “이 법 시행 당시 현존하는 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관한 제20조 내지 제22조의 규정은 이 법의 시행일로부터 2년이 경과한 날로부터 적용한다.”라고 규정하고 있다. 

위와 같은 규정에 의하면, 집합건물법 부칙 제4조에 따라 같은 법 제20조의 규정이 적용되기 전에 구분소유자가 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분하는 것은 유효하고, 그 후에 집합건물법 제20조가 소급 적용되어 분리 처분이 무효로 되는 것은 아니다. 그리고 집합건물법 제20조가 적용되기 전에 전유부분과 분리하여 대지사용권이 처분되었다면, 집합건물법 제20조가 적용된 후에 그 전유부분과 대지사용권이 각자 처분되더라도 그 처분이 전유부분과 대지사용권의 일체성에 위배되어 무효라고 할 수 없다. 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인은 1979. 3.경 이 사건 대지 위에 지하 1층, 지상 6층의 한일빌딩(각 층마다 3개 호수, 즉 지하층 1호 내지 지하층 3호, 101호 내지 603호가 있다)을 완공한 사실, 소외인은 1979. 3. 29. 주식회사 우리은행에 한일빌딩 중 101호, 102호, 103호, 201호, 202호(이들 건물의 면적 합계는 729.9㎡로 한일빌딩 전체 면적 2959.47㎡의 24.66%이다) 및 이 사건 대지 중 위 건물이 차지하는 부분인 110.7/452지분(24.5%)의 소유권을 이전한 사실, 소외인은 1979. 6. 27. 한일빌딩 중 자신이 소유하는 지하층 1호, 지하층 2호, 지하층 3호, 301호, 302호, 303호, 401호, 402호, 403호, 501호, 502호, 503호, 601호, 602호, 603호(이들 건물의 면적 합계는 2127.56㎡로 한일빌딩 전체 면적의 71.89%이다) 및 이 사건 대지 중 341.3/452지분(75.5%)에 관하여 한국외환은행에 근저당권을 설정한 후(근저당권을 설정한 위 건물과 대지지분을 합하여 ‘근저당설정목적물’이라 한다), 1979. 10. 25. 국제농림 주식회사에게 위 근저당설정목적물과 한일빌딩 중 203호(102.01㎡로 한일빌딩 전체 면적의 3.45%이다. 이 203호를 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유권을 이전하였는데, 위 근저당설정목적물에 관하여는 한국외환은행의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되어 1982. 12. 23. 한국외환은행에 경락으로 그 소유권이 이전된 사실, 한국외환은행은 자신이 취득한 근저당설정목적물에 관하여 1984. 8. 20. 범아석유 주식회사에 소유권을 이전하였고, 범아석유 주식회사는 1998. 12. 9. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 그 소유권을 이전한 사실, 한편 국제농림 주식회사는 이 사건 건물에 관하여 1990. 5. 7. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 1990. 3. 30.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 현재 원고가 소유하는 대지지분의 비율은 75.5%, 원고가 소유하는 건물의 전체 건물면적에 대한 비율은 71.89%, 피고가 소유하는 대지지분은 없으며 피고가 소유하는 건물의 전체 건물면적에 대한 비율은 3.45%, 주식회사 우리은행이 소유하는 대지지분의 비율은 24.5%, 주식회사 우리은행이 소유하는 건물의 전체 건물면적에 대한 비율은 24.66%인 사실을 인정하였다. 

원심은 이러한 사실관계를 토대로, 집합건물법 제20조는 같은 법 부칙 제4조에 의하여 그 시행일인 1985. 4. 10.부터 2년이 경과한 1987. 4. 10.부터 적용되는데 이 사건 건물을 소유함에 의하여 이 사건 대지 중 이 사건 건물을 소유하는 데 필요한 지분(이하 이에 해당하는 대지지분을 ‘이 사건 대지지분’이라 한다)은 이미 그 전에 이 사건 건물과 분리 처분되었고 이에 따라 이 사건 건물의 구분소유자였던 국제농림 주식회사는 이 사건 대지지분의 소유권을 가지고 있지 아니하였으며, 위 법 제20조는 구분소유자가 가지는 대지사용권을 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르게 하는 규정이므로, 이 사건 대지지분의 소유권에 관한 한 구분소유자에게 그 권리가 없어, 피고가 위 법 제20조에 의하여 이 사건 대지지분에 관한 소유권을 취득할 수는 없다고 판단하고, 이어서 피고의 주장 즉, 원고가 1998. 12. 9. 범아석유 주식회사로부터 한일빌딩의 구분건물들을 취득하면서 그에 해당하는 대지지분을 초과하여 이 사건 건물의 대지지분까지 취득하였는바, 이 사건 대지지분의 취득은 위 법 제20조에 반하여 무효라는 주장에 대하여, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물과 이 사건 대지지분이 서로 유효하게 분리처분된 이상 원고의 이 사건 대지지분에 관한 소유권취득이 위 법 제20조에 반하여 무효라고 볼 수는 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다. 

원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 기록과 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 집합건물법 제20조에서 규정하는 전유부분과 대지사용권의 일체성의 적용 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

2. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 등 참조). 

원심이 제1심법원의 임료감정촉탁 결과에 따라 부당이득을 산정한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 위 임료감정이 위법하게 산정되었다고 볼 자료도 없다. 

그리고 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로, 선의의 점유자로서 과실수취권이 있다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 

3. 원심은 피고의 취득시효 주장에 대하여, 피고는 이 사건 건물을 매수함에 있어 이 사건 대지지분에 관하여 매매 등 소유권취득을 위한 법률요건을 갖추지 않은 채 이러한 사실을 잘 알면서 이 사건 건물의 소유로 인하여 이 사건 대지지분을 점유하여 왔음을 알 수 있으므로 피고가 이 사건 대지지분을 소유의 의사로 점유하고 있다는 추정은 깨어졌다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 상고이유는 받아들이지 않는다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성   
대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다72712 판결
[부당이득금반환][미간행]

【판시사항】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙(84. 4. 10.) 제4조에 따라 같은 법 제20조가 적용되기 전에 구분소유자가 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우, 그 효력(=유효) 및 이때 분리된 전유부분과 대지사용권을 같은 조가 적용된 이후에 각각 처분한 경우, 그 효력(=유효)  

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 부칙(84. 4. 10.) 제4조

【참조판례】

대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자)

【피고, 피상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 정현수 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2015. 10. 23. 선고 2014나53027 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조는 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제1항), 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다, 다만 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다(제2항)”라고 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제1조는 “이 법은 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행한다”, 제4조는 “이 법 시행 당시 현존하는 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관한 제20조 내지 제22조의 규정은 이 법의 시행일로부터 2년이 경과한 날로부터 적용한다”고 규정하고 있다. 

위 각 규정에 의하면, 집합건물법 부칙 제4조에 따라 같은 법 제20조의 규정이 적용되기 전에 구분소유자가 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분하는 것은 유효하고, 그 경우에는 집합건물법 제20조가 적용된 이후에도 그 전유부분과 대지사용권을 각자 처분하는 것이 전유부분과 대지사용권의 일체성에 위배되어 무효라고 할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 참조). 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 소외 1은 1979년경 그 소유의 이 사건 토지 위에 구분소유 형태의 이 사건 건물을 신축하고 1979. 7. 19. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 이 사건 건물에 관한 구분소유권을 분양하면서 수분양자들에게 해당 구분건물에 관한 소유권이전등기와 함께 이 사건 토지의 일부 공유지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이 사건 토지의 나머지 공유지분은 자신이 그대로 보유하거나 구분소유자가 아닌 타인에게 양도하였다. 

2) 집합건물법의 시행으로 1986. 10. 20. 이 사건 건물에 관하여 집합건물 등기가 마쳐졌고, 같은 날 이 사건 토지의 공유지분 중 소외 1 소유의 497.18/3,739 지분과 소외 2 소유의 16.03/3,739 지분을 제외한 나머지 공유지분에 대하여는, 당시 소외 1이 소유하고 있던 제1층 제121호, 제2층 제223호, 제2층 제224호를 포함한 이 사건 건물에 관한 대지권 등기가 마쳐졌다. 

3) 소외 1은 1987. 7. 27. 자신이 보유하고 있던 이 사건 토지에 대한 497.18/3,739 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라고 한다) 중 33.05/3,739 지분에 관하여는 소외 3 명의로, 132.23/3,739 지분에 관하여는 소외 4 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 나머지 331.90/3,739 지분에 관하여는 이 사건 건물 중 일부에 관한 대지권 등기를 마쳤다. 

4) 그 후 위와 같이 대지권 등기가 되지 않고 별도로 남아 있던 위 소외 4 명의의 공유지분은 전전 양도되어 원고(선정당사자) 및 선정자 2 명의로, 위 소외 3 명의의 공유지분은 선정자 3과 소외 5 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

5) 피고들은 원심판결 판시와 같이 이 사건 건물 중 해당 전유부분을 소유하며 이 사건 토지 전부를 사용·수익하고 있다.

3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 그 소유의 이 사건 토지 위에 구분소유 형태의 이 사건 건물을 신축한 후 수분양자들에게 이 사건 토지와 건물을 분양하면서 이 사건 공유지분을 그의 소유로 남겨두었는데 이는 집합건물법 부칙 제4조에 따라 같은 법 제20조의 규정이 적용되기 전이므로 같은 법 제20조가 정한 분리처분금지의 제한을 받지 않는다. 소외 1이 집합건물법 시행 당시 이 사건 건물 중 제1층 제121호, 제2층 제223호, 제2층 제224호를 소유하고 있기는 하였으나, 집합건물법 제20조가 적용되기 전인 1986. 10. 20. 이 사건 건물에 관한 대지권 등기가 마쳐질 때 위 각 전유부분에 비례하는 토지 지분을 대지사용권으로 하는 대지권 등기가 함께 마쳐졌던 것으로 보이므로 이 사건 공유지분은 집합건물법 제20조가 적용된 이후로도 여전히 전유부분의 소유와 무관하게 소외 1에게 유보되어 있다가 소외 3과 소외 4에게 그 일부 지분의 소유권이 이전된 것이라고 봄이 상당하다. 집합건물법 제20조는 전유부분의 소유를 위하여 제공된 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분하는 것을 금지하는 규정인데, 위와 같이 이 사건 공유지분은 전유부분의 소유를 위한 대지사용권으로 제공된 적이 없으므로 이를 따로 처분하였다고 하여 그것이 분리처분금지 규정에 위배된다고 볼 수는 없다. 

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1의 이 사건 공유지분 중 일부 지분의 처분행위가 집합건물법 제20조 제2항에 반하여 무효라고 판단하였으니, 거기에는 집합건물법 부칙 제4조, 제20조의 적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

[[별 지 1] 선정자 명단: 생략]

[[별 지 2] 피고 명단: 생략]

대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일   
대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결
[부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442]

【판시사항】

[1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부 (소극)  

[2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점 (=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)   

[3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  

[4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부(적극)  

[5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. 

[2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다. 

[3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다. 

[4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다. 

대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다. 

[5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조 

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265)
[2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)
대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결
[3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638)
[4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242)
대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251)
대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한)

【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다. 

나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다. 

다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다. 

라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다.

마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다. 

2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점)

가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조). 

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조). 

1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조). 

나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.

(1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다. 

(2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다. 

다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다. 

원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다. 

3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점)

가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).  

대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 

나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다. 

이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다. 

4. 결론

피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙   
대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다294608 판결
[부당이득금][미간행]

【판시사항】

[1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 구분행위의 의미와 방식 / 구분행위와 이에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 아직 구분건물로서 등기되지 않았더라도 위 시점에 구분소유가 성립하는지 여부(적극) 

[2] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 대지 중 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 위 지분의 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) / 위 전유부분을 공유하는 자의 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 

[3] 대지사용권 없는 전유부분의 소유자가 전체 대지가 아니라 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지만을 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 경우, 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 자신의 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 및 이때 위 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실제로는 전유부분이 단독소유인 경우, 전유부분의 소유자는 전유부분에 상응하는 부당이득을 개별적으로 부담하는지 여부
(적극) 

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 

【참조판례】

[1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)
[2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242)
대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결
대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박광오 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 고준승 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2017. 12. 13. 선고 2016나64564 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정하고(제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다(제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 구분행위와 그에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 

집합건물의 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조). 이때 그 전유부분을 공유하고 있는 자의 부당이득반환의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 한편 집합건물과 대지의 권리관계, 그 점유 및 이용 현황 등에 비추어 전유부분의 소유자가 집합건물의 전체 대지를 전유면적 비율대로 점유하는 것이 아니라 그 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지에 한정하여 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 것으로 인정되는 예외적인 경우, 대지사용권 없는 전유부분 소유자는 그 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 그 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 그 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 그 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌다고 해도 실제로는 그 전유부분이 단독소유라면 그 전유부분 소유자가 얻는 부당이득은 전유부분의 소유를 위해 그 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용함으로써 발생한 것으로 이를 불가분적 이득이라고 볼 수 없으므로 그 전유부분에 상응한 부당이득반환의무를 개별적으로 부담한다. 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 서울 중구 (지번 1 생략) 외 197필지 지상에는 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 시장 및 사무실 1층 2,622.35㎡, 2층 2,830.74㎡, 3층 2,830.74㎡, 4층 298.18㎡, 지하 1층 2,908.26㎡, 지하 2층 1,804.13㎡의 건물(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)이 있다. 이 사건 상가건물의 대지 위에는 원래 상가건물이 여러 동 있었는데, 1969년경 대형 화재가 발생하여 소실되자 기존 상가 및 토지 소유자들이 함께 1971. 10. 30. 이 사건 상가건물을 신축한 후 당초 소유 면적에 따라 토지와 점포를 분배하였다. 

나. 이 사건 상가건물의 지하 2층에는 기계실 및 창고 등이, 지하 1층부터 지상 3층까지는 개별 점포 약 1,690개가, 지상 4층에는 관리실 및 창고 등이 각 있는데, 개별 점포 부분은 198필지의 수 개 필지 위에 걸쳐 있기도 하고 한 필지에 수 개의 점포가 있기도 하며, 198필지 중에는 그 지상에 점포가 없고 통로 등 공용부분으로만 사용되는 토지도 있다. 

다. 이 사건 상가건물은 건축물대장상 258개의 전유부분으로 된 집합건물로 등록되어 있고, 등기부는 258개의 전유부분에 관하여 각각 일반 건물등기가 되어 있다. 각 건물등기부의 표제부에는 ‘소재지번 및 건물번호’란에 198필지의 지번이, ‘건물내역’란에는 이 사건 상가건물 전체 내역을 표시한 다음 그 아래 호수와 층과 면적 내역을 기재(일부는 그 점포가 위치한 건물부분의 전체 내역을 표시한 다음 개별 점포의 층과 면적을 기재)하는 방법으로 표시등기가 되어 있다. 피고들을 포함한 이 사건 상가건물의 상인들은 위 258개 점포 부분을 다시 1,690개의 개별 점포로 구분하여 별개의 매장으로 영업 및 처분을 하고 해당 건물등기에 관하여 개별 점포의 면적에 따른 지분을 이전하는 방식으로 등기를 마쳐왔다. 

라. 이 사건 상가건물의 개별 점포는 건물 평면도로 층과 호수, 위치가 특정되고 이 사건 상가건물 입구에도 층별 배치도가 표시되어 있다. 개별 점포별로 칸막이나 진열대 또는 영업시간 외 셔터문 등 다양한 형태로 인접 점포나 통로와 같은 공용부분과 경계가 구분되고, 천장에 천장과는 다른 재질과 색으로 된 경계표지와 역시 눈에 쉽게 띄는 호실별 번호판이 점포의 상호와 함께 설치되어 있으며, 바닥에도 노란색 선 등으로 경계가 표시되어 있는 곳도 있다. 

마. 이 사건 상가건물 내 개별 점포 소유자들은 대체로 개별 점포가 위치한 부분의 토지 또는 그 토지 중 개별 점포 면적에 상응하는 대지 지분을 소유하고 있다. 

바. 원고는 이 사건 상가건물의 대지 198필지 중 서울 중구 (지번 2 생략) 대 158.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 2.2/47.9 지분을 강제경매로 매수하여 2010. 1. 14. 이에 관한 지분이전등기를 마쳤다. 

사. 피고들은 이 사건 상가건물 내에 있는 개별 점포를 매수하여 원심 별지 부동산 목록 기재와 같이 공유지분에 관한 이전등기를 마쳤으나, 이 사건 토지에 대한 사용권 등 권리를 보유하고 있지는 않다. 

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상가건물은 집합건물법에 따른 집합건물 등기를 하였는지 여부와 관계없이 개별 점포별로 구분소유의 목적인 전유부분과 공용부분 등으로 구성된 1동의 집합건물에 해당한다. 다만 이 사건 상가건물의 신축 및 토지와 점포의 분배 경위, 권리관계와 이용 현황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물의 개별 점포 구분소유자들은 이 사건 상가건물의 전체 대지를 개별 점포의 면적 비율대로 점유하는 것이 아니라, 그 개별 점포가 위치한 필지의 대지를 다른 개별 점포 소유자들과 공동으로 점유하는 것으로 보아야 한다. 따라서 만약 피고들이 소유하는 개별 점포들이 이 사건 토지상에 위치한다면, 그에 대한 사용권 등의 권리가 없는 피고들은 원고가 보유하고 있는 이 사건 토지 지분의 임료 상당액 중 이 사건 토지상에 있는 개별 점포의 전체 면적에서 피고들 소유 개별 점포가 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 피고들이 개별 점포들을 단독으로 소유하고 있는 이상 그에 관하여 공유지분등기가 마쳐졌다고 해도 달리 볼 것은 아니다. 

4. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가건물은 집합건물에 해당하고, 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이 사건 상가건물의 전체 전유면적 중에 피고들 소유의 개별 점포가 차지하는 전유면적 비율에 관한 주장·증명이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 

원심의 판단 중 이 사건 상가건물이 집합건물에 해당한다는 부분은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일물일권주의, 집합건물법상 구분소유에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러나 원심의 판단 중 피고들이 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 부분에는 집합건물의 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수   
대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결
[소유권이전등기][공2001.3.15.(126),532]

【판시사항】

분양회사가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부 (적극)  

【판결요지】

아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권보존등기 및 이전등기만 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하고도 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자도 당초 건축자나 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다.  

【참조조문】

집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조

【참조판례】

대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968)
대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 김교창 외 5인)

【원고보조참가인】 중소기업은행 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 김교창 외 5인)

【피고,피상고인】 현대산업개발 주식회사 외 2인

【원심판결】 서울지법 2000. 1. 7. 선고 99나61407 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 제2조 제6호에서의 '대지사용권'이란 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 집합건물법상의 대지사용권에 해당하지 아니하므로 이 사건에서와 같이 분양회사가 집합건물을 신축, 분양하는 경우 분양회사가 건물의 대지를 매수하여 그 대지에 대한 소유권이전등기를 한 후 전유부분을 완성하여 수분양자에게 이전등기를 하여야만 대지권 등기의 유무와 관계없이 분양회사가 취득한 대지사용권이 수분양자에게 이전된다고 전제한 다음, 그 채택증거를 종합하여 피고 3은 피고 현대산업개발 주식회사와 피고 현대건설 주식회사(이하 '피고 회사들'이라고 한다)가 신축한 집합건물 중 이 사건 아파트를 분양받아 그 전유부분에 관하여 1994. 2. 1. 소유권이전등기를 하였고, 피고 회사들은 한국토지개발공사로부터 매수한 집합건물의 대지에 관하여 1995. 10. 6.에서야 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 아파트 전유부분에 관하여 1994년 9월경부터 같은 해 12월경 사이에 한일은행 및 중소기업은행 명의의 근저당권이 각 설정된 후 1997년 3월경 위 근저당권에 기한 경매절차가 진행되어 1998. 11. 18. 원고가 이 사건 아파트를 낙찰받은 사실을 각 인정하고, 피고 회사들은 피고 3에게 전유부분에 관한 소유권이전등기를 경료할 당시 그 대지사용권을 취득하지 못하였으므로 피고 3도 이를 취득할 수 없어 위 근저당권의 효력은 대지사용권에 미치지 아니하고, 따라서 낙찰인인 원고도 이를 취득할 수 없다고 판단하였다. 

2. 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권보존등기 및 이전등기만 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하고도 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자도 당초 건축자나 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득하는 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결, 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조). 

원심이 인정한 사실관계에 기록에 나타난 사정, 즉 피고 회사들은 1991. 6. 15. 한국토지개발공사로부터 집합건물의 대지를 매수하고 이를 인도받아 그 지상에 집합건물을 완성하였으나, 구획정리사업법에 의한 환지절차가 종료되지 아니하여 1994. 1. 26. 먼저 이 사건 아파트의 전유부분에 대하여만 피고 회사들 공유로 소유권보존등기를 하였고, 그 후 1995. 8. 28. 위 환지절차가 종료됨에 따라 위 대지에 관하여 1995. 10. 6. 피고 회사들 공유로 소유권이전등기를 경료하게 된 점을 덧붙여 보면, 피고 3이 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 피고 회사들이 한국토지개발공사로부터 매수한 집합건물의 대지에 관하여 소유권이전등기를 마치지 못한 상태였다고 하더라도 피고 회사들은 집합건물의 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 신축하였으므로 전유부분의 소유를 위하여 이를 점유·사용할 권리가 있고, 이러한 권리는 집합건물법 소정의 대지사용권에 해당하는바, 피고 3은 피고 회사들과의 분양계약에 기하여 피고 회사들이 가졌던 대지사용권을 취득하는 것이어서 중소기업은행의 근저당권의 효력은 대지사용권에 미친다 할 것이므로 원고는 낙찰에 의하여 이 사건 아파트의 전유부분 및 그 대지사용권을 함께 취득하였다고 할 것이다. 

그럼에도 원심이 이와 달리 피고 회사들이 피고 3에게 전유부분에 관한 소유권이전등기를 경료할 당시 집합건물의 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하였다고 하여 피고 3이 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단한 것은 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(제1심판결에서 인용한 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결에 의하여 폐기되었다). 

3. 그러므로 나머지 상고이유의 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심)   
대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결
[부당이득금반환][공2001.10.15.(140),2170]

【판시사항】

[1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위 

[2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부 (소극)  

【판결요지】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다. 

[2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다. 

【참조조문】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제358조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조, 민법 제358조, 제741조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232)
대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253)
대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인)

【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현)

【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 

2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다. 

그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 

또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)  
대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결
[대지권의표시등기절차이행][공2004.8.15.(208),1303]

【판시사항】

[1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)  

[2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부 (적극) 

제60조의2(대지사용권의 사후취득)  
집합건물법 제1조의 규정에 의한 1동의 건물을 건축하여 분양한 자가 구분한 각 건물에 대한 소유권 이전등기를 분양을 받은 자에게 경료하면서 그 건물의 대지 사용권을 후일 취득하여 이전하기로 약정한 경우로서, 그 분양한 자가 그 대지사용권의 등기와 함께 법 제101조제2항의 규정에 의한 대지권변경 등기를 신청한 때에는 등기공무원은 그 1동의 건물에 대한 최초의 등기신청시에 그 분양한 자에게 대지사용권이 있었던 것으로 보고 법 제57조 및 제57조의2의 규정에 의한 등기를 하여야 한다. 
[본조신설 1985.3.14]

【판결요지】

[1] 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다.  

[2] 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 부동산등기법시행규칙 제60조의2 

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532)
대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170)

[2] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결(공1995하, 2637)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 7인)

【피고,피상고인】 서울특별시 도시개발공사

【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나4848 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 사실인정과 판단

가. 원심의 사실인정

원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고는 1992. 12. 22. 소외 1에게 서울 강서구 (주소 생략) ○○○○○○아파트 제908동 제101호 아파트를 그 대지(다음부터 위의 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양하고, 전유부분에 대하여는 1993. 4. 30. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1993. 6. 26. 소외 1에게 소유권이전등기를 경료해 주었으나 당시 대지지분에 대하여는 대지의 지번과 대지권의 비율 등이 확정되지 않은 관계로 등기를 이전해 주지 못한 사실, 그 후 전유부분에 대하여 1996. 11. 22. 소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 1999. 10. 23. 원고 명의로 1999. 9. 14. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 한편 위의 아파트의 대지는 1996. 9.경 지번이 앞서 본 바와 같이 서울 강서구 (주소 생략)으로 확정되고, 1996. 11. 4. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 대지지분에 대하여는 아직까지 집합건물등기부상 대지권 표시등기나 토지등기부상 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하였다는 등의 사실을 인정하였다. 

나. 원심의 판단

원심은 이어 위와 같은 사실들을 기초로, 부동산등기법 제42조 제2항, 제101조 제2항 등의 규정에 의해 건물등기부상에 행해지는 대지권 표시등기(다음부터 '대지권변경등기'라 한다)는 그 실질이 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하지만 등기부의 사항란이 아닌 표시란에 하는 것으로서 그 성질은 표시등기이므로 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없어 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여지는 것인데, 원고는 수분양자인 소외 1로부터 전전 양수받은 대지사용권을 취득하였으므로 ① 위 대지사용권 또는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전유부분의 중간취득자들을 순차 대위하여 그 명의로 대지지분이전등기를 마친 다음, 부동산등기법 제101조의 규정에 의한 대지권변경등기를 신청하거나, ② 또는 위 대지사용권을 피보전권리로 하여 위 중간취득자들 및 피고를 순차 대위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 대위신청할 수 있으므로, 분양자인 피고를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단을 유지하였다. 

2. 이 법원의 판단

분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합 건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 

따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 

그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다. 

그럼에도 견해를 달리한 원심이 위의 대지권변경등기의 형식에 치중한 나머지 거기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 다음 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  

대법관   이용우(재판장) 조무제(주심) 박재윤   
대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결
[소유권이전등기절차이행의소][공2006.4.15.(248),600]

【판시사항】

[1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극)  

[2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지  

[3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. 

[3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항(현행 민사집행법 제244조 제2항 참조)

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532)
[2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기)

【피고, 상고인】 한국수자원공사

【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인)

【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다.

【이 유】

집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고). 

원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다. 

그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 

그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다. 

같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다.  

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식    
대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정
[부동산임의경매][공2006.5.15.(250),781]

【판시사항】

［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급하였지만 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료하지 못한 자에게 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극)  

［2］ 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치  

【결정요지】

［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 

［2］ 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다.  

【참조조문】

［1］ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 ［2］ 민사소송법 제134조, 제140조, 민사집행법 제85조, 제97조, 제105조, 제106조

【참조판례】

［1］ 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532)
대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
［2］ 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253)

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 의정부지법 2004. 10. 7.자 2004라141 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 

그리고 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다( 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 참조). 

위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 건물 부분의 수분양자인 소외인이 비록 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못했지만 매매계약의 효력으로써 이 사건 근저당권설정 당시 이미 대지사용권을 취득하고 있었음에도 집행법원이 이 사건 매각기일의 최저매각가격에 대지사용권을 반영하지 않았고, 이 사건 매각기일의 공고 및 매각물건명세서의 작성에 있어서도 이 사건 각 건물 부분만이 입찰이고 대지권이 없다고 표시한 것은 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 해당하여 최고가매수인인 재항고인에게 이 사건 매각을 불허하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반사유가 없다. 

그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관 의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식   
대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결
[소유권이전등기][공2006.11.1.(261),1792]

【판시사항】

집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분의 소유권이전등기나 대지권변경등기를 지적정리 후에 해 주기로 하고 전유부분의 소유권이전등기만을 마쳐 준 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받은 경우, 수분양자가 분양대금을 완납하지 않았더라도 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 이때 경락인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극)  

【판결요지】

집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권을 취득하고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그러한 경우 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다. 

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조

【참조판례】

대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45699 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303)
대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽원곤)

【피고, 피상고인】 성남시외 1인

【원심판결】 수원지법 2004. 9. 17. 선고 2004나1872 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 

따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 

그렇다면 피고 성남시가 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 전유부분과 이 사건 대지지분을 함께 분양한 다음 지적정리의 지연으로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 이 사건 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 이 사건 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 원고가 이 사건 전유부분을 경락받은 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 비록 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도, 원고는 본권으로서 대지사용권을 취득하는 한편, 더 나아가 그 법률적 효과로서 이 사건 부동산의 분양자인 피고 성남시가 수분양자인 피고 회사에게 이 사건 전유부분에 대하여 먼저 소유권이전등기를 경료하여 주고 대지지분에 대한 소유권이전등기는 지적정리가 마쳐지는 대로 경료하여 주기로 한 것인 만큼, 그 밖의 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 위 전유부분의 소유권을 취득한 원고가 위 대지사용권과 함께 위 전유부분에 대응하는 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권도 취득하였다고 할 것이어서, 피고 성남시와 피고 회사를 상대로 피고 성남시로부터 피고 회사를 거쳐 순차로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 권원이 있다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였기 때문에 원고가 이 사건 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단하고 원고의 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 

그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희   
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다60742 판결
[부동산명도][미간행]

【판시사항】

[1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분에 대한 소유권이전등기만을 경료받고 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자가 아직 분양대금을 완납하지 못한 경우 그 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 위 수분양자로부터 전유부분과 대지사용권을 양도받은 양수인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극)  

[2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존(또는 이전)등기만을 경료하고 대지지분에 대한 등기를 경료하기 전에 전유부분에 대하여 양도담보를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 양도담보의 효력이 대지사용권에 미치는지 여부(원칙적 적극) 

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제372조[양도담보]  

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792)
[2] 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다12722(공1995하, 3232)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 25. 선고 2008나2301 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 전소판결의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결 등 참조). 

기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 따라 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 양도담보약정이 유효하게 성립되지 않았다는 취지의 주장은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  

2. 상고이유 제1점에 대하여

집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이며 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조), 이는 수분양자가 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 양수인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 참조). 

그리고 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존 또는 이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분에 대하여서만 양도담보를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 경우 그 양도담보의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 참조). 

원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고는 소외 재건축주택조합(이하 ‘조합’이라 한다)으로부터 이 사건 아파트와 그 대지권 지분을 분양받았는데 국민은행의 가압류등기 촉탁에 의하여 이 사건 아파트의 전유부분에 관해서만 피고 명의로 보존등기가 경료되었고, 원고는 피고를 상대로 대여금채권에 기하여 그 양도담보약정에 따른 이전등기청구소송을 제기하여 승소확정을 받고 그에 따라 이 사건 아파트 중 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위 양도담보의 효력은 이 사건 아파트의 대지사용권에 대하여도 미치고, 이는 피고가 분양자인 조합 등에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도 마찬가지여서, 원고는 대지사용권에 관한 양도담보 취득의 효과로서 분양자인 조합 등과 수분양자인 피고를 상대로 조합 등과 피고를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자인 조합 등을 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 조합 등은 이에 대하여 피고의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 따라서 원고가 가등기담보 등에 관한 법률 소정의 청산절차를 이행함에 있어서는, 대지권에 관하여 피고 또는 원고 앞으로 보존등기 또는 이전등기가 경료되지 못한 이유가 무엇인지를 밝혀보고, 만일 피고가 분양대금을 미납하였기 때문이라면 앞서 본 바와 같은 동시이행항변권이 부착된 대지권의 가액을 포함하여 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액을 정하여야 한다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 나아가 심리하지 아니한 채 대지권을 제외한 이 사건 아파트 전유부분의 가액만을 기준으로 하여 청산금의 유무를 판단하고 말았으니, 원심판결에는 대지권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)   
대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결
[대지권지분이전등기등][공2013상,298]

【판시사항】

[1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부
(소극) 

[2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) 

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미 

[4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례  

【판결요지】

[1] [다수의견]  

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 

[대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 
구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. 

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다. 

[3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. 

[4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조  

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747)
대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경)
대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경)
[2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205)
[3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우)

【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 

이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다. 

2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 

원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 

3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조). 

원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 

원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다. 

5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견

가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다. 

건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다. 

특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다.

일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다. 

그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항). 

이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다. 

그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다. 

나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다. 

(1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다. 

그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다. 

대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.  

1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다. 

또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다. 

한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다. 

이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다. 

이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다.

(2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 

우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다. 

따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. 

(3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다. 

(4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다. 

다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다. 

(1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다. 

(2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다. 

그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 

(3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다. 

다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다. 

그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다. 

그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다. 

한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다. 

결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다. 

(4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다. 

다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다. 

나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다. 

라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 

그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다. 

오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다. 

또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다. 

물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다. 

마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다. 

그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다. 

6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견

가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다. 

나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다. 

그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다. 

이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.  

다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다. 

토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다. 

이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다. 

그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다.

라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다. 

마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다. 

한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다. 

그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  

또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  

바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다. 

더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  

연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  

이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  

사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  

아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  

이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견

가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다. 

부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다. 

구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다. 

구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다. 

나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다. 

1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다. 

그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다. 

이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다. 

다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. 

(1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다. 

다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다. 

그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다. 

(2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다.

먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.  

건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다. 

(3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다. 

다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다. 

다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다. 

다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  

분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다. 

라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다. 

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영  
대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다93438 판결
[토지지료][미간행]

【판시사항】

[1] 집합건물의 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부 (원칙적 적극) 

[2] 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부 (한정 적극)  

[3] 갑이 집합건물을 분양하면서 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 지분을 남겨 두었는데, 을 등이 공매절차에서 나머지 지분을 취득한 사안에서, 공매를 원인으로 하여 위 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효이므로 을 등은 구분소유자들을 상대로 위 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 제20조, 민법 제263조, 제741조 

【참조판례】

[1][2] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210)
[1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598)
대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결
[2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205)
대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고

【피고(선정당사자), 피상고인】 소외 1(탈퇴)의 인수참가자 피고

【원심판결】 서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011나31791 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 

1. 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고(집합건물법 제20조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없으므로[대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652(본소), 45669(반소) 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지에 관해서는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조). 

2. 원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 2가 1996. 3. 19. 다가구용 단독주택(9세대)을 신축하여 소유하다가, 9세대의 집합건물로 전환하여 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재하고, 2002. 8. 2. 집합건물로 등기까지 마친 사실, 소외 3은 소외 2로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 지분은 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 4에게 이 사건 지분의 소유권을 이전해 준 사실, 한편 서울특별시 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 3이 보유하고 있던 이 사건 지분에 관하여 체납처분에 의한 압류기입등기를 마친 다음 원고 측이 그 공매절차에서 이 사건 지분을 취득한 사실 등을 알 수 있으므로, 소외 2가 원래 구조상·이용상으로는 9세대로서 독립성을 갖추고 있던 다가구용 단독주택을 9세대의 집합건물로 전환하고 집합건축물대장에 등재한 2002. 2. 25.에는 그 집합건물의 각각의 전유부분(각 세대)에 관하여 구분소유권이 성립하였다 할 것이고, 나아가 그 구분소유권 성립 당시 소외 2가 집합건물의 부지인 이 사건 대지도 함께 소유하고 있었으므로, 이 사건 대지 전체에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 함께 성립하였다고 할 것이다. 

소외 3이 위 집합건물을 각각 분양하면서 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 이 사건 지분을 남겨 보유한 것은, 구분소유자들과의 합의에 의한 규약에 부합하는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 것으로써 유효하다고 할 수 없는데, 나아가 기록을 살펴보아도 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정을 찾기 어렵다. 

그렇다면 이 사건 지분에 관한 서울특별시 서대문구의 압류도 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 효력이 없고, 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이다. 결국 원고 측이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로 원고 측은 피고 측을 상대로 이 사건 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다.

원심이 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에도 그 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하거나 대지에 대한 공유자들인 구분소유자들이 가지는 무상사용청구권은 전유부분 없는 대지 지분을 승계취득한 자에 대하여도 그 승계의사와 상관없이 행사할 수 있다고 판단한 것은 부적절하지만, 원고 측의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지 1] 선정자 명단(원고): 생략]

[[별 지 2] 선정자 명단(피고): 생략]

대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)  
대법원 2020. 3. 12. 선고 2019다276086, 276093 판결
[소유권이전등기·기타(금전)][미간행]

【판시사항】

[1] 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 대지지분을 대지 소유자로부터 매수한 경우, 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았더라도 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) / 이때 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 

[2] 전유부분을 매수하였으나 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자가 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력(무효) 

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조

【참조판례】

[1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792)
[2] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355)

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인)

【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대명 담당변호사 박성식)

【원심판결】 서울중앙지법 2019. 9. 24. 선고 2018나68706, 2019나40491 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후, 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 그에 해당하는 대지지분을 대지 소유자로부터 매수하였다면 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았다고 해도 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하며, 그 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 위 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 등 참조). 

집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전유부분을 매수하였으나 그 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조). 

2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 서울특별시 관악구(이하 ‘관악구’라고 한다) 소유이던 이 사건 토지상에 주거환경개선사업이 이루어져 관악구의 사용승낙하에 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 2 등의 기존 무허가 건물 등이 철거되고 집합건물인 8세대의 ○○아파트 제△△동이 신축되었다. 

나. 피고 2는 2000. 12. 13. ○○아파트 제△△동 제□□□호 전유부분(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

다. 피고 2는 2002. 6. 3. 관악구로부터 이 사건 토지 중 이 사건 전유부분의 대지지분 면적인 28.175㎡에 해당하는 28.175/225.4 지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 34,373,500원에 매수하였다. 

라. 피고 2의 채권자 소외 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 소외 2가 매각대금을 납부하여 2007. 11. 1. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

마. 피고 2는 2010. 10. 20. 관악구에 이 사건 대지지분 매수계약에 따른 대금을 모두 납부하고 그 소유권이전등기를 마쳤다가, 같은 날 피고 1에게 2010. 10. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 

바. 소외 2의 채권자 피고 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 매각대금을 납부하여 2017. 3. 7. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고 2는 이 사건 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마치지는 못하였지만 그 매수인의 지위에서 이 사건 전유부분 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 경매절차에서 이 사건 전유부분을 매수한 소외 2와 원고는 당초 피고 2가 가졌던 대지사용권을 순차로 취득하였다. 피고 2는 이 사건 전유부분의 소유권을 상실하였지만 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 소외 2 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 피고 1에 대한 처분행위는 무효이다. 

그런데도 원심은, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위는 무효가 아니고 원고는 대지사용권을 보유하고 있지 않다고 보아, 원고가 본소로써 피고 2에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기청구를 기각하고 피고 2를 대위하여 피고 1에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구를 각하하고, 피고 1이 반소로써 원고에게 구한 이 사건 대지지분 점유로 인한 차임 상당의 부당이득반환청구를 일부 인용하고, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위가 무효임을 전제로 한 피고 2의 반소청구 등을 기각하였다. 원심판단에는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그렇다면 원고의 본소청구는 전부 파기되어야 하고, 피고들의 반소청구는 예비적 공동소송으로서 원고의 상고에 의하여 예비적 피고 2의 반소청구까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로 이 부분을 포함하여 역시 전부 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 한다. 

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수   
 


2. 대지사용권의 성립의 요건  


가. 대지사용권의 권원의 취득  


  건물건축자가 대지에 대해 사용할 수 있는 권리를 취득하면 분리처분규약이 없는 한 구분건물이 성립하는 즉시 대지권이 성립하므로 등기여부, 건축물대장 작성여부, 분양대금의 납부여부등도 고려할 사항이 아니다12)  

12) 대법원 2013.01.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결. 대법원 2008.11.27. 선고 2008다60742 판결  상단판례 참조 


나. 구분건물의 성립시기와 요건  


 이에 대한 판례를 소개하면 아래와 같다.  


1) 종전 판례 (등기·등록이 필요하다는 견해)  대법원 1999.9.17 선고99다1345판결  


집합건물의소유및관리에관한법률 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 
당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다.  
라고 하여 구분소유의 성립을 인정하기 위하여는 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기를 구분건물성립의 필요한 요건으로 보았었다. 

대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결
[매매잔대금등][공1999.11.1.(93),2185]

변경 : 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하여 변경   

【판시사항】

집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공유부분인지 여부를 판단하는 기준 시점(=구분소유의 성립 시점) 

【판결요지】

집합건물의소유및관리에관한법률 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다. 

【참조조문】

집합건물의소유및관리에관한법률 제3조, 제10조, 제13조, 제53조, 제54조, 제56조, 제57조

【참조판례】

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결(공1992, 1549)
대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결(공1996상, 520)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 1998. 12. 9. 선고 98나11309 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원·피고 사이에 원고의 피고에 대한 이 사건 매매잔대금 채권 금 20,000,000원과 피고의 원고에 대한 공사대금 채권이 상계로 인하여 소멸되었다고 하여 원고의 이 사건 매매잔대금 청구를 배척하고, 또 피고가 원고를 기망하여 금 25,000,000원을 편취하였거나 부당이득하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여 손해배상금 또는 부당이득금 청구를 배척한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 지층은 그 면적이 167.04㎡로서 용도는 보일러실 24.09㎡, 대피소 114.03㎡, 계단 28.92㎡로 되어 있고, 전유부분인 (층, 호수 1 생략), (층, 호수 2 생략), (층, 호수 3 생략)의 면적은 모두 동일하게 각 203.76㎡인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 지층은 이 사건 연립주택의 구분소유자들 전원의 공용에 제공되는 구조상, 성질상의 공용부분이라고 판단하고, 나아가 원고가 건축허가나 공부상 용도와는 달리 이 사건 지층을 개조하여 주거용으로 사용하기로 마음먹고 있던 중 피고에게 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)을 매도하면서 지층을 제외하고 나머지 전유부분만을 팔 생각으로 매도하였고 피고 역시 매매목적물이 (호수 2 생략) 전유부분에 한정되는 것으로 알고 매수하였으며, 피고에게 지층을 주거가 가능한 방과 화실로 개조하는 공사를 도급하여 피고가 그 공사를 완료하자 이를 소외인들에게 임대하는 방법으로 혼자 사용·수익하고 있다거나 피고 소유인 (호수 2 생략)에 관하여 부과된 재산세 중 이 사건 지층에 해당하는 부분을 원고가 부담하였다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 이 사건 지층에 대한 피고의 공유지분권이 소멸한다거나 피고가 이를 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하고 있다. 

집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결 참조). 

그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 연립주택은 1991. 9. 28. 준공되어 1991. 10. 10. 건축물대장에 등재되면서 전유부분인 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)의 면적은 2층 220.77㎡, 지층 55.68㎡로 등재된 사실(기록 42면), 그리고 같은 해 11. 21. 그 건축허가 명의자인 원고와 소외인 명의로 소유권보존등기가 경료되면서 등기부상 1동의 건물의 표시란에 이 사건 지층의 면적은 167.04㎡, 그 용도는 보일러실 24.09㎡, 대피소 114.03㎡, 계단 28.92㎡로 기재되었으며, 전유부분 건물의 표시란에 (층, 호수 1 생략), (층, 호수 2 생략), (층, 호수 3 생략)의 면적은 모두 동일하게 각 203.76㎡로 기재된 사실(기록 15면 이하), 뿐만 아니라 이 사건 연립주택의 부지는 모두 이 사건 연립주택 각 전유부분 건물의 대지권의 목적으로 되어 이 사건 지층의 대지권의 목적으로 될 부분이 남아 있지 아니한 사실을 알아 볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 이 사건 지층이 이 사건 연립주택의 다른 부분과 차단되어 구조상의 독립성을 갖고 있다고 볼 여지가 있다 하더라도 이 사건 연립주택에 대한 구분소유권의 성립 당시 보일러실, 대피소, 계단 등으로 구성되어 있는 이 사건 지층을 구분소유권의 목적인 전유부분으로 하지 아니함으로써 이 사건 지층은 공용부분으로 되었다 할 것이고, 이 사건 지층이 이 사건 연립주택에 대한 구분소유의 성립 당시 공용부분으로 된 이상, 그 후 구분소유권자가 공용부분을 전유부분과 분리하여 양도, 포기 등 처분을 할 수 없는 것이므로 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)을 매수한 피고는 당연히 공용부분인 이 사건 지층의 공유자가 되었다고 할 것이며, 위에서 본 바와 같은 이 사건 지층의 개조와 원고의 사용·수익은 구분소유가 성립된 이후의 구조 및 이용상황 등 사정의 변동에 불과하여 이러한 사정을 들어 이 사건 지층이 구분소유권의 대상인 전유부분이 되었다고 볼 수는 없다. 

따라서 피고는 이 사건 지층의 공유자로서 3분의 1 지분을 보유한다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고의 공유지분이 부존재한다는 확인을 구하는 원고의 이 부분 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 법리오해 또는 심리미진 등 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 

3. 제3점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 집합건물의 소유자들은 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있는 것임에도(법 제11조 참조) 불구하고 소유자 중의 1인인 피고는 그 공용부분을 전혀 사용·수익하지 못하고, 다른 소유자 중의 1인인 원고가 공용부분인 이 사건 지층을 독점적·배타적으로 사용·수익하기 위하여 임의로 비용을 투입하여 이를 개조하여 독점적·배타적으로 사용하고 있는 이상 그 개조비용 중 피고가 그의 공유지분에 해당하는 만큼의 비용에 상당하는 금원을 바로 부당이득하였다고 할 수는 없고, 그 개조비용이 바로 이 사건 지층의 개량비용이라고 단정할 수도 없으며, 그 밖에 원고가 피고의 요구에 따라 1994년부터 1996년까지 피고에게 부과된 재산세 중 원고가 사용하는 이 사건 지층 면적에 상응하는 만큼의 금액을 지급한 것은 각 공유자의 공용에 제공되어야 할 공용부분을 공유자 중 1인이 독점적·배타적으로 사용·수익하는 것에 대한 대가적 의미를 가지고 있다고 할 것이므로 그 지급으로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다고 하여, 이 사건 지층에 관한 원고의 예비적 청구를 모두 기각한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나, 유치권 및 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제   


2) 변경된 판례(등기·등록이 필요없이 구분행위의 존재를 기준으로 하는 견해)  
 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결   (상단 판례) 


  “구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.” 라고 판시하여 종전 판례의 입장을 변경하였다. 
   종전의 판례로는 건축물대장에의 등록시점에, 건축허가신청, 분양계약 등의 구분의사가 표시되고 구분된 건물부분의 구조상, 이용상의 독립성이 인정되는 시점에 구분소유권이 성립하므로 위 판결에 의하면 전유부
분과 대지사용권의 일체성이 인정되는 시기가 빨라져서, 건축주 등의 파산 등으로 인한 분양자들의 권리가 보호된다. 그러나 구분소유권이 인정되는 시기가 명확하게 되고 거래안전이 보호될 수 있는 장점이 있으나, 일반 분양자들의 권리가 보호될 수 있는 지는 의문이었다.  


3) 기존건물의 구분건물의 성립시기와 요건에 대한 이론 


   진상욱교수 등은 위 변경된 판결은 신축건물에 대한 판결이고, 기존건물에는 이미 대장등록과 등기가 되어 있으므로 매매계약이나 합동행위 등에 의한 구분의사를 인정할 수는 없고, 대장등록이나 구분등기시를 구분행위의 성립시기로 인정할 수 밖에 없다고 설명함으로서 기존건물에 대하여는 종전 판례의 입장을 고수하고 있으나 이에 대하여는 동의하지 않은 이론도 적지 않다.13)  
  필자도 기존건물도 개축하면서 분양계약을 하는 경우 구분의사가 미리 표출될 수 있는 경우도 있으므로 위 이론에 선뜻 동의하기는 어렵다.  

13)이현종, “집합건물구분소유의 성립시점”, 55면, 민사판례연구 제23호, 민사판례연구회, 2001.2 ; 
 이홍권, “건물구분소유권의 성립과 소멸에 관한 몇 가지 문제”, 505-506면, 민사재판의 제문제, 민사실무연구회, 1993.6


 3. 대지사용권 성립의 효과(분리처분의 금지)  


 가. 처분의 일체성에 관한 판례의 견해  


구분건물에 대지사용권이 성립되면 처분의 일체성으로 분리처분이 금지된다. 


 대법원 2008.9.11. 선고 2007다45777 판결   


    집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다. 
   대지권이 성립하면 전유부분과 처분의 일체성으로 구분건물과 그 대지지분의 분리처분이 금지된다. 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다. 


 이 판결의 이유설시 중 중요한 부분은  


(1) “분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다”라는 점과
(2) “대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 
마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다.”


는 판시이유로서 이와 같은 처분행위의 무효로 인해 국가와 이해관계인들의 피해가 발생한다. 

대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결  
[대지권경정등기][공2008하,1355]

【판시사항】

[1] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) 

[2] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행된 경우 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 경락인이 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 대지권등기와 관련하여 취할 수 있는 조치  

[3] 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 사람이 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력(무효)  

【판결요지】

[1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 

[2] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 대지사용권을 취득한다. 그리고 이 경우 대지사용권을 취득한 경락인들은 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 부동산등기법 제57조의3 제1항에 근거한 대지지분의 이전등기를 청구하는 것은 별론으로 하고, 위 조항의 신설에 따라 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다. 

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다. 

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 부동산등기법 제57조의3 제1항, 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2(현행 삭제) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 민법 제105조  

【참조판례】

[1][3] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
[1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532)
대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정(공2006상, 781)
[2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303)
대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 2인)

【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 3인)

【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나65837 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 2가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하고 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조), 한편 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 위 대지사용권을 취득한다( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등 참조).  

위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 이 사건 전유부분을 부동산임의경매절차에서 직접 낙찰받거나 또는 낙찰받은 자로부터 양수한 원고들은 집합건물법 제20조 제1항에 따라 이 사건 전유부분과 아울러 그 대지사용권을 취득할 뿐만 아니라, 그 후 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 건축자인 피고 1에 대하여 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 소정의 대지사용권 또는 민법 제358조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 대지에 관한 대지사용권자인 원고들은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 1에게 이 사건 대지지분에 관하여 제1심판결 판시 별지 전유부분별 소유자 및 대지권지분 목록 기재 지분비율에 따라 대지권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다. 

나. 원심의 위 판단은 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것) 제60조2에 근거한 것으로 보이나, 위 조항은 구 부동산등기법 시행규칙이 2006. 5. 30.자로 개정되면서 삭제되었고, 이에 대체하여 신설된 부동산등기법(2006. 5. 10. 법률 제7954호로 개정된 것) 제57조의3 제1항은 “ 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고 1에 대하여 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이미 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거한 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다. 

그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 피고 1에 대하여 판시 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 상고이유 제3점에 대하여

가. 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 

위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1이 피고 2에게 이 사건 대지 중 원고들 소유의 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분을 처분한 행위는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효라고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 

나. 원심은 판시 사정들에 비추어 보면, 피고 2가 이 사건 대지지분이 집합건물의 전유부분의 대지사용권으로서 이 사건 전유부분과 분리처분될 수 없다는 점 등을 알고 있었으므로, 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희   
대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결
[소유권이전등기말소][공2009하,1187]

【판시사항】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문에 반하여 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우 그 효력(무효) 및 그 분리처분금지의 취지를 등기하지 않으면 대항할 수 없는 같은 조 제3항에 정한 ‘선의’의 제3자의 의미

【판결요지】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고, 규약이나 공정증서로 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이다. 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 같은 법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, “분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다”고 정한 같은 법 제20조 제3항의 ‘선의’의 제3자는, 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. 

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조

【참조판례】

대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동서파트너스 담당변호사 김한주외 3인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오규호)

【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 11. 선고 2008나27171 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 

이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조), 규약이나 공정증서로써 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 하여야 한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분 소유를 하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 집합건물법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로, 그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 

그러나 앞서 본 바와 같이, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는 것인데, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만에 기하여 피고를 선의의 제3자로 인정할 수는 없을 뿐만 아니라, 오히려 원심이 인정한 바와 같이 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알았다면, 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 할 수 있다. 

그렇다면, 원심판결에는 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)   
대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결
[부당이득금반환][미간행]

【판시사항】

[1] 집합건물 건축자가 자기 소유의 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 건축자의 대지소유권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극) 및 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (원칙적 적극)  

[2] 집합건물 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분 소유자가 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 위 전유부분 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인도 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극) 

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170)
대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355)
[2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)

【전 문】

【원고, 상고인】 강원산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 유식)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 46인 (소송대리인 변호사 김용학)

【원심판결】 서울고법 2011. 8. 31. 선고 (춘천)2011나707 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 집합건물의 건축자가 그 소유의 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 그리고 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조). 

한편 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분의 소유자는 그 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지를 점유 사용할 권리가 있고, 이는 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당한다. 또한 위 전유부분의 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인 역시 이러한 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조). 

2. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 그 소유의 대지 위에 건축한 이 사건 아파트에 관하여 대지권등기를 마치지 않은 상태에서, 이 사건 아파트의 해당 세대의 전유부분과 대지지분을 분양의 형식으로 대물변제받거나 전유부분에 관한 경매절차에서 해당 세대를 매수하거나 또는 그들로부터 해당 세대를 양수한 피고들은 이 사건 아파트의 대지에 관한 대지사용권을 취득하였으므로, 피고들이 법률상 원인 없이 원고 소유의 대지를 점유하여 이득을 얻고 있다고 할 수 없다고 판단하여, 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영   
대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결
[지료청구및부당이득금반환][공2014상,48]

【판시사항】

[1] 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인이 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 아니한 경우, 토지공유지분에 대한 소유권을 취득하는지 여부(적극) 

[2] 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 토지공유지분에 대한 소유권을 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 토지공유지분의 범위에서 전유부분의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 적극)  

【판결요지】

[1] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다. 

[2] 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다) 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결
대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결
[2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170)
대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결(공2008상, 499)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 주식회사 제이전시스템 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 조성제 외 2인)

【원심판결】 부산지법 2012. 10. 12. 선고 2011나24644 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조). 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 주식회사 엔학개발(이하 ‘엔학개발’이라고 한다)은 2003. 8. 13. 그 소유의 부산 부산진구 양정동 (지번 생략) 대 415.2㎡ 외 7필지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 근저당권자를 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다)으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 

② 엔학개발은 이 사건 대지 위에 15층 근린생활시설 및 공동주택 1동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축하였고, 2006. 2. 23. 가압류 기입등기 촉탁에 따라 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 엔학개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌으나 대지권등기는 마쳐지지 않았다. 

③ 소외 1은 엔학개발로부터 이 사건 아파트 중 (호수생략)(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)을 매수하여 2007. 9. 11. 그에 관한 소유권이전등기 및 국민은행을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 

④ 근저당권자인 국민은행의 신청에 따라 이 사건 전유부분에 관하여 진행된 임의경매절차에서 주식회사 제이투시스템(이하 ‘제이투시스템’이라 한다)이 2009. 5. 20. 이 사건 전유부분을 매수하였는데, 위 임의경매절차에서는 대지지분을 제외한 채 이 사건 전유부분에 관하여만 감정평가가 실시되었고 최저매각가격에도 대지지분의 평가액은 반영되지 아니하였으며 매각허가결정의 부동산 표시에도 전유부분만 표시되었다. 

⑤ 피고는 제이투시스템으로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 2010. 2. 12. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

⑥ 한편 이 사건 대지에 관하여, 엔학개발 채권자의 신청에 따라 2009. 3. 5. 강제경매절차가 개시되고, 근저당권자인 국민은행의 신청에 따라 2009. 6. 1. 임의경매절차가 개시되었으며, 그중 선행하는 강제경매절차에 따라 경매가 진행되었다. 

⑦ 이 사건 대지에 관한 위 경매절차에서 소외 2는 2010. 3. 31. 이 사건 대지 중 115.025/1,210.2지분(그중 이 사건 전유부분에 해당하는 지분은 10.955/1,210.2지분이다. 이하 10.955/1,210.2지분을 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 매수하였고, 원고는 소외 2로부터 115.025/1,210.2지분을 매수하여 2010. 4. 7. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 

3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약이나 공정증서로써 정하였다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 소외 1은 이 사건 대지지분에 관하여 이전등기를 마치지는 아니하였으나 이 사건 대지의 소유자로서 대지사용권을 가지고 있던 엔학개발로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 대지지분에 대한 소유권도 취득하였고, 제이투시스템은 이 사건 전유부분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수함으로써, 피고는 제이투시스템으로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 각 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 순차로 취득하였다고 할 것이다. 

한편 이 사건 대지에 관하여 진행된 강제경매는 이 사건 대지지분의 소유권이 소외 1에게 이전된 후 집행채무자를 엔학개발로 하여 개시된 것으로서 타인 소유의 물건에 대한 강제집행에 해당하므로, 그 강제경매절차에서의 매수인인 소외 2는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 나아가 이 사건 대지에 관하여는 후행경매로서 근저당권자 국민은행에 의한 임의경매개시결정도 있었으나, 그에 앞서 진행되었던 이 사건 전유부분에 관한 경매절차에서 이 사건 대지에 대한 국민은행의 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 없었던 이상 제이투시스템이 매각대금을 완납함으로써 국민은행의 위 근저당권은 이 사건 대지지분의 범위에서는 소멸하였다고 할 것이고, 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서는 매수인이 소유권을 취득할 수 없으므로, 소외 2는 임의경매절차에서의 매수인으로서도 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 2로부터 이 사건 대지지분을 매수한 원고가 이 사건 대지지분에 대한 소유자이고 피고는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 원고의 청구를 일부 인용하였는바, 이는 집합건물 전유부분의 취득, 처분 및 경매에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신   
대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결
[대지권지분이전등기청구의소][공2022상,36]

【판시사항】

[1] 부동산이 신탁된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질에 관하여는 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 하는지 여부
(원칙적 적극)  

[2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되어 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 강제집행을 실행한 경우, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위  

[3] 집합건물 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되는 경우, 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다. 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다.  

[2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다.  

[3] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다.  

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법 제2조 [2] 민사집행법 제276조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항, 민법 제100조 

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결(공2002상, 1114)
대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187)
대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)
[2] 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결(공2005하, 1425)
[3] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결(공2006하, 1985)
대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 중원씨엔디 주식회사 (소송대리인 대한 법무법인 외 1인)

【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 송정우 외 2인)

【피고보조참가인,상고인】 주식회사 어니스트대부 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 1인)

【원심판결】 수원고법 2020. 9. 10. 선고 2019나17962 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 피고 및 피고보조참가인들의 상고이유에 관하여

가. 1) 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조). 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다.   

2) 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 참조). 한편 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 

나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 채무자 회사는 2002. 9. 17. 피고와 이 사건 토지에 관하여 우선수익자를 주식회사 한솔상호저축은행으로, 수익자를 채무자 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2002. 9. 18. 피고에게 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 

2) 이 사건 토지에 관한 담보신탁계약의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무이행을 보장하는 데에 있고, 이에 따라 수탁자는 신탁부동산을 보전·관리하는 한편, 이 사건 토지에 대한 위탁자의 점유·사용이 당연히 예정되어 채무자 회사는 그 지상에 집합건물을 신축할 계획이었으며, 위 건물에 대하여도 완공 후 추가로 피고와 담보신탁계약을 체결할 예정이었다. 

3) 채무자 회사는 이 사건 토지 지상에 주상복합건물을 신축하여 각 호실 및 세대를 구분건물로서 분양하기로 하고, 2002. 8. 20. 성남시장으로부터 건축허가를 받아 2006. 3. 1. 무렵 착공하여 2007. 12. 20. 무렵에는 공사가 90% 정도 진행되었다. 

4) 채권자 회사는 2007. 4. 10. 채무자 회사에 60억 원을 대여하고 위 대여금채권을 보전하기 위하여 이 사건 각 구분건물에 관하여 가압류를 신청하였고, 2007. 10. 1. 자 가압류결정(수원지방법원 성남지원 2007카단51073호, 이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다)에 따라 2007. 10. 2. 이 사건 각 구분건물에 관하여 채무자 회사 명의의 소유권보존등기와 채권자 회사 명의의 이 사건 가압류등기가 각각 마쳐졌다. 

5) 피고는 이 사건 가압류등기 이후인 2007. 10. 24. 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 

6) 채권자 회사는 서울중앙지방법원에 채무자 회사를 상대로 60억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여(2008가합12786호) 그 소송에서 원고승소판결이 확정되었고, 2018. 2. 13. 위 확정판결을 집행권원으로 하여 수원지방법원 성남지원에 이미 가압류집행을 마쳐둔 이 사건 각 구분건물에 관한 부동산강제경매(2018타경1775호)를 신청하였다. 

7) 원고는 일괄매각 강제경매개시결정에 따라 진행된 매각절차의 2차 매각기일에서 최고가(11,815,500,000원)로 매수신고하여 매각허가결정을 받았고, 2018. 11. 22. 매각대금을 완납하고 같은 날 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

피고는 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 수탁자로서 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 모두 소유하게 되었다. 피고와 채무자 회사 사이에 체결된 신탁계약의 목적, 내용 등에 비추어 보면 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득은 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로, 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권은 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반한다고 보이지 않는다. 

한편 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 대한 이 사건 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 이 사건 가압류의 효력이 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치는 이상 원고가 이 사건 가압류에 기초해 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 원고는 피고가 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 소유를 위하여 이 사건 토지의 소유권에 기초하여 갖는 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다. 

원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 가압류의 효력은 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치고, 원고가 이 사건 경매절차를 통하여 피고로부터 이 사건 각 구분건물의 소유권을 취득하면서 그 전유부분과 함께 피고로부터 이 사건 토지의 소유권에 기초한 대지사용권도 취득하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집합건물과 그 대지에 관한 부동산담보신탁에서 대지사용권의 성립 및 성질, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력 범위 및 경매절차에서 매수인의 대지사용권 취득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결은 관습상 법정지상권 성립 여부에 관한 사안으로, 부동산담보신탁에 있어 집합건물의 대지사용권의 성립 및 그 성질이 문제되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기 적절하지 않다. 

2. 피고보조참가인 테크메이트코리아대부 주식회사의 상고이유에 관하여

이 사건 각 구분건물에 대한 구분소유권 성립 이전에 이 사건 토지에 관한 신탁등기가 마쳐졌으므로 소급적으로 분리처분금지의 효력이 미치는 것이 아니라거나 이 사건 토지에 관한 신탁등기를 매수인인 원고가 인수하여야 한다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 그 주장을 받아들일 수 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희   


나. 처분의 일체성의 예외  


처분의 일체성의 예외를 진상욱 교수 등이 아래와 같이 설명하고 있는데 일부 동의하기 어려운 부분도 있다.14)  

14) 진상욱, "구분건물의 성립 및 전유부분과 대지사용권의 일체성"의 대지권관련 부분을 상당부분 참고하였음. 토지법학 제29-1호, 한국토지법학회, 2013.6


 (1) 성질상 분리처분이 허용되는 경우로  


-토지만을 목적으로 하는 지상권, 지역권, 임차권, 전세권의 설정,  
-전유부분에 대한 임차권, 전세권의 설정, 

-대지권의 발생 전에 토지만에 대하여 설정된 기존 저당권의 실행으로 인한 압류 등을 들고 있는데 
    사견으로는 저당권은 대지권의 발생 전에 토지만에 대하여 설정되었더라도 경매의 배당절차에서 배당을 받을 수있고 기간이 종료하여 담보권적 성질만 남은 전세권은 저당권과 같이 보아야 하므로 예외라고 할 
수있는지 의문을 제기한다. 
  그러나
-토지 또는 전유부분만의 귀속에 관하여 분쟁이 있는 경우 그 일방만을 목적으로 하는 처분금지가처분,
-대지사용권이 생기기 전에 전유부분 또는 토지 만에 대하여 가등기를 한 경우에 대지권이 생긴 후에 본등기를 하는 경우, 대지사용권이 임차권인 경우 구분건물만을 목적으로 하는 저당권설정 등도 이러한 처분에 해
당된다. 는 견해에 대하여는 동의한다. 


 (2) 규약이나 공정증서로써 배제하는 경우(집합건물법 제20조 제2항, 제3항).  


   규약이나 공정증서에 의하는 일체성의 배제는 일체성을 인정하게 된 원래의 취지에 비추어 건물의 구조, 규모, 목적 등에 따라서 합리적으로 운용되어야 할 것이다. 특히 분양아파트 등에 대해서 일체성을 배제하는 것은 일반적으로 바람직하지 못할 것으로 생각된다.15)  

15) 안갑준, “집합건물의 대지사용권과 대지권등기”, 216면, 일감부동산법학 제1호, 건국대학교 법학연구소, 2007
 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰”- 집합건물의 특수한 법률관계 및 구분건물에 대하여만 설정된 전세권 및 저당권의 효력범위를 중심으로- 38-39면, 사법논집, 법원도서관, 1996  


  이 점이 필자가 대지권강제주의를 주장하는 이유이므로 위 의견에 동의한다.

 

(3) 기타 예외사유로 검토할 수 있는 경우  


 필자의 견해로는 아래의 경우도 예외로 들 수 있다고 본다.  


(가) 집합건물법 시행 전의 분리처분   


   대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다72712 판결에 따르면 부동산등기법 부칙(84. 4. 10.) 제4조에 따라 같은 법 제20조 적용이후에 분리처분을 하여도 유효하다.” 고 판시하고 있어 적용의 예외가 될 수 있다. 

대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다72712 판결
[부당이득금반환][미간행]

【판시사항】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙(84. 4. 10.) 제4조에 따라 같은 법 제20조가 적용되기 전에 구분소유자가 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우, 그 효력 (=유효) 및 이때 분리된 전유부분과 대지사용권을 같은 조가 적용된 이후에 각각 처분한 경우, 그 효력 (=유효)  

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 부칙(84. 4. 10.) 제4조

【참조판례】

대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자)

【피고, 피상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 정현수 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2015. 10. 23. 선고 2014나53027 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조는 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제1항), 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다, 다만 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다(제2항)”라고 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제1조는 “이 법은 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행한다”, 제4조는 “이 법 시행 당시 현존하는 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관한 제20조 내지 제22조의 규정은 이 법의 시행일로부터 2년이 경과한 날로부터 적용한다”고 규정하고 있다. 

위 각 규정에 의하면, 집합건물법 부칙 제4조에 따라 같은 법 제20조의 규정이 적용되기 전에 구분소유자가 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분하는 것은 유효하고, 그 경우에는 집합건물법 제20조가 적용된 이후에도 그 전유부분과 대지사용권을 각자 처분하는 것이 전유부분과 대지사용권의 일체성에 위배되어 무효라고 할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 참조). 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 소외 1은 1979년경 그 소유의 이 사건 토지 위에 구분소유 형태의 이 사건 건물을 신축하고 1979. 7. 19. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 이 사건 건물에 관한 구분소유권을 분양하면서 수분양자들에게 해당 구분건물에 관한 소유권이전등기와 함께 이 사건 토지의 일부 공유지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이 사건 토지의 나머지 공유지분은 자신이 그대로 보유하거나 구분소유자가 아닌 타인에게 양도하였다. 

2) 집합건물법의 시행으로 1986. 10. 20. 이 사건 건물에 관하여 집합건물 등기가 마쳐졌고, 같은 날 이 사건 토지의 공유지분 중 소외 1 소유의 497.18/3,739 지분과 소외 2 소유의 16.03/3,739 지분을 제외한 나머지 공유지분에 대하여는, 당시 소외 1이 소유하고 있던 제1층 제121호, 제2층 제223호, 제2층 제224호를 포함한 이 사건 건물에 관한 대지권 등기가 마쳐졌다. 

3) 소외 1은 1987. 7. 27. 자신이 보유하고 있던 이 사건 토지에 대한 497.18/3,739 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라고 한다) 중 33.05/3,739 지분에 관하여는 소외 3 명의로, 132.23/3,739 지분에 관하여는 소외 4 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 나머지 331.90/3,739 지분에 관하여는 이 사건 건물 중 일부에 관한 대지권 등기를 마쳤다. 

4) 그 후 위와 같이 대지권 등기가 되지 않고 별도로 남아 있던 위 소외 4 명의의 공유지분은 전전 양도되어 원고(선정당사자) 및 선정자 2 명의로, 위 소외 3 명의의 공유지분은 선정자 3과 소외 5 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 

5) 피고들은 원심판결 판시와 같이 이 사건 건물 중 해당 전유부분을 소유하며 이 사건 토지 전부를 사용·수익하고 있다.

3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 그 소유의 이 사건 토지 위에 구분소유 형태의 이 사건 건물을 신축한 후 수분양자들에게 이 사건 토지와 건물을 분양하면서 이 사건 공유지분을 그의 소유로 남겨두었는데 이는 집합건물법 부칙 제4조에 따라 같은 법 제20조의 규정이 적용되기 전이므로 같은 법 제20조가 정한 분리처분금지의 제한을 받지 않는다. 소외 1이 집합건물법 시행 당시 이 사건 건물 중 제1층 제121호, 제2층 제223호, 제2층 제224호를 소유하고 있기는 하였으나, 집합건물법 제20조가 적용되기 전인 1986. 10. 20. 이 사건 건물에 관한 대지권 등기가 마쳐질 때 위 각 전유부분에 비례하는 토지 지분을 대지사용권으로 하는 대지권 등기가 함께 마쳐졌던 것으로 보이므로 이 사건 공유지분은 집합건물법 제20조가 적용된 이후로도 여전히 전유부분의 소유와 무관하게 소외 1에게 유보되어 있다가 소외 3과 소외 4에게 그 일부 지분의 소유권이 이전된 것이라고 봄이 상당하다. 집합건물법 제20조는 전유부분의 소유를 위하여 제공된 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분하는 것을 금지하는 규정인데, 위와 같이 이 사건 공유지분은 전유부분의 소유를 위한 대지사용권으로 제공된 적이 없으므로 이를 따로 처분하였다고 하여 그것이 분리처분금지 규정에 위배된다고 볼 수는 없다. 

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1의 이 사건 공유지분 중 일부 지분의 처분행위가 집합건물법 제20조 제2항에 반하여 무효라고 판단하였으니, 거기에는 집합건물법 부칙 제4조, 제20조의 적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

[[별 지 1] 선정자 명단: 생략]

[[별 지 2] 피고 명단: 생략]

대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일    


(나) 구분지상권 설정
또한 도시철도건설자의 구분지상권설정도 적용의 예외로 볼 수도 있다.16) 

16) 2005. 07. 29. 부동산등기과－1068 질의회답, 참조선례 : Ⅲ제575항 , Ⅵ제312항


(4) 대지권 취득후 대지권이 소멸되는 경우 처분의 일체성의 상실 문제검토

 

   그러나 변경된 판례에 의한 구분건물의 대지권 취득요건이 정리되고 있기는 하나 아래 판결은 또 다른 혼란을 주고 있다. 


대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219241 판결  

대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219241 판결
[대지권이전등기등][미간행]

【판시사항】

구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 구분행위를 한 다음 1동의 건물과 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 시점에 구분소유가 성립하는지 여부 (적극) 및 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마친 경우, 구분소유권이 소멸하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 구분폐지 전 개개의 구분건물에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 민법 제320조

【참조판례】

대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 리앤리파트너스 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 3인)

【원고승계참가인】 운서산업 주식회사

【피고, 피상고인】 태흥종합건설 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭)

【피고 1. 보조참가인】 주택도시보증공사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2013. 10. 11. 선고 2013나2002526 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 원고승계참가인의 참가신청을 각하한다. 상고비용은 원고가 부담하고, 참가로 인한 비용은 원고승계참가인이 부담한다.

【이 유】

1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 대하여

(1) 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 가지며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 한편 1동의 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다15333 판결 등 참조)에 비추어 보면, 건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동의 건물 전체를 1개의 건물로 하여 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다. 

(2) 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정 등을 근거로, 피고 주식회사 조흥종합건설(이하 ‘피고 조흥건설’이라 한다)이 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업을 추진하면서 개개의 구분건물에 관하여 분양계약을 모두 체결한 2002. 11. 6.경에는 구분행위가 있었고, 피고 조흥건설이 2003. 9. 22. 부도로 인하여 이 사건 각 건물의 공사를 중단할 당시 공정률이 65.5%로서 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어 그 무렵 구분소유권이 성립하였으나, 이후 피고 태흥종합건설 주식회사의 보조참가인(이하 ‘피고보조참가인’이라 한다)이 피고 조흥건설의 부도로 인하여 수분양자들 전원에게 분양대금 전액을 환급하여 준 다음 2004. 4. 2. 피고 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동의 건물 전체를 1개의 건물로 하여 소유권보존등기를 마침으로써 구분폐지가 되어 더 이상 구분소유권이 성립하지 아니하게 되었다고 보아, 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물에 대하여 구분소유권이 성립되어 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였다.  

(3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 대지사용권의 분리처분금지 및 구분폐지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

나. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 조흥건설은 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업과 관련한 피고보조참가인의 행위에 대하여 포괄적인 동의를 하였으므로 피고보조참가인은 피고 조흥건설을 대리하여 구분폐지를 할 권한을 적법하게 보유하였다고 본 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구분폐지를 위한 대리권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

다. 상고이유 제3점에 대하여

이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 

2. 원고승계참가인의 참가신청을 본다.

원고승계참가인은 원고로부터 원심판결 별지 제1목록 제2기재 부동산의 소유권을 이전받은 승계인이라고 주장하면서 대법원에 승계참가신청을 하였으나, 법률심인 상고심에서 승계인의 소송참가는 허용되지 아니하므로(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2012다10386 판결 등 참조), 원고승계참가인의 참가신청은 부적법하다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 원고승계참가인의 참가신청을 각하하며, 상고비용은 원고가 부담하고, 참가로 인한 비용은 원고승계참가인이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥   


   구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 구분행위를 한 다음 1동의 건물과 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 시점에 구분소유가 성립하는지 여부(적극) 및 이후 소유권자가 분양계약
을 전부 해지하고 1동 건물 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마친 경우, 구분소유권이 소멸한다. 고 판시하고 있는 바

이 경우에는 공정증서가 없더라도 분리처분을 인정되는 결과에 이르게 된다.  
   위 판례의 취지에 따르면 대지권이 성립하더라도 집합건물의 건축자는 구분건물을 분양하여 구분등기가 이루어지기 전까지는 토지와 집합건물의 단독소유자라는 점을 이용하여 언제라도 규약을 공증하여 분리처분을 할 수 있게 된다. 
  이 경우 이미 구분건물을 전제로 구분건물을 분양받은 수분양자들이 있다면 등기부상 단독소유자 마음대로 분리처분을 할 수 있는 지는 심각한 연구대상이다.  


다. 대지사용권이 확실하지 않은 구분건물의 취득에서 생기는 위험부담  


   법원의 감정평가서에 감정이 되어 있고 매각에 포함되었다고 반드시 매수인이 대지권을 취득하는 것은 아니다. 
   나중에라도 대지사용권이 없는 것이 발견되면 비록 매각대금에 대지권이 포함되었다 하더라도 대지권을 취득하지 못할 수도 있다.  
   이 경우에는 집합건물법 제7조에 의하면 건물전유부분의 소유자의 대지지분권자의 매도청구에 대하여 시가로 매각하여야 하는 소유권 상실의 위험과,17) 매각대금을 다 치루고도 대지사용권을 취득하지 못하는 경우의 위험이 있다.  

17) 이 경우에는 매각대금 상당의 경제적인 손실은 크지 않으나 어린이집 등, 1층 구분건물 만을 특별한 목적으로 취득한 경우 단지 구입대금만이 손해는 아니다. 인허가. 시설비. 홍보비용. 영업폐쇄로 인한 손실등도 손해에 포함될 것이다.
대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결
[건물등철거][공2021하,1430]

【판시사항】

[1] 집합건물 대지의 소유자가 대지사용권 없이 전유부분을 소유하는 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있는지 여부(적극) / 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정이 철거 청구를 기각할 사유에 해당하는지 여부(소극) 

[2] 집합건물 대지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유ㆍ사용하는 것이므로, 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다. 

집합건물은 건물 내부를 (구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다. 

[2] 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다. 

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조, 제20조 제1항, 제2항, 민법 제214조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조, 제7조, 민법 제2조 

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결(공1997상, 161)
대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결
대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결
[2] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 득아 담당변호사 이고은 외 2인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 대한 법무법인 담당변호사 한봉규)

【원심판결】 서울고법 2016. 12. 13. 선고 2016나2031167 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 법정지상권에 관한 주장(상고이유 제1점)에 대하여

원심은, 이 사건 구분건물에 근저당권이 설정된 1979. 10. 17. 이 사건 구분건물은 소외인이 소유하고 있었으나 이 사건 토지는 토지구획정리사업시행자인 소외 조합이 소유하고 있다가 소외인이 환지처분공고 익일인 1980. 12. 9. 이 사건 계쟁 지분의 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 민법 제366조의 법정지상권이 성립하기 위하여는 저당권 설정 당시 토지와 그 지상 건물을 동일인이 소유하여야 하는데 저당권 설정일에 이 사건 계쟁 지분과 이 사건 구분건물을 동일인이 소유하지 않았고, 나아가 저당권에 기한 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립할 수 없다는 이유로, 이 사건 구분건물을 위한 법정지상권 또는 관습법상 법정지상권이 성립하였다는 피고의 주장을 받아들이지 않았다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권이나 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

2. 전유부분의 철거가 불가능하다는 주장(상고이유 제2점)에 대하여

1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유ㆍ사용하는 것이므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조), 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다(대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 등 참조). 

집합건물은 건물 내부를 (구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행 개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조). 

원심은, 피고가 이 사건 토지 위에 대지사용권 없이 이 사건 구분건물을 소유하고 있고 원고는 이 사건 구분건물의 대지권에 상응하는 이 사건 계쟁 지분을 소유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 이 사건 구분건물을 철거할 의무가 있고 이 사건 구분건물이 3층 집합건물 중 2층에 있다는 이유만으로 그 부분 철거가 물리적으로 불가능하다고 단정할 수 없을 뿐 아니라 이는 집행개시의 장애요건에 불과하여 청구를 기각할 사유가 아니라고 판단하였다. 

원심이 이 사건 건물 중 이 사건 구분건물만의 철거가 물리적으로 가능하다고 판단한 것은 적절하지 않으나, 원고의 철거 청구를 받아들인 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 건물철거청구권에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 

3. 권리남용에 관한 주장(상고이유 제3점)에 대하여

집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결 참조). 

원심은 원고의 이 사건 구분건물 철거 청구가 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

4. 부당이득금에 관한 주장(상고이유 제4점)에 대하여

원심은 피고가 반환해야 할 부당이득금을 건물이 없는 나대지 상태를 기준으로 이 사건 구분건물의 대지권으로 등기되어야 할 이 사건 계쟁 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당액으로 산정하고, 원고의 소유권 취득일부터 이 사건 토지의 인도완료일까지 부당이득금 지급을 명하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 장래 이행의 소의 요건이나 부당이득금 산정 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김선수(재판장) 이기택(주심) 노태악   
대법원 2019. 10. 31. 선고 2017다48003 판결
[건물등철거][미간행]

【판시사항】

대지 소유자가 건축업자에게 대지를 매도하고 건축업자는 대지 소유자 명의로 건축허가를 받아 다세대주택을 신축하여 분양대금 중 일부로 매매대금을 지급하되 지급을 담보하기 위하여 신축 주택에 관하여 대지 소유자 명의로 소유권보존등기를 마치기로 약정한 경우, 대지 소유자가 그 소유의 토지에 관하여 건축업자로 하여금 건물을 신축하는 데 사용하도록 승낙한 것인지 여부
(적극) 및 이에 따라 건축업자가 다세대주택을 신축하여 제3자에게 분양한 경우, 대지 소유자가 대지에 관한 매매계약이 해제되었음을 이유로 제3자에 대하여 철거를 구하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부 (적극)   

【참조조문】

민법 제2조, 제548조

【참조판례】

대법원 1991. 9. 24. 선고 91다9756, 9763 판결(공1991, 2596)
대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다2154, 2161, 2178, 2185, 2192, 2208, 2215, 2222 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 주수창)

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 최중현 외 6인)

【원심판결】 수원지법 2017. 9. 7. 선고 2017나2424 판결

【주 문】

원심판결의 피고들 패소 부분 중 건물철거 및 토지인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】

1. 피고 2, 피고 3의 상고이유 제1, 3점에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 다세대주택 6동을 신축·분양한 소외인이 원고로부터 그 부지인 이 사건 각 대지를 매수하였으나 매매대금을 지급하지 아니하였고, 소외인으로부터 위 다세대주택의 각 구분건물을 분양 또는 대물변제받은 사람들(이하 ‘이 사건 최초 수분양자 등’이라고 한다)이 다시 원고와 대지사용권을 취득하기 위한 약정을 체결하였지만 매매대금을 지급하지 아니하여 그 약정이 해제되었으므로, 이 사건 최초 수분양자 등은 대지사용권을 취득하지 못하였고 그에 따라 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지도 없다고 판단하였다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물의 구분소유에서 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다(한편 피고 1은 적법한 상고이유서 제출기간이 도과한 이후에 제출한 상고이유서를 통해 위와 같은 주장을 하였으나, 위 상고이유가 직권조사사항에 관한 것이라고 할 수 없으므로 적법한 상고이유가 될 수 없다). 

2. 피고 2, 피고 3의 상고이유 제2점에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 최초 수분양자 등의 이 사건 각 대지에 대한 점유는 당초부터 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 점유한 것으로 그 성질상 타주점유에 해당하고, 이 사건 최초 수분양자 등의 타주점유 상태를 승계한 점유 역시 타주점유에 해당한다는 이유로, 위 피고들이 사실상 처분권을 가지는 구분건물에 해당하는 대지에 관한 위 피고들의 점유취득시효 완성 주장을 배척하였다.  

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다(한편 위 1항과 마찬가지 이유로 피고 1의 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다).  

3. 피고 1에 대한 직권판단 및 피고 2, 피고 3의 상고이유 제4점에 관하여

가. 원심은, 원고의 건물철거 및 토지인도 청구가 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리남용에 해당한다는 위 피고들의 주장에 대하여, 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 것이 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다는 등의 이유를 들어 그 주장을 배척하였다. 

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 일반적으로 대지 소유자가 건축업자에게 대지를 매도하고 건축업자는 대지 소유자 명의로 건축허가를 받아 다세대주택을 신축하여 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 지급하되 그 지급을 담보하기 위하여 신축 주택에 관하여 대지 소유자 명의로 소유권보존등기를 마치기로 약정한 경우, 대지 소유자는 그 소유의 토지에 관하여 건축업자로 하여금 건물을 신축하는 데 사용하도록 승낙한 것이라고 할 것이고, 건축업자가 이러한 승낙에 따라 다세대주택을 신축하여 제3자에게 분양하였다면, 대지 소유자는 건물을 신축하게 한 원인을 제공하였고 제3자는 이를 신뢰하여 견고하게 신축한 건물 중 일부를 분양받은 것이므로, 대지 소유자가 그 대지에 관한 매매계약이 해제되었음을 이유로 제3자에 대하여 철거를 요구하는 것은 비록 그것이 대지에 대한 소유권에 기한 것이라 하더라도 신의성실의 원칙에 반하여 용인될 수 없다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다9756, 9763 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다2154, 2161, 2178, 2185, 2192, 2208, 2215, 2222 판결 등 참조). 

(2) 원심판결이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 원고는 건축업자인 소외인에게 이 사건 각 대지를 매도하면서 원고, 원고의 처 등의 명의로 건축허가를 받아 다세대주택을 신축하여 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 지급받기로 약정함으로써, 소외인이 이 사건 각 대지를 이 사건 다세대주택 6동 36세대를 신축하는 데 사용하도록 승낙하였다. 

② 이 사건 최초 수분양자 등은 위와 같은 원고의 승낙을 신뢰하여 소외인으로부터 이 사건 다세대주택을 분양 또는 대물변제받았다.

③ 이 사건 최초 수분양자 등이 원고에게 소외인이 미지급한 매매대금 잔금을 대신 지급하기로 하는 약정을 하였음에도 이를 제때 이행하지 못하여 그 약정이 해제되었지만, 원고와 지분이전등기 소송을 하는 과정에서 그 매매대금 잔금을 변제공탁하는 등 원고에 대한 대금지급의무 이행을 위하여 상당한 노력을 기울였음에도 원고는 그 수령을 거부하였다. 

④ 원고 스스로도 자신과 그 처 명의로 이 사건 다세대주택 중 사실상 처분권자가 존재하지 아니하는 상당수의 구분건물을 소유하고 있다.

⑤ 원고는 건물철거 및 토지인도에 관하여 승소판결을 받더라도 그 집행이 사실상 불가능하여 자신에게 별다른 이익이 없음에도 피고들을 압박하기 위한 수단으로 이 사건 소를 제기하였다. 원고는 이 사건 각 대지의 점유, 사용으로 인한 손해배상을 구하여 원심에서 이 부분에 관하여 승소판결을 받았을 뿐만 아니라 집합건물법 제7조에 기하여 피고들이 사실상 처분권을 가지는 전유부분에 대하여 시가로 매도할 것을 청구할 수 있는 지위에 있다. 

(3) 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사정을 살펴보면, 이 사건 각 대지에 이 사건 다세대주택을 신축하게 한 원인행위를 한 원고가 그의 승낙을 전제로 하여 신축된 이 사건 다세대주택에 관하여 매매대금의 미지급 및 이로 인한 약정의 해제 등을 이유로 건물철거 및 토지인도를 요구하는 것은 비록 그것이 원고의 이 사건 각 대지에 관한 소유권에 터 잡은 것이라고 하더라도 신의성실의 원칙에 비추어 용인할 만한 것이 못 된다고 보아야 한다. 

다. 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 피고들의 건물철거 및 토지인도 청구 부분에 관한 신의성실의 원칙 위반 내지 권리남용 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 신의성실의 원칙과 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다[피고 1은 위와 같이 상고이유서 제출기간이 경과한 후에야 상고이유서를 제출하면서 같은 주장을 하였지만, 신의성실의 원칙 위반 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 법원은 직권으로 판단할 수 있다(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카17181 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 94다42129 판결 등 참조)]. 

4. 결론

그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 건물철거 및 토지인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수   
대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결
[건물철거등][미간행]

【판시사항】

[1] 구분소유자가 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 신탁계약 종료에 따라 대지사용권이 소멸한 경우, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용되는지 여부
(소극)

[2] 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 경우, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제7조에 따른 매도청구권 행사가 반드시 철거청구에 선행하여야 하는지 여부(소극) 및 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하더라도 철거청구를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극) 

【참조조문】

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제7조, 민사소송법 제248조[소의 제기] 

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 햄튼

【피고, 상고인】 주식회사 나노에셋 외 1인

【원심판결】 서울중앙지법 2011. 1. 25. 선고 2010나38570 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

구 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제1항 및 제2항에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 그러나 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 아니하거나, 대지사용권 보유의 원인이 된 신탁계약 종료에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다. 

원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위탁자인 주식회사 인버런처가 우선수익자인 주식회사 한솔상호저축은행 등에 대한 대출금채무를 상환하지 못함에 따라 수탁자인 주식회사 한국토지신탁이 신탁재산인 이 사건 토지를 처분함으로써 이 사건 신탁계약이 종료되었고, 이에 따라 이 사건 신탁계약에 따른 주식회사 인버런처의 대지사용권도 소멸되었으므로, 피고들이 위 전유부분의 소유권을 양수할 당시 집합건물법 제20조 제1항에 따라 전유부분의 취득에 수반하여 대지사용권을 취득할 여지가 없으며, 수탁자인 주식회사 한국토지신탁이 이 사건 토지를 원고에게 매도한 것을 대지사용권의 분리처분으로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다. 

위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 집합건물의 구분소유에 있어서 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해하거나 대지사용권의 승계취득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  

2. 상고이유 제3점에 대하여

집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 외에 집합건물법 제7조에 따라 전유부분에 관한 매도청구권을 행사할 수 있다고 하더라도 위 조항에 따른 매도청구권의 행사가 반드시 철거청구에 선행하여야 하는 것은 아니다. 또한 피고들이 구분소유한 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 원고의 철거청구를 기각할 사유에 해당하지 아니하므로, 이를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다. 

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소의 이익에 관한 법리를 오해하거나 석명권 행사를 게을리하는 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈   
대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결
[소유권이전등기등][공1997.1.15.(26),161]

【판시사항】

집합건물의소유및관리에관한법률 제7조의 구분소유권 매도청구는 사실상 철거가 불가능한 집합건물 중 일부의 전유부분에 대하여도 가능한지 여부  (적극)  

【판결요지】

집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있고, 전유부분의 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 그 매도청구권을 부정할 수는 없다.  

【참조조문】

집합건물의소유및관리에관한법률 제7조

【참조판례】

대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카2981 판결(공1989, 739)

【전 문】

【원고,피상고인】 조정선 외 7인 (원고들 소송대리인 중부종합 법무법인 담당변호사 고형규)

【피고,상고인】 이화자 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 홍기배)

【원심판결】 서울고법 1995. 7. 4. 선고 94나34564 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

피고들 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).

1. 집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있으므로 피고들 소유의 이 사건 집합건물의 부지 소유권자들인 원고들은 피고들에 대하여 위 매도청구권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 소론이 지적하는 바와 같이 그 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 원고들의 매도청구권을 부정할 수는 없다. 

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물의소유및관리에관한법률에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 각 건물을 소유하기 위하여 아무런 법률상의 원인 없이 이 사건 대지를 점유함으로써 이 사건 대지 중 피고들의 각 점유 부분에 상당하는 임료 상당의 이득을 얻고, 동액 상당의 재산상의 손해를 원고들에게 입혔다고 할 것이므로, 원고들에게 각 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하는 한편 이 사건 대지에 관하여 같은 지분을 가지고 있는 원고들은 이 사건 대지에 관한 임료 상당액을 기초로 하여 산정한 부당이득액을 동일한 비율로 나눈 금액의 반환을 구할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 

3. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고들은 피고들이 이 사건 각 건물을 매수할 당시에 이 사건 각 건물만의 매수를 묵시적으로 동의하였으므로, 그 철거를 구할 권리를 가지지 아니한다는 피고들의 주장, 피고들은 소외 김천석, 소외 오정만 등으로부터 이 사건 각 건물과 함께 그 대지사용권까지 매수하였으나, 등기를 이전받지 못하였을 뿐이므로 이 사건 대지를 점유할 정당한 권원이 있고, 또한 원고들은 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거를 구할 수 없다는 피고들의 주장 및 원고들이 피고들을 상대로 이 사건 이전에 부당이득반환청구소송을 제기, 승소하여 피고들로부터 부당이득금을 지급받은 다음 차후에는 임료 상당의 부당이득반환청구를 하지 않기로 하였다는 피고들의 주장을 각 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택   
 


Ⅲ. 수원지방법원 성남지원 2005타경 5606사건 관련문제  


1. 사안의 개요  


    위 사례 사건의 집합건물의 보존등기는 1992년에 이루어지고 분양업자인 삼부토건식회사는 토지를 1995년에 토지공사로부터 소유권이전을 받아 대지권등기를 하였는데, 법원의 여러 분야의 업무처리과정에서 대
지사용권이 취득된 사실을 간과하고 대지권 등기 전 토지에 대하여 별도로 가압류·가등기 등이 등기되고 별도로 토지만이 경매신청 되어 막대한 개인적·국가적 손해가 발생한 사안이다. 


2. 이 사건의 진행경과  


  이 강제경매사건에서 채무자는 매각허가결정 후 처분의 일체성을 이유로 개시결정에 대한 이의와 항고를 제기하였으나 개시결정에 대한 이의는 기각되고 항고기록은 재도고안 없이 항고심인 수원지방법원으로 송부
되었다. 
  그러나 항고심인 수원지방법원은 채무자의 개시결정이의를 받아들이고. 항고를 인용하여 강제경매개시결정을 취소하고 채권자의 강제경매신청을 각하하였다. 항고심결정에 대하여 경매신청채권자는 대법원에 재항
고하였으나 모두 기각되어 확정되었다. 
   경매법원인 수원지방법원 성남지원은 항고심의 결정취지대로 “이 사건 강제경매신청의 기초가 된 별지기재목적부동산은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 의하여 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로 주문과 같이 결정한다”는 이유로 경매개시결정을 취소하고 “경매신청을 기각한다.” 고 결정하여 이 사건은 강제경매신청을 한 지 2년 만에 종결되었다. 


3. 이 사건에 대한 항고심의 결정이유  


수원지방법원 2006라 405호 항고심의 결정이유는 아래와 같다.  


가. 기초사실   


기록에 의하면, 다음 사실들을 인정할 수 있다. 


채권자는 2005. 3. 30. 항고인 채무자에 대한 공증인가 법무법인 공평종합법률사무소 2004. 3. 4. 작성 증서 2004년제205호 약속어음공정증서에 터잡아 수원지방법원 성남지원 2005타경5616호로 별지기재 토지지분
에 관하여 강제경매신청을 하였고, 이에 위 집행법원은 같은 날 강제경매개시결정을 하였다. 
  집행법원은 2006.7.31. 최고가매수신고인에 대하여 매각허가결정을 선고하였다.
 항고인들은 2006.8.4. 집행법원에 이 사건 강제경매개시결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 집행법원은 2006.8.14. 이의신청을 기각하는 결정(원심결정)을 하였고, 이에 항고인들은 2006. 8. 17. 원심결정에 대하
여 즉시항고를 제기하였다.  


나. 항고이유의 요지  


  항고인들은, 이 사건 토지지분이 대지권의 목적인 공유지분에 해당하므로, 이에 대한 이 사건 강제경매신청은 부적법하다고 할 것이고, 따라서 이사건 강제경매 개시결정에 대한 이의신청을 인용하여야 함에도 이를 기각한 원심결정은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다. 


다. 판단  


   항고인 채무자는 1990. 9. 5. 삼부토건 주식회사와, 위 회사가 그 소유의 성남시 분당구 분당동 39 토지에 신축하고 있던 아파트 중 403동 504호에 관하여 분양계약을 체결한 사실, 항고인 채무자는 이 사건 아파트 중 전유부분과 이 사건 토지지분에 관하여 각 수원지방법원 성남지원 분당등기소 1992. 8. 24. 접수 제46644호로 위 분양계약 체결일인 1990. 9. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료한 사실, 이 사건 토지지분에 관한 대지권등기가 1995.12.26. 경료된 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지지분은 이 사건 아파트의 대지권의 목적인 공유지분이라고 봄이 상당하고(비록 기록에 의하면, 이 사건 토지지분에 관하여 대지권등기가 경료되지 않고 있던 중, 항고인 소유자는 이 사건 아파트 중 전유부분에 관하여만 같은 등기소 1993. 2. 27. 접수 제13059호로 소유권이전청구권가등기를 경한 사실, 다른 항고인이 1997. 7. 25. 위 가등기에 기한 본등기를 경료하자, 같은 날 위 대지권등기가 직권으로 말소된 사실을 인정할 수 있지만, 위 대지권등기의 말소 여부와 관계없이, 전유부분과 그에 대한 대지사용권을 분리 처분할 수 있도록 정한 규약 또는 공정증서가 존재한다는 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 토지지분은 여전히 이 사건 아파트의 대지권의 목적인 공유지분이라고 보아야 한다), 따라서 이 사건 토지지분은 이 사건 아파트의 전유부분과 분리되어 처분될 수 없어(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 참조) 단독으로 경매 목적물이 될 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 토지지분만에 대한 이 사건 강제경매신청은 부적법하다.  


라. 결론  


 그렇다면, 이 사건 강제경매개시결정에 대한 이의신청을 기각한 원심결정은 위법하므로, 이를 취소하고, 이 사건 강제경매개시결정을 취소하며, 이 사건 강제경매신청을 기각한다.  


4. 항고심의 결정이유에 대한 검토  


  이 사건 항고심의 결정이유는 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결의 취지와 같은 맥락에서 이 사건 토지지분이 대지권의 목적인 공유지분이라고 보고, 이미 대지권을 취득하였으므로 대지권등기
의 말소 여부와 관계없이, 전유부분과 그에 대한 대지사용권을 분리 처분할 수 없으므로 토지지분에 대한 매각처분은 무효라고 본 것이다.

 

5. 위 사건으로 발생한 손해의 검토  


   이 사건 부동산과 관련되어 대지사용권을 확인하지 못한 법원의 보이지 않는 실수로 인하여 여러 가지 무효등기가 기입되고 경매신청권자 등 이해관계인에게 적지 않은 물질적 손해가 발생하였고, 이 절차를 진행한 법원의 인적․물적 낭비도 적지 않았다.  
   이로 인한 모든 손해를 정확히 계량하는 것은 불가능 하지만 필자의 주장을 설명하기 위한 자료로서 민사소송법과 대법원수수료규칙을 기준으로 개략적으로 산정한 피해내역은 아래 표와 같다.  
 실제로는 약간의 차이는 있을 것이고 피해금액은 그 이상일 것이다. 


 가. 개인적 손해  


 (1) 경매신청 채권자의 지출 비용   

 

 

(2)구분소유자의 지출 비용  

 

일단 개인들의 손해 총액은 일단 1)+2)=금20,998.200원 정도로 계산되었다. 
   아직 경매신청권자가 피해회복을 위한 조치를 취하지 않아서 피해를 합산하여 보지는 않았지만 그 피해를 감안하면 피해는 더울 늘어 날 것이다.  

18) 이 사건 사례 구분건물소유자는 실제로는 어떤 방법으로 말소된 대지권을 회복할 수 있는지 조차 방법을 정하지 못하여 사안이 발생한 지 8년이 지나도 대지권을 회복하지 못하고 있다. 따라서 그 비용을 확인하는 것은 아직 시기상조이다.. 
19) 필자가 직접 확인한 비용이다. 


(3) 매수인의 손해  


  이 사건은 소유자가 항고절차등으로 경매개시결정을 취소기각시켜서 매수인은 매수보증금의 이자상당의 손해(공탁금 이자와의 차이)와 시간적 손해외에는 발생하지 않았지만 매각잔금까지 납부한 상태에서 토지지
분에 대한 소유권을 상실하였다면 그 손해를 회복하기 위하여 배당받은 채권자들을 상대로 부당이득반환청구를 하거나 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 등 손해보전이 쉽지 않았을 것이고 경우에 따라서는 상당한 
금원의 손실도 발생할 가능성이 있었다. 


나. 국가예산의 낭비  


그러나 더욱 큰 손해는 수량적으로 계량할 수 없는 국가의 인적, 물적 낭비이다. 
   이 사건 부동산에 대하여는 처분의 일체성에 위배되어 말소될 운명에 있는 무효등기는 2건의 강제경매신청과 3건의 가압류, 2건의 가처분이 등기되었었고, 사례사건의 경우에는 2005년 3월 30일 경매신청되어 2007년 3월 12일 경매신청이 기각되어 사건이 종결될 때까지 될 때까지 2년 동안 법원에 계류되어 위 사건처리를 위한 국가의 시간적 물질적 손해는 계량하기가 어려울 정도이다.  
   더욱 문제가 되는 것은 이와 같은 사례가 적지 않게 발견된다는 점인데, 이는 유사 사례에 대한 대법원과 하급법원의 판결이 쌓이고 있다는 점에서 알 수 있다. 또한 이 무효상태가 어떤 식으로든 해결되지 않으면 앞의 손해사례에서 보듯이 개인과 국가의 손해가 계속적으로 엄청나게 늘어날 수 있다는 점이다. 
   또한 피해를 입은 이해관계인들이 국가를 상대로 손해배상을 청구하여 승소하는 경우에는 더욱 피해는 늘어날 것이므로 이에 대한 대책이 시급한 상황이다.  


3. 이 사건사례에서 국가상대 손해배상청구의 가능성  


가. 공무원의 책임에 대한 판례의 태도 

 

공무원의 직무상 의무위반으로 인해 국가배상책임이 인정되는 판례를 살펴보겠다. 


(1) 대법원 2016. 8. 25. 선고 2014다225083 판결  

대법원 2016. 8. 25. 선고 2014다225083 판결
[손해배상(기)][공2016하,1417]

【판시사항】

[1] 소방안전관리자가 소방안전관리대상물에 설치된 피난시설에 대하여 유지·관리의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이는 구 다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법 제11조 등이 다중이용업주에게 피난시설에 대한 유지·관리의무를 부담하도록 규정하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 소방안전관리자가 구 건축법 시행령 제36조 제1호에 따라 설치된 옥외 피난계단에 대한 유지·관리의무를 부담하는지 여부(적극) 및 여기에 건물 내부에서 옥외 피난계단으로 직접 연결되는 통로나 비상구를 사실상 폐쇄·차단함으로써 옥외 피난계단을 사용할 수 없게 하는 행위를 방지할 의무가 포함되는지 여부(적극)  

[2] 소방공무원이 구 소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률과 구 다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법에서 정한 직무상 의무를 게을리한 경우, 국가배상법 제2조 제1항에 정한 위법의 요건을 충족하기 위하여 요구되는 의무 위반의 정도 / 소방공무원이 재량에 맡겨져 있는 행정권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우, 직무상 의무를 위반한 것으로서 위법하게 되는지 여부(적극)  

[3] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가배상책임이 인정되기 위하여 직무상 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하는지 여부(적극) 및 상당인과관계가 인정되는지 판단하는 기준 

[4] 주점에서 발생한 화재로 사망한 갑 등의 유족들이 을 광역시를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 소방공무원들이 업주들에 대하여 적절한 지도·감독을 하지 않는 등 직무상 의무를 위반하였고, 소방공무원들의 직무상 의무 위반과 갑 등의 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 구 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률(2014. 1. 7. 법률 제12207호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘소방시설법’이라 한다) 제20조 제6항 제3호, 제10조 제1항, 구 다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘다중이용업소법’이라 한다) 제11조, 제14조의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 방화관리자 내지 소방안전관리자(2011. 8. 2. 소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률 개정 전의 명칭은 ‘방화관리자’였다. 이하 ‘소방안전관리자’라 한다)는 방화관리대상물 내지 소방안전관리대상물에 설치된 건축법 제49조에 따른 피난시설(이하 ‘피난시설’이라 한다)에 대하여 소방시설법 제10조 제1항에 따라 유지·관리할 의무를 부담하고, 이는 다중이용업소법 제11조 등이 다중이용업주에게 영업장에 설치된 피난시설에 대한 유지·관리의무를 부담하도록 규정하였더라도 마찬가지이다. 따라서 소방안전관리자는 피난시설 중 구 건축법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25273호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1호에 따라 설치된 옥외 피난계단에 대한 유지·관리의무를 부담하고, 이러한 의무에는 옥외 피난계단을 폐쇄하거나 훼손하는 행위뿐만 아니라 용도에 장애를 주는 행위를 방지할 의무도 포함되므로 건물 내부에서 옥외 피난계단으로 직접 연결되는 통로나 비상구를 사실상 폐쇄·차단함으로써 옥외 피난계단을 사용할 수 없게 하는 행위를 방지할 의무도 포함된다. 

[2] 구 소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11037호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소방시설법’이라 한다) 제4조 제1항, 제5조, 구 다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘다중이용업소법’이라 한다) 제9조 제2항은 전체로서의 공공 일반의 안전과 이익을 도모하기 위한 것일 뿐만 아니라 나아가 국민 개개인의 안전과 이익을 보장하기 위하여 둔 것이므로, 소방공무원이 구 소방시설법과 다중이용업소법 규정에 정하여진 직무상 의무를 게을리한 경우 의무 위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 때는 국가배상법 제2조 제1항에 정한 위법의 요건을 충족하게 된다. 그리고 소방공무원의 행정권한 행사가 관계 법률의 규정 형식상 소방공무원의 재량에 맡겨져 있더라도 소방공무원에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황 아래에서 소방공무원이 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 소방공무원의 직무상 의무를 위반한 것으로서 위법하게 된다. 

[3] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가배상책임이 인정되기 위하여는 공무원의 직무상 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다. 이러한 상당인과관계가 인정되는지를 판단할 때는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령을 비롯한 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 

[4] 주점에서 발생한 화재로 사망한 갑 등의 유족들이 을 광역시를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 소방공무원들이 소방검사에서 비상구 중 1개가 폐쇄되고 그곳으로 대피하도록 유도하는 피난구유도등, 피난안내도 등과 일치하지 아니하게 됨으로써 화재 시 피난에 혼란과 장애를 유발할 수 있는 상태임을 발견하지 못하여 업주들에 대한 시정명령이나 행정지도, 소방안전교육 등 적절한 지도·감독을 하지 아니한 것은 구체적인 소방검사 방법 등이 소방공무원의 재량에 맡겨져 있음을 감안하더라도 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에 해당하고, 다른 비상구 중 1개와 그곳으로 연결된 통로가 사실상 폐쇄된 사실을 발견하지 못한 것도 주점에 설치된 피난통로 등에 대한 전반적인 점검을 소홀히 한 직무상 의무 위반의 연장선에 있어 위법성을 인정할 수 있고, 소방공무원들이 업주들에 대하여 필요한 지도·감독을 제대로 수행하였더라면 화재 당시 손님들에 대한 대피조치가 보다 신속히 이루어지고 피난통로 안내가 적절히 이루어지는 등으로 갑 등이 대피할 수 있었을 것이고, 갑 등이 대피방향을 찾지 못하다가 복도를 따라 급속히 퍼진 유독가스와 연기로 인하여 단시간에 사망하게 되는 결과는 피할 수 있었을 것인 점 등 화재 당시의 구체적 상황과 갑 등의 사망 경위 등에 비추어 소방공무원들의 직무상 의무 위반과 갑 등의 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 구 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률(2014. 1. 7. 법률 제12207호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항(현행 화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률 제10조 제1항 참조), 제20조 제6항 제3호(현행 화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률 제20조 제6항 제3호 참조), 구 다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제11조, 제14조, 구 건축법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 구 건축법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25273호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1호 [2] 국가배상법 제2조 제1항, 구 소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11037호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(현행 화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률 제4조 제1항, 화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률 시행령 제9조 제1항 참조), 제5조(현행 화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률 제5조 참조), 구 다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 [3] 국가배상법 제2조 제1항 [4] 헌법 제34조 제6항, 국가배상법 제2조 제1항, 구 소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11037호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(현행 화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률 제4조 제1항, 화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률 시행령 제9조 제1항 참조), 제5조(현행 화재예방, 소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률 제5조 참조), 구 다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 

【참조판례】

[2][3] 대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결(공2008상, 653)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 최종우 외 1인)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 부산광역시 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 2 외 6인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 5인)

【원심판결】 부산고법 2014. 8. 21. 선고 2013나51759 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들과 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하고, 원고들과 피고 부산광역시 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고들의 피고 2, 피고 3에 대한 상고이유에 대하여

가. 제2, 제3비상구 등에 관한 상고이유에 대하여

(1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 사정을 들어 ① 이 사건 주점의 제2비상구, 휴대용비상조명등, 영상음향차단장치 등은 구「소방시설 설치·유지 및 안전관리에 관한 법률」(2014. 1. 7. 법률 제12207호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘소방시설법’이라 한다) 제9조 제1항 등에 따라 이 사건 건물에 설치된 ‘소방시설 등’이 아니라 구「다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법」(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘다중이용업소법’이라 한다) 제9조 제1항 등에 따라 다중이용업소인 이 사건 주점에 추가로 설치된 ‘안전시설 등’에 해당하고, ② 이 사건 주점의 제3비상구는 법령상 설치의무 없이 부산진소방서 담당자의 권고에 따라 임의로 설치된 것이므로, 이들 시설에 대하여는 이 사건 건물의 소유자들인 피고 2, 피고 3이 선임한 방화관리자 내지 소방안전관리자(2011. 8. 4. 법률 개정 전의 명칭은 ‘방화관리자’였다. 이하 ‘소방안전관리자’라 한다) 소외 1이 적정하게 유지·관리할 의무를 부담하지 아니한다는 취지로 판단하였다. 

(2) 원심판결 이유를 관련 법령의 규정 내용과 기록에 비추어 살펴보면, 소외 1이 이 사건 주점에 설치된 휴대용비상조명등, 영상음향차단장치, 제3비상구 등에 대하여 유지·관리할 의무를 부담하지 아니한다는 취지의 원심판단 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소방시설법과 다중이용업소법의 관계나 소방시설법상 소방안전관리자의 업무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

(3) 다만 소외 1이 이 사건 주점의 제2비상구에 대하여도 유지·관리할 의무를 부담하지 아니한다는 취지의 원심판단 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

소방시설법 제20조 제6항 제3호는 방화관리대상물 내지 소방안전관리대상물의 관계인이 선임한 소방안전관리자의 업무로 ‘소방시설법 제10조에 따른 피난시설의 유지·관리업무’를 규정하고 있고, 소방시설법 제10조 제1항 각 호는 ‘특정소방대상물의 관계인은 ① 건축법 제49조에 따른 피난시설(이하 ‘피난시설’이라 한다)을 폐쇄하거나 훼손하는 등의 행위, ② 피난시설의 주위에 물건을 쌓아두거나 장애물을 설치하는 행위, ③ 피난시설의 용도에 장애를 주거나 소방기본법 제16조에 따른 소방활동에 지장을 주는 행위, ④ 그 밖에 피난시설을 변경하는 행위를 하여서는 아니 된다’고 규정하고 있다. 구 건축법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조 제1항은 ‘대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물에는 국토해양부령이 정하는 피난시설을 설치하여야 한다’고 규정하고 있고, 구 건축법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25273호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1호는 ‘건축물의 3층 이상의 층으로서 위락시설 중 주점영업의 용도로 쓰는 거실 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상인 층에는 그 층으로부터 지상으로 통하는 옥외 피난계단을 따로 설치하여야 한다’고 규정하고 있다. 한편 다중이용업소법 제11조는 ‘다중이용업주는 해당 영업장에 설치된 피난시설을 소방시설법 제10조 제1항에 따라 유지하고 관리하여야 한다’고 규정하고 있고, 제14조는 ‘다중이용업주는 소방시설법 제20조 제6항 제3호에 따른 업무를 수행하여야 한다’고 규정하고 있다. 

이러한 소방시설법과 다중이용업소법의 규정 내용과 취지 등에 비추어 보면, 소방안전관리자는 해당 방화관리대상물 내지 소방안전관리대상물에 설치된 피난시설에 대하여 소방시설법 제10조 제1항에 따라 유지·관리할 의무를 부담한다고 할 것이고, 이는 다중이용업소법 제11조 등이 다중이용업주에게 해당 영업장에 설치된 피난시설에 대한 유지·관리의무를 부담하도록 규정하였더라도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 소방안전관리자는 피난시설 중 구 건축법 시행령 제36조 제1호에 따라 설치된 옥외 피난계단에 대한 유지·관리의무를 부담하고, 이러한 의무에는 옥외 피난계단을 폐쇄하거나 훼손하는 행위뿐만 아니라 그 용도에 장애를 주는 행위를 방지할 의무도 포함되므로 건물 내부에서 옥외 피난계단으로 직접 연결되는 통로나 비상구를 사실상 폐쇄·차단함으로써 옥외 피난계단을 사용할 수 없게 하는 행위를 방지할 의무도 포함된다고 할 것이다. 

기록에 의하면 이 사건 주점의 제2비상구에 연결된 옥외 피난계단은 이 사건 주점 개업을 위하여 이 사건 건물 3층 부분을 위락시설로 용도변경할 당시 구 건축법 제49조 제1항 및 구 건축법 시행령 제36조 제1호에 따른 피난시설로 추가 설치한 것임을 알 수 있다. 따라서 이 사건 건물의 소방안전관리자인 소외 1은 소방시설법 제20조 제6항 제3호에 따라 이러한 옥외 피난계단에 대한 유지·관리의무를 부담하고, 이러한 옥외 피난계단에 대한 유지·관리의무에는 그에 직접 연결된 통로나 제2비상구를 사실상 폐쇄·차단하는 행위를 방지할 의무도 포함된다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 제2비상구가 다중이용업소법령에 따라 설치된 ‘안전시설 등’에 해당한다는 이유만으로 이에 대하여 소외 1이 유지·관리할 의무를 부담하지 아니한다는 취지로 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 소방시설법상 소방안전관리자의 업무 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 

(4) 그러나 아래와 같은 이유로 소외 1의 제2비상구에 대한 유지·관리업무 소홀과 망인들의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어려운 이상, 피고 2, 피고 3이 원고들에 대하여 손해배상책임을 지지 아니한다는 원심의 결론은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 

기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 즉 ① 이 사건 주점의 업주들과 종업원들이 2011년 6월경 이 사건 주점 내부 복도에서 제2비상구로 연결된 통로에 문을 설치하고 그곳에 술 상자를 쌓아놓는 등으로 사실상 창고로 사용하였고, 그로 인하여 그때부터 이 사건 주점 내부에서 제2비상구 쪽으로는 사람이 통행하기 어려워졌다. ② 그런데 이 사건 주점 내부 복도에서 제2비상구로 연결된 통로는 이 사건 주점의 주출입구 바로 옆에 위치하고 있다. ③ 이 사건 화재 당시 생존자들은 모두 이 사건 주점 주출입구를 통하여 옥내계단으로 대피하였는데 망인들은 모두 주출입구나 제2비상구로 연결된 통로의 입구에 접근하지 못한 채 이 사건 주점 내부의 복도에서 유독가스 흡입으로 인한 질식으로 사망에 이르렀다. ④ 이 사건 주점의 내부 구조상 주출입구 앞까지 이르기 전의 복도에서는 제2비상구 위에 설치된 피난구유도등을 발견하기도 어려웠을 것으로 보인다. 

이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 화재 당시 위와 같이 제2비상구로 연결된 통로와 제2비상구가 사실상 폐쇄되어 있었다는 사정이 망인들의 피난에 현실적인 장애를 초래하였다고 보이지 아니하므로, 소외 1이 이에 대한 유지·관리업무를 다하였더라도 망인들의 사망을 막을 수는 없었다고 할 것이다. 따라서 소외 1이 옥외 피난계단에 연결된 통로나 제2비상구의 폐쇄·차단행위를 방지하지 아니한 잘못과 망인들의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.  

(5) 결국 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

나. 소방훈련 및 교육에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 소외 1이 소방훈련이나 소방교육에 관하여 소방안전관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  

2. 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 12, 원고 13, 원고 16의 피고 부산광역시, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 상고이유에 대하여 

가. 책임제한에 관한 상고이유에 대하여

불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 과실상계 또는 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다91197 판결 등 참조). 

원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 과실상계에 관한 사실인정이나 그 비율판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 거기에 상고이유의 주장과 같은 책임제한에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  

나. 일실수입에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이 도시일용노임을 기준으로 망 소외 2의 일실수입을 산정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 일실수입 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

다. 위자료에 관한 상고이유에 대하여

불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결 등 참조).  

원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이 망인들의 나이, 가족관계, 사망 경위, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 망인들의 위자료 수액을 각 5,000만 원으로 정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위자료 수액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

3. 피고 부산광역시의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

구「소방시설설치유지 및 안전관리에 관한 법률」(2011. 8. 4. 법률 제11037호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소방시설법’이라 한다) 제4조 제1항 본문 각 호는 ‘소방방재청장·소방본부장 또는 소방서장은 화재의 예방과 화재진압 대책의 마련을 위하여 필요한 때에는 관할구역 안에 있는 소방대상물이나 관계지역에 대하여 관계공무원으로 하여금 ① 관계인에게 필요한 보고를 하도록 하거나 자료제출의 명령을 하는 행위, ② 소방대상물의 위치·구조·설비 또는 관리의 상황을 검사하는 행위, ③ 소방대상물의 위치·구조·설비 또는 관리의 상황에 관하여 관계인에게 질문하는 행위를 하게 할 수 있다’고 규정하고 있고, 제5조는 ‘소방본부장 또는 소방서장은 대통령령이 정하는 소방대상물에 대한 소방검사의 결과 그 위치·구조·설비 또는 관리의 상황에 관하여 화재예방을 위하여 필요하거나 화재가 발생하는 경우 인명 또는 재산의 피해가 클 것으로 예상되는 때에는 행정안전부령이 정하는 바에 따라 관계인에게 그 소방대상물의 개수·이전·제거, 사용의 금지 또는 제한, 공사의 정지 또는 중지 그 밖의 필요한 조치를 명할 수 있다’고 규정하고 있다. 그리고 다중이용업소법 제9조 제2항은 ‘소방본부장이나 소방서장은 안전시설 등이 행정안전부령으로 정하는 기준에 맞게 설치 또는 유지되어 있지 아니한 경우에는 그 다중이용업주에게 안전시설 등의 보완 등 필요한 조치를 명할 수 있다’고 규정하고 있다. 이러한 구 소방시설법과 다중이용업소법 규정들은 전체로서의 공공 일반의 안전과 이익을 도모하기 위한 것일 뿐만 아니라 나아가 국민 개개인의 안전과 이익을 보장하기 위하여 둔 것이므로, 소방공무원이 구 소방시설법과 다중이용업소법 규정에 정하여진 직무상 의무를 게을리한 경우 그 의무 위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 때는 국가배상법 제2조 제1항에 정한 위법의 요건을 충족하게 된다. 그리고 소방공무원의 행정권한 행사가 관계 법률의 규정 형식상 소방공무원의 재량에 맡겨져 있더라도 소방공무원에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황 아래에서 소방공무원이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 소방공무원의 직무상 의무를 위반한 것으로서 위법하게 된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결 등 참조). 

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사정을 알 수 있다. 즉 ① 이 사건 주점은 부산광역시의 대표적 번화가인 서면 지역에 위치하는 다중이용업소로서 많은 사람들이 동시에 이용할 것으로 예상되는 장소인 데다가 영업장 내에 구획된 객실이 24개나 되는 반면 창문이 없고 내부에서 주출입구나 비상구로 연결되는 복도가 여러 갈래이어서 이용자들이 전체적인 내부 구조를 파악하기 어려운 곳이다. ② 이 사건 주점 개업 당시인 2009년 6월경에는 이 사건 주점에 주출입구 외에도 비상구 3곳이 설치되어 있었고, 그에 따라 각 비상구 부근 통로에는 그쪽에 비상구가 있음을 안내하는 피난구유도등이, 이 사건 주점의 각 방에는 그곳에서 각 비상구와 주출입구까지 가는 피난통로 및 각 비상구와 주출입구의 위치를 안내하는 피난안내도가 각각 설치되어 있었다. ③ 특히 주출입구 반대편에 있는 25번방 바로 옆에 설치된 제3비상구는 이 사건 주점 개업 당시 다른 비상구들이 주출입구 쪽에만 몰려 있어서 화재 시 피난경로가 충분하지 아니한 사정을 고려하여 부산진소방서 담당자의 권고에 따라 임의로 설치된 것이다. ④ 그런데 이 사건 주점 개업 직후인 2009년 10월경 이 사건 업주들이 제3비상구를 폐쇄한 다음 그 부속실에 소파와 노래방기기를 들여놓아 영업장으로 사용하였고, 그로 인하여 화재 시 제3비상구로는 대피할 수 없는 상태가 되었다. 그럼에도 마치 그곳으로도 여전히 대피할 수 있는 것처럼 그 위치를 안내하는 피난구유도등, 피난안내도 등을 그대로 두었다. ⑤ 소방공무원들은 그 후 매년 실시한 3차례 정기소방검사에서 이 사건 주점의 피난통로와 비상구 등에 대한 점검을 제대로 하지 아니하여 위와 같이 피난구유도등, 피난안내도 등이 화재 시 대피통로로 안내하고 있던 제3비상구가 폐쇄된 사실 등을 발견하지 못하였고, 2011년도 소방검사 당시에는 주출입구 옆에 있는 제2비상구로 가는 통로가 술 창고로 사용되어 사실상 폐쇄되어 있었음에도 이를 발견하지 못하였으며, 결국 이러한 피난 장애요인들에 대하여 2012. 5. 5. 발생한 이 사건 화재 당시까지 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 주점과 같이 대도시 번화가에 위치한 다중이용업소로서 그 내부 구조상 이용자들이 화재 시 신속히 대피할 수 있는 피난통로를 찾기 어려운 영업장에서는 화재로 인한 인명피해를 최소화하기 위하여 비상구와 피난통로 등이 신속한 피난에 지장을 주지 아니하는 정상적인 상태로 유지되는 것뿐만 아니라 화재 시 비상구 등으로 대피하도록 유도하는 피난구유도등, 피난안내도 등의 기능이 정상적으로 유지되는 것 역시 중요하다. 이 사건 주점의 주출입구 반대편에 위치한 제3비상구와 같이 다중이용업주가 법령상 의무 없이 임의로 설치한 비상구이더라도 그것이 폐쇄된 상태로 있을 경우 화재 시 그곳으로 대피하도록 유도하는 피난구유도등, 피난안내도 등과 일치하지 아니하게 됨으로써 오히려 신속한 대피에 혼란과 장애를 유발할 것이기 때문에 소방공무원들로서는 이러한 유형의 다중이용업소에 대한 소방검사를 할 때는 영업장에 설치된 비상구와 피난구유도등, 피난안내도 등이 서로 일치하여 피난을 원활히 유도하는 상태로 유지되는지를 철저하게 점검하고 확인할 직무상 의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 소방공무원들이 3차례 소방검사에서 제3비상구가 폐쇄되고 그곳으로 대피하도록 유도하는 피난구유도등, 피난안내도 등과 일치하지 아니하게 됨으로써 화재 시 피난에 혼란과 장애를 유발할 수 있는 상태임을 발견하지 못하여 이 사건 업주들에 대한 시정명령이나 행정지도, 소방안전교육 등 적절한 지도·감독을 하지 아니한 것은 구체적인 소방검사 방법 등이 소방공무원의 재량에 맡겨져 있음을 감안하더라도 소방공무원에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에 해당하여 위법하다고 볼 수 있는 것이다. 이와 더불어 2011년 소방검사에서 제2비상구와 그곳으로 연결된 통로가 사실상 폐쇄된 사실을 발견하지 못한 것도 이 사건 주점에 설치된 피난통로 등에 대한 전반적인 점검을 소홀히 한 직무상 의무 위반의 연장선에 있는 것으로 볼 수 있으므로 그 위법성을 인정할 수 있다. 

원심은 같은 취지에서 부산진소방서 소속 소방공무원들이 이 사건 건물에 대하여 소방검사를 실시하면서 화재 시 인명피해의 발생이 우려되는 다중이용업소인 이 사건 주점의 비상구와 피난시설 등에 대한 점검을 소홀히 함으로써 각 방에 부착된 피난안내도에 표시되어 있는 제2비상구와 제3비상구가 사실상 폐쇄된 사실을 발견하지 못하고 필요한 조치를 취하지 아니하는 등 직무상 의무를 위반한 과실이 있고, 그 위법성이 인정된다는 취지로 판단하였다. 원심의 이유 설시에 적절하지 아니한 부분이 없지 아니하나, 소방공무원들의 위와 같은 직무상 의무 위반과 그 위법성이 인정된다는 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 국가배상법 제2조 제1항의 ‘직무상 의무 위반으로 인한 위법’에 관한 법리오해나 심리미진 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 

나. 상고이유 제2점에 대하여

공무원의 직무상 의무 위반으로 인한 국가배상책임이 인정되기 위하여는 공무원의 직무상 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다. 이러한 상당인과관계가 인정되는지를 판단할 때는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령을 비롯한 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다(앞서 든 대법원 2005다48994 판결 등 참조).  

원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴본다.

앞서 본 것처럼 이 사건 화재 당시 제2비상구가 사실상 폐쇄되어 있었다는 사정은 망인들의 대피에 현실적인 장애가 되었다고 보기 어려우므로, 원심판결 이유 중 그것이 망인들의 사망을 초래한 하나의 직접적인 원인이 된 것처럼 설시한 부분은 적절하지 아니하다. 

그러나 기록에 의하면 다음 사정을 알 수 있다. 즉 ① 이 사건 화재 당시 종업원 소외 3이 발화지점인 24번방의 문을 연 순간부터 그곳에서 나온 유독가스와 연기가 영업장 내 복도를 통하여 급속히 확산되었다. 그런데 이 사건 주점에 설치된 자동화재탐지설비가 작동하지 아니하여 비상경보를 울리지 아니하였다. ② 주출입구 반대편에 위치한 제3비상구 바로 옆에 있는 25번방에는 12명의 손님들이 있었는데 이들은 종업원 소외 4가 뒤늦게 대피하라는 말을 전달하는 바람에 연기가 자욱한 복도를 통하여 대피를 시도하게 되었고, 그중 8명이 주출입구 쪽으로 가는 최단거리 피난통로를 찾지 못한 채 복도를 길게 우회하여 가다가 복도 중간에서 유독가스와 연기를 다량 흡입하여 사망하였다. 이에 비하여 종업원 소외 4는 25번방에서 주출입구 쪽으로 가는 최단거리 피난통로를 손님들에게 안내하지 아니한 채 혼자 그 통로를 통하여 주출입구 밖으로 대피하였다. ③ 19번방 손님들은 19번방 앞 복도 쪽으로 연기가 밀려들기 직전에 화재사실을 알고 대피하기 시작하여 8명 중 7명은 생존할 수 있었으나 그중 소외 5는 19번방에서 주출입구 쪽으로 가는 복도 중간에서 유독가스 흡입으로 인한 질식으로 사망하였다. 소외 5는 주출입구 쪽과 제3비상구 쪽에서 연기가 급속히 밀려오는 상황에서 대피방향을 찾지 못하다가 유독가스를 다량 흡입하여 사망에 이른 것으로 보인다. 

이와 같은 이 사건 화재 당시의 구체적 상황과 망인들의 사망 경위 등을 토대로 소방공무원들이 이 사건 주점에 대한 소방검사 등 과정에서 그 직무상 의무를 다하였다면 망인들의 사망을 막을 수 있었을 것인지에 대하여 본다. 우선 소방공무원들이 소방검사 당시 이 사건 주점의 피난통로와 비상구 등에 대한 기본적인 점검을 다하여 제3비상구가 폐쇄되는 등으로 피난에 혼란과 장애를 유발할 수 있는 상태임을 발견하였다면 이 사건 업주들에 대한 행정지도 등을 통하여 제3비상구를 다시 개방하도록 조치할 수 있었을 것이고, 이로써 화재 시 제3비상구 바로 옆에 있는 25번방 등에서 제3비상구를 통하여 보다 용이하게 탈출할 수 있도록 하였을 것이다. 설령 제3비상구를 다시 개방하도록 하지 아니하더라도 적어도 다중이용업소법 제9조 제2항에 따라 법령상 기준에 맞지 아니하게 된 피난구유도등과 피난안내도 등을 모두 주출입구와 그쪽에 몰려 있는 다른 비상구로만 신속히 대피하도록 유도하는 상태로 정비하는 조치를 명할 수 있었다. 그리고 소방공무원들이 제3비상구뿐만 아니라 주출입구 옆에 위치한 제2비상구까지 폐쇄되어 있는 등 여러 법령 위반 사실을 적발하였다면 이 사건 업주들에 대한 지도·감독을 강화하여 다중이용업소법 제8조 등에 따라 이 사건 업주들과 그 종업원들로 하여금 소방서에서 실시하는 소방안전교육을 이수하도록 할 수도 있었다. 소방공무원들이 이 사건 업주들에 대하여 이와 같이 필요한 지도·감독을 제대로 수행하였더라면 이 사건 화재 당시 손님들에 대한 대피조치가 보다 신속히 이루어지고 피난통로 안내가 적절히 이루어지는 등으로 망인들이 25번방 바로 옆에 있는 제3비상구 쪽으로 대피할 수 있었거나 주출입구 방향으로 곧바로 대피할 수 있었을 것으로 보이고, 망인들이 대피방향을 찾지 못하다가 복도를 따라 급속히 퍼진 유독가스와 연기로 인하여 단시간에 사망하게 되는 결과는 피할 수 있었을 것으로 보인다. 소외 5 역시 종업원들의 보다 신속한 대피조치가 이루어지거나 주출입구 쪽으로 곧바로 대피하도록 안내를 받았다면 다른 일행과 달리 혼자서 대피통로를 찾지 못하여 사망에 이르지는 아니하였을 것이다. 이러한 사정과 더불어 소방공무원에게 소방검사 등 단속권한을 부여한 것은 화재로부터 국민의 생명·신체와 재산을 보호하려는 소방시설법의 취지와 헌법 제34조 제6항의 이상을 실현하기 위한 것인 점, 이 사건 피해의 경위와 그 정도 등을 종합적으로 고려하여 보면 앞서 본 소방공무원들의 직무상 의무 위반과 망인들의 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 봄이 타당하다고 할 것이다. 

원심은 같은 취지에서 소방공무원들이 화재 시 인명피해의 발생이 우려되는 다중이용업소인 이 사건 주점의 비상구와 피난시설 등에 대한 점검을 소홀히 함으로써 이 사건 주점의 피난통로 등에 앞서 본 중대한 피난 장애요인이 있음을 발견하지 못하여 이 사건 업주들에 대한 적절한 지도·감독을 하지 아니한 직무상 의무 위반과 망인들의 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 판단하였다. 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 상당인과관계에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고들과 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하며, 원고들과 피고 부산광역시 사이에 생긴 부분은 각자 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

[별 지] 원고 명단: 생략

대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥  


 공무원의 직무상 의무위반으로 국가배상책임이 인정되기 위하여는 공무원의 직무상 의무위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다. 이러한 상당인과관계가 인정되는지를 판단할 때는 일
반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령을 비롯한 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.  
  위 판결은 공무원의 직무상 의무위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되어야 국가책임을 물을 수 있음을 판시하고 있다.  


(2) 대법원 2007.12.27 2005다62747 판결  

대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결
[손해배상(기)][집55(2)민,384;공2008상,112]

【판시사항】

[1] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가가 배상책임을 지는 경우의 직무상 의무의 내용 및 상당인과관계 유무의 판단 기준 

[2] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여진 경우 경락허가결정의 확정 여부(소극) 및 적법한 경락대금의 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)  

[3] 경락대금까지 납부하였다가 경매법원 공무원의 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오로 경락허가결정이 취소된 경우, 위 과오와 경락인의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부 (적극)  

[4] 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여져 경락인이 소유권을 취득하지 못하게 됨으로써 입은 손해 

[5] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권의 발생시점(=경락대금납부일) 및 그 지연이자율(=민사법정이율) 

[6] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 지출한 국민주택채권 할인료 상당의 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 

[2] 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없다. 

[3] 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서, 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 경락인의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다. 

[4] 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다. 

[5] 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 국가가 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권은 그 손해 발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 국가는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 한다. 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 한다. 

[6] 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는 데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이며, 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 경매법원 공무원의 위법한 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 취소된 경우에 경락인으로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제160조(현행 제173조 참조), 제607조(현행 민사집행법 제90조 참조), 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 제654조(현행 민사집행법 제142조 참조) [3] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [4] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [5] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제379조, 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 법원보관금취급규칙 제7조 [6] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호(현행 주택법 제68조 제1항 제1호 참조), 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2(현행 주택법 시행령 제91조 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제95조 참조) 

【참조판례】

[1] 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결(공1998하, 2545)
대법원 1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결(공2000상, 265)
대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결(2003상, 1245)
[2] 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121)
대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정(공2003상, 439)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 최재호)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2005. 9. 27. 선고 2005나23300 판결

【주 문】

원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권할인료 상당의 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상당인과관계에 관하여

공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결 등 참조). 

원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 각 부동산 중 소외인 소유의 1/8 지분(이하 ‘이 사건 각 부동산 지분’이라 한다)에 관하여 개시된 임의경매절차에서 경매법원은 이 사건 각 부동산의 공유자들에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제649조 제1항에 의한 경매사실의 통지 및 같은 법 제617조 제2항에 의한 경매기일과 경락기일의 통지를 적법하게 하지 아니한 채 경매절차를 진행한 사실, 이 사건 각 지분에 대한 최고가매수신고인인 원고는 2001. 10. 17. 경매법원으로부터 경락허가결정을 받고 대금지급기일로 지정된 2001. 11. 15. 경락대금을 완납한 후 같은 날 원고의 비용부담 및 경매법원의 촉탁에 의하여 이 사건 각 지분에 관하여 원고 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마친 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 부동산의 공유자들이 위 공유자에 대한 통지를 받지 못하였음을 이유로 위 경락허가결정에 대하여 추완항고를 제기하자 항고법원은 2002. 6. 7. 이를 받아들여 위 경락허가결정을 취소하고 원고에 대한 경락을 허가하지 아니한다는 결정을 하였고 이는 그 무렵 확정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없으므로( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정, 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 등 참조), 원고는 결국 이 사건 각 부동산 지분을 취득할 수 없을 뿐 아니라, 그 이전에 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 지출한 비용 상당의 손해를 입게 되었다 할 것이다. 

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 원고의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이다. 

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국가배상책임 요건으로서의 상당인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 손해배상청구권의 포기에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 경락허가결정 취소결정에 대하여 재항고하지 않았다거나 2004. 6. 10.자 ‘낙찰허가결정 및 대금납부명령 각 취소 및 낙찰대금환부 결정’에 대하여 항고포기서를 제출하였다는 사정만으로는 원고가 이 사건 경매절차와 관련된 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 권리의 포기에 관한 의사해석을 그르친 위법이 없다. 

2. 원고의 상고이유에 대하여

가. 시가상승분 상당 손해에 관하여

경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다. 

원심이 같은 취지에서 원고의 이 부분 손해 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 손해의 인정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법은 없다. 

나. 경락대금에 대한 이자 차액 상당 손해에 관하여

경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 피고는 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 피고에 대한 손해배상청구권은 그 손해발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 피고는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 할 것이다. 그리고 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니라고 하겠으므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 할 것이다. 

이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해는 위 보관금이율에 의한 이자 상당액만이 통상의 손해이고 이를 넘어서 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 손해는 특별손해로서 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 입증이 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어서의 지연이자 등 손해의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 

한편, 원고는 그가 경락대금을 납부한 2001. 11. 15.부터 이를 실제로 반환받은 2004. 6. 14.까지 2년 7개월 동안의 위 이자 차액 손해를 청구하고 있으므로, 이 사건 경락허가결정의 취소 및 경락불허가 결정이 있었던 2002. 6. 7. 이후 2년여가 지나서야 원고가 경락대금(보관금이자 포함)을 반환받게 된 경위와 귀책사유 등에 관하여도 더 심리하여 명백히 할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다. 

다. 국민주택채권 할인료 상당 손해에 관하여

원고가 이 사건 각 부동산 지분에 관하여 경락을 원인으로 소유권이전등기를 할 당시 시행되던 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호, 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2, 제17조의 각 규정에 의하면 부동산등기를 신청하는 자는 위 법령이 정한 바에 따라 제1종국민주택채권을 매입하도록 되어 있으므로, 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이라고 할 것이다. 그리고 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우, 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 이 사건에서 원고가 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 원고로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다. 

그럼에도 원심은, 위 할인료 상당의 손해를 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 없다고 단정하여 이를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 

라. 소송비용액 상당 손해에 관하여

원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 주장하는 소송비용액 상당의 손해는 피고측의 과실과 상당인과관계에 있는 손해라고 보기 어렵고, 특별히 그러한 손해가 발생하리라는 것을 피고측이 예상할 수 있었던 것도 아니라고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

3. 결 론

그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권 할인료 상당의 손해에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)   


 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 고 설시하고 있다. 
   위 판결은 상당인과관계에 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견 가능
한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.고 설시하고 있다.


(3) 대법원 2007.12.27. 2005다62747 판결  


 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서, 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 경락인의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다.  
   위 판결은 경락인이 국가배상이외의 방법으로 구제받을 방법이 없다는 점을 근거로 국가배상책임을 인정하고 있다. 위 판결들을 종합하여 보면  국가의 손해배상책임을 묻기 위하여서는 
① 공무원의 직무상 의무위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과 관계가 인정되어야 하고, 
② 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능하여야 하고,
③ 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 없는 경우라는 엄격한 요건이 요구된다고 할 수 있을 것이다.

위 사례사건에서 의 국가배상책임을 검토하기 위하여 국가책임을 인정한 판례와 부인한 판례를 검토하여 보고자 한다. 

 

나. 국가배상책임을 인정한 판례  

(1) 대법원 2008.1.31 선고 2006다913 판결   

   이와 같은 사실관계 아래에서 원고로서는 2003. 9. 19.자 매각허가취소결정 및 2003. 10. 7.자 매각물건명세서상의 불분명한 기재와 경매담당 공무원의 잘못된 답변으로 최선순위 전세권자인 소외인보다 후순위로 이루어진 나머지 전세권설정등기가 매각으로 인하여 모두 말소되는 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정함으로써 그 각 전세권을 인수하여야 하는 예상하지 못한 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 피고로서
는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무의무 위반행위로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 
  위 판결은 매각물건명세서에 “말소될 수 있는 전세권이 있음”이라고 기재하였음에도 그 취지가 불명하고 경매담당공무원의 답변에 문제가 있었다는 이유로 국가배상책임을 인정하고 있다.  

대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결
[손해배상(기)][미간행]

【판시사항】

[1] 국가의 배상책임이 성립하기 위하여 요구되는 공무원의 직무상 의무 위반의 내용 및 상당인과관계 

[2] 경매절차에서 매각물건명세서를 작성하도록 하는 취지 

[3] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무 

[4] 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가의 배상책임 유무(적극) 

【참조조문】

[1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 
[2] 민사집행법 제105조 [3] 민사집행법 제105조 [4] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조

【참조판례】

[1] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결(공2008상, 112)
[2] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2005. 12. 6. 선고 2005나38364 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조). 

민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다 ( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임 하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다. 

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 주식회사 하나로상호저축은행은 이 사건 토지에 관한 근저당권에 기하여 청주지방법원 2002타경20288호로 이 사건 토지 및 이 사건 건물에 일괄경매를 신청한 사실, 이 사건 건물은 9세대로 이루어진 다가구주택으로서 각 세대별로 9건의 전세권설정등기가 마쳐져 있었는데, 그 중 3세대의 전세권자들만 위 경매절차에서 배당요구를 한 사실, 배당요구를 하지 아니한 6건의 전세권은 이 사건 부동산의 매각으로 인하여 그 권리가 소멸되지 아니함에도, 집행법원은 제4차 매각기일에 앞서 작성한 2003. 7. 19.자 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것(이하 ‘매수인이 인수할 부담’이라고 한다)’란에 ‘해당사항 없음’이라고 기재한 사실, 원고는 제4차 매각기일에 이 사건 부동산에 관한 매수신청을 하여 2003. 8. 21. 집행법원으로부터 매각허가결정을 받았으나, 집행법원은 2003. 9. 19. ‘최선순위 전세권자인 소외인이 배당요구 종기까지 배당요구를 하지 아니하여 매수인이 그 전세권을 인수하여야 하는데 매각물건명세서에 그러한 취지의 기재가 없었다’는 이유로 매각허가결정을 취소한 사실, 집행법원은 그 후 제5차 매각기일에 앞서 다시 작성한 2003. 10. 7.자 매각물건명세서의 ‘매수인이 인수할 부담’란에도 매각으로 말소되지 않는 전세권을 특정하지 아니한 채 단순히 ‘말소되지 않을 최선순위 전세권설정 있음’이라고 기재하였고, 집행법원의 경매담당 공무원 역시 그 무렵 원고의 문의에 대하여 이 사건 부동산의 매수인으로서는 최선순위 전세권자인 소외인의 전세권만을 인수하면 된다는 취지의 답변을 한 사실, 이에 원고는 제5차 매각기일에 종전 매수신고가격에서 소외인의 전세금에 상당하는 금원만을 공제한 가격으로 매수신고를 한 결과 2003. 10. 30. 집행법원으로부터 매각허가결정을 받았고, 이에 따라 2003. 11. 7. 그 매각대금을 납부한 사실, 집행법원은 2003. 11. 14. 원고 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 촉탁하면서 이 사건 건물에 관한 소외인의 전세권만을 제외한 나머지 전세권설정등기 모두에 대하여 말소등기를 촉탁한 사실, 그 후 집행법원은 배당요구를 하지 아니한 나머지 5건의 전세권설정등기가 매각으로 인하여 말소될 수 없음을 확인한 후 2003. 12. 17. 비로소 그 각 전세권설정등기의 말소회복등기를 촉탁한 사실을 알 수 있다. 

이와 같은 사실관계 아래에서 원고로서는 2003. 9. 19.자 매각허가취소결정 및 2003. 10. 7.자 매각물건명세서상의 불분명한 기재와 경매담당 공무원의 잘못된 답변으로 최선순위 전세권자인 소외인보다 후순위로 이루어진 나머지 전세권설정등기가 매각으로 인하여 모두 말소되는 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정함으로써 그 각 전세권을 인수하여야 하는 예상하지 못한 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 피고로서는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무의무 위반행위로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다( 대법원 1998. 11. 13. 선고 98다31837 판결 참조). 

또한, 원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 토지 및 건물의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 배당요구를 하지 아니한 나머지 전세권설정등기가 말소되지 아니함을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 사정만으로 피고의 손해배상책임을 면한다거나, 경매담당 공무원 등의 직무위반행위와 원고의 손해 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다. 

원심은 단순히 2003. 10. 7.자 매각물건명세서의 ‘매수인이 인수할 부담’란에 ‘말소되지 않을 최선순위 전세권설정 있음’이라고 기재하였다는 이유만으로 원고의 가격결정에 영향을 미쳤다고 판단하고 있어 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 피고의 손해배상 책임을 인정한 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미치는 매각물건명세서 작성상 하자에 관한 법리오해나 국가배상책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희   
대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결
[손해배상(기)][공2010하,1430]

【판시사항】

[1] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 

[2] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무의 내용 및 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가배상책임이 성립하는지 여부(적극) 

[3] 매각물건명세서를 작성하면서 매각으로 소멸되지 않는 최선순위 전세권이 매수인에게 인수된다는 취지의 기재를 하지 아니한 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 매수인이 입은 손해에 대하여 국가배상책임을 인정한 사례 

【판결요지】

[1] 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다.  

[2] 집행법원은 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 한다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다.  

[3] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 사안에서, 위 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 위 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 위 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 매각대상 부동산을 매수하였다가 위 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입은 매수인에 대하여 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인한 국가배상책임을 인정한 사례.  

【참조조문】

[1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 [2] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [3] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 제750조, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항, 제105조, 국가배상법 제2조 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501)
[2] 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고

【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2009. 5. 7. 선고 2008나94990 판결

【주 문】

상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인이, 부대상고비용은 부대상고인이 각 부담한다.

【이 유】

상고이유와 부대상고이유를 함께 판단한다.

1. 피고의 상고이유 제1점에 관하여

민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 ( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조) 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마칠 당시 이 사건 부동산(오피스텔)에 선순위 저당권·압류·가압류 등기가 마쳐져 있지 아니하였으므로 이 사건 전세권은 최선순위 전세권이고, 소외인은 임차인으로서 배당요구를 하였을 뿐 전세권자로서 배당요구를 한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다고 판단하였다. 

앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전세권자를 겸한 임차인의 배당요구에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 피고의 상고이유 제2점에 관하여

공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조). 한편, 민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 참조). 

원심이 확정한 사실에 의하면, 소외인은 2006. 6. 27. 주식회사 원형토건(이하 ‘원형토건’이라고 한다)으로부터 이 사건 부동산을 보증금 8,000만 원, 기간 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 3.까지로 정하여 임차한 후 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 입주하면서 확정일자를 받고 2006. 7. 7. 전입신고를 마쳤는데, 이 사건 부동산의 지번인 ‘735-11’로 전입신고를 하지 않고 ‘745-11’로 전입신고를 하였다가 2006. 11. 3. 정정신고를 한 사실, 소외인은 임대차계약 체결일인 2006. 6. 27. 원형토건과 사이에 이 사건 부동산에 관한 전세권설정계약도 체결하고 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 8,000만 원, 존속기간 2007. 7. 3.까지로 된 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, 원고가 전세권설정등기를 마칠 당시에는 이 사건 부동산에 관하여 선순위 저당권·가압류·압류등기가 없었으나, 2006. 9. 5. 채권자 신용보증기금, 채무자 원형토건, 채권최고액 2억 1,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 근로복지공단은 2007. 5. 21. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2007타경15036호로 강제경매를 신청하였고, 위 법원이 2007. 5. 22. 강제경매개시결정을 함으로써 강제경매절차가 진행된 사실, 소외인은 위 경매절차에서 배당요구종기일 이전인 2007. 7. 20. 임대차계약서와 주민등록표등본을 첨부하여 임차인으로서 “임차부분 : 전부(방1칸), 임차보증금 : 팔천만 원, 점유기간 : 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 4.까지, 전입일자 : 2006. 7. 4., 확정일자 : 2006. 7. 4., 임차권·전세권등기 : 유(2006. 7. 4.), 입주한 날(주택인도일) : 2006. 7. 4.”로 기재한 “권리신고 및 배당요구신청서(주택임대차)”를 제출하여 배당요구를 한 사실, 집행법원은 2007. 8. 1. 매각물건명세서를 작성하면서 ‘최선순위 설정’란에 “2006. 7. 4.(전세권)”, ‘점유자’란에 소외인을 각 기재하고, 소외인이 임차인으로서 권리신고한 내용(단, 전입신고일자는 2006. 7. 7.로 기재) 및 2007. 7. 20. 배당요구한 사실을 기재하는 한편, 등기부등본에 근거하여 소외인이 전세권자로서 보증금이 8,000만 원이라는 내용을 기재하고 그 ‘배당요구 여부(배당요구일자)’란에는 아무런 기재를 하지 않았으며, 또한 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에도 아무런 기재를 하지 않은 사실, 이 사건 부동산은 감정가액이 1억 원으로 평가되었는데, 원고는 2007. 8. 16. 제1회 매각기일에 112,600,000원으로 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았고, 2007. 9. 13. 대금을 완납하고 2007. 10. 24. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 전세권설정등기는 같은 날 집행법원의 촉탁에 의하여 강제경매로 인한 매각을 원인으로 말소된 사실, 집행법원은 배당기일인 2007. 10. 11. 실제 배당할 금액 110,012,227원 전부를 신청채권자인 근로복지공단에게 배당한 사실, 그 후 소외인은 원고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2007가합113422호로 위 경매로 인하여 이 사건 전세권이 소멸되지 않았음에도 그 등기가 말소되었다는 이유로 그 회복등기절차의 승낙을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2008. 4. 22. 소외인의 임차인으로서의 배당요구는 전세권자로서의 배당요구로 볼 수 없어 이 사건 전세권은 경매로 인하여 소멸하지 않는다는 이유로 소외인의 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 원고는 2008. 5. 8. 소외인에게 전세보증금 명목으로 8,000만 원을 지급한 사실을 알 수 있다. 

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전세권은 최선순위 전세권으로서 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 집행법원의 경매담당 공무원으로서는 그 매각물건명세서를 작성함에 있어서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 이 사건 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 이를 기재하지 아니한 채 경매를 진행하는 잘못을 저질렀고, 원고는 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 이 사건 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 이 사건 부동산을 매수하였다가 이 사건 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매각물건명세서의 작성에 관한 법리나 국가배상책임에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 피고의 상고이유 제3점에 관하여

원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 부동산의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 이 사건 전세권이 소멸되지 아니하는 것을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련 법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 피고가 손해배상책임을 면한다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 

4. 원고의 부대상고이유에 관하여

불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다( 대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결 등 참조). 

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 아니하므로, 원고의 부대상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 

5. 결론

그러므로 상고 및 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용 및 부대상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성   
대법원 2010. 11. 30.자 2010마1291 결정
[부동산임의경매][미간행]

【판시사항】

[1] 경매절차에서 매각물건명세서를 작성하도록 하는 취지  

[2] 집행법원이 매각기일 1주 전까지 매각물건명세서 사본을 비치하지 아니하였거나 혹은 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 비치하였다가 매각기일 5일 전에 이를 정정하였음에도 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하면서 그 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 것은 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반으로서 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민사집행법 제105조 [2] 민사집행법 제105조, 제121조 제7호, 제123조, 민사집행규칙 제55조, 부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3) 제9조 제2항, 제3항  

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65)
대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결
대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430)

【전 문】

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정충진 외 1인)

【원심결정】 서울동부지법 2010. 6. 25.자 2010라80 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 민사집행법 제105조 제2항은 “법원은 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고, 민사집행규칙 제55조는 “매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 법원에 비치하여야 한다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있다. 

경매절차에 있어서 매각물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 하는 데 그 취지가 있고( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조), 매각물건명세서의 기재에 잘못이 있어 이를 정정하거나 변경하는 경우에는 이로써 이해관계인에게 불이익을 미칠 염려가 있으므로, ‘부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3)’ 제9조 제3항은 만약 기일입찰에서 매각물건명세서가 매각기일 1주일 전에 정정·변경되어 매각절차를 진행하는 경우 집행관은 매각실시 전에 그 정정·변경된 내용을 고지하여야 한다고 규정하고(기간입찰의 경우에는 법원사무관 등이 그 정정·변경된 내용을 게시), 위 지침 제9조 제2항은 이미 매각물건명세서 사본이 비치된 이후 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 사항이 정정·변경되었다면 매각기일이나 입찰기간을 변경하여야 한다고 규정하고 있다. 

2. 기록에 의하면, 이 사건 임의경매절차에서 집행관의 현황조사보고서에는 이 사건 아파트에 주민등록전입신고를 마친 사람이 없다는 취지로 기재되어 있으나, 이후 임차인 신청외인의 권리신고 등에 의하여 집행법원은 이 사건 제1회 입찰기일(2009. 9. 28.) 전인 2009. 9. 11. 매각물건명세서를 작성함에 있어 주택임차인 신청외인의 전입신고일란에 ‘2006. 2. 14.’, 보증금란에 ‘2억 5천만 원’, 확정일자란에 ‘2009. 1. 5.’을 각 기재하고, 최선순위 근저당권란에는 ‘2005. 11. 17. 근저당권’이라고 기재한 사실, 그런데 주식회사 신한은행의 위 2005. 11. 17.자 근저당권은 2009. 4. 24. 해지를 원인으로 이미 말소된 상태였으므로 위 신청외인은 대항력 있는 임차인이라고 할 것인데도 위 매각물건명세서는 마치 위 신청외인의 임차권이 매각으로 인하여 소멸하는 후순위 임차권으로 오해될 수 있는 중대한 흠이 있었던 사실, 그러나 집행법원은 제3회 입찰기일이 진행될 때까지도 위 매각물건명세서를 정정하지 않고 있다가 재항고인이 입찰을 하였던 제4회 매각기일(2010. 3. 8.)로부터 불과 5일 전인 2010. 3. 3.에 이르러서야 비로소 위 매각물건명세서 중 최선순위 근저당권란 부분을 ‘2008. 2. 28. 근저당권’으로 정정하였던 사실, 그럼에도 집행법원은 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하였고, 당시 집행관이 그 매각실시 전에 이와 같이 정정·변경된 내용을 고지하였다는 자료도 찾아볼 수 없는 사실, 재항고인은 2010. 3. 8. 제4회 매각기일에서 최고가인 금 463,500,000원에 입찰하였고, 집행법원은 2010. 3. 15. 재항고인에 대하여 이 사건 매각허가결정을 한 사실 등을 알 수 있다. 

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 위와 같이 정정되기 전의 매각물건명세서에는 대항력 있는 신청외인의 임차권이 마치 매각으로 인하여 소멸하는 것처럼 기재한 중대한 흠이 있고 이러한 매각물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 하자에 해당한다고 할 것인데, 집행법원은 제4회 매각기일의 1주 전까지 비치하여야 할 매각물건명세서 사본을 그 때까지 비치하지 아니하였거나 혹은 위와 같이 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 일단 비치하였다가 매각기일로부터 5일 전에야 비로소 이를 정정하였음에도 그 매각기일을 변경하지 아니하고 당초 통지·공고된 매각기일에 매각을 실시하면서 위와 같이 매수의사 등의 결정에 중대한 영향을 미치는 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 채 매각절차를 진행한 후 재항고인에 대한 매각을 허가하였는바, 이는 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반에 해당하여 민사집행법 제123조, 제121조 제7호 소정의 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 할 것이다. 

그럼에도 원심은, 2010. 3. 3.자로 정정된 매각물건명세서가 작성·비치됨으로써 임차인 신청외인이 최선순위 근저당권의 설정일자보다 먼저 대항요건을 갖춘 임차인이라는 점이 명확하게 드러나게 되었으니 매각물건명세서 자체에 중대한 흠이 있다고 볼 수 없고 재항고인이 직접 입찰에 참여하였으니 위와 같이 정정된 매각물건명세서를 확인하고 입찰에 참여하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경매절차의 중대한 하자로 인한 매각불허가사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 

3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  

대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수   

 

(2) 대법원 2007.11.15. 선고 2004다2786 판결  


    등기관이 같은 부동산에 관하여 접수된 두개의 근저당권설정등기신청 가운데 등기필증을 구비하지 못한 선 등기신청의 흠결을 임의로 후 등기신청에 첨부된 등기필증으로 보완함으로써 후 등기신청한 근저당권자가 후순위로 밀려나 임의경매절차에서 배당을 받지 못하는 손해를 입은 경우, 국가에 배상책임이 있다.

대법원 2007. 11. 15. 선고 2004다2786 판결
[손해배상(기)][공2007하,1895]

【판시사항】

[1] 등기관으로 하여금 등기서류에 등기필증이 첨부되어 있는지를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 당일 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 부동산등기법 규정의 취지가 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에도 미치는지 여부 (적극)  

[2] 같은 부동산에 관하여 순위 문제가 생길 수 있는 동종의 등기신청이 접수된 경우, 등기관의 직무상 주의의무 

[3] 부동산등기법 제49조의 ‘등기필증이 멸실된 경우’에 등기필증이 현재 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 돌려받기 어려운 경우도 포함되는지 여부 (소극)  

[4] 등기관이 같은 부동산에 관하여 접수된 두개의 근저당권설정등기신청 가운데 등기필증을 구비하지 못한 선등기신청의 흠결을 임의로 후등기신청에 첨부된 등기필증으로 보완함으로써 후등기신청한 근저당권자가 후순위로 밀려나 임의경매절차에서 배당을 받지 못하는 손해를 입은 경우, 국가에 배상책임이 있다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 등기관으로 하여금 등기서류에 등기필증이 첨부되어 있는지를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 당일 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 부동산등기법 규정의 제1차적 목적은 신청인이 진정한 등기의무자이고 그 신청이 등기의무자의 진의에 의한 것임을 등기관으로 하여금 확인할 수 있도록 함으로써 무효이거나 부실한 등기의 발생을 예방하기 위한 것이지만, 만약 등기관이 위 규정을 위반함으로써 무효이거나 부실한 등기가 행해지게 된다면 등기의무자 본인은 물론이거니와 그 등기를 둘러싸고 이해관계를 맺게 되는 제3자의 권리의무관계에도 큰 영향을 미치게 되므로, 위 규정의 목적하는 바는 등기의무자의 보호에 한정되지 않고 그 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에까지도 미치는 것으로 보아야 한다.  

[2] 등기관은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하며, 특히 같은 부동산에 대하여 순위의 문제가 생길 수 있는 동종의 등기신청이 접수된 경우 선(선) 접수된 등기신청에 등기필증을 구비하지 못한 흠결이 있는데도 후(후) 접수된 별건의 등기신청에 등기필증이 첨부되어 있다고 해서 임의로 그 등기필증을 선(선) 등기신청상의 흠결을 보완하는 자료로 원용하여서는 아니 될 직무상의 주의의무가 있다. 

[3] 부동산등기법 제49조에서는 등기필증에 갈음하여 본인이 출석하거나 등기필증에 갈음하는 서면을 제출할 수 있는 제도를 두고 있으나, 이는 등기필증이 멸실된 경우에 인정되는 제도로서 분실의 경우를 포함하지만, 등기필증이 현재 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 돌려받기 어려운 경우까지 포함하는 것은 아니다. 

[4] 등기관이 부동산등기법이 정한 직무상의 의무를 위반하여 같은 부동산에 관하여 접수된 두개의 근저당권설정등기신청 가운데 등기필증을 구비하지 못한 선(선) 등기신청의 흠결을 임의로 후(후) 등기신청에 첨부된 등기필증으로 보완함으로써 후(후) 등기신청한 근저당권자가 후순위로 밀려나 임의경매절차에서 배당을 받지 못하는 손해를 입은 경우, 등기관의 위 직무상 과실과 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있어 국가에 배상책임이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제40조, 제55조 [2] 부동산등기법 제40조, 제55조 [3] 부동산등기법 제49조 [4] 부동산등기법 제40조, 제55조, 국가배상법 제2조 제1항 

【참조판례】

[3] 대법원 1987. 5. 26. 선고 86도2293 판결(공1987, 1105)

【전 문】

【원고, 상고인】 대우증권 주식회사 (소송대리인 변호사 김영식외 3인)

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2003. 11. 25. 선고 2003나37145 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 추상적으로 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하는 데에 그치지 아니하고 국민의 재산권 보호와 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 국민이 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등의 여러 사정이 종합적으로 고려되어야 할 것이다( 대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2003다41746 판결 등 참조). 

2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 1996. 7. 24. 이 사건 건물 소유자인 소외인과 사이에 이 사건 건물에 관하여 1순위 근저당권을 설정받기로 하는 계약을 체결하고 소외인으로부터 이 사건 건물에 관한 등기필증 등 등기신청서류를 건네받은 다음, 며칠 후인 1996. 7. 30. 10:00경 관할 등기소에 위 근저당권설정등기를 신청한 사실, 그런데 그 사이 대신증권 주식회사(이하 ‘대신증권’이라고만 한다)도 1996. 7. 26. 소외인과 사이에 이 사건 건물에 관한 근저당권설정계약을 체결한 다음 원고보다 앞서 1996. 7. 29. 16:00경 관할 등기소에 그 근저당권설정등기를 신청하였으나, 이 사건 건물에 관한 등기필증은 이미 원고에게 건네져 있었기 때문에 대신증권은 소외인으로부터 위 등기신청을 위하여 필요한 등기필증을 교부받지 못하였고 따라서 그 등기필증을 첨부하지 않은 채 위 근저당권설정등기신청서를 접수한 사실, 그 뒤 관할 등기소 등기관(1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되기 전의 부동산등기법상 ‘등기공무원’이라는 명칭이지만, 편의상 현행 명칭으로 기재한다)은 원고와 대신증권의 위 각 등기신청을 비롯하여 이 사건 부동산(이 사건 건물이 포함된 집합건물이다)에 관한 여러 건의 근저당권설정등기신청에 대한 심사업무를 함께 처리하는 과정에서, 먼저 접수된 대신증권의 등기신청서에는 이 사건 건물에 관한 등기필증이 첨부되지 아니하였고 오히려 나중에 접수된 원고의 등기신청서에 그 등기필증이 구비되어 있음을 발견한 사실, 그런데도 위 등기관은 원고와 대신증권의 각 등기신청이 동일 부동산에 관한 것이므로 원고의 등기신청서에 첨부된 등기필증을 원용하면 대신증권의 등기신청상의 흠결이 보정된 것으로 판단한 나머지, 소외인이나 대신증권에게 따로 보정을 명하거나 그 등기신청을 각하하지 아니한 채, 각 등기신청의 접수순서에 따라 대신증권을 선순위로, 원고를 후순위로 하여 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그 뒤 대신증권이 위 근저당권에 기하여 이 사건 건물에 대한 임의경매를 신청하였고 이에 따라 진행된 경매절차에서 경매법원은 대신증권이 원고보다 선순위 근저당권자라는 이유로 그 경락대금 중 1,670,978,262원을 대신증권에 우선 배당한 사실, 이에 대하여 원고가 대신증권의 선순위 근저당권설정등기가 무효임을 주장하여 배당이의의 소를 제기하였으나, 법원은 위 근저당권설정등기가 비록 그 순위에 있어서 당사자 간의 저당권설정계약의 내용과 다르게 행하여졌다거나 등기신청상 형식적 요건의 흠결이 있음에도 등기관이 이를 간과하고 등기를 마친 절차상의 잘못이 있다고 하더라도 그 등기가 실체관계에 부합하지 아니한다거나 무효라고 할 수는 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하여 확정된 사실( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다65352 판결)을 알 수 있다. 

3. 살피건대, 등기관은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한과 책무가 있는바( 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 등 참조), 부동산등기법(이 사건 각 등기 당시 시행되던 것으로서 1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조는 “등기공무원은 다음 각 호에 게기한 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.”고 하면서 그 각하사유의 하나로 “신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때( 제8호)”를 들고 있고, 같은 법 제40조 제1항은 “등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다.”고 하면서 그 필요서면의 하나로 “등기의무자의 권리에 관한 등기필증( 제3호)”을 들고 있다. 

위와 같이 등기관으로 하여금 등기서류에 등기필증이 첨부되어 있는지를 심사하여 보정을 명하고 등기신청인이 당일 보정하지 않는 경우에는 등기신청을 각하하도록 한 부동산등기법 규정의 제1차적 목적은 신청인이 진정한 등기의무자이고 그 신청이 등기의무자의 진의에 의한 것임을 등기관으로 하여금 확인할 수 있도록 함으로써 무효이거나 부실한 등기의 발생을 예방하기 위한 것이지만, 만약 등기관이 위 규정에 위반함으로써 무효이거나 부실한 등기가 행해지게 된다면 등기의무자 본인은 물론이거니와 그 등기를 둘러싸고 이해관계를 맺게 되는 제3자의 권리의무관계에도 큰 영향을 미치게 되는 점을 고려하면, 위 규정의 목적하는 바는 등기의무자의 보호에 한정되지 않고 그 등기와 관련하여 이해관계를 맺게 되는 제3자의 보호에까지도 미치는 것으로 보아야 할 것이다. 

한편, 동일한 부동산에 관하여 등기된 수개의 권리의 순위는 특별한 규정이 없는 한 등기의 전후에 의하여 결정되는바( 부동산등기법 제5조), 근접한 시기에 동일한 부동산에 관하여 같은 종류의 등기신청이 여러 건 접수된 경우에는 그 등기의 선후에 따라 순위가 달라지고 등기로 인한 권리관계에도 영향을 미치게 되므로 부동산등기법에서는 등기관으로 하여금 접수번호의 순서에 따라 등기를 하도록 하고( 제54조), 사항란에의 등기를 실행할 때 순위번호란에 번호를 기재하도록 규정하고 있다( 제59조 후단). 그러나 접수번호의 순서에 따라 등기를 행한다고 해서 필요한 형식이나 구비서류를 갖추지 못한 등기신청에 대해서까지 무조건 신청을 받아들여 등기를 마칠 수는 없는 것이므로, 등기관은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조 소정의 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하며, 특히 같은 부동산에 대하여 순위의 문제가 생길 수 있는 동종의 등기신청이 접수된 경우 선(선) 접수된 등기신청에 등기필증을 구비하지 못한 흠결이 있는데도 후(후) 접수된 별건의 등기신청에 등기필증이 첨부되어 있다고 해서 등기관이 임의로 그 등기필증을 선(선) 등기신청상의 흠결을 보완하는 자료로 원용하여서는 아니될 직무상의 주의의무 또한 있다 할 것이다. 

다만, 부동산등기법 제49조에서는 등기필증에 갈음하여 본인이 출석하거나 등기필증에 갈음하는 서면을 제출할 수 있는 제도를 두고 있으나, 이는 등기필증이 멸실된 경우에 인정되는 제도로서 분실의 경우를 포함한다고 볼 것이지만, 등기필증이 현재 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 돌려받기 어려운 경우까지를 포함하는 것은 아니다 ( 대법원 1987. 5. 26. 선고 86도2293 판결 참조). 

앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 건물에 관한 등기필증은 이미 원고 명의의 선순위의 근저당권설정등기를 위하여 원고에게 교부되어 그 등기신청서에 첨부되어 있었고, 실제 이 사건 각 등기업무를 담당한 등기관도 위 등기필증이 원고의 등기신청서에 구비되어 있는 반면 대신증권의 등기신청서에는 구비되어 있지 않음을 확인한 이상 대신증권의 등기 신청상의 ‘등기필증 미첨부’라는 흠결은 그 자체로서 보정이 불가능한 것이라는 점을 알 수 있으므로(특단의 사정이 없는 한 별건의 근저당권설정등기 신청에 제출중인 등기필증을 다른 근저당권설정등기 신청에 동시에 사용할 수 없음은 당연하고, 또 위에서 본 바와 같이 부동산등기법 제49조의 규정에 의하여 이를 대체할 수 있는 경우도 아니다) 대신증권의 위 등기 신청을 각하하였어야 하고, 만약 위와 같은 상황에 의심이 든다면 등기의무자에게 이에 대하여 확인과 보정을 명하여 관계서류의 보완과 등기의 선후관계 등을 명확히 한 다음 업무를 처리하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채 그대로 등기를 실행한 과실이 있다 할 것이다. 

이와 같이 부동산등기법이 정한 직무상 의무를 위반하여 등기신청상의 형식적, 절차적 흠결을 간과하고 무단으로 타에 첨부된 등기필증을 사용하여 등기업무를 행한 등기관의 과실로 인하여, 그 자체로는 받아들여질 수 없었던 대신증권의 근저당권설정등기가 먼저 경료되어 버린 반면 원고의 근저당권설정등기는 후순위로 밀려나게 되었고, 각각 유효한 그 등기들의 순위확정적 효력으로 인하여 결국 원고는 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 배당을 받지 못하게 되는 손해를 입게 되었으니, 앞에서 본 부동산등기법 관계 규정의 취지와 목적, 등기관의 직무의 내용과 그 직무수행의 결과로 생겨나는 법적 효과, 직무위반행위의 태양과 결과발생의 개연성 및 피해의 정도 등을 모두 종합하여 보면, 등기관의 위 직무상 과실과 원고의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 

그럼에도 원심은 이 사건 등기관의 법령 위반 내지 과실의 점은 인정하면서도, 대신증권의 ‘등기필증 미첨부’라는 등기신청상의 흠결이 그 당시 쉽게 보정이 가능한 것이었다거나, 부동산등기법에서 등기신청에 등기의무자의 등기필증을 요구하는 규정의 취지가 오직 등기의무자의 보호만을 위한 것일 뿐 그 등기로 인하여 이해관계가 있는 자의 보호와는 아무런 관계가 없다고 본 나머지 이 사건 등기관의 업무상 과오로 등기가 잘못 행해지고 그로 인하여 후순위권자가 된 원고가 손해를 입게 되었더라도 그러한 손해는 이 사건 각 등기상의 위법사유와 규범적 인과관계가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 부동산등기법 및 불법행위에 있어서 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)   


(3) 서울북부지법 2007.6.28. 선고 2006가합8584 판결  


   등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되

게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다. 

서울북부지법 2007. 6. 28. 선고 2006가합8584 판결
[부당이득반환등] 항소[각공2007.8.10.(48),1572]

【판시사항】

[1] 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우, 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권의 소멸 시점 

[2] 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효여서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부(소극) 

[3] 환지처분공고 후 환지등기 전에 이루어진 종전토지에 관한 등기가 환지에 대한 등기로서의 효력이 있는지 여부(소극)

[4] 구 도시재개발법 제40조 제3항에서 재개발사업에 관하여 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지 및 구 도시재개발등기 사무처리지침이 등기공무원에게 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지 

[5] 재개발사업의 시행자가 건물에 대한 분양처분만을 우선 고시하여 이를 등기공무원에게 통지한 경우에도 등기공무원은 해당 재개발구역 내의 토지 등기부에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있는지 여부(적극)  

[6] 등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례  

【판결요지】

[1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항은 건물에 한하여 우선 분양처분을 할 수 있는 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제39조 제1항은 대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다고 하면서, 제2항에서 조합원이 취득하는 건물 및 대지를 환지로 본다고 규정하고 있는데, 환지의 본질은 소유권의 목적이 되는 토지가 종전의 토지에서 환지 후 토지로 바뀌는 것으로 종전 토지에 관한 소유권 기타의 권리가 그 동일성을 잃지 않고 환지 후 토지로 옮겨지는 데 있는 것이고, 이를 소유권의 득실이라는 각도에서 파악하면 종전 토지의 소유권을 상실하고 환지 후 토지의 소유권을 취득하는 것인바, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있으므로 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 분양처분고시가 있을 때 곧바로 소멸한다. 

[2] 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기여서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다. 

[3] 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분을 공고한 날의 다음날부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전토지의 소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고, 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 후 환지등기 전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다. 

[4] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제40조 제3항에서 재개발사업에 관하여 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지는, 분양처분고시 후 환지로 인한 등기가 있을 때까지는 상당한 시간이 소요될 수 있고 그 동안에 이루어진 개개의 권리관계의 변동에 관하여 그에 응한 등기를 허용한다고 하면 다수의 권리관계가 교착하여 수습할 수 없게 되기 때문에 이를 방지하고 재개발사업을 가능한 한 획일·신속하게 처리하려는데 그 목적이 있고, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지)이 등기공무원에게 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지는 그와 같은 부전지를 첨부함으로써 위 ‘다른 등기 정지원칙’이 효율적으로 관철되게 하기 위함이다. 

[5] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항 등 관련 규정과 그 입법 취지를 종합하면, 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하도록 한 등기공무원의 부전지 첨부의무는 건물과 대지의 분양처분고시가 함께 통지된 경우는 물론이고 대지의 분양처분고시가 뒤로 미루어져 건물에 대하여만 우선 분양처분고시가 통지된 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, 건물에 대한 분양처분고시를 통지받은 등기공무원은 지체없이 해당 재개발구역 내의 토지의 등기용지에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 후 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있다. 

[6] 등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제39조 제1항, 제2항, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조 [2] 민법 제578조, 제741조 [3] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조 [4] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제40조 제3항, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항 [5] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 [6] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 

【참조판례】

[2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709)
대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836)
대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결(공2004하, 1205)
[3] 대법원 1970. 4. 28. 선고, 69다1688, 1689 판결(집18-1, 민351)
대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결(공1984, 311)

【전 문】

【원고(선정당사자)】 원고 (소송대리인 변호사 도기영외 1인)

【피 고】 대한민국외 3인 (소송대리인 법무법인 정평외 1인)

【피고4 보조참가인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김병문외 1인)

【변론종결】
2007. 5. 31.

【주 문】

1. 원고(선정당사자)에게, 피고 신용보증기금은 151,861,332원 및 이에 대한 2006. 11. 1.부터, 피고 서울보증보험 주식회사는 92,110,947원 및 이에 대한 2006. 11. 2.부터, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 이에 대한 2006. 11. 2.부터, 피고 대한민국은 18,871,710원 및 이에 대한 2006. 2. 4.부터 각 2007. 6. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 

2. 원고의 피고 신용보증기금, 서울보증보험 주식회사, 중소기업은행에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 그 나머지는 피고들이 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)에게, 피고 신용보증기금은 151,861,332원, 피고 서울보증보험 주식회사는 92,110,947원, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 위 각 돈에 대하여 2006. 2. 4.부터 이 판결 선고시까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 피고 대한민국과 피고 신용보증기금은 각자 원고에게 18,871,710원 및 이에 대한 2006. 2. 4.부터 이 판결 선고시까지는 연 5%의 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 

【이 유】

1. 기초 사실

가. 동소문구역주택개량재개발조합(이하 ‘동소문재개발조합’이라고 한다)은 서울 성북구 돈암동 606, 616, 610 및 동소문동 4가 278, 6가 28, 7가 22 일대에 동소문구역 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라고 한다)을 시행하게 되었는데, 소외 1은 위 재개발사업구역내인 동소문동 7가 28-34 대 367.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 그 지상건물을 소유하고 있어서 동소문재개발조합의 조합원이 되었다. 

나. 이 사건 토지상에는 피고 중소기업은행(1995. 12. 12. 접수 제44140호), 신용보증기금(1998. 1. 12. 접수 제784호), 한국보증보험 주식회사(1998. 1. 14. 접수 제1107호, 서울보증보험 주식회사의 변경 전 상호다. 이하 ‘서울보증보험’이라고 한다), 대한보증보험 주식회사(1998. 2. 12. 접수 제4026호) 명의의 각 가압류등기 등이 마쳐져 있었다. 

다. 소외 1은 이 사건 재개발사업의 관리처분계획에 따라 1999. 3. 31. 동소문재개발조합에 자신의 이 사건 토지 및 그 지상건물을 출자하여 그 평가금액(건축물은 철거될 것이 예정된 관계로 토지만이 평가의 대상으로 된 것으로 보인다)과 분양받을 아파트 2채의 분양가 차액 22,520,142원을 청산금으로 지급하고, 대신에 조합으로부터 서울 성북구 돈암동 609-1 한신·한진아파트 112동 505호 및 102동 202호(이하 ‘이 사건 각 아파트’라고 한다)를 분양받기로 약정하였다. 

라. 동소문재개발조합은 1999. 7. 2. 이 사건 재개발구역 내 토지 및 일부 건축시설은 제외한 채 이 사건 각 아파트를 포함한 건축물에 대해 우선적으로 분양처분을 고시(이하 ‘이 사건 건물 분양처분고시’라고 한다)한 후, 그 즈음 이를 관할등기소인 성북등기소에 통지하였는데, 성북등기소는 위 통지를 받고도 이 사건 토지 등 이 사건 재개발구역 내 토지의 등기부상에 이 사건 건물 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않았다. 

마. 동소문재개발조합은 1999. 7. 27. 이 사건 각 아파트에 대해 등기신청을 하였는데, 이 사건 토지상에 있던 위 피고들 명의의 가압류 등에 대하여는 등기신청을 누락하여, 이 사건 202호 아파트에 대하여는 1999. 7. 27., 이 사건 505호 아파트에 대하여는 1999. 9. 16. 각 소외 1 명의의 소유권보존등기만이 경료되게 되었다. 

바. 동소문재개발조합은 그 후 이 사건 각 아파트에 대한 등기신청시에 가압류 등에 대한 등기신청이 누락된 것을 발견하고 2000. 1. 11. 성북등기소에 위 피고들 명의의 가압류등기 등이 이 사건 505호 아파트에 존속하는 것으로 표시하여 등기신청을 하였고, 같은 날 위 피고들 명의의 가압류등기가 이 사건 505호 아파트 등기부에 경료되었다(이 사건 202호 아파트에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 그 이전인 1999. 11. 3. 타인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 관계로 위와 같은 내용의 등기가 경료되지 않았다). 

사. 소외 1은 이 사건 각 아파트에 대한 소유권보전등기가 경료된 후 이 사건 202호 아파트에 대하여는 1999. 11. 3. 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이 사건 505호 아파트에 대하여는 1999. 11. 26. 소외 3 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐주었는데, 소외 3이 2001. 8. 14. 이 사건 505호 아파트에 대하여 위 가등기에 기한 본등기를 마침에 따라 이 사건 505호 아파트 상에 존재하던 위 피고들 명의의 가압류등기 등은 위 가등기 이후에 마쳐진 등기라는 이유로 직권말소되었다. 

아. 피고 신용보증기금은 소외 1을 상대로 한 서울중앙지방법원 2001가합36998호 구상금등 청구사건의 집행력 있는 판결 정본에 기하여 이 사건 토지 및 그 지상건물에 대하여 강제경매를 신청하여, 위 법원 2004. 8. 27.자 강제경매개시결정에 따라 2004. 8. 31. 강제경매개시결정등기가 경료되었으나( 서울중앙지방법원 2004타경30706호 부동산강제경매 사건), 그 후 이 사건 토지상의 건물이 이미 멸실되어 있다는 사실이 발견되어 이 사건 토지상의 건물에 대한 강제경매신청을 취하한 결과, 이 사건 토지만을 대상으로 한 강제경매가 진행되었다(이하 ‘이 사건 강제경매’라고 한다), 

자. 원고 및 선정자 6인(이하 원고 및 선정자 6인을 합쳐서 ‘원고’라고 한다)은 이 사건 강제경매에서 이 사건 토지를 234,176,100원에 경락받았고 2005. 12. 27. 그 대금을 모두 납입하였는데, 그에 따라 개시된 배당절차에서 2006. 2. 3. 피고 신용보증기금은 151,861,332원, 피고 서울보증보험은 92,110,947원, 피고 중소기업은행은 3,488,715원을 각 배당받는 것으로 한 배당표가 작성되었고, 이 배당표는 그대로 확정되었다. 

차. 동소문재개발조합은 2006. 12. 30. 재개발구역 내 토지 2,200여 필지에 대하여 분양처분고시를 하였고(이하 ‘이 사건 대지 분양처분고시’라고 한다), 원고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 받기 전인 2006. 3. 31. 이 사건 토지상에 재개발사업시행으로 인한 환지등기가 경료됨으로써 같은 날 이 사건 토지의 등기부는 폐쇄되었다. 

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3 내지 15호증, 이 법원의 동소문구역주택개량재개발조합장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 

2. 부당이득반환청구에 대한 판단

가. 부당이득반환의무의 성부에 대하여

(1) 당사자의 주장

(가) 원고의 주장

이 사건 토지가 1999. 7. 2. 건물 분양처분고시에 의해 이 사건 각 아파트로 환지된 이상 소외 1은 1999. 7. 3. 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하였고, 따라서 이 사건 토지가 소외 1의 소유임을 전제로 한 이 사건 강제경매는 무효이므로 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행은 그 배당받은 돈을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 

(나) 피고들의 주장

① 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 2005. 12. 30.의 다음날에 비로소 소외 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하므로 그 전에 진행된 이 사건 강제경매는 적법하고, ② 가사 이 사건 강제경매 당시 소외 1이 이 사건 토지의 소유권을 상실한 상태였다고 하더라도 이는 이 사건 강제경매 목적물이 타인에게 속한 경우에 불과하여 민법 제578조의 담보책임이 문제될 뿐 그 사유만으로 이 사건 강제경매가 당연무효라고 볼 수 없으며, ③ 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지로 환지된 이상 이 사건 토지에 대한 압류의 효력은 이 사건 각 아파트 및 그 대지에 대한 압류로서의 효력을 가지므로 원고는 이 사건 강제경매를 통해 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 소유권을 취득한 것으로 볼 수도 있으므로, 어느모로 보나 이 사건 강제경매는 유효하여 원고의 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행을 상대로 한 부당이득반환청구는 부당하고, ④ 가사 이 사건 강제경매가 무효라고 하더라도 원고는 이 사건 강제경매가 무효여서 매각대금을 납부할 의무가 없다는 사실을 알고도 이를 납부하였으므로 악의의 비채변제를 한 것이 되어 위 피고들을 상대로 부당이득반환을 구할 수 없고, ⑤ 또한, 이 사건 강제경매 당시 원고는 이 사건 토지가 이미 아파트 대지로 편입되어 있다는 사정을 잘 알고 경락을 받았으므로 나중에 이 사건 강제경매가 무효라고 주장하면서 위 피고들을 상대로 부당이득반환을 구하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되어서는 안 된다. 

(2) 판 단

(가) 소외 1이 이 사건 토지에 대한 소유권을 언제 상실하는지와 관련하여

재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권이 언제 상실되는지에 대하여 보면, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 폐지, 이하 ‘도시재개발법’이라고 한다) 제38조 제3항은 “시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체 없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.”고 하여 건물만에 한하여 우선 분양처분을 할 수 있도록 그 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제39조 제1항은 “대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다.”면서 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 본다.”고 하여 조합원이 취득하는 건물 및 대지를 환지로 규정하고 있는데, 환지의 본질은 소유권의 목적이 되는 토지가 종전의 토지에서 환지 후 토지로 바뀌는 것으로 종전 토지에 관한 소유권 기타의 권리가 그 동일성을 잃지 않고 환지 후 토지로 옮겨지는 데 있는 것이고, 이를 소유권의 득실이라는 각도에서 파악하면 종전 토지의 소유권을 상실하고 환지 후 토지의 소유권을 취득하는 것인바, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있으므로 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 분양처분고시가 있을 때 곧바로 소멸한다고 봄이 상당하다. 

[이렇게 해석할 경우 재개발사업과 같은 입체환지에 있어서 건물에 대한 분양처분고시만 있는 경우 조합원이 종전 토지에 대한 권리는 상실하고 입체환지의 한 요소인 건물 대지에 대한 권리는 취득하지 못하게 되어 이 역시 환지의 본질에 반하지 않는가 하는 의문이 있을 수 있으나, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 ‘토지구획정리사업법’이라고 한다) 제51조는 “시행자는 환지계획에 있어서 과소토지가 되지 아니하게 하기 위하여 특히 필요한 때에는 토지소유자의 동의를 얻어 환지의 목적인 토지에 갈음하여 시행자가 처분할 권한을 갖는 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 주도록 환지계획을 정할 수 있다.”고 하여 입체환지에 대하여 규정하면서, 제62조 제4항에서 입체환지의 효과에 대하여 “ 제51조의 규정에 의한 환지계획에 의하여 환지처분을 받은 자는 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 환지계획의 정하는 바에 의하여 당해 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 취득한다.”고 규정하고 있는바, 재개발사업에 있어서 건축물에 대한 분양처분고시만 있더라도 이는 토지구획정리사업법 제62조 제4항에 따른 입체환지처분이 있는 것으로 볼 수 있으므로 그 시점에 조합원은 건축물에 대한 소유권은 물론이고 그 건축물이 있는 토지의 공유지분도 취득한 것으로 볼 수 있고, 이렇게 해석하는 한 건축물에 대한 분양처분고시가 있는 시점에 조합원이 종전 토지에 대한 소유권을 상실한다고 보더라도 환지의 본질에 반하는 결과는 발생하지 않게 된다(다만, 건물에 대한 분양처분고시가 있는 시점에 조합원이 그 대지에 대한 공유지분을 취득한다고 하더라도 이 시점에 조합원이 취득하는 대지에 대한 공유지분은 일단 건물 전유부분의 비율에 상응한 것으로서 아직 대지에 대한 분양처분이 이루어지지 않은 이상 관리처분계획의 변경 등으로 말미암아 공유지분비율이 변경될 가능성이 있어 확정적인 것으로 볼 수는 없고, 나중에 대지에 대한 분양처분이 있을 때 조합원이 최종적으로 취득하게 될 대지에 대한 공유지분비율이 비로소 확정된다고 할 것이고, 따라서 재개발사업에 있어서 대지에 대한 분양처분은 이렇듯 대지에 대한 공유지분비율, 즉 조합원의 대지권비율을 확정하는 측면에서 그 의미가 있음에 지나지 않는다고 할 것이므로, 이 부분을 무시하여도 앞서 본 바와 같은 환지의 본질에 반하지 않는다고 해석함이 상당하다).]   

이 사건에 관하여 보면, 이 사건 건물 분양처분고시가 1997. 7. 2.에 있은 사실, 이 사건 강제경매는 그 후인 2004. 8. 27.에 개시된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 강제경매는 소외 1이 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한 이후에 진행된 경매로서 위법하다고 할 것이다. 

(나) 이 사건 토지에 대한 강제경매가 무효인지 여부와 관련하여

채무자 소유가 아닌 부동산을 경매목적물로 한 강제경매가 무효인지 여부에 대하여 보면, 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는바( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조), 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 강제경매가 이루어질 당시 소외 1은 이 사건 토지의 형식상 소유자로 등재되어 있었으나 그 등기는 위에서 살핀 바와 같이 무효이고, 이 사건 토지에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 소외 1의 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 역시 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 위 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 위 피고들은 그 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다. 

[가사, 이와 같은 판단과 달리 이 사건 대지 분양처분고시가 있고 나서야 비로소 소외 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한다고 보더라도, 피고들 주장과 같이 “원고가 경락대금을 납입한 날인 2005. 12. 27. 당시 소외 1은 아직 이 사건 토지에 대한 소유권을 보유하고 있었고, 따라서 원고는 경락으로 인해 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다가 그 후 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 다음날인 2005. 12. 31. 이 사건 아파트의 대지권을 취득하게 되었으므로 결국 이 사건 강제경매는 유효하다.”고 볼 수는 없고, 다음과 같은 이유로 이 사건 강제경매는 역시 무효라고 보아야 한다. 

즉, 이 사건 건물 분양처분고시가 있으면 소외 1은 그 다음날 이 사건 각 아파트의 소유권을 취득하고, 이 사건 대지 분양처분고시가 있기 전이라도 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖게 되는데, 이러한 대지의 점유·사용권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호의 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 

집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것인데, 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(위 판결 참조). 따라서 위 법리에 비추어 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서 소외 1은 이 사건 토지를 이 사건 각 아파트의 구분소유자 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 경우 그 효력이 없다고 할 것이다.  

그런데 이 사건 토지에 대한 압류를 허용하게 되면 강제집행절차가 개시되어 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트의 소유자가 아닌 제3자에게 매각되어 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되는데(본건에서, 이 사건 토지에 대한 압류 및 그에 터잡은 이 사건 강제경매를 유효라고 보게 되면, 이와 같은 결과가 발생하게 된다), 이는 위 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다고 할 것이다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조). 

따라서 소외 1의 이 사건 토지의 소유권 상실 시기를 위 피고들 주장과 같이 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 다음날로 보더라도 이 사건 토지에 대한 압류 및 그에 터잡은 이 사건 강제경매는 위에서 본 바와 같이 무효라고 할 것이므로, 결국 피고들은 원고에게 그 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다.]  

(다) 이 사건 토지에 대한 압류가 이 사건 각 아파트 및 그 대지에 대한 압류로서의 효력이 있는지와 관련하여

위 피고들은, 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분으로 환지된 이상 이 사건 토지에 대한 압류의 효력은 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분에 대한 압류로서의 효력을 가지므로 원고는 이 사건 강제경매를 통해 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 소유권을 취득한 것으로 볼 수도 있어 위 피고들에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분의 공고한 날의 익일부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전의 토지소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고, 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없는바( 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결 참조), 이 사건 토지에 대한 압류는 이 사건 건물 분양처분고시가 이루어진 이후에 이루어진 점, 위 압류 당시 이 사건 각 아파트에 대하여는 이미 집합건물 등기부가 개설되어 있었고, 위 압류 당시 그 목적물을 이 사건 토지로 특정한 점 등에 비추어 보면 이 사건 건물 분양처분고시의 효과로 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분으로 환지되었다고 하더라도 그 점만으로 이 사건 토지에 대한 압류의 효력이 당연히 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분에 대하여까지 미친다고 보기는 어렵다 할 것이고, 따라서 이를 전제로 한 위 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다. 

(라) 악의의 비채변제 및 권리남용항변과 관련하여

갑 제12호증의 기재에 의하면, 이 사건 토지에 대한 감정평가서에 이 사건 토지상에는 이미 아파트가 건립되어 있다고 기재되어 있는 사실이 인정되고, 원고는 이 사건 토지를 경락받을 당시 그와 같은 사정을 이미 잘 알고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 인정 사실만으로 원고가 이 사건 토지에 대한 강제경매가 무효라는 점을 알았다고 추인하기 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고가 경락대금을 납입한 것을 두고 악의의 비채변제를 한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 경락대금을 납입한 후 이 사건 강제경매를 무효라고 주장하는 것을 두고 그 권리를 남용하고 있다고 볼 수도 없어 이에 관한 위 피고들의 항변은 받아들이지 아니한다. 

나. 부당이득반환의 범위에 대하여

원고는 위 피고들에 대하여 그들이 수령한 배당금에 대한 지연손해금의 지급을 구하면서 그 기산일을 배당표가 작성된 날의 다음날인 2006. 2. 4.부터로 주장하고 있다. 

살피건대, 부당이득을 반환함에 있어서 선의의 수익자는 그가 받은 이익이 현존하는 한도 내에 책임을 지고 악의의 수익자는 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 의무가 있는 것인바, 위 피고들이 이 사건 강제경매가 무효라는 점을 알았음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으나, 다만 민법 제749조 제2항은 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다고 규정하고 있고, 위 규정 중 소를 제기한 때라 함은 같은 조 제1항에 비추어 볼 때 소장부본이 위 피고들에게 송달된 때로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 위 피고들이 패소하게 되는 이 사건에 있어서 위 피고들은 이 사건 소장 부본이 위 피고들에게 송달된 날(피고 신용보증기금은 2006. 11. 1., 피고 서울보증보험, 중소기업은행은 각 2006. 11. 2.)부터는 악의의 수익자로 간주된다고 할 것이므로, 그 시점부터 악의의 수익자로서 민법 소정의 연 5%의 이자를 지급할 의무가 있다 할 것이다. 

다. 소결론

그렇다면 원고에게 부당이득으로서 피고 신용보증기금은 151,861,332원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 신용보증기금에게 송달된 2006. 11. 1.부터, 피고 서울보증보험은 92,110,947원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 서울보증보험에게 송달된 2006. 11. 2.부터, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고 중소기업은행에게 송달된 2006. 11. 2.부터 각 원고가 구하는 바에 따라 이 판결 선고일인 2007. 6. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다(피고 서울보증보험, 중소기업은행은 이 사건 토지의 가압류권자에 불과하여 위 피고들이 이 사건 강제경매에 기한 배당절차에서 현실로 위 돈을 배당받아 갔는지 기록상 불분명하나, 이 점에 관하여 위 피고들이 전혀 다투고 있지 않으므로 위 피고들이 위 돈을 배당받은 것으로 보고 위와 같이 판단하였다). 

3. 손해배상청구에 대한 판단

가. 피고 대한민국에 대한 청구

(1) 손해배상책임의 발생 여부와 관련하여

먼저, 등기공무원이 이 사건 건물 분양처분고시 통지를 받고도 이 사건 토지등기부에 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않은 것이 등기사무를 처리하는 공무원의 주의의무위반이 되는지 여부를 본다. 

도시재개발법 제38조 제3항은 “시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체 없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.”고 하여 건물만에 한해 우선 분양처분을 할 수 있도록 그 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제40조는 제1항에서 “시행자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 때에는 지체없이 대지 및 건축시설에 관한 등기를 촉탁 또는 신청하여야 한다.”, 제2항에서 “ 제1항의 등기에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.”, 제3항에서 “재개발사업에 관하여 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날부터 제1항의 규정에 의한 등기가 있을 때까지는 다른 등기를 하지 못한다.”고 규정하고 있으며, 위 위임에 따라 제정된 도시재개발등기 처리규칙(1999. 2. 27. 대법원규칙 제1590호로 개정된 것, 2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 제정된 ‘도시 및 주거환경정비 등기처리규칙’이 시행됨에 따라 폐지되었다) 제5조는 “시행자는 도시재개발법 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시를 한 때에는 지체 없이 그 사실을 관할등기소에 통지”하도록 규정하고 있고, 도시재개발등기사무처리지침(대법원 등기예규 제615호, 역시 2003. 3. 30. 제정된 대법원 등기예규 제1175호 ‘도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침’이 시행됨에 따라 폐지되었다)은 제2항에서 “등기공무원은 시행자로부터 분양처분고시의 통지를 받은 때에는 해당 재개발구역 내의 건물과 토지의 등기용지에 부전지를 첨부하고 등기부등본 발급시에 그 내용을 복사하도록 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지는 분양처분고시 후 환지로 인한 등기가 있을 때까지는 상당한 시간이 소요될 수 있고 그 동안에 이루어진 개개의 권리관계의 변동에 관하여 그에 응한 등기를 허용한다고 하면 다수의 권리관계가 교착하여 수습할 수 없게 되기 때문에 이를 방지하고 재개발사업을 가능한 한 획일·신속하게 처리하려는데 그 목적이 있고, 도시재개발등기사무처리지침이 등기공무원에게 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지는 그와 같은 부전지를 첨부함으로써 위 ‘다른 등기 정지원칙’이 효율적으로 관철되게 하기 위해서 그와 같은 규정을 둔 주1) 것인데, 위 관련 규정과 그 입법 취지를 종합하면, 등기공무원의 위 부전지 첨부의무는 건물과 대지의 분양처분고시가 함께 통지된 경우는 물론이고 대지의 분양처분고시가 뒤로 미루어져 건물에 대하여만 우선 분양처분고시가 통지된 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, 건물에 대한 분양처분고시를 통지받은 등기공무원은 지체 없이 해당 재개발구역 내의 토지의 등기용지에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 후 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있다고 할 것이다. 

이 사건에 관하면 보면, 동소문재개발조합이 1999. 7. 2. 이 사건 재개발구역 내 토지 및 일부 건축시설은 제외한 우선 이 사건 건물 분양처분고시를 한 후, 이를 관할등기소인 성북등기소에게 통지한 사실, 그런데 성북등기소 등기공무원은 위 통지를 받고도 이 사건 토지등기부상에 이 사건 건물 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않은 사실, 그로 말미암아 2004. 8. 31. 이 사건 토지에 대한 압류등기가 경료되어 이 사건 강제경매가 그대로 진행된 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에 의하면 무효인 이 사건 강제경매가 진행되게 된 이유는 등기공무원의 부전지 첨부의무 해태에 기인한다고 할 것이므로 피고 대한민국은 원고에게 이 사건 강제경매가 무효가 됨에 따라 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 

(2) 손해배상책임의 범위와 관련하여

다음으로, 피고 대한민국이 원고에게 배상할 손해의 범위에 대하여 본다.

갑 제10호증, 제11호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 강제경매의 집행비용은 13,149,290원이었던 사실, 원고는 2006. 1. 26. 이 사건 토지의 취득세로 5,722,420원을 납부한 사실이 인정되는바, 비록 집행비용은 원래 채무자 또는 채권자가 부담하는 것이어서 경락인인 원고가 지출한 비용으로 볼 수 없으나, 다만 이 사건에서와 같이 강제경매가 무효가 된 경우에는 경락인은 채권자들을 상대로 그 배당받은 돈의 반환을 구할 수 있을 뿐 그들을 상대로 경락대금과 배당받은 돈의 차액인 집행비용의 반환을 구할 수는 없으므로 결국 원고는 집행비용에 상당하는 돈만큼의 손해를 입었다고 할 것이고, 또한 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없음에도 불구하고 취득세를 지출하여 손해를 입었다 할 것이므로, 피고 대한민국은 원고에게 위 집행비용 및 취득세 합계 18,871,710원(=13,149,290원 + 5,722,420원) 및 이에 대하여 원고가 위 돈을 위 법원에 납입한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2006. 2. 4.부터 2007. 6. 28.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

나. 피고 신용보증기금에 대한 청구

원고는, 피고 신용보증기금이 무효인 이 사건 강제경매를 신청함에 따라 원고가 손해를 입게 되었으므로 위 피고 역시 피고 대한민국과 연대하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고 신용보증기금이 이 사건 강제경매를 신청한 것만으로 위 피고에 어떤 과실이 있다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용에 관하여는 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 그 나머지는 피고들이 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   김용대(재판장) 김정일 이혜림
주1) 도시 및 주거환경정비법의 시행으로 제정된 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침(대법원 등기예규 제1175호)은 이 점을 좀더 명확하게 규정하고 있다. 즉 위 지침은 등기관이 정비사업시행자로부터 이전고시(도시재개발법상의 ‘분양처분고시’에 해당한다)의 통지를 받은 때에는 지체 없이 해당 사업지역 내의 토지의 등기부 표제부 상단에 이전고시가 있었다는 표시를 기록하고 등기부등본 발급시 그 내용이 표시되도록 하고 있고, 이전고시가 있은 후에는 종전 토지에 관한 등기를 할 수 없다면서 정지되는 다른 등기로 “소유권이전등기, 근저당권설정등기, 가압류등기, 경매개시결정등기” 등을 예시하고 있다.  


(4) 서울지법 남부지원 1984.5.17. 선고 83가합2933 제1민사부판결  


    임의경매개시 결정기입등기의 촉탁을 맡은 등기공무원이 부동산 등기부에 위 기입등기를 한 후 등기부등본을 경매법원에 송부하지 아니한 탓으로 경매법원이 후순위 저당권자를 이해관계인에서 제외시키고 경매절
차를 진행시켜 그 매수금에서 경매비용, 제세공과금, 선순위 채권자의 채권액을 공제한 잔액을 위 후순위 저당권자가 배당받아야 할 것을 소유자에 교부케 함으로써 담보권을 상실하게 되었다면 비록 후순위 저당권자
가 소유자에 대해 그 부당이득의 반환청구권을 가진다 하더라도 손해가 발생하지 아니하였다고 볼 수 없어 국가는 위 등기공무원의 불법행위로 인한 후순위 저당권자에 손해를 배상할 책임이 있다. 
위(2)(3)(4)판결의 사례는 등기공무원의 책임으로 가장 많이 지적되는 사례이다.  

서울지법 남부지원 1984. 5. 17. 선고 83가합2933 제1민사부판결 : 확정
[손해배상청구사건][하집1984(2),282]

【판시사항】

임의경매개시 결정기입등기의 촉탁을 맡은 등기공무원이 위 기입등기후 부동산등기부 등본을 경매법원에 송부치 않아 후순위 저당권자가 이해관계인에서 누락된 채 경매절차가 진행되어 담보권이 소멸된 경우  

1. 국가의 배상책임의 유무

2. 그 배상의 범위

【판결요지】

1. 임의경매개시 결정기입등기의 촉탁을 맡은 등기공무원이 부동산 등기부에 위 기입등기를 한 후 등기부등본을 경매법원에 송부하지 아니한 탓으로 경매법원이 후순위 저당권자를 이해관계인에서 제외시키고 경매절차를 진행시켜 그 매수금에서 경매비용, 제세공과금, 선순위 채권자의 채권액을 공제한 잔액을 위 후순위 저당권자가 배당받아야 할 것을 소유자에 교부케 함으로써 담보권을 상실하게 되었다면 비록 후순위 저당권자가 소유자에 대해 그 부당이득의 반환청구권을 가진다 하더라도 손해가 발생하지 아니하였다고 볼 수 없어 국가는 위 등기공무원의 불법행위로 인한 후순위 저당권자에 손해를 배상할 책임이 있다.  

2. 전항의 경우 국가가 배상해야 할 손해의 범위는 위 후순위 저당권자가 동 경매절차의 이해관계인으로 배당받을 수 있었던 금액 즉 경매매수금에서 경매비용, 제세공과금 및 선순위 채권자의 채권액을 공제하고 남은 잔액이 된다.   

【참조조문】

민법 제357조, 경매법 제27조

【전 문】

【원 고】 대한종합식품주식회사

【피 고】 주식회사 세덕상호신용금고외 1인

【주 문】

1. 피고 대한민국은 원고에게 금 3,233,226원 및 이에 대한 1983. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 연 2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 

2. 원고의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구 및 피고 주식회사 세덕상호신용금고에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용중 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고 대한민국의 부담으로 하고, 원고와 피고 주식회사 세덕상호신용금고 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지】
피고들은 연대하여 원고에게 금 14,193,000원 및 이에 대한 이 사건 소장이 송달되는 다음날부터 다 갚는 날까지 연 2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고 

【이 유】

1. 피고 대한민국에 대한 청구에 관하여 판단한다.

가. 본안전 항변에 관한 판단

피고 대한민국은 본안전 항변으로서, 원고가 피고 대한민국을 상대로 한 이 사건 손해배상청구의 소는 국가배상법 제9조에 따라 배상심의회의 배상금지급 또는 기각의 결정을 거치지 아니한 채 제기된 것이므로 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하나, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4호증(접수증명원)의 기재에 의하면 원고는 1984. 2. 1. 서울지구배상심의회 앞으로 이 사건 손해배상금 지급심의신청을 한 사실을 인정할 수 있고, 그로부터 3개월이 경과된 것임이 기록상 분명한 이 사건에 있어서 같은법 제9조 단서에 의하여 배상심의회의 결정이 없었다하여 위법한 제소라 할 수 없으므로 같은 피고의 위 본안전 항변은 이유없다.  

나. 본안에 관한 판단

(1) 손해배상책임의 발생

성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(대지등기부등본), 같은 호증의 2(건물등기부등본), 갑 제5호증의 1 내지 4(부동산임의경매사건기록표지등), 같은 호증의 6(토지등기부등본), 같은 호증의 7(건물등기부등본), 같은 호증의 12 내지 33(부동산경매개시 결정등), 같은 호증의 38 내지 43(송달보고서등), 같은 호증의 45(집행비용계산서), 같은 호증의 49 내지 52(등기촉탁서등), 을 제1호증의 1(경락대금교부표), 같은 호증의 2(집행비용계산서), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 5(부동산임의경매신청서), 같은 호증의 9(근저당권설정계약서), 같은 호증의 11(임대차조사신청서), 같은 호증의 44(교부신청서), 같은 호증의 47(경락대금 완납증명원), 증인 박영호의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증(근저당권설정계약서)의 기재와 위 증인의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 서울 용산구 이태원동 (지번 생략) 대 47평 및 그 지상 벽돌조 슬래브지붕 단층주택 1동 건평 21평 3홉 5작(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 원래 소외 1 소유였는데, 피고 주식회사 세덕상호신용금고(이하 피고회사라 한다)가 1982. 1. 8. 이 사건 부동산에 관하여 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제478호로서 근저당권자는 피고회사, 채무자는 소외 1, 채권최고액은 금 16,000,000원으로 하는 같은날 이루어진 근저당권설정계약을 원인으로 한 제1순위 근저당권설정등기를 하고, 다시 원고가 같은해 3. 29. 이 사건 부동산에 관하여 위 같은 등기소 접수 제14253호로서 근저당권자 원고, 채무자 소외 2, 채권최고액 금 30,000,000원으로 하는 같은달 27자 근저당권설정계약을 원인으로 한 제2순위의 근저당권설정등기를 한 다음, 그 때부터 원고는 소외 2에게 통조림등 상품을 공급판매하여 오던 중, 1982. 6. 19.에 이르러 피고회사가 채무자 소외 1에 대한 금 13,294,000원의 약속어음금 청구채권에 기하여 위 근저당권의 실행으로 위 법원에 이 사건 부동산 임의경매신청을 하여 같은해 6. 21. 위 법원은 82타11293호로 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시 결정을 하고 같은날 이 사건 부동산의 관할등기소인 위 법원 용산등기소 등기공무원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 경매신청기입등기를 직권 촉탁하게 되었는바, 이러한 경우 위 경매신청기입등기의 촉탁을 받은 용산등기소 등기공무원은 경매법 제27조, 민사소송법 제612조에 따라 이 사건 부동산등기부에 위 임의경매신청의 기입등기를 한 후 그 부동산등기부 등본을 경매법원인 위 법원에 송부하여야 할 것인데도 불구하고 이를 송부하지 아니한 위법으로 말미암아 위 경매법원은 이 사건 부동산에 관하여 원고가 후순위 근저당권자임을 알지 못하여 원고를 이해관계인으로 취급하지 아니한 채 원고에게는 경매기일 등의 통지도 하지 아니하고 그대로 위 경매절차를 진행하여 같은해 11. 16. 소외 3에게 금 16,160,000원에 경락허가결정을 하고 그후 위 결정이 확정되어 1983. 5. 3. 위 경락인이 경락대금을 완납함으로써 이에 따라 같은해 5. 10.의 배당기일에도 원고의 참여없이 위 매득금중 경매비용 금 351,025원, 용산구청에 대한 공과금 44,216원을 공제한 잔액 금 15,764,759원중 위 경매신청인인 위 피고회사의 채권원리금 12,531,533원을 공제하고서도 잔여금이 금 3,233,226원이 되어 그대로 소유자였던 소외 1에게 교부한 다음 경매절차는 종료되고 같은달 25 원고의 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기는 직권촉탁에 의하여 말소된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 

피고 대한민국 소송수행자는 주장하기를 첫째, 경매법 제27조 2항, 민사소송법 제612조에 따라 부동산경매개시결정의 기입등기를 촉탁받은 등기공무원이 등기부에 위 촉탁에 따른 기입등기를 한 후 설사 그 등기부등본을 경매법원에 송부하지 아니하였다 하더라도 경매법원은 이 사건 원고와 같이 등기부상 후순위 근저당권자로 나타나 있지도 아니하고 그리고 원고가 따로 이 권리신고를 하지 아니한 상태에서 원고를 이해관계인으로서 누락한 채 경매를 진행시켰다 하더라도 그 경매의 효력에는 하등의 영향이 없는 적법한 것으로서 피고 대한민국은 위법이 없는 것이라는 취지의 주장을 하나, 원고가 이 사건 부동산의 경락허가결정에 대한 경매의 효력을 다투는 것이 아니고 경매개시결정의 기입등기촉탁을 받은 등기공무원의 위와 같은 등기부등본의 송부의무를 이행하지 아니하였음이 위법함을 전제로 후순위 근저당권자로서 이해관계인 취급에서 누락된 채 그 담보권을 상실하였음을 들어 그 손해배상을 구하고 있음이 기록상 분명한 이 사건에 있어서 피고 대한민국의 위 주장은 더 나아가 볼 것도 없이 이유없고, 둘째, 경매법원이 경매법 제34조에 따라 경락대금의 납입을 받고 이를 배당하기 위하여 배당표를 작성하나 그 배당표에 의한 매각대금의 지급 또는 배당은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받을 자가 배당을 받지 못하고 반대로 배당을 받지 아니해야 할 자가 배당을 받았을 경우 따로이 그 자를 상대로 민사상 부당이득반환의 청구를 할 수 있은즉 원고에게는 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1을 상대로 부당이득반환청구권이 있으므로 결국 원고에게는 피고의 위와 같은 행위가 있었다 하더라도 손해가 발생하였다고는 볼 수 없으니 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하나, 피고 대한민국 예하 위 용산등기소 등기공무원의 위와 같은 위법행위로 말미암아 원고는 이 사건 부동산의 후순위 근저당권자인데도 위 경매절차에서 제외되고 그 후순위 근저당권마저 위 경매로 인하여 직권말소됨으로써 그 담보권을 상실한 원고는 비록 소유자를 상대로 부당이득반환청구권이 있다 하여 그 손해가 발생하지 아니하였다고는 볼 수 없으므로 피고 소송수행자의 위 주장도 이를 받아들일 수 없다.  

따라서 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산에 대한 위 임의경매개시 결정기입등기의 촉탁을 받은 피고 대한민국 예하의 위 용산등기소 등기담당공무원이 위와 같이 법령에 위배된 불법행위로 말미암아 그 등기부등본을 경매법원에 송부하지 아니함으로써 후순위 근저당권자이며 그 경매절차에서 법률상 이해관계인인 원고가 누락된 채 경매절차가 진행됨으로써 그 경매매득금으로 경매비용, 제세공과금, 선순위 채권자의 채권액을 공제한 나머지 금원은 당연히 원고가 배당받아야 할 것을 위 소유자에게 그대로 교부함으로써 원고는 위 담보권을 상실하게 되어 위 배당금 상당의 손해를 입게 되었다 할 것인즉 피고 대한민국은 위 원고의 손해금을 배상할 책임이 있다 할 것이다. 

(2) 손해배상의 범위

앞서든 갑 제1호증, 갑 제5호증의 44, 45, 47, 50 내지 52, 을 제1호증의 1, 2 증인 박영호의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증(거래장)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1982. 3. 27. 소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 금 30,000,000원으로 하여 위와 같이 제2순위 근저당권설정등기절차를 경료한 후 통조림등 물품을 외상으로 동인에게 공급하여 이 사건 부동산에 대한 경락허가결정이 확정되고 그 대금완납 후 배당기일인 1983. 5. 10. 당시 외상물품대금 잔액이 금 23,169,348원인 사실, 이 사건 부동산에 대한 경매매득금 16,160,000원중 1983. 5. 10.의 배당기일에서 경매비용 금 351,025원, 용산구청에 대한 공과금 44,216원을 공제한 잔액 금 15,764,759원중 이 사건 부동산의 경매신청인이며 제1순위 근저당권자인 피고회사에 금 12,531,533원을 공제한 잔액이 금 3,233,226원이었는데 위 경매법원이 위 금원을 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1에게 교부해 버린 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고의 이 사건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 원고가 이 사건 부동산의 제2순위 근저당권자로서 위 제1순위 근저당권자가 배당받고 남은 잔액 금 3,233,236원이 된다 할 것이다.(여기에서 원고는 그가 이 사건 부동산의 후순위 근저당권자로서 당연히 경매절차에 참여하였더라면 이 사건 부동산을 최초의 경매기일 최저경매가액인 금 23,081,000원으로 경락할 수 있었을 터이고 선순위 근저당권자인 피고회사의 채권원리금 9,888,000원을 우선 변제한다 하더라도 위 경락대금에서 금 13,193,000원(23,081,000-9,888,000)이 남아 이를 회수할 수 있었고 당시 이 사건 부동산의 싯가는 금 40,000,000원 상당이므로 이를 감안하면 원고는 당시 위 채무자 소외 2로부터 회수하지 못한 외상물품대금 23,169,348원을 전부 회수한 셈이 되므로 원고는 그중 금 14,193,000원을 손해금으로 구한다고 주장하나 이에 부합되는 취지의 증인 박영호의 일부증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 그 이유없다 할 것이다) 

(3) 결론

그렇다면 피고 대한민국은 원고에게 위 금 3,233,226원 및 이에 대한 원고 청구의 이 사건 소장이 피고 대한민국에게 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 1983. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에 관한 특례법에 정해진 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.  

2. 피고 주식회사 세덕상호신용금고에 대한 청구에 관하여 판단한다.

피고 회사의 임의경매신청에 기한 이 사건 부동산의 경매절차에서 이 사건 부동산의 제2순위 근저당권자인 원고가 서울민사지방법원 용산등기소 등기공무원의 과실로 말미암아 이해관계인으로 참여할 기회를 잃게 되어 경락대금을 교부받지 못함으로써 손해를 입게된 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 

원고는 그 청구원인으로서, 피고회사가 1982. 6. 19. 위 임의경매를 신청할 당시 경매신청서에 이 사건 부동산의 후순위 저당권자인 원고를 이해관계인으로 표시하고, 원고가 등기부상에 나타나는 최근의 등기부등본을 첨부하여야 함에도 불구하고 원고를 경매절차에서 제외시켜 부당한 이득을 취할 목적으로 고의로 원고를 이해관계인으로 표시하지 아니하였을 뿐 아니라, 경매신청 당시로부터 이미 5개월이나 지난 오래된 등기부동본으로서 원고가 근저당권자로 등기되기 전의 것을 첨부서류로 제출함으로 인하여 원고가 경매절차에 참여하지 못하고 손해를 입게 된 것이니 피고회사는 위 등기공무원과 함께 원고에 대한 공동불법행위자로서 피고 대한민국과 연대하여 원고에게 이 사건 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하나, 이 사건 부동산의 후순위 근저당권자인 원고를 위 경매절차에서 제외시키기 위하여 피고회사가 경매신청시에 이해관계인 표시를 고의로 누락시켰다는 위 원고 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 앞서 든 갑 제3호증의 6, 7기재에 의하면 피고회사는 1982. 9. 19. 이 사건 부동산에 대한 제1순위 근저당권자로서 임의경매를 신청할 당시 5개월 이전에 교부받은 같은해 1. 15.자 등기부등본을 그 첨부서류로 제출함으로써 원고가 이 사건 부동산에 관한 제2순위 저당권자로 등기되기 이전의 위 등기부등본으로 앞서 본 바와 같이 경매절차가 진행된 사실은 인정되나 이러한 사유만으로 피고회사에게 위법행위가 있었다고는 볼 수 없으므로 원고의 피고회사에 대한 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 것도 없이 이유없다 할 것이다. 

3. 결론

그렇다면 원고의 피고 대한민국에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위내에서는 이유있어 인용하고, 원고의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구와 피고회사에 대한 청구는 이유없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를 적용하고, 가집행선고에 관하여는 법률상 허용되지 아니하므로 이를 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  

판사   정태응(재판장) 김선중 강금실   


다. 국가배상책임을 부인하는 판례   


(1) 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정   


    비록 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사과정에 직무상 과실의 위법이 있고, 그 때문에 임차인인 원고가 경매절차의 진행에 관한 통지를 경매법원으로부터 받지 못하여 그 결과 우선변제권의 행사에 필요
한 조치를 취하지 못해 손해를 입게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다거나 
그 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 원고의 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수는 없을 것이다. 

대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정
[부동산낙찰허가][공2005.1.15.(218),65]

【판시사항】

[1] 2개 이상의 경매목적 부동산에 대하여 일괄경매결정을 하여야 하는 경우

[2] 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는 경우

[3] 경매절차에서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서를 작성하도록 하는 취지

[4] 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 하는 구 민사소송법 제617조 제2항의 규정 취지

[5] 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하는 구 민사소송법 제634조의 규정 취지

[6] 구 민사소송법 제633조 제2호에 정한 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'의 의미

【결정요지】

[1] 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로써 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다. 

[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다. 

[3] 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다. 

[4] 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다. 

[5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이다. 

[6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다. 

【참조조문】

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2(현행 민사집행법 제98조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조(현행 민사집행법 제97조 제1항 참조) 제633조 제6호(현행 민사집행법 제121조 제5호 참조) 제635조 제2항(현행 민사집행법 제123조 제2항 참조) [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2(현행 민사집행법 제85조 참조) 제617조의2(현행 민사집행법 제105조 참조) [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조) [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조(현행 민사집행법 제121조 참조) 제634조(현행 민사집행법 제122조 참조) [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호(현행 민사집행법 제121조 제2호 참조)  

【참조판례】

[1] 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정

[2] 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정(공1995하, 2931)
대법원 2000. 6. 23.자 2000마1143 결정(공2000하, 1822)

[3] 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51)
대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162)
대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정(공2000상, 124)
대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정(공2000상, 549)
대법원 2003. 12. 30.자 2002마1208 결정(공2004상, 327)

[4] 대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정(공1999하, 1928)
대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126)
대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827)

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 수원지법 2003. 12. 31.자 2003라205 결정

【주문】

재항고를 기각한다.

【이유】

1. 일괄경매결정의 하자 주장에 대하여

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2는 "법원은 수개의 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 것을 정할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이 때 분할경매로 할 것인지 일괄경매로 할 것인지 여부는 경매법원의 자유재량에 의하여 결정할 사항이라 할 것이다( 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 등 참조). 

이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 경매대상 부동산인 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산이 하나의 웨딩타운을 형성하여 예식장 및 부대시설로 사용되고는 있으나, 위치·형태·이용관계 등에 비추어 반드시 일괄경매를 하여야 고가로 매각할 수 있고 사회·경제적으로도 유리하다고 인정될 정도의 객관적·경제적인 유기적 일체성이 인정된다고 보기는 어려운바, 같은 취지에서 원심결정 별지 목록 1, 2, 3 기재 부동산(이하 '이 사건 입찰목적 부동산'이라 한다)을 다른 부동산들과 분할하여 경매절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 제1심법원의 조치에 위법이 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 일괄경매의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

한편, 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다고 할 것이므로, 이러한 제한 내에서 집행법원이 이와 같은 경매목적 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 객관적·경제적으로 관찰하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우 일괄경매를 결정하도록 한 구 민사소송법 제615조의2 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제23조 제1항의 재산권 보장조항에 위반된다고 할 수 없다. 

2. 최저경매가격 결정의 하자 주장에 대하여

구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정 등 참조). 

원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 감정인이 원심결정 별지 목록 1, 2 기재 토지에 대한 감정 평가를 함에 있어 그 감정평가서에 도매물가상승률을 명시하지는 않았으나, 위 토지들과 제반 사항이 유사한 표준지를 선정하여 그 공시지가를 기준으로 공시기준일로부터 가격시점까지의 지가변동률, 도매물가상승률, 같은 지역에서 형성된 시세 및 도시계획관계, 공법상의 제한 정도 등 지역요인 및 개별요인을 종합·참작하여 위 토지들을 평가하였으므로, 명시적으로 도매물가상승률을 적용하지 않았다는 사정만으로 감정인의 위 토지들에 대한 감정 평가가 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 보기 어렵고, 감정인이 원심결정 별지 목록 3 기재 건물에 대한 감정 평가를 할 당시 위 건물의 재조달 원가를 산정할 수 없었다거나 시공의 정도, 경과년수, 관리상태 등을 감안한 관찰감가에 의한 감가수정이 부적당하다고 인정할 만한 사정이 없으므로, 제1심법원이 감정평가서의 감정평가액을 그대로 최저경매가격으로 결정하였더라도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 볼 수 없으며, 감정평가액이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 최저경매가격의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 입찰물건명세서 작성의 하자 주장에 대하여

경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 참조). 

원심은, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관하여 작성된 2002. 11. 20.자 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되어 있으나, 이 사건 입찰목적 부동산에 관하여 작성된 입찰물건명세서에는 임차인에 관한 사항이 제대로 기재되어 있고, 이 사건 입찰목적 부동산은 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산과는 분할하여 경매절차가 진행되어 서로 다른 사람에게 낙찰되었으므로, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관한 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되었다 하더라도, 이러한 사정이 이 사건 입찰목적 부동산에 대한 매수희망자에게 예측하지 못한 손해를 입힌다거나 낙찰가격의 형성에 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로, 이 사건 낙찰허가결정에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 입찰물건명세서 작성 및 공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

4. 입찰기일, 낙찰기일 통지의 하자 주장에 대하여

원심은, 제1심법원이 이 사건 입찰목적 부동산의 소유자이자 채무자인 신청외 1에게 그 등기부상 주소지로 이 사건 경매개시결정 정본을 송달하였으나 송달불능되자, 경매신청인에 대한 주소보정 명령 등의 절차를 거쳐 채무자 신청외 1이 그 주소지에서 무단전출하여 직권 말소된 주민등록등본을 제출받은 후 이 사건 경매개시결정 정본을 채무자 신청외 1에게 공시송달한 것은 공시송달의 요건을 갖추어 적법하고, 채무자 신청외 1에 대한 입찰기일, 낙찰기일 통지서의 송달 또한 채무자 신청외 1이 경매이의신청서 등을 제출하면서 기재한 주소지와 동일한 그의 등기부상 주소지로 송달한 것이므로 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 입찰기일 및 낙찰기일의 통지절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

한편, 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데 있는 것인 것인바( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정 등 참조), 구 민사소송법 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이므로 , 구 민사소송법 제634조의 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제27조 제1항의 재판을 받을 권리 보장조항 및 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 

5. 낙찰자 자격의 하자 주장에 대하여

구 민사소송법 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다 . 

기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 입찰목적 부동산의 최고가매수신고인인 신청외 2에게 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없다고 인정할 아무런 자료가 없고, 최고가매수신고인 신청외 2를 대리하여 입찰을 한 신청외 3이 경매의 적정한 실시를 방해하거나 경매에 관하여 공무집행방해 등의 죄를 범한 자에 해당한다고 인정할 아무런 자료도 없는바, 같은 취지에서 낙찰자 자격의 하자로 이 사건 낙찰허가결정이 취소되어야 한다는 재항고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 낙찰자 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 

6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
  
대법관   강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)  
대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다43976 판결
[손해배상(기)][공2009상,1]

【판시사항】

[1] 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인은 권리신고를 하지 않더라도 경매절차상 이해관계인이 되는지 여부(소극)와 이해관계인이 아닌 임차인이 경매절차 진행사실의 통지를 받지 못하였음을 이유로 경매절차의 위법을 다툴 수 있는지 여부(소극) 

[2] 부동산 현황조사 과정에서 임대차관계를 제대로 확인하지 않은 집행관의 직무상 잘못이, 그 결과로 경매절차의 진행에 관한 통지를 받지 못하여 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못함으로써 손해를 입은 임차인에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 경매절차에서 부동산 현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인은 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차가 위법하다고 다툴 수 없다. 

[2] 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사 과정에서 임대차관계를 제대로 확인하지 않은 직무상 잘못이 있고, 그 결과 임차인이 경매법원으로부터 경매절차의 진행에 관한 통지를 받지 못하여 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입었다 하더라도, 그러한 사정만으로는 집행관의 위 직무상 잘못이, 민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 임차인에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 할 수 없고, 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 임차인의 손해와 위 잘못 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수도 없다. 

【참조조문】

[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 민사집행법 제85조, 제88조, 제90조 제4호, 민사집행규칙 제46조 [2] 민법 제750조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 민사집행법 제85조, 제88조, 제90조 제4호, 민사집행규칙 제46조 

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정(공1999하, 2158)
대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정(공2000상, 582)
대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 대구지법 2008. 5. 28. 선고 2008나2041 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1 소유의 이 사건 아파트에 2002. 9. 12.경 설정된 근저당채권자인 주식회사 국민은행의 신청으로 2005. 5. 26. 위 아파트에 관한 임의경매가 개시되어 집행관 소외 2가 경매법원의 명령에 따라 2005. 6. 2. 및 6. 9. 두 차례에 걸쳐 위 아파트의 현황조사를 하면서 관할 동사무소에서 위 아파트의 등기부상 호수인 ‘4층 2호’가 아닌 실제 관리 호수인 ‘402호’에 대하여 세대열람을 한 결과 전입된 세대주가 없고 임대차서류가 제출되지도 아니하였다는 내용의 부동산현황조사보고서를 작성·제출한 사실, 원고는 2005. 2. 12. 소외 1로부터 위 아파트를 임대차보증금 14,000,000원, 임대차기간 2005. 2. 25.부터 2007. 2. 25.까지 정하여 임차하고 같은 해 3. 2. 그 등기부상 주소지인 ‘4층 2호’로 전입신고를 마치고 확정일자를 받았다가 위 경매 진행사실을 알지 못한 채 2005. 8. 23. 위 아파트에서 전출하여 서울 영등포구 신길동 (주소 생략)으로 전입신고를 하였고, 그로부터 2일 후인 2005. 8. 25. 원고의 모친 소외 3이 위 아파트로 전입신고를 하였던 사실, 경매법원은 그 배당요구 종기를 2005. 8. 24.까지로 정하였는데, 위 아파트는 2005. 12. 26. 소외 4에게 매각되어 2006. 2. 15. 배당기일에 대구광역시 동구청장에게 1순위로 47,600원, 국민은행에게 2순위로 35,948,188원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 원고가 국민은행 배당액 중 14,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 배당이의의 소까지 제기하였으나, 원고가 배당요구 종기일 전에 전출함으로써 주택임대차보호법상의 대항력을 상실하였다는 이유로 원고 패소 판결이 선고·확정된 사실을 인정한 다음, 경매법원의 현황조사명령에 따라 집행관이 이 사건 아파트의 임대차관계를 조사함에 있어서 등기부상 동·호수로 되어 있는 원고의 주민등록을 열람하여 전입세대 유무를 제대로 확인할 직무상 주의의무를 위반한 위법이 있고, 나아가 집행관이 원고의 전입사실을 현황조사보고서에 기재하였더라면 경매법원이 원고에게 경매절차의 진행에 관한 통지를 하였을 것이며, 이에 원고가 배당요구 종기일까지 주민등록을 유지하는 등 필요한 절차를 취하였을 것이므로 집행관의 위법행위와 원고가 입은 손해 사이의 상당인과관계도 있다고 하여, 피고의 원고에 대한 위 임차보증금 상실액 상당의 손해배상책임을 인정하면서 다만 원고 자신의 과실도 참작하여 피고의 책임비율을 50%로 제한한다고 판단하였다. 

그러나 경매절차에 있어서 부동산현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차에 위법이 있다고 다툴 수 없다는 것이 대법원의 판례( 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정, 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조) 이다. 

위와 같은 판례의 해석에 따르면, 비록 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사과정에 직무상 과실의 위법이 있고, 그 때문에 임차인인 원고가 경매절차의 진행에 관한 통지를 경매법원으로부터 받지 못하여 그 결과 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다거나 그 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 원고의 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수는 없을 것이다. 

그럼에도 위와 같은 집행관의 직무상 과실의 사정만을 들어 그러한 과실과 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하여 그 손해에 대하여 피고의 불법행위책임이 성립한다고 단정한 원심판결에는 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결결과에 영향을 미친 소액사건심판법 제3조 제2호의 사유가 있다 할 것이다.  

상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안   
대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다248431 판결
[건물명도][공2017상,954]

【판시사항】

주택 경매절차의 매수인이 매각물건명세서에 기재되어 공시된 내용을 기초로 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득한 경우, 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다는 사정을 들어 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  

【판결요지】

주택임대차보호법에 따른 주택임차인의 대항력 발생일과 임대차계약서상 확정일자가 모두 당해 주택에 관한 1순위 근저당권 설정일보다 앞서는 경우, 주택임차인은 특별한 사정이 없는 한 대항력뿐 아니라 1순위 근저당권자보다 선순위의 우선변제권도 가지므로, 그 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 배당요구종기 이전에 배당요구를 하였다면 1순위 근저당권자보다 우선하는 배당순위를 가진다. 

한편 집행법원은 부동산에 관한 경매절차에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성한 다음 그 사본을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조). 이는 경매대상부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 공시함으로써 매수희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하기 위한 것이다. 

주택임차인이 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 임차보증금 액수, 주택인도일, 주민등록일(전입신고일), 임대차계약서상 확정일자 등 대항력 및 우선변제권 관련 사항을 밝히고 권리신고 및 배당요구를 한 경우 그 내용은 매각물건명세서에 기재되어 공시되므로, 매수희망자는 보통 이를 기초로 매각기일에서 신고할 매수가격을 정하게 된다. 

따라서 주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다. 

【참조조문】

민법 제2조, 민사집행법 제88조, 제105조, 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제3조의5

【참조판례】

대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51)
대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 명도 담당변호사 정민경)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 5인)

【원심판결】 수원지법 2016. 8. 25. 선고 2015나27191 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 주택임대차보호법에 따른 주택임차인의 대항력 발생일과 임대차계약서상 확정일자가 모두 당해 주택에 관한 1순위 근저당권 설정일보다 앞서는 경우, 주택임차인은 특별한 사정이 없는 한 대항력뿐 아니라 1순위 근저당권자보다 선순위의 우선변제권도 가지므로, 그 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 배당요구종기 이전에 배당요구를 하였다면 1순위 근저당권자보다 우선하는 배당순위를 가진다. 

한편 집행법원은 부동산에 관한 경매절차에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성한 다음 그 사본을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조). 이는 경매대상부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 공시함으로써 매수희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 등 참조). 

주택임차인이 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 임차보증금 액수, 주택인도일, 주민등록일(전입신고일), 임대차계약서상 확정일자 등 대항력 및 우선변제권 관련 사항을 밝히고 권리신고 및 배당요구를 한 경우 그 내용은 매각물건명세서에 기재되어 공시되므로, 매수희망자는 보통 이를 기초로 매각기일에서 신고할 매수가격을 정하게 된다.  

따라서 주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 그 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 그 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것이다. 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 피고 1은 2008. 6. 19. 소외 1과 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)에 관하여 임차보증금 240,000,000원으로 정한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고 소외 1에게 위 임차보증금을 지급한 다음, 2008. 8. 8. 동거인인 피고 2와 함께 이 사건 주택에 입주하여 전입신고를 하고 임대차계약서에 확정일자를 받았다. 

2) 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘한국씨티은행’이라고 한다)은 2012. 6. 1. 소외 1의 남편 소외 2에 대한 대출금채무를 담보하기 위해 소외 1 소유인 이 사건 주택에 관하여 채권최고액 480,000,000원으로 정한 1순위 근저당권설정등기를 마쳤고, 피고들은 그 무렵 소외 1의 부탁을 받고 한국씨티은행에게 ‘소외 1과 사이에 임대차계약으로 인한 채권채무관계가 없음을 확인하고 한국씨티은행에 대하여 임대차계약에 따른 일체의 권리를 주장하지 않겠다’는 내용의 무상거주확인서를 작성하여 주었다. 

3) 이 사건 주택에 관하여 2013. 10. 1. 한국씨티은행의 신청에 따라 수원지방법원 2013타경52867호로 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 개시되었고, 집행법원은 이 사건 주택을 600,000,000원으로 평가하고 배당요구종기를 2013. 12. 11.로 정하였다. 

4) 피고 1은 2013. 11. 11. 집행법원에 이 사건 주택에 관하여 임대인 소외 1, 임대차계약일 2008. 6. 19., 임차보증금 240,000,000원, 점유기간 2008. 8. 8.부터, 주택인도일, 전입신고일, 임대차계약서상 확정일자 각 2008. 8. 8.로 기재한 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다. 

5) 이에 따라 피고 1의 임차권에 관한 권리신고 및 배당요구 사실과 그 임차보증금, 점유기간, 전입일자, 임대차계약서상 확정일자가 각 매각기일마다 매각물건명세서에 기재되어 공시되었다. 

6) 1차 매각기일은 2014. 2. 20. 최저매각가격을 600,000,000원으로 하여 진행되었으나 매수가격의 신고가 없어 유찰되고, 2차 매각기일은 2014. 3. 20. 최저매각가격을 420,000,000원으로 하여 진행되고, 원고들이 436,670,000원으로 매수가격을 신고하여 최고가매수신고인으로 결정되었다. 

7) 원고들은 2014. 3. 27. 매각허가결정을 받았고 그 무렵 그 결정이 확정됨에 따라 2014. 5. 8. 매각대금을 지급하고 소유권이전등기를 마쳤다. 

8) 집행법원은 2014. 6. 13. 배당기일에 1순위로 당해세 교부권자인 용인시에게 1,022,840원, 2순위로 임차인인 피고 1에게 240,000,000원, 3순위로 근저당권자인 한국씨티은행에 191,334,841원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 이에 대하여 한국씨티은행은 피고 1의 배당액 전부에 관하여 이의를 신청하였다. 

9) 그 후 한국씨티은행은 피고 1에 대하여 배당이의소송을 제기하였고, 그 청구원인으로 피고 1은 무상거주인에 불과하고 설령 그렇지 않더라도 한국씨티은행에게 작성해 준 무상거주확인서의 내용에 반하여 한국씨티은행보다 우선적 지위를 가지는 확정일자부 임차인임을 주장하여 임차보증금반환채권에 의한 배당요구를 하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 주장하였다. 

10) 위 배당이의소송의 제1심(수원지방법원 2014가합8151)은 2014. 11. 17. ‘이 사건 경매절차에서 집행법원이 2014. 6. 13. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 240,000,000원을 0원으로, 한국씨티은행에 대한 배당액 191,334,841원을 431,334,841원으로 경정한다’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 이에 대하여 피고 1과 한국씨티은행이 이의하지 않아 위 화해권고결정은 그대로 확정되었다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.

이 사건 주택 임차인인 피고 1의 주택임대차보호법상 대항력 발생일은 소외 1로부터 주택을 인도받고 전입신고를 한 다음 날인 2008. 8. 9.이고, 임대차계약서상 확정일자는 2008. 8. 8.이며, 한국씨티은행의 근저당권 설정일은 2012. 6. 1.이므로, 피고 1은 임차권의 대항력뿐만 아니라 한국씨티은행보다 선순위의 우선변제권도 가지고 있었다. 

그런데 이 사건 경매절차에서 피고 1이 권리신고 및 배당요구를 하면서 이 사건 임대차계약의 내용 등을 제시하여 그 내용이 매각물건명세서에 기재되어 공시됨으로써, 원고들은 이를 신뢰하고 피고 1의 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않을 것을 전제로 하여 매수가격을 436,670,000원으로 정하여 신고한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고 1이 한국씨티은행에 무상거주확인서를 작성해 준 사실 때문에 배당표가 경정되어 이 사건 경매절차에서 임차보증금을 전혀 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 이를 이유로 원고들에 대하여 주택임대차보호법에 의한 대항력을 주장하여 주택의 인도를 거부하는 것은 신의칙에 위반된다. 

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 주택임대차보호법상 대항력 및 신의칙에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례를 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 여기에 원용할 수 있는 것이 아니다. 

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형   

 

(2) 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65929 판결  


 부동산 경매에서 집행관이 임대차관계의 현황을 조사함에 있어 주민등록상 단독 세대주인 임차인이 그 가족과 함께 거주하고 있음에도 가족의 주민등록 관계를 조사하지 아니한 것이 국가배상법 제2조 제2항 소정의
'중과실'에 해당하지 않는다. 
위 (1)(2)판결과 같이 집행관의 현황조사의 과실에 관하여는 폐문부재. 조사거부 등 실제 조사의 어려움을 감안하여 과실과 손해사이의 상당인과관계를 부인하는 판결이 자주 발견된다.  


(3) 수원지법 1995. 2. 9. 선고 94가합13698 판결   


경매절차상의 하자는 경매절차의 성질상 민사소송법이 정하는 구제의 절차에 따라 시정될 것이 예정되어 있으므로, 당해 경매담당 판사가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 경매절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 
취지에 위배하여 재판절차를 진행하였다는 것이 명확한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 절차에 따른 구제를 구할 수 있는 권리자는 그 구제절차를 밟는 것을 게을리한 채 경매절차의 하자로 인하여 손해가 발
생하였음을 이유로 국가에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다.  
   위 판결과 같은 이유로 대부분의 판결은 다른 구제절차가 있는 경우나 판사의 재판에 관하여는 위법부당한 진행이 아니라면 국가배상을 인정하지 않고 있다.  

수원지법 1995. 2. 9. 선고 94가합13698 판결 : 확정
[손해배상(기)][하집1995-1, 226]

【판시사항】

경매절차에 하자가 있는 경우, 국가배상책임 인정 여부   

【판결요지】

경매절차상의 하자는 경매절차의 성질상 민사소송법이 정하는 구제의 절차에 따라 시정될 것이 예정되어 있으므로, 당해 경매담당 판사가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 경매절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 재판절차를 진행하였다는 것이 명확한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 절차에 따른 구제를 구할 수 있는 권리자는 그 구제절차를 밟는 것을 게을리한 채 경매절차의 하자로 인하여 손해가 발생하였음을 이유로 국가에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다.  

【참조조문】

국가배상법 제2조 제1항, 공장저당법 제10조

【전 문】

【원 고】 주식회사 신경기상호신용금고

【피 고】 대한민국

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】
피고는 원고에게 금 67, 222, 000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 

【이 유】

1. 기초사실

아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2 내지 7호증, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3, 4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다. 

가. 원고는 1993. 8. 7. 상호신용금고법 제23조의8 소정의 재무부장관의 계약이전결정에 의하여 소외 주식회사 경기상호신용금고(이하 소외 경기상호신용금고라고 한다)를 인수하였다. 

나. 소외 경기상호신용금고는 1991. 4. 12. 소외 신종호와 사이에 위 신종호 소유의 별지 제1목록 기재 토지와 건물 및 이에 설치된 별지 제2목록 기재 기계·기구 등(이하 이 사건 공장이라고 한다)에 관하여 근저당설정계약을 체결하고 채권최고액 금 500, 000, 000원, 소외 경기상호신용금고를 근저당권자로 하는 공장저당권의 설정등기를 경료하였다. 

다. 소외 경기상호신용금고는 이 사건 공장에 대한 공장저당권에 기하여 1992. 7. 2. 대전지방법원 천안지원 92타경3921호로 임의경매신청을 하여, 같은 달 22. 법원으로부터 경매개시결정을 받아 그 기입등기가 경료되었다. 

라. 한편, 별지 제1목록 기재 토지와 건물에 관하여 선순위 보통저당권을 설정한 바 있는 소외 주식회사 서울신탁은행(이하 소외 은행이라고만 한다)이 위 보통저당권에 기하여 1992. 8. 27. 92타경4993호로 별지 제1목록 기재 토지와 건물에 관하여만 이중경매신청을 하고, 같은 날 법원으로부터 경매개시결정을 받아 기입등기가 경료되었다. 

마. 위 법원은 위 경매절차에서 감정인에게 이 사건 공장에 대한 평가를 명한 결과 감정인은 별지 제1목록 기재 토지 및 건물을 총합계 금 333, 883, 000원으로 평가하고, 별지 제2목록 기재 24종의 기계·기구 등 중 19종의 기계·기구 등은 소재가 불명하다는 등의 이유로 감정대상에서 제외하고 나머지 5종의 기계·기구 등에 대하여만 이를 총합계 금 67, 222, 000원으로 감정평가를 하였다. 위 법원은 1993. 1. 29. 위 감정금액에 의하여 이 사건 공장에 대한 최저경매가격(총합계 금 401, 105, 000원)을 결정하고 경매기일로 지정한 1993. 2. 18. 이 사건 공장에 대한 경매를 실시하였으나, 매수신고인이 없었고, 이에 위 법원은 1993. 3. 22. 위 최저경매가격을 총합계 금 320, 884, 000원으로 저감하고 신경매기일을 1993. 4. 6.로 지정하여 다시 경매를 명하였으나 그 신경매기일에도 매수신고인이 없었다. 

바. 이후 위 법원은 위 최저경매가격을 총합계 금 268, 957, 120원으로 저감하였는바, 위 최저경매가격으로는 소외 경기상호신용금고에 우선하는 소외 은행에 대한 채권최고액 금 322, 000, 000원 및 경매절차 비용을 변제하면 잉여가 없다고 인정하고 1993. 4. 22. "소외 경기상호신용금고가 위 통지를 받은 날로부터 7일 내에 우선 변제채권자의 채권액 기타 모든 부담금을 변제하고 남은 것이 있을 가격을 정하여 그 값에 응하는 경매인이 없는 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청하고 충분한 담보를 제공하여야 하며, 위 사항을 이행하지 않을 때에는 경매절차를 취소한다"는 취지를 소외 경기상호신용금고에 통지하였다. 이에 소외 경기상호신용금고는 1993. 5. 11. 이 사건 공장에 대한 경매신청을 취하하였다. 

사. 위 법원은 먼저 개시결정한 소외 경기상호신용금고의 경매신청이 취하됨에 따라 뒤의 경매개시결정에 기하여 경매절차를 속행하였는바, 소외 은행이 보통저당권에 기하여 별지 제1목록 기재 토지와 건물에 관하여만 경매신청을 한 관계로 위 법원은 이후 위 토지와 건물에 대하여만 다시 경매할 것을 명하였고 그 지정 경매기일에 매수신고인이 없어 수차례 신경매가 실시되다가 1993. 11. 19. 소외 김광균에게 대금 172, 150, 000원에 경락되었다. 

아. 위 경락인 김광균이 1994. 3. 14. 위 경락대금을 지급하였고, 위 법원은 같은 해 4. 6. 배당기일에서 위 경락대금 중 집행비용을 제한 나머지 금 166, 838, 830원 전부를 소외 은행에 배당하는 배당표를 작성하였으며, 이에 대하여 위 배당기일에 출석한 소외 경기상호신용금고 등 이해관계인은 아무런 이의신청을 하지 않아 배당표가 확정되고 이에 따라 배당이 실시되었다. 

2. 원고의 주장

피고 산하 위 경매법원은, 공장저당의 목적인 별지 제1목록 기재 토지 및 건물에 관하여 선순위의 보통저당권자인 소외 은행이 경매신청을 한 경우에도 이 사건 공장 전체를 일괄하여 경매하였어야 함에도, 업무의 잘못으로 위와 같이 별지 제2목록 기재 기계·기구 등을 빠뜨리고 나머지 별지 제1목록 기재 토지 및 건물에 대하여만 경매를 실시하여 소외 경기상호신용금고는 위 기계·기구 등의 감정평가액 금 67, 222, 000원 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 소외 경기상호신용금고를 인수한 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다. 

3. 판 단

경매법원은 공장저당의 목적인 토지 또는 건물에 관하여 선순위 또는 후순위의 보통저당권이 설정되어 있는 경우에 위 보통저당권자가 그 저당권의 실행으로서 경매신청을 한 경우에도 공장저당법 제10조에 의하여 토지, 건물만을 분리경매할 수 없고, 그 공장에 설치된 공장공용물도 토지, 건물과 일괄하여 경매하여야 할 것이며, 또한 공장저당의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정을 함에 있어서 위 토지 또는 건물에 설치된 기계·기구 등에 대한 목록을 빠뜨리고 토지 또는 건물에 관하여만 개시결정을 한 경우에도 그 개시결정에 의한 압류의 효력은 그 기계·기구 등에 대하여도 미치는 것이므로 이를 일체로 하여서만 경매를 실시하여야 할 것이다. 

그러므로 이 사건 공장에 대하여 먼저 개시결정된 소외 경기상호신용금고의 경매신청이 취하된 이후 뒤의 경매개시결정에 기하여 속행된 경매절차에서, 비록 소외 은행이 별지 제1목록 기재 토지와 건물에 관하여만 경매신청을 한 바 있어도, 위 경매법원은 별지 제2목록 기재 기계·기구 등을 포함한 이 사건 공장 전체에 대하여 일괄하여 경매를 실시하였어야 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 경매법원이 별지 제2목록 기재 기계·기구 등을 경매할 부동산 목록에서 제외하고서 별지 제1목록 기재 토지 및 건물에 대하여만 경매할 것을 명한 것은 이 사건 공장에 대한 경매절차에 하자가 있는 경우라고 할 것이다. 

그러나 위와 같은 경매절차상의 하자는 경매절차의 성질상 민사소송법(강제집행법)이 정하는 구제의 절차에 따라 시정될 것이 예정되어 있는 것이므로, 당해 경매담당 판사가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 경매절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 재판절차를 진행하였다는 것이 명확한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 절차에 따른 구제를 구할 수 있는 권리자는 위 구제절차를 밟는 것을 게을리한 채 경매절차의 하자로 인하여 손해가 발생하였음을 이유로 국가에 대하여 그 배상을 청구할 수 없는 것이고, 따라서 소외 경기상호신용금고가 이 사건 경매절차에서 이해관계인으로서 경락허가결정에 대한 즉시항고 등 절차에 따른 구제를 구하는 것을 게을리한 이상, 원고는 위 경매절차의 하자로 인하여 손해가 발생하였음을 주장하여 피고에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다 할 것이다. 

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사   전수안(재판장) 김대웅 이상윤    


라. 위 사례사건에서 국가를 상대로 손해배상청구가 가능한 가에 대한 검토  


대법원 2007.12.27. 2005다62747 판결의 판시내용을 기준으로 사례사건에서의 공무원들의 업무처리에서의 문제점을 살펴보면 


(1) 맨 처음 집합건물만의 보존등기를 한 등기공무원은 부동산등기법상 집합건물만의 보존등기가 가능하므로 분리처분규약이 있는지를 확인할 책임이 없다.20)  
    또 토지지분에 대하여 가압류나 가등기를 한 등기공무원의 책임 문제는 일단 따져 보아야 하지만, 가압류 촉탁이나 대지권등기전의 가등기 신청에 대하여 형식적인 심사권밖에 없는 등기공무원이 등기를 거부하기는 어려우므로 책임을 묻기는 어려워 보인다.  

20) 부동산등기법제60조(대지사용권의 취득)
 ① 구분건물을 신축한 자가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제6호의 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고~ 는 이는 구분건물에 관하여만 소유권보존등기가 가능하다는 의미이다.


(2) 그렇지만 가등기에 의한 본등기를 시행하고 대지권을 말소한 등기공무원의 책임에 대하여는 이해관계인이 중과실임을 이유로 국가를 상대로 손해배상을 청구한다면 승소할 가능성이 크다는 것이 필자의 판단인
데. 이 경우는 공무원의 직무상의 주의의무와 손해에 상당인과관계가 있고 당사자들에게는 달리 대책이 없다고 보기 때문이다. 


 그 이유를 추가적으로 살펴보면


    첫째, 등기공무원은 집합건물 등 부동산등기업무에 대하여 최고의 전문가여서 대지권의 성립이라든지 구분건물과 대지의 처분의 일체성에 대하여도 잘 알고 있고,
   둘째, 이 사건 구분건물에 대지권 등기가 되었다는 사실은 분리처분규약이 없다는 사실을 간접적으로 나타내는 것이므로, 형식적 심사권밖에 없어서 판단이 어렵다면 일단 처분의 일체성을 이유로 가등기에 대한 본
등기를 기각하고 등기공무원의 처분에 대한 이의를 하게 하여 법원의 판단을 받아 처리할 수 있었기 때문인데, 이와 같은 절차없이 막연히 가등기에 의한 본등기를 하고 형식적인 판단만으로 본등기에 의해 대지권을 
직권으로 말소한 것에 대하여는 아직 나타난 판례는 없지만 업무상 중과실의 책임을 질 가능성이 있다고 보는 것이 필자의 판단이다.21)  

21) 이미 이 사건 구분건물 외에 1동의 표제부에 대지권등기가 되어 있으므로 이  사건 호수만 분리처분규약이 존재할 가능성은 없다. 따라서 등기공무원 정도면 그와 같은 사실 정도는 알고 있을 것이므로 분리처분규약의 존재여부를 구태여 따로 조사하지 않더라도 필자가 주장한 방법으로 책임을 면할 수도 있었으므로 고의 과실의 책임이 있을 수 있다고 보는 것이 필자의 견해이다.

 

   등기공무원의 책임이 인정될 수 있다는 또 다른 근거는 등기공무원들이 참고하여야 할 아래예규에 나타나 있다. 


“대지권 성립 전에 전유부분 만에 관하여 경료된 가등기에 기한 본등기절차와 대지권 등기 후에 경료된 등기의 말소” 제정 1999.04.03 (등기선례 제6-443호) 
 
   대지권이 성립되기 전에 전유부분만에 대하여 가등기를 경료한 자가 대지권 등기가 경료된 후에 그 가등기에 기한 본등기를 하기 위하여는, 먼저 건물표시변경(대지권 말소)등기신청을 함으로써 대지권 및 대지권
인 취지의 등기의 말소절차를 밟은 후에 건물만에 대하여 가등기에 기한 본등기를 신청하여야 할 것이나, 만일 대지권이 성립하기 전에 갑 소유의 전유부분에 대하여 을 명의의 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료된 후, 대지권등기, 병 명의의 근저당권설정등기 및 정 명의의 가압류등기가 순차 경료된 상태에서, 대지권등기 및 대지권인 취지의 등기의 말소절차를 밟지 않고 위 가등기에 기하여 을 앞으로 소유권이전의 본등기가 경료되고 위 가등기 및 본등기에 건물만에 관한 것이라는 취지가 부기되어 있다면, 그 본등기는 부동산등기법 제135조의2 제2항 및 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제2항 의 규정에 위배되는 것으로서 부동산
등기법 제175조, 제55조 제2호에 따라 직권말소되어야 하며, 당사자는 대지권등기 말소신청을 한 후 다시 가등기에 기한 본등기 신청을 하여야 하고, 이때 등기관은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 의 규정에 따
라 병 명의의 근저당권설정등기 및 정 명의의 가압류등기를 직권 말소하여야 할 것이다. (1999. 4. 3. 등기3402-356 질의회답)  

 

  이 예규는 등기공무원이 대지권이 등기전에 가등기가 경료된 경우 가등기가 대지권성립 전인지 성립 후인지를 조사하여 본등기 절차를 이행하라는 의미를 포함한 내용을 포함하고 있다.  


Ⅳ. 대지권 미등기로 인하여 발생한 문제점의 해결방안  


1. 입법적 해결방안  


가. 대지권 강제주의의 도입  


    위에서 본바와 같이 대지권미등기로 발생하는 피해는 경매절차의 이해관계인 뿐 아니라 국가배상으로 이어질 가능성도 크므로 입법적 차원에서 그 해결이 시급한 상황이다.
   물론 그 피해를 수량적으로 계량한다는 것은 결코 쉬운 작업은 아닐 것이나 일정기간을 단위로 하면 전혀 불가능한 것은 아닐 것이다. 
(1) 원칙적으로 대지권 미등기문제로 발생하는 피해문제를 해결하기 위하여서는 대지권강제주의를 채택하거나 그 요소를 강화하여 현행 대지권 관련법률 22)중 다른 이유로 개정사유가 빨리 도래하는 법률의 해당 조문을 개정할 필요가 있다. 

22) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, 건축법. 부동산등기법 등  


(2) 이미 이 법 제정된 당시에 이에 따른 후속조치를 위하여 부동산등기법(1984.04.10 법률 제3726호) 부칙에 대지권강제주의 조항을 도입하여 강제로 일반구분건물등기부를 집합건물등기부로 변경하고 대지권을 강제로 등기하는 개제작업을 시행한 적이 있다.
 이제 이 법률 시행하고 32년이 지나면서 이와 같이 대지권 강제주의를 포기함으로써 발생하는 폐해가 누적되고 있는 현재 상황에서는 위 개제작업당시와 같이 대지권강제주의를 다시 거론할 때가 되었다.23) 

23)부동산등기법(1984.04.10 법률 제3726호, 시행 1985.04.11.) 부칙
 제1조 (시행일) 이 법은 공포후 1년이 경과한 날로부터 시행한다.
 제2조 (경과조치) ①이 법 시행당시 현존하는 집합건물법의 규정에 의한 구분소유권의 목적인 건물의 등기용지는 이 법 시행일로부터 2년이내에 대법원규칙이 정하는 바에 따라 제15조제1항 단서의 규정에 의한 등기용지로 개제하여야 한다. 
 ②이 법 시행당시 현존하는 집합건물법의 규정에 의한 전유부분에 대한 구분소유자가 이 법 시행일로부터 6월이내에 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 있음을 정한 규약을 등기소에 제출하지 아니하면 등기공무원은 직권으로 이 법 시행일로부터 2년이내에 제57조, 제57조의2의 규정에 의한 등기를 하여야 한다. 


 대지권 강제주의를 도입하기 위하여서는 
   우선 앞으로 건축되는 집합건물에 대하여 우선 적용하고, 기존 집합건물에 대하여는 일정한 유예기간을 두어, 점진적으로 해결할 필요가 있다. 토지소유자의 거부로 토지취득이 어려운 경우에는 우선 법정대지부분 만
이라도 강제로 수용할 수 있는 법적인 근거를 만드는 것이 필요하다. 합리적인 정산절차에 의한 적정한 보상이 이루어진다면 사실상 사용하지 않는 토지를 관념적으로 소유하는 토지지분권자의 사유재산권을 침해한
다고는 할 수 없기 때문이다.  


(1) 대지권 강제주의를 도입함에 있어서 주의할 점  


   대지권강제주의를 채택하기 위하여서는 구분소유자들 간의 지분의 불균형을 해소하고 구분소유자들이 아닌 토지지분소유자들의 토지대금을 정산할 정산절차에 대한 세밀한 검토외에 대지권등기의 비율 등의 변경
등기방법도 달리 정하여야 한다. 
   토지지분을 일부 양도받더라도 대지권변경등기를 하는 것은 현재 허용되지 않는다. 
   대지권등기가 경료된 집합건물의 구분소유자들이 대지권의 일부를 다른 구분소유자들에게 양도하여 대지권의 비율을 변경하기 위해서는 대지권등기를 말소하지 않고 곧바로 대지권의 비율을 변경하는 대지권변경등기를 할 수는 없다. 그러므로 우선 구분소유자들이 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 규약을 첨부하여 대지권등기를 말소하고, 대지사용권의 일부지분을 특정한 양수인에게 이전하는 등기를 경료
한 후, 대지권등기를 새로이 신청하여야 한다.24)  

24) “구분소유자들이 대지사용권의 일부를 동일한 집합건물의 다른 구분소유자에게 양도하여 대지권비율을 변경하는 등기절차” 제정 2008.06.03 (등기선례 제8-319호) 
구분소유자들이 대지사용권의 일부를 동일한 집합건물의 다른 구분소유자에게 양도하여 대지권비율을 변경하는 등기절차
제정 2008. 6. 3. [등기선례 제200806-1호, 시행 ]

 
1. 대지권등기가 경료된 집합건물의 구분소유자들이 대지권의 일부를 다른 구분소유자들에게 양도하여 대지권의 비율을 변경하기 위해서는 대지권등기를 말소하지 않고 곧바로 대지권의 비율을 변경하는 대지권변경등기를 할 수는 없다. 왜냐하면, 대지권등기는 전유부분의 소유자가 이미 취득한 대지사용권에 대하여 전유부분과의 처분의 일체성을 명시하는 구분건물의 표시에 관한 등기에 불과한 것이고, 대지사용권을 법률행위에 의하여 취득하기 위해서는 권리취득의 등기를 하여야 하기 때문이다. 

2. 그러므로 우선 구분소유자들이 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 규약을 첨부하여 대지권등기를 말소하고, 대지사용권의 일부지분을 특정한 양수인에게 이전하는 등기를 경료한 후, 대지권등기를 새로이 신청하여야 한다. 

(2008. 6. 3. 부동산등기과－1526 질의회답)

참조조문 : 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항, 제4항 및 제3조 제3항, 부동산등기법 제102조 제4항, 부동산등기법 제101조 제2항 

참조선례 : 등기선례 Ⅱ 제648호, Ⅱ 제650호, Ⅵ 제607호, Ⅵ 제608호   


나. 대지권강제주의를 위한 규칙제정을 가능하게 하는 법조문  


부동산등기법 제40조 제3항은  


    구분건물에 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제6호의 대지사용권(대지사용권)으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것[이하 ‘대지권’이라 한다]이 있는 경우에는 등기관은 제2항에 따라 기록하여야 
할 사항 외에 1동 건물의 등기기록의 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하여야 한다. 라고 규정되어 있다. 위 조항은 
대지권(대지권과 대지사용권의 구분설에 의하면 대지사용권이라고 하는 것이 적합하다.)이 있으면 표제부에 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하도록 되어 있다. 
   따라서 사견으로는 대지권이 없는 경우에는 그에 대한 내용을 기재하도록 규칙 등을 제정하여도 위 조항에 배되지 않으므로 대지사용권이 있으나 구획정리 기타 사유로 구분건물의 등기와 동시에 신청이 어려운 경우
그 사유서나 분리처분규약 등을 첨부하도록 규칙을 제정하여 시행하는 것은 가능하다고 본다. 

 

다. 대지권강제주의를 위해 현행 법률중 개정이 필요한 대상조문  


(1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제7조(구분소유권 매도청구권)  


“대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 청구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.”를 구분건물 소유자와 대지지분
의 소유자의 입장을 바꾸어, “구분건물의 소유권을 가진 자는 구분건물에 해당하는 대지지분소유자에 대하여 대지지분을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다” 로 개정하는 것이 처분의 일체성이라는 대지권 규정의 취지
에 훨씬 적합하다.25)  

25) 김영두 위의 저서 198-199면에서 집합건물법제 7조의 매도청구권은 건물의 철거가 불가능한 경우에 유용한 조문이라고 설명한다. 따라서 위 조문은 오히려 구분건물의 소유자가 행사하는 것이 집합건물의 취지에 맞는다.


(2) 주택법 제18조2(매도청구 등)   


   제16조제4항제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 다음 각 호에 따라 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다. 이하 이 조 및 제18조의3에서 같다)의 소유자에
게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.  
   조문의 취지를 살펴보면 위 주장이 설득력이 있는 주장임을 알 수 있다.26)  


(3) 김영두교수의 주장에 대한 검토  


   김영두 교수는 대지권이 없는 건물의 경우에는 대지권의 표시없이 보존등기를 할 수 있으나 대지사용권이 있는 구분건물의 경우에는 분리처분을 가능하게 하는 규약이나 공정증서가 없다면 대지권의 표시를 하여
야 하고, 만약 규약이나 공정증서를 첨부하지 않고 대지권의 표시를 하지 않았다면 그 등기신청은 각하해야 한다고 주장한다. 필자도 동의하고 타당한 견해이지만 부동산등기법 제60조(대지사용권의 취득)①②항은 집합건물의 보존등기와 대지권의 등기를 따로 등기할 수 있음을 전제로 한 규정이므로 이 조항을 개정하지 않고는 인정되기 곤란한 주장이다.  
   필자는 위 주장에 덧붙여서 대지권을 따로 등기할 경우에는 대지권취득여부와 동시에 등기하지 못하거나 안하는 사유를 첨부한 서면 등을 첨부하도록 하는 조항이 포함되어 개정되었으면 한다.  


2. 운영상의 해결방안  


가. 현행 법규의 탄력적, 적극적 운용  


   대지권관련 현행법규중에서도 운용의 묘를 살린다면 대지권강제주의와 유사한 효과를 거둘 수 있는 규정들이 적지 않다. 


(1) 행정관서의 건축허가 심사단계 및 건축물대장작성(사용승인)단계  


(가) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제56조(건축물대장의 신규 등록신청)
① 이 법을 적용받는 건물을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 한다.
② 제1항의 신청서에는 제54조에 규정된 사항을 적고 건물의 도면, 각 층의 평면도(구분점포의 경우에는 「건축사법」 제23조에 따라 신고한 건축사 또는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제39조제2항에서 정한 측량기술자가 구분점포의 경계표지에 관한 측량성과를 적어 작성한 평면도를 말한다)와 신청인의 소유임을 증명하는 서면을 첨부하여야 하며, 신청서에 적은 사항 중 규약이나 규약에 상당하는 공정증서로써 정한 것이 있는 경우에는 그 규약이나 공정증서를 첨부하여야 한다.  


(나) 집합

  건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제59조(소관청의 직권조사)
① 소관청은 제56조 또는 제57조의 신청을 받아 또는 직권으로 건축물대장에 등록할 때에는 소속 공무원에게 건물의 표시에 관한 사항을 조사하게 할 수 있다.


(다) 건축법 및 건축법시행규칙건축법 제4조의6(심의를 위한 조사 및 의견 청취)  
① 건축민원전문위원회는 심의에 필요하다고 인정하면 위원 또는 사무국의 소속 공무원에게 관계 서류를 열람하게 하거나 관계 사업장에 출입하여 조사하게 할 수 있다.
② 건축민원전문위원회는 필요하다고 인정하면 신청인, 허가권자의 업무담당자, 이해관계자 또는 참고인을 위원회에 출석하게 하여 의견을 들을 수 있다.  


(라) 건축법시행규칙 제6조(건축허가신청등)
1. 건축할 대지의 범위에 관한 서류
1의 2. 건축할 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 다음 각 목의 경우에는 그에 따른 서류로 갈음할 수 있다. 
1의 3. 법 제11조제11항제1호에 해당하는 경우에는 건축할 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하였음을 증명하는 서류
위 모든 단계에서 위 법규조항을 적극적으로 활용하면 대지권 취득여부나 분리처분규약의 존재에 대하여 일정한 범위 내에서 조사가 가능할 것으로 보인다. 


(2) 법원의 등기단계  


(가) 부동산등기법 제46조(구분건물의 표시에 관한 등기)  


1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 한다.
 등기여부와 관련이 없더라도 이 단계에서 구분건물의 특성상 이 단계에서 대지권의 취득 여부와 분리처분규약의 존재여부를 조사하는 것은 무리가 아닐 것이다. 


(3) 부동산경매 단계  


(가) 민사집행법 제85조(현황조사), 민사집행규칙 제46조(현황조사).
부동산 경매·입찰 절차에서 현황조사시 유의사항(재민 97-8) 


(나) 감정인의 감정평가-민사집행법 제97조(부동산의 평가와 최저매각가격의 결정)
민사집행규칙 제51조(평가서) 
 위 법규의 규정들에 의한 현황조사나 평가명령을 통하여 법원이 적극적으로 구분건물의 대지권 취득여부와 분리처분규약을 조사하게 하고 현황조사서에 그 내용을 기재하게 하는 것은 어렵지 않을 것이다. 


나. 기타 사실조회나 보정명령에 의한 조사  


   집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제30조(규약의 보관 및 열람)에 의하면 규약은 관리인 또는 구분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중 1인이 보관하여야 하고, 이해관계인은 제1항에 따라 규
약을 보관하는 자에게 규약의 열람을 청구하거나 자기 비용으로 등본의 발급을 청구할 수 있으므로 임대차현황조사나 감정평가시 집행관이나 감정인에게 분리처분규약에 대하여 조사하도록 명하는 외에,
① 경매신청인에게 보정명령으로서 분리처분규약에 대한조사를 명할 수도 있고,
② 법원에서 경매신청인의 신청이나 직권으로 관리인등에게 분리처분규약의 존재와 규약이 존재하는 경우 사실조회나 그 등본을 요청할 수 있을 것이다.  

또한 경매법원은 매각허가결정단계나 소유권이전등기 단계에까지도 대지권의 취득여부나 분리처분규약의 존재를 계속적으로 조사하여 사례사건과 유사한 경우에 나타나는 문제점을 적극적으로 해결할 의무가 있다
고 본다.
   경매진행과정에서 대지권취득여부나 분리처분규약의 존재 등의 조사에 시간이 걸리는 경우에는 경매실무상 최선순위가처분이 있거나 최선순위 소유권이전등기청구권 가등기가 있으면 사실상 경매절차를 정지하듯이 운영의 묘를 살려 일시 경매절차를 정지할 수도 있을 것이다. 


다. 대지권 없음을 등기부에 표시하는 문제  


   구분건물등기부에 공유자중 1인에게는 대지권이 없음을 표시하여 피해를 줄이는 방법에 대하여는 등기예규가 불가함을 규정하고 있다.27)  

27) 2003.12.10.(등기선례 제7-509호)(2003. 12. 10. 부등 3402-679 질의회답) 
구분건물등기부에 공유자중 1인에게는 대지권이 없음을 표시하는 등기를 할 수 있는지 여부(소극)
제정 2003. 12. 10. [등기선례 제7-509호, 시행 ]

 
갑과 을이 공유하고 있는 구분건물에 대하여 1986. 2. 22.자 대지권등기 경료 당시 건물대지인 토지에 대한 지분권이 갑에게만 있고 을에게는 없다는 사실이 토지등기부상 명백히 나타나는 경우, 위 대지권등기는 잘못 경료된 것으로 대지권 표시의 등기를 말소하는 방법으로 바로잡을 수 있으나, 구분건물등기부에 을에게는 대지권이 없음을 표시하는 등기를 할 수는 없다. 

(2003. 12. 10. 부등 3402-679 질의회답)

참조선례 : 등기선례요지집 Ⅲ 제702항, Ⅴ 제807항   


3. 미등기대지권으로 발생한 손해를 보전할 제도의 마련  


법원부동산경매는 공법과도 사법과도 구별되는 특징을 갖고 있다.
이와 같은 특징으로 부동산경매절차의 이해관계인들[ 1)신청인 2)매수인 3)공무원(국가, 사법보좌관, 경매공무원, 집행관, 등기공무원)]이 피해를 보는 경우 그 손해를 보전받는 길이 어려우므로 이해관계인의 손해를 
보전할 제도의 마련이 시급하다. 


 가. 법원부동산경매의 특징 28)  

28) 박재승, “부동산경매절차에 나타난 실무상 위험요소", 183-4면, 법무연구 제5권, 대한법무사협회 법제연구소, 2015.4


 ⑴ 사법상매매와 공법상처분의 성질을 겸유하였다.
부동산경매는 사법상 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원에 의해 소유자의 의사와 관계없이 그 소유물이 처분되는 공법상 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있고, 소유자는 경매절차에서 매수인의 결정 과정에 아무런 관여를 할 수 없는 점에서 일반매매와 다른 특징을 갖고 있다.29)  

29) 대법원 2012.11.15. 선고 2012다69197 판결  
대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결
[명의신탁해지에기한소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인 명의로 매각허가결정을 받기로 하여 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가를 받은 경우, 부동산 소유권을 취득하는 사람(=명의인)과 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이의 법률관계(=명의신탁관계) 및 경매목적물의 소유자가 명의신탁약정 사실을 알았거나 명의신탁자와 동일인인 경우, 그 사정만으로 명의인의 소유권 취득이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항에 따라 무효가 되는지 여부 (소극) 

【참조조문】

민사집행법 제135조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항

【참조판례】

대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793)
대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결(공2009하, 1613)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형선)

【원심판결】 서울고법 2012. 7. 5. 선고 2011나79380 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인의 명의로 매각허가결정을 받기로 함에 따라 그 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가가 이루어진 경우에도 그 경매절차의 매수인은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이러한 경우 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’) 제4조 제1항에 의하여 무효이나(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 등 참조), 경매절차에서의 소유자가 위와 같은 명의신탁약정 사실을 알고 있었거나 소유자와 명의신탁자가 동일인이라고 하더라도 그러한 사정만으로 그 명의인의 소유권취득이 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 무효로 된다고 할 것은 아니다. 비록 경매가 사법상 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사와 관계없이 그 소유물을 처분하는 공법상 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있고, 소유자는 경매절차에서 매수인의 결정 과정에 아무런 관여를 할 수 없는 점, 경매절차의 안정성 등을 고려할 때 경매부동산의 소유자를 위 제4조 제2항 단서의 ‘상대방 당사자’라고 볼 수는 없기 때문이다. 

같은 취지에서 원심이, 소외인의 소유인 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차가 진행될 무렵 소외인과 피고 사이에 이 사건 각 부동산을 피고가 낙찰받는 방법으로 그 소유 명의를 피고에게 신탁하여 두기로 하는 내용의 약정이 있었다고 하더라도 명의수탁자인 피고가 그 부동산의 소유권을 유효하게 취득하는 것이고, 따라서 소외인은 피고에 대하여 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 

2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고와 소외인 간의 명의신탁약정은 위 경매절차의 낙찰허가일인 1995. 3. 30. 이전에 체결되었으나 피고의 매각대금 완납은 부동산실명법이 시행된 1995. 7. 1. 이후인 1995. 9.경에 이루어졌다고 봄이 상당하다고 전제하고, 나아가 이러한 경우에는 부동산실명법 부칙(법률 제4994호) 제2조 제2항에 따라 부동산실명법 제4조의 규정이 곧바로 적용되는 것이고 부동산실명법 제11조가 적용되는 것이 아니므로 소외인이 피고에 대하여 부당이득반환을 원인으로 매수자금의 반환을 구함은 별론으로 하고, 이 사건 각 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없다고 판단하였다. 

관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. 

3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한   


위와 같은 특징으로 인하여 


(가) 국가배상책임이 제한되고
집행법원이나 경매담당 공무원이 직무상의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서만 국가가 배상책임을 진다.30) 

30) 대법원 2007.12.27. 선고 2005다62747 판결  
대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결
[손해배상(기)][집55(2)민,384;공2008상,112]

【판시사항】

[1] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가가 배상책임을 지는 경우의 직무상 의무의 내용 및 상당인과관계 유무의 판단 기준

[2] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여진 경우 경락허가결정의 확정 여부(소극) 및 적법한 경락대금의 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)  

[3] 경락대금까지 납부하였다가 경매법원 공무원의 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오로 경락허가결정이 취소된 경우, 위 과오와 경락인의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부 (적극)  

[4] 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여져 경락인이 소유권을 취득하지 못하게 됨으로써 입은 손해

[5] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권의 발생시점 (=경락대금납부일) 및 그 지연이자율 (=민사법정이율) 

[6] 경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 지출한 국민주택채권 할인료 상당의 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 (적극)  

【판결요지】

[1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 

[2] 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없다. 

[3] 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서, 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 경락인의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다.  

[4] 경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다. 

[5] 경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 국가가 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 국가에 대한 손해배상청구권은 그 손해 발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 국가는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 한다. 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 한다. 

[6] 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는 데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이며, 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 경매법원 공무원의 위법한 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 취소된 경우에 경락인으로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제160조(현행 제173조 참조), 제607조(현행 민사집행법 제90조 참조), 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 제654조(현행 민사집행법 제142조 참조) [3] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [4] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조) [5] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제379조, 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 법원보관금취급규칙 제7조 [6] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제393조, 제763조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조), 제641조 제1항(현행 민사집행법 제129조 제1항 참조), 제649조 제1항(현행 민사집행법 제139조 제1항 참조), 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호(현행 주택법 제68조 제1항 제1호 참조), 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2(현행 주택법 시행령 제91조 참조), 제17조(현행 주택법 시행령 제95조 참조) 

【참조판례】

[1] 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결(공1998하, 2545)
대법원 1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결(공2000상, 265)
대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결(2003상, 1245)
[2] 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121)
대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정(공2003상, 439)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 최재호)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2005. 9. 27. 선고 2005나23300 판결

【주 문】

원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권할인료 상당의 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상당인과관계에 관하여

공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다59842 판결 등 참조). 

원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 각 부동산 중 소외인 소유의 1/8 지분(이하 ‘이 사건 각 부동산 지분’이라 한다)에 관하여 개시된 임의경매절차에서 경매법원은 이 사건 각 부동산의 공유자들에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제649조 제1항에 의한 경매사실의 통지 및 같은 법 제617조 제2항에 의한 경매기일과 경락기일의 통지를 적법하게 하지 아니한 채 경매절차를 진행한 사실, 이 사건 각 지분에 대한 최고가매수신고인인 원고는 2001. 10. 17. 경매법원으로부터 경락허가결정을 받고 대금지급기일로 지정된 2001. 11. 15. 경락대금을 완납한 후 같은 날 원고의 비용부담 및 경매법원의 촉탁에 의하여 이 사건 각 지분에 관하여 원고 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마친 사실, 그런데 그 후 이 사건 각 부동산의 공유자들이 위 공유자에 대한 통지를 받지 못하였음을 이유로 위 경락허가결정에 대하여 추완항고를 제기하자 항고법원은 2002. 6. 7. 이를 받아들여 위 경락허가결정을 취소하고 원고에 대한 경락을 허가하지 아니한다는 결정을 하였고 이는 그 무렵 확정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 공유자에 대한 통지 누락 등 경매절차상의 하자로 인하여 경락허가결정에 대한 추완항고가 받아들여지면 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하도록 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부가 될 수 없으므로( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정, 대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 등 참조), 원고는 결국 이 사건 각 부동산 지분을 취득할 수 없을 뿐 아니라, 그 이전에 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 지출한 비용 상당의 손해를 입게 되었다 할 것이다. 

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 원고의 손해 발생과 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이다. 

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국가배상책임 요건으로서의 상당인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 손해배상청구권의 포기에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 경락허가결정 취소결정에 대하여 재항고하지 않았다거나 2004. 6. 10.자 ‘낙찰허가결정 및 대금납부명령 각 취소 및 낙찰대금환부 결정’에 대하여 항고포기서를 제출하였다는 사정만으로는 원고가 이 사건 경매절차와 관련된 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 권리의 포기에 관한 의사해석을 그르친 위법이 없다. 

2. 원고의 상고이유에 대하여

가. 시가상승분 상당 손해에 관하여

경락허가결정에 대하여 추완항고가 받아들여지면 그 경락허가결정 자체가 확정되지 않은 것으로 되고 설사 경락인이 이미 그 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 처음부터 소유권을 취득하지 못한 것으로 되므로, 이 경우 경락인이 입은 손해는 자신에 대한 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 출연한 금액이 될 뿐이지, 그 경락부동산의 소유권을 일단 취득하였다거나 취득할 수 있는 권리가 있었음을 전제로 그 부동산의 시가와 경락대금반환액의 차액 또는 그 시가상승분의 일실손해로 파악할 것은 아니다. 

원심이 같은 취지에서 원고의 이 부분 손해 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 손해의 인정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법은 없다. 

나. 경락대금에 대한 이자 차액 상당 손해에 관하여

경매법원 공무원의 과실로 인하여 경락허가결정 및 경락대금납부가 모두 소급적으로 효력을 잃고 무위로 돌아가게 되었다면 피고는 그로 인하여 경락인이 입은 손해로서 지출한 경락대금 상당액을 배상하여야 할 것인바, 이 경우 경락인의 피고에 대한 손해배상청구권은 그 손해발생일인 경락대금납부일에 발생하고 그때 이행기가 도래하는 것이므로 피고는 그날부터 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 할 것이다. 그리고 대법원규칙인 ‘법원보관금취급규칙’ 제7조 및 대법원재판예규인 ‘법원보관금취급규칙의 시행에 따른 업무처리지침’ 제3조 제2항의 규정에 의하면 경락대금 등 법원보관금에 대하여는 연 2%의 이자율을 적용하도록 되어 있으나, 이는 경락대금을 법령에 의하여 적법하게 보관하는 경우에 적용되는 것이지, 위법한 경매절차의 진행으로 뒤에 경락허가결정이 취소되고 경락대금의 납부도 모두 부적법한 것으로 평가되는 결과 그 대금을 경락인에게 반환하여 배상하는 경우에 적용되는 규정은 아니라고 하겠으므로, 경매법원이 실제 경락대금을 반환하면서 경락대금에 대한 연 2%의 이율에 의한 이자만을 가산 지급하였다면 그 지급액과 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연이자와의 차액만큼은 여전히 전보되지 않은 손해로 남게 되어 국가는 경락인에게 이를 배상하여야 할 것이다. 

이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해는 위 보관금이율에 의한 이자 상당액만이 통상의 손해이고 이를 넘어서 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 손해는 특별손해로서 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 입증이 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어서의 지연이자 등 손해의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 

한편, 원고는 그가 경락대금을 납부한 2001. 11. 15.부터 이를 실제로 반환받은 2004. 6. 14.까지 2년 7개월 동안의 위 이자 차액 손해를 청구하고 있으므로, 이 사건 경락허가결정의 취소 및 경락불허가 결정이 있었던 2002. 6. 7. 이후 2년여가 지나서야 원고가 경락대금(보관금이자 포함)을 반환받게 된 경위와 귀책사유 등에 관하여도 더 심리하여 명백히 할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다. 

다. 국민주택채권 할인료 상당 손해에 관하여

원고가 이 사건 각 부동산 지분에 관하여 경락을 원인으로 소유권이전등기를 할 당시 시행되던 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제1호, 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조의2, 제17조의 각 규정에 의하면 부동산등기를 신청하는 자는 위 법령이 정한 바에 따라 제1종국민주택채권을 매입하도록 되어 있으므로, 부동산에 관한 경락대금이 완납된 후 법원의 촉탁에 의하여 경락에 따른 소유권이전등기가 경료되기 위하여는 그 등기촉탁서에 국민주택채권매입필증이 첨부되어야 하고, 이를 위하여 경락인이 국민주택채권을 매입하는데 지출한 비용은 위 경락으로 인한 소유권이전등기를 위한 필수적인 부대비용이라고 할 것이다. 그리고 위와 같은 연유로 국민주택채권을 매입하게 되는 경우, 일반적으로 위 채권의 상환기간이 장기이고 그 이율도 시중금리나 민사법정이율보다 낮아 이를 액면가보다 낮은 가격으로 매각하여 현금화하고 그 차액인 할인료 상당액을 등기비용으로 인식하는 것이 보통이므로, 이 사건에서 원고가 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 통상의 방법으로 국민주택채권을 매입하였다가 이를 액면가에 미달하는 금액으로 매각하였고 그 매각대금이 시세에 비추어 적정한 것이라면, 원고로서는 그 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다. 

그럼에도 원심은, 위 할인료 상당의 손해를 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 없다고 단정하여 이를 배척하였는바, 원심판결에는 국가배상에 있어 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 

라. 소송비용액 상당 손해에 관하여

원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 주장하는 소송비용액 상당의 손해는 피고측의 과실과 상당인과관계에 있는 손해라고 보기 어렵고, 특별히 그러한 손해가 발생하리라는 것을 피고측이 예상할 수 있었던 것도 아니라고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상당인과관계 있는 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

3. 결 론

그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 경락대금에 대한 이자 차액 및 국민주택채권 할인료 상당의 손해에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)   


(나) 매도인의 담보책임이 경감되고,
소유권이전등기가 원인무효로 말소되어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 경락인은 경매 채권자에게 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있으나, 민법 제578조 제1항 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정되지 않는다.31)  

31) 대법원 2004.6.24. 선고 2003다59259 판결   
대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결
[부당이득금][공2004.8.1.(207),1205]

【판시사항】

강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이어서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부 (소극)  

【판결요지】

경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다. 

【참조조문】

민법 제578조, 제741조

【참조판례】

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709)
대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【원고승계참가인】 매전농업협동조합 외 3인

【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 지홍원)

【원심판결】 대구고법 2003. 9. 25. 선고 2002나9203 판결

【주문】

피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 피고들이 부담하게 한다.

【이유】

경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조). 

원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물 및 대지에 관한 강제경매절차에서 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고들이 강제경매절차에서 이 사건 건물 및 대지에 관한 근저당권자로서 채권최고액에 해당하는 9억 원을 배당받았으나, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 피고들에 대한 배당금이 공탁된 사실, 그 후 강제경매절차의 채무자인 에버그린 주식회사 명의로 이 사건 건물에 관하여 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 등기라는 이유로 원고에 대하여 그에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 부분에 관한 899,929,624원의 청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다. 

또한, 원심은 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기말소예고등기가 경료되어 있었다거나 원고가 에버그린 주식회사의 이사로서 이 사건 건물의 건축과정에 간여하였다는 등의 사정만으로는 원고의 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙 내지 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다. 

나아가 원심은, 피고들이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 양수한 원고승계참가인들에게 양수한 채권액의 비율에 따라 이 사건 건물에 관한 배당금의 지급청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.

기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당하여 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 등의 위법사유가 없고, 그 사실관계에서는 위의 법리에 따른 원심의 판단도 모두 정당하여 거기에 부당이득과 담보책임에 관한 법리, 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다. 

또한, 원심판결에는 피고들의 주장을 판단하지 아니한 잘못이 없고, 가사 피고들이 원심에서 원고승계참가인들에 대한 채권양도가 통정허위표시로서 무효라든가 사해행위로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 인정할 만한 증거가 없어 배척될 것임이 분명하므로, 원심이 그에 관하여 판단하지 않은 것은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다. 

상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다.

그러므로 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 피고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관   이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤    


(다) 손해배상책임도 제한된다.
경매목적물에 권리 또는 물건의 흠결이 있더라도 경락인은 매매계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있음에 그치는 것이고 매도인에 해당하는 채무자가 위 각 흠결을 알고도 이를 고지하지 아니한 경우가 아닌 한 손해배상을 청구할 수 없다.32) 따라서 부동산경매에서 발생하는 손해를 보전할 제도적인 장치가 필요하다. 

32) 서울고법 1980.1.21. 선고 79나1664 판결  
서울고법 1980. 1. 21. 선고 79나1664 제1민사부판결 : 확정
[손해배상청구사건][고집1980민(1),53]

【판시사항】

경매와 채무자와 담보책임

【판결요지】

경매목적물에 권리 또는 물건의 흠결이 있더라도 경락인은 매매계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있음에 그치는 것이고 매수인에 해당하는 채무자가 위 각 흠결을 알고도 이를 고지하지 아니한 경우가 아닌 한 손해배상을 청구할 수 없다. 

【참조조문】

민법 제578조

【참조판례】

1964.5.12. 선고 63다663 판결(대법원판결집 12①민70, 판결요지집 민법 제578조 446면)

【전 문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 조흥은행

【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(78가합4397 판결)

【주 문】

1. 원판결중 피고에게 금 1,635,305원 및 이에 대한 1978.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각한다.  

2. 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.

3. 소송 총비용은 이를 10분 하여 그 1은 피고, 나머지 9는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】
(주청구)

피고는 원고에게 금 28,500,000원 및 이에 대하여 1978.6.20.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고

(예비적 청구)

피고는 원고에게 금 2,874,695원 및 이에 대하여 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고

【항소취지】
(원고)

원판결중 원고의 패소부분을 취소한다라는 외에 주청구 취지와 같다.

(피고)

원판결중 피고의 패소부분을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고가 1966.6.17. 피고에게 금 3,000,000원을 이자는 연 2할 6푼, 변제기는 같은 해 7.17.로 정하여 대여하고, 위 대여금 채권의 담보로서 피고로부터 피고의 소유로 등기되어 있던 서울 성동구 천호동 (지번 1 생략) 대 190평(이하 이사건 부동산이라 약칭한다)에 관하여 채권최고액 금 4,810,000원, 근저당권자 원고로 된 근저당권 설정등기를 경료받은 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증(판결), 동 제3호증(결정), 을 제1호증의 1(서신),2(등기부등본),3(판결), 4(명세서), 공문서부분의 진정성립을 인정하므로 전체의 진정 성립이 추정되는 갑 제4호증(확정증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 변제기에 위 차용금의 원리금을 지급하지 아니하므로 원고는 1967년경 서울민사지방법원 67라2567호로 이사건 부동산 및 공동담보로 되어 있던 서울 성동구 천호동 (지번 2 생략)대 167평에 관하여 임의경매의 신청을 하여 동 절차에서 원고가 1968.3.7. 당시까지의 원리금과 경매비용을 합한 금 4,510,000원에 우 각 부동산을 경락받은 후 위 경락대금을 납부하고 1968.12.28. 이에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 위 경락대금 4,510,000원중 위 사건부동산에 관한 몫은 금 1,635,305원이고, 그 나머지인 금 2,874,695원은 공동담보로 되어 있던 위 천호동 (지번 2 생략)대 167평에 관한 몫인 사실, 그런데 1978에 이르러 소외 1이 원고를 상대로 하여 서울민사지방법원 78가합2086호로서, 이 사건 부동산은 원래 위 소외인의 망모인 소외 2의 소유였는데 6.25 사변으로 인하여 이에 관한 등기부가 소실되자 소외 3이 소외 2명의로 회복등기를 마친 다음 아무런 원인없이 소외 4 명의로 소유권이전등기를 마치고 이를 바탕으로하여 피고를 포함한 여러 사람 앞으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었으므로, 소외 4 이래의 피고를 포함한 모든 사람 명의로 된 소유권이전등기는 모두 원인무효이고, 따라서 무권리자인 피고가 설정한 근저당권에 기하여 실시된 경매절차에서 이를 경락취득하여 원고 앞으로 이루어진 위 소유권이전등기 역시 원인 무효이니 말소되어야 한다는 이유로 원고 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 왔고, 위 소송에서 1978.6.20. 원고의 패소판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 

2. 먼저 원고의 주된 청구에 관하여 살피건대, 원고는 그 청구의 원인사실로서, 원고는 앞에서 실시한 이사건 부동산의 소유권을 상실하였는바, 이처럼 경매사건에 있어서 저당부동산이 채무자 이외의 제3자의 소유에 속하는 경우에는 채무자인 피고는 제3자로부터 그 소유권을 취득하여 이것을 경락인인 원고에게 이전하여 줄 의무가 있는 것인데 앞에 말한 소송에서 소외 1이 원고를 상대로 하여 위 경락허가 결정을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하여 원고 패소의 판결이 확정됨으로써 피고의 위 채무는 이행불능의 상태에 이르렀으므로, 피고는 이로 말미암아 원고가 입은 손해의 배상으로서 위 이행불능 당시의 이사건 부동산의 시가에 해당하는 금 28,500,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있다. 

그러므로 살피건대, 경매는 그것이 강제경매이던 또는 임의경매이던 간에 매도인에 해당하는 채무자의 자유로운 의사에 기한 매매가 아니므로 보통의 매매의 경우에 적용되는 담보책임에 관한 규정을 여기에 그대로 적용하는 것이 너무 가혹하다고 인정되고, 따라서 민법 제578조는 경매의 경우에 적용할 매도인의 담보책임에 관한 특칙을 두고 있으며, 동 조에 의하면 경매의 경우에는 매수인에 해당하는 경락인은 권리의 하자가 있더라도 매매계약의 해제 또는 대금감액(일부 해제)의 청구를 할 수 있음에 그치는 것이 원칙이고, 예외적으로 채무자가 권리의 흠결을 알고도 이를 고지하지 아니한 경우에 한하여 손해배상의 청구를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 채무자인 피고가 이사건 부동산이 제3자인 소외 1의 소유라는 것을 알고도 이를 고지하지 아니하였다는 점에 관하여 살펴 볼 필요조차 없이 이유없다.  

3. 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 보건대, 경락인인 원고가 경락부동산인 이사건 부동산의 소유권을 상실하였음을 앞에서 인정한 바이고, 이사건 솟장의 송달에 의하여 위 경매를 통한 이사건 부동산에 관한 원·피고간의 매매계약은 해제되었다고 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 원상회복의 의무가 있다고 할 것인바, 이사건 부동산에 관한 경락대금이 금 1,635,305원이고, 1968.3.경 원고가 이를 지급한 사실은 앞에서 말한 바이므로, 피고는 원고에게 위 경락대금 1,635,305원 및 이에 대하여 위 지급일 이후로서 원고가 구하는 이사건 솟장이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 1978.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 민사법정이자를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.피고는 위 금 3,000,000원의 차용금 채무가 소멸시효의 완성으로 인하여 이미 소멸되었으므로 원고의 이사건 청구는 부당하다고 항변하나, 원고의 이사건 청구는 위 대금의 변제를 구하는 것이 아니므로 위 항변은 이유없다. 

4. 그러하다면 원고의 주된 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 예비적 청구는 위 인정된 범위내에서 이유있으므로 이를 받아들이고, 그 나머지는 부당함으로 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결은 예비적 청구에 관하여 이 보다 많은 금액을 인용함으로써 일부 부당하고, 이 부분에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이 부분의 원판결은 취소하고 이에 관한 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소와 원고의 항소는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 95조, 89조, 92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.  

판사   박영서(재판장) 정동윤 정명택   


나. 손해보전제도의 검토 


  이에 대하여는 필자도 특별히 구체적으로 연구하여 본 바는 없다.

  다만 실무적 차원에서 한 가지 제도를 제안하여 앞으로 연구과제로 삼고자 한다. 
  이 제도를 검토함에 있어서 특히 유의할 점은 이 부동산경매제도가 사법상 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원에 의해 소유자의 의사와 관계없이 그 소유물이 처분되는 공법상 처분으로서의 
성질을 아울러 가지고 있고, 소유자는 경매절차에서 매수인의 결정 과정에 아무런 관여를 할 수 없는 점에서 일반매매와 다른 특징을 갖고 있다는 점에서 국가(법원의 경매담당자)와 개인 일방에게 전적으로 책임을 묻
는 것도 불공평하므로 결국 이 양자를 배려한 새로운 손해보전 제도가 만들어져야 한다는 점이다. 
   경매담당공무원도 공무원이므로 신원보증이나 재정보증형식으로 이 문제를 해결할 수도 있지만 앞에서 검토한 바와 같이 국가의 배당책임을 지우는 문제는 그 상당인과관계를 입증하는 것이 쉽지 않아 부동산경매로 인해 피해를 입은 이해관계인의 손해를 보전하기 위하여는 적절하지 않다.  
   이와 같은 이유로 아래와 같은 형태의 손해보전제도를 특별법으로 제정하여 부동산경매로 인한 피해를 보전하는 방법을 검토하였으면 한다. 
 
(1) 가칭: 부동산 경매로 인한 피해구제기금법
(2) 구제의 대상: 부동산경매로 발생한 피해자(경매신청인, 매수인, 국가배상책임으로 구상을 당하는 담당공무원)
(3) 구제의 수단: 부동산경매 피해보전기금 설치
(4) 기금마련의 방법
(가) 국가 예산의 일부 출연 부동산경매 절차는 법원이 업무를 주도할 뿐 아니라 국가배상의 경우 
국가 예산을 지급하여야 하므로 당연히 기금의 일부를 출연할 의무가 있다.
(나) 경매신청인과 매수인의 비용부담.

경매신청인의 경우 경매신청금액을 기준으로 일정한 비율의 금액을 경매비용으로 납부하게 하여 배당절차에서 경매비용으로 정산할 수 있을 것이다.
   이 경우는 채무자의 부담이므로 큰 문제는 없다.
   매수인도 수익자 부담의 원칙에 따라 매각대금을 기준으로 한 일정한 금액을 출연하게 하여 본인의 입찰금액 산정시 추가비용으로 고려하게 할 수 있다. 
   이 경우에도 매수인의 피해보전을 위한 보험적 성격이므로 고려할 만하다.
(5) 위 제도 도입의 문제점
<의문점 1> 부동산경매로 인한 피해를 왜 개인이 부담하여야 하는 가이에 대하여는 부동산경매의 특징이 사법상 매매의성질도 있다는 점을 감안하고 수익자가 개인이라는 점을 고려하면 일응 타당성이 부여될 것이다.
<의문점 2> 축적된 기금은 어떻게 처리하여야 하는가
  축적된 기금을 계속 쌓아 두는 것은 문제가 있으므로 3년 정도 유치 후 일정한 운용비용을 제외한 적립금은 납부자에게 반환하는 것을 고려할 수 있다.
유치기간에 대하여는 민법상 손해배상을 손해를 알 수 있는 때부터 3년이라는 규정과 부동산 경매사건이 신청으로부터 매각종결시 까지 대부분 1년이내에 종결된다는 점을 고려하면 2.3년 정도의 유치기간을 두면 
좋을 것으로 본다.  
   대법원 통계에 의하면 2015년12월부터 2016년11월까지 법원부동산 평균매각율이 36.3%이고 대부분의 물건이 경매신청일로부터 평균매각가율이고 72.1%이고 매각율이 가장 낮은 임야가 64.%이므로 대부분의 물
건은 매각개시일로부터 3개월 경매신청일로부터 6개월내에 매각이 되므로 보험기간은 2-3년이면 충분하다고 본다. 

<의문점 3> 어느 정도의 비율로 기금을 조성하는 것이 좋은가.
 2015.12.에서 2016.11.까지 1년간 매각가 총액은 금 12,593,352,323,540원이다. 이 엄청난 금액을 감안하면 경매신청인, 매수인, 국가가 적당한 비율의 금원을 각 출연하게 하면 큰 부담없이 기금이 마련 될 수 있을 것으로 본다. 
   향후 계속적으로 구체적인 연구를 할 필요가 있다.  


Ⅵ. 결어  


   구분건물의 대지만의 경매에서의 문제점을 근본적으로 해결하는 방안은 결국 관련법령의 개정으로 대지권강제주의를 채용하는 것일 것이다. 
   대지권강제주의를 정면으로 채택하지 않더라도 그 이전까지는 법원의 의지만 있다면 현행 법규의 효율적이고 적극적인 운용만으로도 대부분의 피해를 경감시킬수 있을 것이다. 
   또한 부동산경매절차는 항구적으로 존재할 제도이므로 비단 이 사건 사례의 해결만이 아니라 부동산 경매에서 발생하는 모든 손해보전을 위하여 필자가 제안하는 “부동산 경매로 인한 피해의 구제기금법” 등을 제정하여 손해보전을 위한 국가적 노력을 하는 것이 부동산 경매절차가 국민과 국가 모두에게 유익하고 필요한 제도로서 유지되고 발전하는데 큰 도움이 될 것으로 생각한다.  
   대지권미등기와 관련된 문제로서 이 논문에서 구체적으로 다루지는 않았지만 
① 대지사용권과 대지권의 용어적 개념도 구체적으로 확실히 정립되어야 판결이나 실무상 혼란이 줄어 들어야 하므로 이에 대한 추가적인 연구와,

② 아직 판례 등으로 정립되지 않은 기존건물에 대한 구분건물의 성립시기에 대한 추가적인 연구도 필요하다.
   첨언하면 그동안 법원이 부동산경매를 주관하면서도 대지권 미등기문제를 비롯하여 유치권문제라든지, 구분건물의 독립성상실 문제 등에 대하여도 지나치게 소극적인 태도로 일관하여 온 것도 부동산경매로 인한 
여러 가지 문제점을 키워온 한 원인이 될 수 있다고 본다. 따라서 부동산 경매가 사법부에서 진행한다는 점에 대하여 신뢰를 갖는 국민들을 위하여 현행 법규 내에서라도 좀 더 적극적이고 탄력적으로 업무를 집행한다
면 상당히 많은 문제점이 해결될 것이라는 점을 강조하고자 한다.  

 

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