728x90
공유물 분할청구의 소에 있어서 대금분할을 위한 경매- 이연주
< 목 차 >
Ⅰ 들어가며
Ⅱ 공유물 분할의 일반론
1. 공유분 분할의 자유
2. 법적 성격
3. 분할의 방법
Ⅲ 공유물분할청구소송
1. 의의
2. 소의 법적 성격
3. 분할의 객체
4. 판결의 내용
Ⅳ 매각조건으로서 인수주의 또는 소멸주 의의 적용 여부
1. 의의
2. 대법원 판례의 입장
3. 학설
4. 검토 .
Ⅴ 배당절차의 개시 여부
1. 견해의 대립
2. 대법원 판례
3. 검토
Ⅵ 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경 매절차와의 관계
Ⅶ 맺으며
Ⅰ 들어가며
공유관계는 법률행위 또는 공동상속재산 등과 같은 법률의 규정에 의하여 성립하는 실무상 흔하게 볼 수 있는 소유의 한 형태이다. 공유자 가운데 일부가 공유물을 분할하고자 하는 경우 분할의 방법에 관하여 공유자 간에 협의가 이루어지지 않으면 공유자는 다른 모든 공유자를 피고로 하여 법원에 분할을 청구하는 소송을 제기할 수 있는데 이것이 공유물분할 청구의 소이다. 본 논문에서는 공유물 분할 청구의 소의 법적 성격내용과 특징을 소송법적 관점에서 살펴봄과 아울러 소송절차 중에 현물분할이 이루어지지 않는 경우에 실시되는 경매절차에 관한 여러 법적 쟁점에 관하여 검토해 보도록 한다.
Ⅱ 공유물 분할의 일반론
1. 공유물 분할의 자유
공유물의 분할이라 함은 공유자 상호 간의 지분의 교환 및 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말한다.1)
| 1) 대법 2011. 8. 18. 선고 2011다24104 판결 |
| 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다24104 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조 제2항의 적용 범위 및 해당 토지나 물건을 타인과 공유하고 있는 사업시행자가 타인에 대하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이 위 규정에 의하여 제한되는지 여부(소극) [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 적용 범위 및 사업시행자가 민법상 사용대차의 방법에 의하여 토지를 사용하는 경우 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 적용할 수 있는지 여부(소극) [3] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건 [4] 공유물분할의 소에서 공유물분할 방법 및 각 공유자가 취득하는 토지의 경제적 가치를 지분비율에 상응하도록 하거나 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하는 방법으로 현물분할하는 것이 허용되는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조 제2항, 민법 제268조 제1항 [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제1조, 제3조, 민법 제609조 [3] 민법 제2조 제1항 [4] 민법 제269조 【참조판례】 [3] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결(공2010하, 1335) 대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결(공2001하, 1370) [4] 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다2024 판결 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결(공2004하, 1805) 【전 문】 【원고, 피상고인】 재단법인 고려문화재단 외 1인 (소송대리인 변호사 조현우) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 김형선) 【피 고】 피고 2 【원심판결】 부산고법 2011. 2. 9. 선고 2008나13470 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 1이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제45조 제2항의 해석·적용에 관한 법리오해의 점에 대하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘공토법’이라 한다) 제45조 제2항은 사업시행자가 재결에 의하여 토지나 물건의 사용권을 취득한 경우에 한하여 적용되며, 이 경우 사업시행자의 공익사업 시행을 원활하게 하기 위하여 해당 토지나 물건의 소유자는 사업시행자의 사용기간 중에는 그 토지나 물건에 관한 다른 권리를 행사하지 못한다는 취지로 해석된다. 이처럼 위 규정에 의하여 제한을 받는 권리는 사업시행자가 아닌 해당 토지나 물건의 소유자의 권리이므로, 해당 토지나 물건을 타인과 공유하고 있는 사업시행자가 그 타인에 대하여 민법상의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 위 규정에 의하여 제한된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공익사업의 사업시행자였던 소외인과 주식회사 동부여객(이하 ‘동부여객’이라 한다)이 이 사건 토지의 공유자 중 1인이었던 기장 제2지구 토지구획정리조합(이하 ‘조합’이라 한다)으로부터 사용승낙을 받아 이 사건 토지를 사용하는 경우에는 재결에 의하여 토지나 물건의 사용권을 취득한 경우를 전제로 하는 공토법 제45조 제2항이 적용될 여지가 없을 뿐만 아니라, 소외인과 동부여객으로부터 이 사건 토지의 공유지분을 전전매수한 원고들이 이 사건 토지의 다른 공유자인 피고를 상대로 공유물분할청구를 하는 것이 위 규정에 의하여 제한된다고 볼 수도 없다. 원심판결 이유 중 공토법 제45조 제2항이 협의에 의하여 토지나 물건의 사용권을 취득한 경우에도 적용된다는 취지로 설시한 부분은 다소 적절하지 아니하나, 이 사건의 경우 공토법 제45조 제2항을 원고들의 공유물분할청구권 행사 제한의 근거로 삼을 수 없다고 판시한 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공토법 제45조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 공토법 제72조의 해석·적용에 관한 법리오해의 점에 대하여 공토법 제1조, 제3조에 의하면, 공토법은 사업시행자가 공익사업에 필요한 토지 등을 사용하는 모든 경우에 적용되는 것이 아니라, 그 토지 등을 협의 또는 재결에 의하여 토지를 사용하는 경우에 한하여 적용되고, 한편 토지 등 소유자의 사용승낙에 의하여 성립하는 민법상의 사용대차와 공토법상의 협의에 의한 토지사용은 그 요건, 절차 및 법률효과가 상이하므로, 사업시행자가 전자의 방법에 의하여 토지를 사용하는 경우 이를 공토법상 협의에 의한 토지사용이라고 보아 공토법을 적용할 수는 없다. 따라서 이 사건 공익사업의 사업시행자였던 소외인과 동부여객이 이 사건 토지의 공유자 중 1인이었던 조합으로부터 사용승낙을 받아 이 사건 토지를 사용한 데 대하여는 토지소유자의 매수청구권을 규정한 공토법 제72조가 적용될 여지가 없고, 소외인과 동부여객으로부터 이 사건 토지의 공유지분을 전전매수한 원고들의 이 사건 공유물분할청구가 공토법 제72조에 의하여 제한받는다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 원고들이 공토법의 적용을 받지 아니하고 이 사건 공유물분할청구를 할 수 있다고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공토법 제72의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 제1항, 같은 법 시행령 제51조 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해의 점에 대하여 관계 법령에 비추어 보면, 원심이 이 사건 공유물분할청구가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토법’이라고 한다) 제56조 제1항, 같은 법 시행령 제51조 제1항에서 관할관청의 허가를 받도록 규정하고 있는 개발행위에 해당하지 아니한다는 이유로, 공유물인 이 사건 토지를 분할함에 있어서 관할관청의 허가를 필요로 한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국토법 제56조 제1항, 같은 법 시행령 제51조 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 신의칙 내지 권리남용에 관한 법리오해의 점에 대하여 「민법」상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 사업시행자인 소외인과 동부여객이 조합의 사용승낙을 받아 도시계획사업을 시행함으로써 추후 위 지분의 소유자에게 보상금을 지급하거나 또는 보상금을 지급할 시기까지는 사용료(부당이득금)를 지급하겠다는 신의를 제공하였다고 인정할 증거가 없고, 또한 이미 이 사건 공익사업인 버스터미널설치사업이 종료한 이상 원고들이 이 사건 토지에 대하여 새로운 사업시행인가를 받아 사업을 시행하지 아니하는 한 원고들이 피고에게 공익사업에 의하여 토지 수용 또는 사용의 보상금을 지급할 의무가 발생하지는 아니하므로, 원고들이 이 사건 토지에 대하여 새로운 공익사업을 시행하려고 한다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에서 원고들이 피고에 대한 토지 보상금의 지급을 회피하기 위하여 이 사건 공유물분할청구를 하였다고 볼 수 없다는 이유로, 피고의 신의칙 위반 내지 권리남용 주장을 배척하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이미 시행된 공익사업의 유지를 위하여 필요한 경우에는 사업인정처분을 할 수 있다는 취지이므로, 원고들이 새로운 공익사업 내지 기존의 이 사건 공익사업의 유지를 위하여 사업인정처분을 받아야 할 필요성이 없으며, 그러할 의무도 없는 이 사건에서 원고들이 새로운 사업인정처분을 받지 않고 이 사건 공유물분할청구를 한다는 사정만으로 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다고 할 수는 없다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 공유물분할 방법에 관한 법리오해의 점에 대하여 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는 것이다. 따라서 여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 여러 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다2024 판결, 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 토지의 점유·사용 현황을 해치지 않는 범위 내에서 원고들과 피고 사이에 이 사건 토지의 현물분할을 명하되, 가격배상을 통하여 이 사건 토지에 대한 지분비율과 차이를 조정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈 |
| 제268조(공유물의 분할청구) ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다. ② 전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다. ③ 전2항의 규정은 제215조, 제239조의 공유물에는 적용하지 아니한다. |
민법 제268조 제1항은 "공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다"고하여 공유물 분할의 자유 를 인정하고 제1항 후문에서 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다 제2항에서 전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다 고 규정하여 공유자 간의 약정이 있는 경우라도 최장 5년을 넘겨 분할을 제한할 수 없도록 하고 있다.
공유물에 대하여 이와 같이 분할의 자유를 광범하게 보장하는 이유는 공유자 상호 간에는 합유나 총유와 같은 인적 결합관계가 존재하지 않기 때문에 소위 불분할계약이라고 하는 공유자 간의 계약이나 법률에 의한 제한이 없는 한 사적자치 원칙에 기하여 공유물의 분할을 최대한 허용하고자 하는 취지이다.
2. 법적 성격
공유물 분할 청구권의 법적 성격에 대해서는 공유자의 일방적 분할청구에 의해 공유물이 분할되는 법률관계가 발생한다는 점에서 이를 형성권이라고 파악하는 입장이 통설적 견해이다.2) 대법원 판례도 공유물 분할 청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권 이라는 점을 명시적으로 밝힌 바 있다.3) 소수설로서 물권적 청구권설이 주장되고 있는데 공유물 분할청구권은 공유자의 공유관계가 잠재화되어 있는 공유물 분할을 현재화시켜 다른 공유자로 하여금 협의에 응하지 아니하거나 협의가 성립되지 않는 경우에 공유물 분할의 소가 제기될 수 있다는 점을 내세워 협의에 응하도록 하는 것으로서 공유관계에 따르는 물권적 청구권의 한 내용이라고 한다.4)
공유자 1 인의 의사표시만 있으면 바로 법률관계가 형성되는 취소권, 상계권, 해제, 해지권 등과는 차이가 있으나 분할의 의사표시를 밝힌 경우에는 다른 공유자가 이를 거부하지 못하고 협의나 재판 등을 통해 분할이 되어야 한다는 점에서 형성권으로 보는 것이 타당한 면이 있다.
| 2) 곽윤직 민법총칙 제7판 박영사 2007, 216 면; 고상룡 민법총칙 제3판 법문사 2003, 376 면; 김상용 민법총칙 화산미디어 2009, 408 면; 송덕수 신민법강의 박영사 2014, 719 면; 이은영 민법총칙 제5판 박영사 2009, 519 면 3) 대법 1981. 3. 24. 선고 80다1888 1889 4) 김황식 "공유물 분할의 소는 형성의 소인가?- 공유물분할판결의 효력과 그 등기방법을 중심으로 민사재판의 제문제 제8권 한국사법행정학회 1994, 653 면; 협의 또는 재판에 의한 분할을 하기 위한 전제조건으로 그 행사가 필요한 일종의 물권적 청구권이라는 견해로는 김용한 민법총칙론 박영사 1997, 333 면 |
| 대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888, 1889 판결 [공유임야분할등][집29(1)민,121;공1981.5.15.(656) 13840] 【판시사항】 가. 중복제소가 되어 있던 중 전소의 기록이 잘못 폐기되어 멸실된 경우 후소를 전소의 기록재편에 의한 소송촉구 내지 기일지정책이라고 볼 수 있는지 여부 나. 공유물분할청구권이 공유관계와는 별도로 시효 소멸하는지 여부 다. 민법 제165조 소정의 확정판결에 의한 채권의 소멸시효 라. 확정판결과 그와 동일한 소송을 제기할 이익 【판결요지】 가. 전소가 갑지방법원 항소부에 계속되어 있음에도 그와 동일한 내용의 후소가 새로이 제기되어 그 항소심인 을고등법원에 계속 중 전소의 기록이 잘못 폐기되어 멸실된 경우에 전소와 후소가 그 계속법원을 달리하는 이상 후소를 전소의 기록재편에 의한 소송촉구 내지 기일지정책이라고 볼 수 없다. 나. 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권이므로 공유관계가 존속하는 한 그 분할청구권만이 독립하여 시효소멸될 수 없다. 다. 민법 제165조의 규정은 단기의 소멸시효에 걸리는 것이라도 확정판결을 받은 권리의 소멸시효는 10년으로 한다는 뜻일 뿐 10년보다 장기의 소멸시효를 10년으로 단축한다는 의미도 아니고 본래 소멸시효의 대상이 아닌 권리가 확정판결을 받음으로써 10년의 소멸시효에 걸린다는 뜻도 아니다. 라. 공유물분할청구소송의 승소확정판결은 기판력과 집행력이 있는 것이므로 그 확정판결의 원본이 멸실되어 강제집행에 필요한 집행문을 받을 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 그와 동일한 소를 제기할 소의 이익이 없다. 【참조조문】 민법 제162조, 제165조, 민사소송법 제234조 【전 문】 【원고, 피상고인, 반소피고】 원고 【피고, 상고인, 반소원고】 피고 소송대리인 변호사 변중구 【원심판결】 대구고등법원 1980.6.20. 선고 79나199,200 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고(반소에 관한)를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결은 피고의 반소에 대하여, 피고는 이건 반소 청구원인으로서 이 건 부동산 3필지는 장남인 피고가 망 소외인 생전에 위 망인으로부터 단독으로 증여(분재)받은 것이므로 원고 명의의 상속등기나 지분이전등기는 모두 말소되어야 한다고 주장하는 바, 원.피고간의 종전 소송에서 피고가 이와 같은 주장을 하여 반소 청구를 하였으나 그 사건의 항소심 판결( 부산지방법원 66나474, 475 판결)에서 그 주문에 이 점에 관한 아무런 판단을 하지 않고 있음이 분명하므로 이는 이른바, 판결의 탈루로서 아직 종전 항소심 법원에 사건이 계속되어 있다고 보아야 할 것이니 이건의 반소 청구는 결국 중복제소에 해당하여 부적법하다 할 것이라 판시하여 제1심 판결이 본건 반소를 각하한 조치를 정당하다 하여 이 점에 관한 피고의 항소를 기각하였다. 기록에 의하여 살피건대, 다음에서 보는 바와 같이 원고는 본건 토지들에 관하여 피고를 상대하여 공유물분할 청구 소를 부산지방법원에 제기하자 피고는 이에 소유권이전등기말소의 반소를 제기하여( 부산지방법원 66가1554, 2306사건) 본.반소 모두 원고 승소의 판결이 나고 피고는 이에 대하여 항소를 제기하여 위 법원 항소부에 계속되었는데( 부산지방법원 66나474, 475 사건) 동원은 1967.10.6 판결을 함에 있어, 분할의 방법에 차이가 있다는 이유로 주문에서 본소에 관한 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다하여 별지목록기재의 부동산을 경매하여 그 매각대금을 원고는 33분지 27, 피고는 33분지 6의 비율에 의하여 분할한다고 반소에 대하여 판결이유에서는 항소가 이유없다는 설시를 하면서 이를 주문에서 선언 아니하였다. 피고는 동 판결에 상고를 제기하여( 대법원 67다2455, 2456 사건) 상고이유에서 반소 청구에 대한 판단유탈을 아울러 공격하였던 바, 상고심에서는 반소에 관한 부분은 아직 항소심에 계속 중이라 할 것이니 불복의 대상이 될 수 없다 하고, 본소에 대한 상고는 이유없다고 상고기각으로 본소는 낙찰을 보았음이 뚜렷하다. 그런데 원고가 또 다시 본건으로 위 확정된 본소와 같은 공유물분할 소를 제기하자, 피고는 또 다시 위 전소와 동일한 반소를 제기한 것이 본건의 본.반소 사건임이 명료하다. 그러므로 본건 제 1 심 판결이 전소의 반소 청구가 항소심인 부산지방법원 합의부에 계속되고 있으니 같은 내용의 동일한 본건 반소 청구를 이중 소라 하여 부적법시 하고 각하한 조치는 정당하다 할 것이며, 따라서 그 결론을 지지한 원심의 판단 또한 정당하다고 시인된다. 소론은 위에서 본 바와 같이 부산지방법원 항소부에 계속되고 있다는 동원 66나475호 반소 사건의 기록이 본소 기록의 보존기간만료로 잘못 폐기되어 멸실되었으니 본건 반소는 그 계속사건의 기록재편에 의한 소송진행 촉구로 보아야 한다는 취지로 주장하고 있다. 기록에 의하면 위 66나475호 사건 기록이 1979.1.22 폐기처분된 점을 알 수 있으니 본건 제 1 심 변론종결 당시인 1979.1.18에는 그 기록이 존재하고 있었던 것인 만큼 본건 반소제기는 이중소에 해당함은 의심의 여지가 없다 할 것이다. 그런데 전소의 기록이 폐기처분된 사실은 항소심인 대구고등법원에서 비로소 알게 되었는 바, 전소의 항소사건이 계속되고 있는 법원이 대구고등법원인 때에는 계속사건의 기록이 멸실된 경우의 구제조치로 후소를 전소의 기록재편에 의한 소송촉구 내지 기일지정책이라고 볼 여지도 없지 아니하나, 본건과 같이 계속법원을 달리하는 경우에는 그렇게 볼 여지가 없다 고 할 것이니 소론은 채택할 바 못된다. 그리고 본소에 관하여는 다음에서 판단하는 바와 같이 원심판결을 직권 파기하는 만큼 본소에 관한 소론의 판단을 생략하기로 한다. 2. 본소에 관한 직권 판단 원심판결은 본건과 동일한 전소( 부산지방법원 66나474 대법원 67다2455)에서 본건 토지에 대한 경매명령에 의한 공유물분할의 판결이 1968.3.26 확정된 사실을 단정한 다음, 원고의 위 확정판결에 기한권리는 10년의 시효기간의 경과로 인하여 소멸되었다 할 것이어서 다시 이건 부동산에 관하여 공유물분할을 구하는 원고의 이건 본소 청구는 그 소의 이익이 있다 할 것이라고 판단하고 있다. 생각건대 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권이므로 공유관계가 존속하는 한, 그 분할청구권만이 독립하여 시효에 의하여 소멸될 리 없다고 할 것이며 따라서 그 분할청구의 소 내지 공유물분할을 명하는 판결도 형성의 소 및 형성판결로서 소멸시효의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 그리고 민법 제165조에 의하면 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하고 있다. 어떤 권리에 관한 소멸시효가 완성하기 전에 소를 제기하면 시효의 진행은 중단되나 이에 대한 판결이 확정되면 그 때부터 소멸시효는 다시 진행하게 된다( 민법 제178조 참조). 그러기 때문에 실체법상 단기소멸시효 대상인 권리라도 일단 확정판결에 의하여 권리관계가 확정된 이상, 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 단기에 관계없이 그 소멸시효는 10년으로 한다는 것이 동 법조의 취지다. 알기쉽게 말하면 단기의 소멸시효가 법에 정하여진 것이라도 확정판결을 받은 권리의 소멸시효는 10년으로 한다는 것이지, 10년보다 장기의 소멸시효를 10년으로 단축한다는 뜻이 아님을 물론 본시 시효소멸의 대상이 아닌 권리가 확정판결을 받았기 때문에 10년의 소멸시효에 걸린다는 뜻은 더욱 아니다. 앞에서 본 바와 같이 원고는 위 확정판결을 받은 전소에서 공유물 분할청구 소를 제기하여 경매에 의한 매득금의 일정 비율을 분할 취득하라는 판결을 받은 바, 이 권리는 공유물분할청구권이므로 소멸시효의 대상이 될 수 없다 할것이니 이 권리를 10년의 시효기간 경과로 인하여 소멸하였다는 원판시는 공유물분할청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 위 확정판결은 기판력과 집행력이 있다고 할 것이어서 그 확정판결의 원본이 멸실되어 강제집행(경매신청)에 필요한 집행문을 받을 수 없다는 등 특별한 사정이 없는 한, 본건과 같은 동일한 소를 제기할 소의 이익이 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원고에게 본건 소를 제기하여야 할 특별사정이 있는 여부를 가려보지도 아니한 채 소의 이익이 있다고 한 원판시에는 판결의 기판력 내지 확정력에 관한 법리오해가 있다 할 것이어서 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 본소에 관한 원심판결은 유지될 수 없다. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소부분을 파기 환송하고, 피고의 반소에 관한 상고를 기각하고, 동 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영 |
3. 분할의 방법
공유물 분할의 방법에 관하여는 민법상 특별한 원칙이 없다. 따라서 공유자들은 협의에 의해 현물분할 또는 가액분할 등 분할의 방법을 자유롭게 정할 수 있다. 다만 분할의 방법에 관하여 공유자들 간에 협의가 성립되지 아니한 때에는 법원에 소를 제기할 수 있다. 분할의 방법 가운데 재판에 의한 분할에 해당하며 (민법 제269조 제1항) 이 소송이 공유물 분할청구소송이다. 구체적인 분할의 방법에 관한 자세한 내용은 후술한다.
Ⅲ 공유물 분할청구소송
1. 의의
공유물 분할청구소송은 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하고자 하는 소를 말한다.
공유자들 간에 공유물의 분할 여부 및 분할 방법에 관하여 임의로 협의가 이루어지지 않을 때 공유물 분할청구권을 가지는1 인 이상의 공유자가 공유물 분할의 자유를 실현하기 위해 나머지 공유자들을 상대로 제기하는 소송이다.
공유자들 사이에 이미 분할협의가 성립된 경우에는 분할청구소송을 제기하더라도 권리보호이익이 없으므로 각하하여야 한다 따라서 공유자들 간이 분할협의의 성립은 소극적 소송요건 에 해당한다.5)
| 5) 문영화 공유물 분할소송의 소송물 성균관대학교 법학연구소 성균관법학 제28권 제3호 2016, 431면 |
2. 소의 법적 성격
가. 형식적 형성의 소( 비송사건)
(1) 개념
공유물 분할청구소송은 법원의 판결에 의해 공유관계의 해소라는 법률관계의 변동이 일어나므로 형성의 소 (constitutive remedy, Gestaltungsklage)’ 의 성질을 가진다 형성의 소는 법률관계의 변동을 일으키는 일정한 법률요건 (형성권)의 존재를 주장하여 그 변동을 선언하는 판결을 구하는 소로서 창설의 소 또는 권리변동의 소라고도 부른다.6)
| 6) 정동윤 유병현 김경욱 민사소송법 제5판 법문사 2016, 67 면 |
또한 공유물 분할청구소송은 법원이 공유자 간의 협의에 갈음하는 가장 적당하다고 생각하는 방법으로 법원의 재량에 의해 판결내용을 정할 수 있어 본질적으로 비송사건에 해당한다.7) 그런데 비송사건절차법에는 공유물 분할에 관한 규정이 없기 때문에 공유물 분할청구소송의 절차는 민사소송법에 의할 수밖에 없다 이와 같이 실질은 비송사건이나 형식적으로는 민사소송인 경우를 이른바 형식적 형성의 소 라고 한다.8)
| 7) 이시윤 신민사소송법 제10판 박영사 2016, 887 면 8) 송인권 공유물분할판결의 효력 법조협회 법조 제693권 2014. 6., 140 면 |
이와 같이 공유물분할청구소송 비송사건의 성격을 가지기 때문에 통상적인 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니라 비송사건절차법 제11조에 근거하여 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자류를 수집하는 직권탐지주의 원칙을 적용한다.9) 이로부터 공유물분할청구소송의 심리는 처분권주의 증명책임의 원칙 및 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는 특징이 있다고 하는데 이에 대해
서 차례로 살펴보도록 한다.10)
| 9) 김홍엽 민사소송법 제2판 박영사 2011, 13 면, 대법원 996. 12. 23. 선고 95므1192 ; 대법원 2013.7.12. 선고 2011므1116,1123 판결은 당사자가 재산분할 소송 중에 일부 재산의 분할방법에 관한 합의를 한 경우에도 법원은 그대로 분할하여야 할 필요가 없다고 판시한 바 있다. 10) 이시윤 앞의 책 209 면 ; 정동윤 유병헌 김경욱 앞의 책 72 면 문영화 앞의 논문 448 면 |
| 대법원 1996. 12. 23. 선고 95므1192, 1208 판결 [이혼][공1997.2.15.(28),531] 【판시사항】 [1] 법원이 재산분할의 대상을 직권조사하여 포함시킬 수 있는지 여부(적극) [2] 이혼 및 재산분할청구 등이 병합되어 하나로 선고된 판결에 대하여 당사자가 그 소송물과 금액을 특정하여 항소한 경우, 항소심의 심판범위 [3] 재산분할에 있어서 부부 일방의 특유재산이 분할대상이 되는 경우 및 부부 일방의 제3자에 대한 채무가 청산대상이 되는 경우 【판결요지】 [1] 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한, 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며( 가사소송법 제34조), 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로( 비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다. [2] 본소 및 반소에 의한 이혼 및 재산분할청구 등이 병합된 사건에서 하나의 판결이 선고된 경우, 당사자가 본소와 반소에 의한 재산분할청구에 대하여 소송물과 금액을 특정하여 항소를 제기하고 있다면, 항소심은 당사자의 불복신청의 한도 내에서 1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 항소심의 심판범위는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 항소취지에서 특정한 소송물과 금액을 기준으로 하여 결정하여야 한다. [3] 민법 제843조, 제839조의2의 규정에 의한 재산분할의 경우 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할대상이 되지 아니하나, 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할대상이 될 수 있고, 또 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인 채무로서 청산 대상이 되지 않으나, 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다. 【참조조문】 [1] 가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제11조[2] 민사소송법 제377조, 제385조[3] 민법 제839조의2, 제843조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결(공1995상, 1752) [2] 대법원 1996. 7. 18. 선고 94다20051 전원합의체 판결(공1996하, 2366) [3] 대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결(공1993하, 1881) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94므963 판결(공1994하, 3274) 대법원 1994. 12. 13. 선고 94므598 판결(공1995상, 492) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94므635, 642 판결(공1996상, 952) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고 【피고(반소원고),피상고인】 피고 【사건본인】 사건본인 1 외 3인 【원심판결】 서울고법 1995. 10. 6. 선고 95르1606, 1613 판결 【주문】 원심판결의 본소에 의한 재산분할청구 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 원고(반소피고)의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한, 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며( 가사소송법 제34조), 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로( 비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있고 ( 당원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 참조), 본소 및 반소에 의한 이혼 및 재산분할청구 등이 병합된 사건에서 하나의 판결이 선고된 경우, 당사자가 본소와 반소에 의한 재산분할청구에 대하여 소송물과 금액을 특정하여 항소를 제기하고 있다면 항소심은 당사자의 불복신청의 한도 내에서 1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 항소심의 심판범위는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 항소취지에서 특정한 소송물과 금액을 기준으로 하여 결정하여야 할 것이다( 당원 1996. 7. 18. 선고 94다20051 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 항소취지는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 제1심판결에서 전부 기각된 본소에 기한 재산분할청구를 감축하여 금 155,000,000원 및 이에 대한 이 사건 판결확정일로부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구함과 아울러 제1심판결에서 일부 인용된 반소에 기한 재산분할청구의 취소를 구하는 것임을 알 수 있는바, 이 경우 항소심의 심판범위를 한정짓는 원고의 불복 범위는 항소취지에 나타난 소송물과 금액 부분에 의하여 결정하여야 할 것이고, 또한 항소심으로서는 당사자의 주장과는 관계없이 조사·수집된 증거에 의하여 분할대상이 되는 재산의 범위를 제1심과 달리 인정할 수 있는 것이므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 (1) 민법 제843조, 제839조의2의 규정에 의한 재산분할의 경우 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할대상이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할대상이 될 수 있고, 또 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인 채무로서 청산 대상이 되지 않으나 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다 ( 당원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결, 1994. 12. 13. 선고 94므598 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)가 원심판결의 별지 제1목록 제1부동산에 관하여 소외 1, 소외 2로부터 수령한 임대보증금 15,000,000원을 수령하였으나, 위 금원을 피고가 전적으로 관리, 사용하였다고 보기는 어렵다는 사유로 이를 재산분할 대상이 되는 피고의 자산에 포함시키지 아니하였는바, 기록에 의하면 위 임대보증금은 1991.경 소외 1로부터 수령한 금 1,000만 원과 1992. 9. 16.경 소외 2로부터 수령한 금 500만 원의 합계금으로서 피고가 이를 수령하였음을 알 수 있으나, 위 각 금원의 수령일자는 이 사건 본소장이 접수되기 이전으로서 원·피고 사이의 부부 공동생활이 유지되고 있던 때이므로, 그 당시 피고로서는 이러한 금원을 혼인생활 비용으로 지출할 수 있는 형편이었던 반면, 이러한 금원을 원심 변론종결시까지 계속 보유하고 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 위 임대보증금 상당액을 분할대상에서 제외한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지는 이유 없다. (3) 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 원·피고는 1983. 12.경 원고의 동생인 소외 3이 이모인 소외 4로부터 증여받은 서울 강동구 둔촌동 소재 대지와 주택을 매도한 대금에 원·피고의 돈을 더하고 전세보증금 채무를 인수하여 원심판결의 별지 제1목록 제3부동산과 제4부동산을 원고의 명의로 매수한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 매입자금의 출처, 전세보증금의 인수경위, 위 각 대지의 크기 등 여러 사정을 고려하여 원고 명의의 위 부동산 중 분할대상이 되는 원·피고의 실질적 공유지분은 1/3 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 대조하여 보면 원고가 주장하는 위 각 대지의 가액은 1994. 1. 1.을 기준으로 한 공시지가에 의한 것으로서 위 각 토지의 매도나 매수 당시인 1983.경의 가액을 적절하게 반영하는 것이라 볼 수 없는 점, 위 소외 3 명의의 부동산은 물론 분할대상이 된 원고 명의의 위 각 부동산은 사실상 원·피고가 매도하거나 매수하는 등 이제까지 원·피고가 관리하여 온 점, 원고 명의의 위 각 부동산의 매수대금의 액수에 대하여 당사자들이 아무런 주장이나 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원심의 위 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지도 이유 없다. (4) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 명의의 원심판결의 별지 제1목록 제2부동산 중의 건물이 원·피고의 혼인 중에 신축된 것을 인정한 다음, 이를 분할대상이 되는 재산이라고 보았는바, 기록에 의하면 원·피고는 혼인 초부터 각기 직업을 갖고 부부공동재산의 형성과 유지에 기여하고 있었고, 더욱이 피고는 위 건물에서 식당을 경영하면서 이를 유지관리하여 왔음을 알 수 있으므로, 위 건물은 재산분할의 대상이 된다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 비록 원고가 위 건물의 신축 당시 그 자신의 단독 자금으로 건축비를 조달하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 이를 다투는 논지도 이유 없다. (5) 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 위 소외 3 명의의 원심판결의 별지 제3목록 제1부동산은 실질적으로 원·피고가 매수하여 위 소외 3 앞으로 명의신탁한 것으로 인정한 다음, 위 부동산은 원·피고의 실질적인 재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 대조하여 보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지도 이유 없다. (6) 또한 원·피고가 혼인 초부터 각자의 직업이나 사업에 종사해 왔고, 그 직업이나 사업의 내용 및 규모, 혼인 중에 취득한 공동재산의 형성 및 유지에 관한 경위, 이 사건 본소 제기시까지 17년 정도에 달하는 혼인기간, 특히 원고가 그 이모로부터 증여받은 일부 부동산을 분할대상에서 제외하고 있는 점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 원고와 피고의 분할대상이 되는 전체재산에 대한 기여도를 각 1/2로 평가한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지도 이유 없다. (7) 다만, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 명의의 원심판결 제2목록 제4부동산과 제5부동산상의 근저당채무를 분할대상이 되는 채무로 보고 있는바, 기록에 의하면 위 근저당채무는 1993. 4. 6.자 근저당설정계약에 기한 근저당권에 의하여 담보된 것으로서 그 무렵에 발생된 것이라 할 것인데, 이는 원·피고의 부부로서의 공동생활이 사실상 종료한 이 사건 본소장의 접수일인 1992. 12. 23. 이후에 피고가 부담한 채무로서 달리 특별한 사정이 없는 한 부부로서의 공동생활상 일상가사에 관한 것이라거나 공동재산의 형성, 유지에 수반하여 부담한 채무라고 볼 수는 없을 것이다. 그럼에도 원심은 이러한 채무의 발생경위나 사용처 등에 대하여 아무런 설시도 아니한 채 위 채무가 피고의 소극재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 보았으나, 원심의 이러한 조치는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있고 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. (원심은 그 판결이유 중에서 피고의 소외 5에 대한 채권 금 3,000만 원을 재산분할 대상으로 보고 그 1/2에 해당하는 금액을 원고에게 지급하는 것으로 분할함이 상당하다고 설시하면서도, 그 별지 제4목록에서 그 구체적인 재산분할의 액수를 계산함에 있어서는 이를 누락시킨 잘못이 있음을 아울러 지적해 둔다.) 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 살펴볼 필요 없이 원심판결의 본소에 의한 재산분할청구 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
| 대법원 2013. 7. 12. 선고 2011므1116,1123 판결 [이혼등·이혼등][미간행] 【판시사항】 [1] 당사자가 재산분할 소송 중에 일부 재산의 분할방법에 관한 합의를 한 경우, 법원은 그대로 분할하여야 하는지 여부(소극) [2] 제3자 명의의 재산이 재산분할의 대상이 되는 경우 【참조조문】 [1] 비송사건절차법 제11조, 구 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정되기 전의 것) 제34조, 민법 제839조의2, 제843조 [2] 민법 제839조의2, 제843조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 23. 선고 95므1192, 1208 판결(공1997상, 531) 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009므3928 판결 [2] 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002므722 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강재현) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 디지털 담당변호사 장영하 외 2인) 【원심판결】 창원지법 2011. 2. 23. 선고 2009르879, 1049 판결 【주 문】 원심판결 중 재산분할에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)와 피고(반소원고)의 각 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 혼인파탄의 유책법리에 관한 상고이유[원고(반소피고)와 피고(반소원고)의 각 상고이유 제1점]에 대하여 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 혼인관계는 이미 회복될 수 없을 정도로 파탄에 이르렀고, 혼인파탄의 주된 책임은 원·피고 쌍방에게 있으며, 그 정도는 서로 대등하다고 보아 민법 제840조 제6호 사유로 원고의 본소 이혼 청구와 피고의 반소 이혼 청구를 각 인용하면서 원·피고의 위자료 청구를 모두 기각하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유책배우자에 관한 법리오해, 이유모순, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 재산분할에 관한 상고이유(원고와 피고의 각 나머지 상고이유)에 대하여 가. ○○○치과 부분 재산에 관한 상고이유에 대하여 (1) ○○○치과의 수익금 자체를 재산분할의 대상으로 삼아야 한다는 원고의 상고이유에 대하여 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ○○○치과의 수익금 일부가 원고 명의의 적금, 펀드 등과 피고 누나 명의의 부동산에 유입된 것으로 보이므로 이 부분은 재산분할의 대상으로 삼되, ○○○치과의 기왕의 수익금 자체를 재산분할의 대상으로 삼을 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재산분할, 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (2) 원고의 임플란트 장비 등 시설 관련 상고이유와 피고의 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ○○○치과 부분 재산에 관하여, 원·피고가 2009. 3. 9. 제1심 제2차 조정기일에서 합의한 내용이 조정기일조서에 기재되어 있고, 조정기일조서는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 기재 내용이 진실한 것이라는 점에 관한 강한 증명력을 갖는바, 그 판시 사정에 비추어 보면 조정기일조서의 기재 내용이 진실이 아니라고 보기 어려우므로 2009. 3. 9.자 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)는 유효하고, 따라서 ○○○치과의 재산(부동산, 임대차보증금, 시설, 영업권 모두 포함)과 관련한 부분은 이 사건 합의와 같이 분할하는 것이 합당하다고 판단하였다. 그러나 ○○○치과 부분 재산에 관한 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. ① 우선 재산분할사건은 가사비송사건에 해당하고, 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며[구 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정되기 전의 것) 제34조], 비송사건절차는 민사소송절차와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로(비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95므1192, 1208 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009므3928 판결 등 참조). 따라서 당사자가 소송 중에 일부 재산에 관한 분할방법에 관한 합의를 하였다고 하더라도, 법원으로서는 당사자가 합의한 대로 분할을 하여야 하는 것은 아니다. ② 한편 그 조정기일에 조정이 성립되지 않았고, 재산분할에 관한 전체적인 합의도 이루어지지 않았으므로, ○○○치과 부분 재산분할 방법에 관하여 조정기일조서에 기재된 내용은 ○○○치과 부분 재산을 포함한 전체 재산에 관한 분할을 전제로 한 당사자의 진술 중 ○○○치과와 관련한 진술 부분만을 떼어 기록상 남겨두기 위한 목적에서 기재된 것으로 볼 수 있는데, 결국 조정이 성립되지 않았다면 일부 합의로서의 이 사건 합의는 효력이 없다고 보아야 할 것이다. 만일 당사자 사이에 ○○○치과 부분 재산에 관하여 조정기일조서에 기재된 내용대로 분할하기로 하는 확정적인 의사합치가 있었다면, 합의에 포함되는 재산의 구체적인 범위에 관하여도 의사합치가 있어야 할 것인데, 아래에서 보는 바와 같이 그 구체적인 범위에 관한 제1심과 원심의 판단이 다르고(이 사건 306호 상가의 임차보증금 반환채권 부분, 임플란트 장비 등 시설 부분), 원고와 피고가 이 사건 합의에 포함된 재산의 범위를 다투고 있는 점 등에 비추어 보면, 조정기일조서에 기재된 합의의 내용이 ○○○치과 부분 재산분할 방법에 관하여 당사자 사이에 확정적으로 합치된 의사인지 의심스럽다. 그리고 위와 같은 당사자의 합의가 이루어졌다면, 그 조정기일 이후에는 재판부나 당사자 모두 ○○○치과 부분 재산을 제외한 나머지 재산의 확정과 그 분할방법에 초점을 맞추어 주장하고 입증하였을 터인데도, 그러한 변화가 보이지 않는다. ③ 피고 대리인은 위 조정기일 이후에 제출된 2009. 3. 26.자 준비서면을 통하여 위 조정기일조서에 기재된 내용 중 “피고가 원고에게 1억 5,000만 원을 지급한다.”라는 부분은 피고의 진술 취지가 잘못 전달된 것으로서 무효이거나 취소되어야 한다고 주장하면서 ○○○치과 부분 재산을 포함하여 모두 판결로써 판단하여 달라고 기재하고, 2009. 4. 10. 제1심 제2차 변론기일에 위 준비서면을 진술하였는바, 그렇다면 피고는 기존에 조정 과정에서 한 진술을 나중의 진술로써 철회, 정정하였다고 보는 것이 타당하다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조). ④ 원심은 이 사건 합의의 내용에 임차보증금 반환채권, 임플란트 장비와 재료(이하 이를 함께 일컬어 ‘임플란트’라고 한다), 컴퓨터단층촬영기(CT, 이하 ‘CT’라고 한다) 등 시설도 포함되어 있다고 판단하였다. 그러나 위 조정기일조서의 기재에 의하면 임차보증금 반환채권, 임플란트와 CT 등 시설에 관한 내용은 포함되어 있지 않고, 제1심이 “원고가 재산분할 후에도 여전히 ‘306호 상가의 임차보증금 1/2’을 가지고, 피고 명의의 임플란트 구입대금 채무를 별도로 재산분할에 고려하지 아니한다.”라고 판단한 것을 보면, 위 조정 당시 임차보증금 반환채권에 관한 합의는 없었다고 보는 것이 타당하고, 임플란트도 이 사건 합의 내용에 포함되지 않았던 것으로 보인다. 이는 원고가 임플란트와 CT 등 시설대금도 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 지속적으로 주장하고 있는 점에 의하여도 뒷받침된다. 앞서 본 법리와 사정에 비추어 보면, 조정기일조서에 당사자가 ○○○치과 부분 재산에 관하여 합의한 내용이 기재되어 있다고 하더라도 그 합의의 효력은 법원을 구속하지 아니하고, 그 합의 내용이 당사자의 확정적인 의사가 아니거나, 당사자가 그 합의에 관한 진술을 명시적·묵시적으로 철회, 정정하였다고 볼 여지가 있는데도 ○○○치과 부분 재산에 관하여 이 사건 합의 내용대로 분할하여야 한다고 판단한 원심판결에는 조정기일조서의 효력이나 재산분할에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나아가 원심이 이 사건 합의의 효력을 인정하여 이 사건 합의의 내용대로 분할하기로 하였다면, 이 사건 합의의 내용을 자세히 따져 그 합의에 포함되는 재산의 범위를 확정하였어야 함에도, 원심은 위 합의의 내용에 포함되지 않았음이 명백한 임차보증금 반환채권, 임플란트와 CT 등 시설에 관한 부분도 이 사건 합의의 내용에 포함된다고 단정한 후 그 부분에 관하여는 따로 재산분할에 관한 판단을 하지 아니하였는바, 원심판결은 이 사건 합의의 해석과 관련하여서도 법리를 오해하여 필요한 심리를 하지 아니하거나 판단을 누락하는 등으로 잘못을 저질렀다. 원고와 피고의 이 부분 각 상고이유 주장은 이유 있다. (만일 원심이 이 사건 합의에 구속력이 있기 때문이 아니라, 위 합의의 내용에 기초하되 임차보증금 반환채권, 임플란트나 CT 등 시설도 포함시켜 원심판결 이유 기재와 같이 분할하는 것이 ○○○치과 부분 재산분할 방법으로서 타당하다는 취지에서 판단한 것이라면, 주문에서 306호 상가의 임차보증금 반환채권과 관련한 재산분할을 명하였어야 할 것임에도 주문에 그와 같은 판단을 누락하였고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인바, 결국 ○○○치과 부분 재산과 관련한 원심의 판단은 어느 모로 보나 유지될 수 없다) 결국 원심이 ○○○치과와 관련하여 그 합의의 내용에 포함된다고 판단한 ○○○치과 305호의 소유권, 306호 상가의 임차보증금 반환채권, 임플란트와 CT 등 시설, 영업권에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다. 나. ○○○치과 부분을 제외한 나머지 재산 부분에 관한 상고이유에 대하여 (1) 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 나머지 재산 부분과 관련하여, 그 분할대상 재산을 원심판결 별지 ‘분할재산명세표’와 같이 확정하고 원고와 피고의 순재산 합계를 436,938,291원으로 산정한 다음, 재산분할 비율을 원고 20%, 피고 80%로 정하여 피고는 원고에게 7,800만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. (2) 원고의 상고이유에 대하여 (가) 일부 부동산과 원고 특유재산으로 채무변제한 금원을 각 재산분할 대상에서 배제한 잘못이 있다는 주장에 대하여 이 부분 각 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단누락 등의 위법이 없다. (나) 아크로타워 분양대금 반환금 부분에 대한 판단누락 주장에 대하여 법원이 재산분할의 방법 등을 정함에 있어서 그 모든 사정을 개별적·구체적으로 일일이 특정하여 설시하여야 하는 것은 아니고, 원심이 최종적으로 재산분할의 대상이 되는 적극재산과 소극재산을 확정하여 설시하였다면, 그에 반하는 원고의 주장을 배척하는 취지가 포함되었다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97므1486, 1493 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003므1166, 1173 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심이 아크로타워 분양대금 반환금을 명시적으로 재산분할 대상 재산에 포함시키고 있지는 않으나, 아크로타워 계약으로 인한 손해액을 재산분할에 반영하여야 한다는 피고의 주장을 배척하였다면, 원심으로서는 피고의 주장을 배척하면서 원고의 주장도 배척하였거나, 분양대금 반환금을 재산분할 대상 적극재산에 포함시키지 않음으로써 원고의 주장을 배척하는 취지로 판단하였다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 재산분할에 관한 법리오해, 판단누락 등의 위법이 없다. (다) 부동산 관련 소극재산 금액 판단을 잘못하였다는 주장에 대하여 공동재산형성을 위하여 지출된 공동채무를 소극재산에서 공제하지 않았다는 피고의 상고이유에 대하여도 함께 판단한다. 앞서 본 바와 같이 재산분할사건은 가사비송사건으로서 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시킬 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 누나 소외인 앞으로 등기된 원심판결 별지 분할재산명세표 피고의 적극재산 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)에 설정된 각 근저당권의 피담보채무액에 관하여, 구체적인 주장·입증이 없다는 이유로 그 등기부등본에 기재된 채권최고액을 기준으로 채무액을 산정하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 등기부등본에 기재된 채권최고액과 실제 채무액에는 차이가 있을 수도 있고, 소외인 명의로 대출받은 사정도 엿보이므로, 원심으로서는 이 사건 각 부동산에 설정된 각 근저당권의 실제 피담보채무액이 얼마인지, 소외인 명의로 대출받은 금액의 용도가 무엇인지, 실제 채무자는 누구인지, 대출금액은 얼마인지를 심리하는 등으로 피고가 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무의 존부와 실제 액수를 밝혀 그 채무액을 공동재산의 가액에서 공제한 다음 그 나머지만을 재산분할의 대상으로 삼았어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 등기부등본에 기재된 채권최고액을 기준으로 채무액을 산정하는 잘못을 저질렀는바, 거기에는 재산분할 내지 그 대상에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 원고와 피고의 이 부분 각 상고이유의 주장은 이유 있다. (라) 재산분할 비율이 잘못되었다는 주장에 대하여 원심은 ○○○치과 부분 재산을 제외한 나머지 재산을 원고 20%, 피고 80%의 비율로 분할하였는데, 이 사건 재산분할에 관한 부분을 파기하는 이상 나머지 재산과 관련한 위 재산분할 비율에 관한 판단 부분이 그대로 유지될 수는 없을 것이므로, 결국 이 부분 상고이유의 주장도 이유 있다. (3) 피고의 상고이유에 대하여 (가) 타인 명의의 재산을 분할대상으로 삼은 잘못이 있다는 주장에 대하여 제3자 명의의 재산도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 된다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002므722 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로 소외인 명의의 이 사건 각 부동산은 그 명의에 불구하고 재산분할의 대상에 포함된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재산분할에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (나) 원고가 임의로 가져간 돈, 아크로타워 분양과 관련한 손해를 각 반영하지 않았다는 주장에 대하여 이 부분 각 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 재산분할에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고와 피고의 각 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 김신(주심) |
(2) 처분권주의의 적용 여부
공유물분할청구의 소는 공유자가 분할을 청구하면 법원은 원고의 청구에 구애됨이 없이 재량에 의해 분할방법을 정하면 된다는 의미에서 처분권주의가 적용되지 않는다.11)
법관에게 자유재량을 허용하는 취지는 현장의 법관을 신뢰하고 그가 일체의 사정을 고려하여 가장 합리적이라고 판단하는 바에 따라 권리관계를 형성하도록 하는 것이 적절하다고 보기 때문으로 여기서의 법관의 작업은 법을 적용하는 것이라기보다는 합목적적 처분행위의 성격이 강하다고 한다.12)
처분권주의와 관련하여 공유물분할 청구의 소를 당사자들이 재판상 화해 등으로 소송을 종결할 수 있는가 하는 의문이 있다 사견으로는 공유물분할청구소송에서 당사자 간의 분할협의의 성립은 소극적 소송요건에
해당하므로 재판상 화해가 성립할 가능성이 있다면 법원이 당사자 간의 협의를 유도하고 협의가 성립하는 경우에는 소송을 각하하는 것이 바람직 할 것이다.
| 11) 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카10517 . 판결 12) 정동윤 유병현 김경욱 앞의 책71면 그럼에도 불구하고 소송으로 다루도록 한 것은, 이들 사건에서도 당사자들 사이의 이해관계가 예리하게 대립하므로 법은 당사자에게 대등하게 변론할 수 있는 기회를 부여하기 위하기 위함이라고 한다. |
| 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카10517 판결 [공유물분할][집37(3)민,20;공1989.11.1.(859),1457] 【판시사항】 목적물의 특정부분을 소유하면서 전체에 대한 지분등기를 가진 자의 공유물분할청구의 가부 (소극) 【판결요지】 공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하여야 하는 것이므로 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자들을 상대로 하여 그 특정부분에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행만을 구하면 될 것이고 공유물분할 청구를 할 수 없다 할 것이다. 【참조조문】 민법 제268조 【참조판례】 대법원 1985.9.24. 선고 85다카451, 452 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 대양종합법률사무소 담당변호사 채명묵 【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 【원심판결】 서울민사지방법원 1988.3.8. 선고 87나2223 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자가 그 분할을 청구하면 법원으로서는 공유자간에 공유물을 분할하지 아니하기로 하는 약정이 있는등 분할의 장애사유가 있는 것이 아닌한 당사자가 구하는 분할방법에 구애됨이 없이 어떠한 방법으로 공유물분할청구를 인용하여야 하는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하여야 하는 것이지 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정부분을 소유한다고 주장하면서 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자들을 상대로 하여 그 특정부분에 대한 신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기를 받음에 갈음하여서 할 수는 없는 것이라고 할 것이며, 그러므로 공유물분할의 청구를 하려면 스스로 그가 공유자임을 주장, 입증하여서 하여야 하는 것이라고 할 것이다. 일건 기록을 통하여 살펴보면, 원고는 이 사건 토지는 등기부상 원·피고 등 공유로 되어 있고 원고는 그중 436분의 24.69지분을 가진 것으로 되어 있으나 실제로는 소외 1로부터 이 사건 토지중 의정부시 (주소 1 생략) 대 328.3평방미터의 원심판결의 별지도면 (가)부분 85.6평방미터 부분을 특정하여 매수하고 편의상 그와 같은 지분이전등기를 마친 것이라고 주장하고 이 사건 주위적(공유물분할 등) 및 예비적(지분이전등기등) 청구를 하고 있는 것이지 이 사건 토지의 공유지분권자의 지위에서 이 사건 청구를 하고 있는 것이 아니다. 그렇다면 원고는 이 사건 토지의 특정부분을 각 매수하여 지분이전등기를 가지고 있는 피고들에 대하여는 명의신탁관계의 해지를 원인으로 하는 소유권(지분) 이전등기절차의 이행만을 구하면 될 것이고 공유물분할청구를 할 수 없는 것이라는 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이고 이와 같은 경우에 원심으로서는 공유물분할청구를 어떠한 형식으로든 인용하여야 하는 것은 아니라고 할 것이며 원고가 공유지분권이 있다고 주장하고 그 지분권자로서 공유물분할청구를 함을 주장하지 아니함에도 나아가 심리하여 특정부분의 구분소유관계가 아니거나 또는 구분소유로 인정되는 경우라도 등기부상의 지분권은 있으되 그 지분에 따라 차지할 토지가 존재하지 아니 할 경우 공유물분할을 명하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 그러므로 이 사건의 경우 소론과 같은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다고 보며 논지는 원고가 이 사건 토지에 대한 지분권자임을 주장하고 그 지위에서 이 사건 청구를 한 것임을 전제로 하여 하는 것으로서 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 |
| 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결 [공유물분할][공1993.2.1.(937),415] 【판시사항】 가. 합동환지된 대지에 관하여 갑과 을이 일정비율로 구분하여 서로 배타적으로 사용하기로 합의하고 구분된 각자의 특정 부분상에 각자의 주택을 건축하여 사용하였으나 단순히 공유지분등기를 하였다면, 대지에 관하여 갑과 을 사이에 이른바 상호명의신탁관계가 성립하였다고 본 사례 나. 상호명의신탁의 경우 공유물분할청구의 가부(소극) 【판결요지】 가. 합동환지된 대지에 관하여 갑과 을이 일정비율로 구분하여 서로 배타적으로 사용하기로 합의하고 구분된 각자의 특정 부분상에 각자의 주택을 건축하여 사용하였으나 단순히 공유지분등기를 하였다면, 대지에 관하여 갑과 을 사이에 이른바 상호명의신탁관계가 성립하였다고 본 사례. 나. 토지에 관하여 상호명의신탁관계가 성립한 경우 공유지분등기명의자 일방이 토지의 공유자임을 전제로 공유물분할을 청구할 수 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제186조［명의신탁］ 가. 민법 제262조 나. 민법 제268조 【참조판례】 가. 대법원 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981,14480) 1990.11.23. 선고 90다카17597 판결(공 1991,169) 1991.5.10. 선고 90다20039 판결(공1991,1603) 나. 대법원 1967.4.4. 선고 66다814,815,816 판결(집15①민273) 1985.9.24. 선고 85다카451,452 판결(공 1985,1416) 1989.9.12. 선고 88다카10517(공 1989,1457) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 주수창 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 마산지방법원 1991.10.15. 선고 90나1018 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1.상고이유 제1점에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외인 소유의 대지 22평과 피고 소유의 대지 26평에 과다면적이 합쳐져서 합동환지된 이 사건 대지 63.8평에 관하여, 위 소외인과 피고가 이를 일정비율로 구분하여 서로 배타적으로사용하기로 합의하고 이에 따라 구분된 각자의 특정 부분상에 각자의 주택을건축하여 사용하였으나, 다만 그 등기를 경료함에 있어서는 단순히 공유지분등기를 한 사실을 인정하고, 이 사건 대지에 관하여 위 소외인과 피고 사이에는 이른바 상호명의신탁관계가 성립하였다 할 것이고, 이러한 관계가 위 소외인으로부터 그 주택 및 대지부분을 구분된 현상 그대로 전전매수한 원고에게도 승계되었다고 설시한 다음, 이 사건 대지의 공유자임을 전제로 공유물분할을 구하는 원고의 주청구를 배척하였는바, 원심이 취사한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이나 이유불비 내지는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 설사 원고와 피고가 이 사건 대지에 관하여 위와 같은 상호명의신탁관계에 있다고 하더라도, 피고가 위 소외인과 사이에 이 사건 대지를 구분 소유하기로 약정한 비율인 종전토지들의 면적에 따른 비율을 초과하여 사용하고 있으니 피고에 대하여 그 초과부분에 해당하는 원심판결 제1도면 표시 "가"부분 6m²의 인도와 동 지상에 건립되어 있는 건물부분의 철거를 구한다는 원고의 예비적 청구에 대하여, 피고가 위 소외인이나 원고에게 위 대지부분을 인도하기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 위 소외인과 피고는 이 사건 대지상에 각자의 주택을 신축한 후 그와 같이 사실상 구분된 상태 그대로 각자의 특정부분을 사용하기로 합의한 사실을 엿볼 수 있으니만큼 원고의 예비적 청구는 받아들일 수 없다 할 것이므로, 이에 관한 원심판결의 설시는 논지가 주장하는 바와 같이 다소 미흡한 부분이 없지 아니하나 원고의 예비적 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다. 논지는 결국 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. |
| 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결 [공유물분할][공1993.4.1.(941),947] 【판시사항】 공동명의수탁자들 사이에 공유물분할이 허용되는지 여부 (소극) 【판결요지】 공동명의수탁을 받은 경우 수탁자들이 수탁받은 부동산에 대하여 공유물분할을 하는 것은 명의신탁의 목적에 반하고 신탁자가 명의신탁을 한 취지에도 어긋나는 것이고, 특히 종중의 재산을 보존하고 함부로 처분하지 못하게 하기 위하여 다수의 종중원에게 공동으로 명의신탁한 경우에는 더욱 그 취지에 반하는 것으로서 허용되지 아니한다. 【참조조문】 민법 제268조, 제186조[명의신탁] 【참조판례】 대법원 1985.9.24. 선고 85다카451,452 판결(공1985,1416) 1989.9.12. 선고 88다카10517 판결(공1989,1457) 1992.12.8. 선고 91다44216 판결(공1993,415) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 강진기 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원 1992.7.2. 선고 92나353 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지중 각 지분 25분의 4씩에 관하여는 원고들 앞으로 지분 25분의 5에 관하여는 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있다고 인정하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지는 소외 연일정씨 통덕량공파종중 소유로서 원고들과 피고는 그 명의수탁자들에 불과하여 이를 분할할 수 없다고 주장하나, 이 사건 토지의 원래 소유자가 위 종중이라고 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라 그러한 사정만으로는 그 분할을 막을 수 있는 법률상 사유가 될 수 없다는 이유로 배척하고, 원고들의 이 사건 공유물분할청구를 인용하였다. 2. 그러나 기록을 살펴보면, 을 제1,2호증(종중계 표지 및 내용)에는 이 사건 제1,3,4,5,6 토지가 분할되기 전의 이리시 (주소 1 생략) 전 393평이 종중의 위토라고 기재되어 있고, 을 제12호증(판결)에는 망 소외 1의 상속인인 소외 2가 위 (주소 1 생략) 전 393평을 위 종중에 증여하여 위토 및 종토로 삼았고, 위 소외 1의 사망 후 1981. 4. 17. 소외 3 명의의 소유권이전등기가 되었다가 다시 1983. 6. 3. 위 종중이 소외 4, 소외 5, 소외 6과 피고를 명의수탁자로 추가하여 5인의 공유로 등기하였다고 판시되어 있고, 을 제13호증의 3(증인 소외 3에 대한 신문조서)의 기재에 의하면, 위 소외 3이 전주지법 군산지원 83가합315등(병합)사건의 증인으로 나와 그의 명의로 있던 이사건 토지는 종중 소유이기 때문에 1983.6.3. 종원 4인의 명의를 더 추가하여 5인 명의로 새로이 등기를 하였다고 증언한 것으로 되어 있어, 이들 증거들에 의한다면 이 사건 토지는 위 종중소유이던 것이 1983.6.3.에 위의 5인 앞으로 명의신탁 되었다고 볼 여지가 있는데, 원심이 이들 증거에 관하여는 언급을 하지 아니한 채 원래 소유자가 위 종중이라고 인정할 증거가 없다고 한 것은 증거에 대한 판단을 유탈한 것이라고 아니할 수 없다. 기록에 의하면, 원고들 명의의 지분이전등기는 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 등기에 터잡아 이루어진 것임을 알 수 있는바, 원심으로서는 위 종중이 이 사건 토지를 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등에게 명의신탁한 것인지, 원고들이 이 사건 지분을 취득한 원인은 무엇인지 원고들과 위 종중간에도 명의신탁관계가 존재하는 것인지 여부를 살펴서 원고의 공유물분할청구권 유무를 판단하여야 할 것이다. 3. 만일 원고들이 위 소외 3 등으로부터 이 사건 토지를 양수받아 이전등기를 한 것이라면 위 소외 3 등이 위 종중으로부터 수탁받은 지위에서 이를 횡령한 것이라고 하더라도 이것이 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효가 되지 아니하는 한 원고들은 지분소유권을 취득하고 공유물분할청구권을 행사할 수가 있다고 할 것이나, 그렇지 아니하고 원·피고들 모두가 위 종중의 명의수탁자에 불과하다면 그 명의수탁자인 원고들은 같은 종중으로 부터 명의수탁을 받은 피고에게 공유물분할청구를 할 수 없다고 보는 것이 옳을 것이다. 원심은 명의신탁을 한 사정만으로는 토지의 분할을 막을 수 없다고 판단하였으나, 부동산의 명의수탁자는 대외적으로 신탁자 이외의 사람과의 관계에서는 소유권자로서 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이나, 공동으로 명의수탁을 받은 경우에 있어 그 수탁자들이 수탁받은 부동산에 대하여 공유물분할을 하는 것은 명의신탁의 목적에 반하고 신탁자가 명의신탁을 한 취지에도 어긋나는 것이고, 특히 종중의 재산을 보존하고 함부로 처분하지 못하게 하기 위하여 다수의 종중원에게 공동으로 명의신탁한 경우에는 더욱 그 취지에 반하는 것으로서, 허용되지 않는다고 보는 것이 상당하다. 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. |
| 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결 [소유권이전등기][공1996.4.15.(8),1049] 【판시사항】 실제로는 목적물의 특정 부분을 소유하면서 등기부상 공유지분등기를 한 자의 공유물분할청구의 가부 (소극) 【판결요지】 공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하는 것이므로, 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제268조 【참조판례】 대법원 1985. 9. 24. 선고 85다카451, 452 판결(공1985, 1416) 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카10517 판결(공1989, 1457) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정재웅) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한재영) 【원심판결】 대구지법 1995. 1. 11. 선고 94나9410 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하는 것이므로, 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기 절차의 이행을 구하면 될 것이고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없다고 할 것이다( 당원 1989. 9. 12. 선고 88다카10517 판결 참조). 기록에 의하면 원고는 소장 및 제1심법원에 제출한 1994. 3. 14.자 청구취지 및 청구원인 정정신청서를 통하여 이 사건 토지는 원·피고 공유로 등기되어 있으나 실제로 그 중 원심판결 별지 도면 표시 (가)부분 1,425㎡는 원고가, 같은 표시 (나)부분 2,020㎡는 피고가 이를 매수한 다음 각자 매수 부분을 특정하여 소유하고 있다고 주장하면서 이 사건 공유물분할청구를 하고 있음이 분명하고, 또한 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 피고는 1960.경 소외 1로부터 이 사건 토지 및 (주소 생략) 유지 503㎡의 북쪽 부분 약 700평을 매수하고, 위 토지들에 대한 각 1,194분의 700지분에 관하여 지분소유권이전등기를 경료하였고, 원고는 1964. 초경 이 사건 토지 및 위 유지 503㎡ 중 피고에게 매도되지 아니한 남쪽 부분 전부를 소외 1, 소외 2를 통하여 전전 매수하고 1988. 12. 10. 위 토지들에 대한 각 1,194분의 494지분에 관하여 지분소유권이전등기를 경료하였다는 것이므로, 이에 의하면 원·피고는 이 사건 토지 중 각 매수 부분을 구분 특정하여 소유하면서 등기부상으로는 각 매수부분 중 매수인 앞으로 등기된 지분을 초과하는 지분에 관하여는 다른 부분의 매수인에게 소유 명의를 신탁하고 있는 이른바 상호 명의신탁관계에 있을 뿐이라고 할 것이다. 사정이 이러하다면 원고는 피고에게 이 사건 토지 중 원고가 구분 특정하여 소유하는 부분에 관하여 명의신탁관계의 해지를 원인으로 하는 지분소유권이전등기 절차의 이행을 청구할 수 있을지언정, 이 사건 토지에 대한 공유지분권자의 지위에서 공유물분할청구를 할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원·피고가 이 사건 토지 중 각 매수 부분을 구분 특정하여 소유하는 사실을 인정하면서도 원고는 이 사건 토지의 공유자로서 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하여 이 사건 토지의 분할을 명한 데에는 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있을 뿐만 아니라 변론주의에 위배하고 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 (출처: 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례) |
(3) 변론주의의 적용 여부
형식적 형성의 소인 공유물분할청구의 소에 변론주의가 적용되는가와 관련하여, ⅰ) 법원은 사실인정이 되지 않더라도 증명책임 원칙에 의해 원고의 청구를 기각할 수는 없고 반드시 어떠한 해결을 하지 않으면 안되기 때문에 증명책임 원칙이 적용되지 않는다는 견해, ⅱ ) 공유물분할의 기준이 되는 지분비율에 관해서는 변론주의가 적용되므로 원고가 주장하는 지분비율 이상으로 원고의 지분의 인정할 수 없다는 견해13)가 주장된다.
| 13) 김소영 공유물분할의 소에 대하여 법원행정처 사법논집 제24집 1993, 163 면 |
대법원 판례는 "공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자가 그 분할을 청구하면 법원으로서는 공유자간에 공유물을 분할하지 아니하기로 하는 약정이 있는 등 분할의 장애사유가 있는 것이 아닌 한 당사자가 구하는
분할방법에 구애됨이 없이 어떠한 방법으로 공유물분할청구를 인용하여야 하는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터 잡아서 하여야 하는 것이지 공유지분권을 주장
하지 아니하고 목적물의 특정부분을 소유한다고 주장하면서 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자들을 상대로 하여 그 특정부분에 대한 신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기를 받음에 갈음하여서
할 수는 없는 것이라고 할 것이며 그러므로 공유물분할의 청구를 하려면 스스로 그가 공유자임을 주장 입증하여서 하여야 하는 것이라고 할 것"이라고 변론주의가 적용되는 것처럼 판시한 바 있다.14)
형식적 형성의 소는 당사자의 주장에 구애됨이 없이 법원의 자유재량에 의해 분할방법을 정할 수 있다는 의미에서 변론주의의 예외로 볼 수 있지만 당사자 간의 공유관계 및 공유지분에 관하여는 소송자료를 제출할 책임이 있다고 할 것이다 원고가 이러한 사실에 대한 주장 및 증명책임에 실패하였을 때에는 법원은 청구기각판결을 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
나아가 공유물분할청구권의 발생요건에 해당하는 공유관계 및 공유지분에 관하여는 재판상 자백이 성립한다는 견해15)가 있다 그러나 예컨대 피고가 원고의 청구취지대로 분할에 응한다는 취지의 진술을 하는 경우
라도 법원은 직권탐지주의에 따라 자백의 내용이 객관적 사실과 다르다고 판단하는 경우에는 재판상 자백이 성립할 수 없다고 하는 것이 타당하다.
| 14) 대법원 1989. 9. 12.선고 88 다카10517 판결 15) 남성민 "공유물 분할소송의 심리" 광주지방법원 재판실무연구 2011, 96 면. |
(4) 불이익변경금지 원칙의 적용 여부
본래 민사소송은 처분권주의를 원칙으로 하므로 항소심에서도 원판결을 취소하고 항소를 인용함에 있어서도 심판범위와 관련하여 누구도 불복신청하지 아니한 부분에 대하여는 불이익으로든 이익으로든 바꿀 수 없다는 불이익변경금지의 원칙 이 적용된다 그런데 공유물분할청구소송의 경우에는 공유자가 제1심 판결에 불복하여 항소하면 항소심 법원은 성질상 재량에 의해 분할의 방법을 정하여야 하고 이는 필연적으로 다른 공유자에게도 영향을 미칠 수밖에 없기 때문에 성질상 불이익변경금지의 원칙이 관철될 수 없다 이에 따라 항소심의 판결이 항소인에게 제1심 판결에 비하여 불이익한 결과가 될 수도 있는 것이다.
이와 관련해 비송사건에 있어서 항소심은 당사자의 불복신청의 한도 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로 항소심의 심판범위는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 항소취지에서 특정한 소송물과 금액을
기준으로 하여 결정하여야 한다는 대법원의 판단16)을 근거로 불이익변경금지의 원칙이 적용된다는 견해가 있다.17) 그런데 위 판결은 이혼에 따른 재산분할청구소송에 있어서 분할의 대상이 되는 재산이 복수인 경우
일부의 소송물에 대해서만 항소한 경우에 항소하지 않은 소송물은 항소심의 심판범위가 되지 않는다는 것이므로 분할대상이 되는 하나의 재산을 기준으로 볼 때 불이익변경금지 원칙이 적용되는 것은 아니라고 할 것이다.
| 16) 대법원 1996. 7. 18.선고 94므20051 , 대법원 1996. 12. 23. 선고 95므1192,1208 판결 17) 김홍엽 앞의 책 13 면 각주 1. |
| 대법원 1996. 12. 23. 선고 95므1192, 1208 판결 [이혼][공1997.2.15.(28),531] 【판시사항】 [1] 법원이 재산분할의 대상을 직권조사하여 포함시킬 수 있는지 여부 (적극) [2] 이혼 및 재산분할청구 등이 병합되어 하나로 선고된 판결에 대하여 당사자가 그 소송물과 금액을 특정하여 항소한 경우, 항소심의 심판범위 [3] 재산분할에 있어서 부부 일방의 특유재산이 분할대상이 되는 경우 및 부부 일방의 제3자에 대한 채무가 청산대상이 되는 경우 【판결요지】 [1] 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한, 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며( 가사소송법 제34조), 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로( 비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다. [2] 본소 및 반소에 의한 이혼 및 재산분할청구 등이 병합된 사건에서 하나의 판결이 선고된 경우, 당사자가 본소와 반소에 의한 재산분할청구에 대하여 소송물과 금액을 특정하여 항소를 제기하고 있다면, 항소심은 당사자의 불복신청의 한도 내에서 1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 항소심의 심판범위는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 항소취지에서 특정한 소송물과 금액을 기준으로 하여 결정하여야 한다. [3] 민법 제843조, 제839조의2의 규정에 의한 재산분할의 경우 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할대상이 되지 아니하나, 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할대상이 될 수 있고, 또 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인 채무로서 청산 대상이 되지 않으나, 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다. 【참조조문】 [1] 가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제11조[2] 민사소송법 제377조, 제385조[3] 민법 제839조의2, 제843조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결(공1995상, 1752) [2] 대법원 1996. 7. 18. 선고 94다20051 전원합의체 판결(공1996하, 2366) [3] 대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결(공1993하, 1881) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94므963 판결(공1994하, 3274) 대법원 1994. 12. 13. 선고 94므598 판결(공1995상, 492) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94므635, 642 판결(공1996상, 952) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고 【피고(반소원고),피상고인】 피고 【사건본인】 사건본인 1 외 3인 【원심판결】 서울고법 1995. 10. 6. 선고 95르1606, 1613 판결 【주문】 원심판결의 본소에 의한 재산분할청구 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 원고(반소피고)의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한, 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며( 가사소송법 제34조), 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로( 비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있고 ( 당원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 참조), 본소 및 반소에 의한 이혼 및 재산분할청구 등이 병합된 사건에서 하나의 판결이 선고된 경우, 당사자가 본소와 반소에 의한 재산분할청구에 대하여 소송물과 금액을 특정하여 항소를 제기하고 있다면 항소심은 당사자의 불복신청의 한도 내에서 1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 항소심의 심판범위는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 항소취지에서 특정한 소송물과 금액을 기준으로 하여 결정하여야 할 것이다( 당원 1996. 7. 18. 선고 94다20051 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 항소취지는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 제1심판결에서 전부 기각된 본소에 기한 재산분할청구를 감축하여 금 155,000,000원 및 이에 대한 이 사건 판결확정일로부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구함과 아울러 제1심판결에서 일부 인용된 반소에 기한 재산분할청구의 취소를 구하는 것임을 알 수 있는바, 이 경우 항소심의 심판범위를 한정짓는 원고의 불복 범위는 항소취지에 나타난 소송물과 금액 부분에 의하여 결정하여야 할 것이고, 또한 항소심으로서는 당사자의 주장과는 관계없이 조사·수집된 증거에 의하여 분할대상이 되는 재산의 범위를 제1심과 달리 인정할 수 있는 것이므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 (1) 민법 제843조, 제839조의2의 규정에 의한 재산분할의 경우 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할대상이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할대상이 될 수 있고, 또 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인 채무로서 청산 대상이 되지 않으나 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다 ( 당원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결, 1994. 12. 13. 선고 94므598 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)가 원심판결의 별지 제1목록 제1부동산에 관하여 소외 1, 소외 2로부터 수령한 임대보증금 15,000,000원을 수령하였으나, 위 금원을 피고가 전적으로 관리, 사용하였다고 보기는 어렵다는 사유로 이를 재산분할 대상이 되는 피고의 자산에 포함시키지 아니하였는바, 기록에 의하면 위 임대보증금은 1991.경 소외 1로부터 수령한 금 1,000만 원과 1992. 9. 16.경 소외 2로부터 수령한 금 500만 원의 합계금으로서 피고가 이를 수령하였음을 알 수 있으나, 위 각 금원의 수령일자는 이 사건 본소장이 접수되기 이전으로서 원·피고 사이의 부부 공동생활이 유지되고 있던 때이므로, 그 당시 피고로서는 이러한 금원을 혼인생활 비용으로 지출할 수 있는 형편이었던 반면, 이러한 금원을 원심 변론종결시까지 계속 보유하고 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 위 임대보증금 상당액을 분할대상에서 제외한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지는 이유 없다. (3) 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 원·피고는 1983. 12.경 원고의 동생인 소외 3이 이모인 소외 4로부터 증여받은 서울 강동구 둔촌동 소재 대지와 주택을 매도한 대금에 원·피고의 돈을 더하고 전세보증금 채무를 인수하여 원심판결의 별지 제1목록 제3부동산과 제4부동산을 원고의 명의로 매수한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 매입자금의 출처, 전세보증금의 인수경위, 위 각 대지의 크기 등 여러 사정을 고려하여 원고 명의의 위 부동산 중 분할대상이 되는 원·피고의 실질적 공유지분은 1/3 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 대조하여 보면 원고가 주장하는 위 각 대지의 가액은 1994. 1. 1.을 기준으로 한 공시지가에 의한 것으로서 위 각 토지의 매도나 매수 당시인 1983.경의 가액을 적절하게 반영하는 것이라 볼 수 없는 점, 위 소외 3 명의의 부동산은 물론 분할대상이 된 원고 명의의 위 각 부동산은 사실상 원·피고가 매도하거나 매수하는 등 이제까지 원·피고가 관리하여 온 점, 원고 명의의 위 각 부동산의 매수대금의 액수에 대하여 당사자들이 아무런 주장이나 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원심의 위 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지도 이유 없다. (4) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 명의의 원심판결의 별지 제1목록 제2부동산 중의 건물이 원·피고의 혼인 중에 신축된 것을 인정한 다음, 이를 분할대상이 되는 재산이라고 보았는바, 기록에 의하면 원·피고는 혼인 초부터 각기 직업을 갖고 부부공동재산의 형성과 유지에 기여하고 있었고, 더욱이 피고는 위 건물에서 식당을 경영하면서 이를 유지관리하여 왔음을 알 수 있으므로, 위 건물은 재산분할의 대상이 된다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 비록 원고가 위 건물의 신축 당시 그 자신의 단독 자금으로 건축비를 조달하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 이를 다투는 논지도 이유 없다. (5) 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 위 소외 3 명의의 원심판결의 별지 제3목록 제1부동산은 실질적으로 원·피고가 매수하여 위 소외 3 앞으로 명의신탁한 것으로 인정한 다음, 위 부동산은 원·피고의 실질적인 재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 대조하여 보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지도 이유 없다. (6) 또한 원·피고가 혼인 초부터 각자의 직업이나 사업에 종사해 왔고, 그 직업이나 사업의 내용 및 규모, 혼인 중에 취득한 공동재산의 형성 및 유지에 관한 경위, 이 사건 본소 제기시까지 17년 정도에 달하는 혼인기간, 특히 원고가 그 이모로부터 증여받은 일부 부동산을 분할대상에서 제외하고 있는 점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 원고와 피고의 분할대상이 되는 전체재산에 대한 기여도를 각 1/2로 평가한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지도 이유 없다. (7) 다만, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 명의의 원심판결 제2목록 제4부동산과 제5부동산상의 근저당채무를 분할대상이 되는 채무로 보고 있는바, 기록에 의하면 위 근저당채무는 1993. 4. 6.자 근저당설정계약에 기한 근저당권에 의하여 담보된 것으로서 그 무렵에 발생된 것이라 할 것인데, 이는 원·피고의 부부로서의 공동생활이 사실상 종료한 이 사건 본소장의 접수일인 1992. 12. 23. 이후에 피고가 부담한 채무로서 달리 특별한 사정이 없는 한 부부로서의 공동생활상 일상가사에 관한 것이라거나 공동재산의 형성, 유지에 수반하여 부담한 채무라고 볼 수는 없을 것이다. 그럼에도 원심은 이러한 채무의 발생경위나 사용처 등에 대하여 아무런 설시도 아니한 채 위 채무가 피고의 소극재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 보았으나, 원심의 이러한 조치는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있고 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. (원심은 그 판결이유 중에서 피고의 소외 5에 대한 채권 금 3,000만 원을 재산분할 대상으로 보고 그 1/2에 해당하는 금액을 원고에게 지급하는 것으로 분할함이 상당하다고 설시하면서도, 그 별지 제4목록에서 그 구체적인 재산분할의 액수를 계산함에 있어서는 이를 누락시킨 잘못이 있음을 아울러 지적해 둔다.) 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 살펴볼 필요 없이 원심판결의 본소에 의한 재산분할청구 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
나. 소송물
공유물 분할 청구의 소를 형성의 소로 보게 되면 형성의 소의 소송물은 소송물이론에 따라 구실체법설에 따르면 실체법상의 형성권 (재판상 형성하여야 하는 형성권) 그 자체라는 주장이고 신실체법설에 의하면 실체법상 진실로 보호할 만한 가치가 있는 법적 지위 형성권 이 된다 그런데 공유물 분할 청구의 소는 원고의 일방적 분할청구에 의해 공유물이 분할되는 법률관계가 발생하는 것을 기본으로 하지만 그에 더하여 공유물 분할의 구체적 방법을 법원의 재량으로 정한다는데 요체가 있다 이점에서 일반적인 형성의 소와는 소송물이 다른 특수한 형성의 소라고 할 수 있다.
다. 필수적 공동소송
공유물분할청구소송은 공유관계를 이루는 여러 사람에게 공유물분할청구권이라는 형성권이 공동으로 귀속하기 때문에 공유자 전원이 공동으로 원고 또는 피고가 되어야 하는 필수적 공동소송에 속한다.
판례도 공유물분할청구의 소를 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송으로서 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 한다고 판시하
였다.18)
그런데 법원이 분할의 방법을 정함에 있어서 당사자가 주장하는 방법을 참고함에 불과하고 이에 구애되지 않는다면 굳이 소의 형태로 공유자 모두를 당사자로 참여시킬 필요는 없다는 견해가 있다.19) 공유자 중 일
부의 청구에 의해서도 공유물분할이 가능하고 법원은 재량에 의해 공유물분할 방법을 정할 수 있지만 공유자 전원을 소송에 참가시키지 않고 공유물 분할이라는 판결의 형성력을 공유자 전원에 미치게 하는 것은 절차보장의 측면에서 문제가 있다고 할 것이므로 필수적 공동소송으로 보는 것이 타당하다.
| 18) 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 ; 대법원 2003. 12. 12.선고 2003다44615,44622 판결은 공유물분할청구의 소가 고유적 필수적 공동소송이기 때문에 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리 판단하여야 한다고 판시하였다 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다105310 판결도 공유물분할청구소송은 필수적 공동소송이므로 공동소송인 중 1 인에 소송요건의 흠이 있으면 전체 소송이 부적법하게 되므로 이미 사망한 자를 상대로 공유물분할청구의 소를 제기한 경우 상고심에 이르러 당사자표시정정의 방법으로 흠결을 보정할 수 없다" 고 판시한 바 있다. 19) 한충수 민사소송법 박영사 2016, 166 면 |
| 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결 [공유물분할][공2014상,498] 【판시사항】 [1] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부 (적극) [2] 공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인인 갑의 공유지분의 일부가 을 및 병 주식회사 등에 이전된 사안에서, 변론종결 시까지 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되지 못하여 소송 전부가 부적법하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다. [2] 공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인인 갑의 공유지분의 일부가 을 및 병 주식회사 등에게 이전된 사안에서, 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송의 당사자가 되었어야 함에도 그렇지 못하였으므로 위 소송 전부가 부적법하게 되었다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제67조, 민법 제268조 [2] 민사소송법 제67조, 제81조, 제82조, 민법 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결(공2004상, 129) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 주식회사 한국토지신탁 【원고승계참가인, 피상고인】 보람중소기업협동조합 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 박찬 외 7인) 【피고(탈퇴)】 피고 1 【피고 1의 승계참가인, 상고인】 케이케이씨포유동화전문 유한회사 (소송대리인 변호사 은창용 외 4인) 【피 고】 피고 2 외 2인 【피고 2의 인수참가인】 주식회사 코리아쉬핑트레블 【원심판결】 서울고법 2013. 7. 11. 선고 2011나92345 판결 【주 문】 원심판결 중 이 사건 제1토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이라고 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심 소송계속 중 원심 변론종결일인 2013. 6. 13. 이전에 이 사건 제1토지의 공유자 중 1인인 원고 승계참가인 앞으로 등기된 지분 중 일부에 관하여 2013. 1. 14.부터 2013. 5. 31.까지 사이에 소외 1, 2를 비롯한 다수의 사람들 앞으로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 각각의 지분이전등기가 경료된 사실, 그 중 소외 2 등을 제외한 일부 사람들의 지분에 관하여 2013. 2. 6.부터 2013. 5. 31.까지 사이에 신탁을 원인으로 하여 주식회사 무궁화신탁 앞으로 각각의 지분이전등기가 경료된 사실, 원심 변론종결일 이전에 원고 승계참가인으로부터 일부 지분이전등기를 경료받은 소외 2 등이나 원고 승계참가인으로부터 일부 지분이전등기를 경료받은 자들로부터 재차 일부 지분이전등기를 경료받은 주식회사 무궁화신탁이 원심 변론종결일 이전에 승계참가나 소송인수 등의 방식으로 당해 소송의 당사자가 된 적은 없는 사실 등을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 원심 소송계속 중 원심 변론종결일 전에 이 사건 제1토지의 공유자 중 1인인 원고 승계참가인의 공유지분의 일부가 소외 2 및 주식회사 무궁화신탁 등에게 이전되었으므로 원심 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 그 일부 지분권을 이전받은 자가 이 사건 소송의 당사자가 되었어야 함에도 그렇지 못하였으므로 이 사건 소송 전부가 부적법하게 되었다. 따라서 이를 간과한 채 본안판단에 나아간 원심판결 중 이 사건 제1토지에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없다. 한편 피고 1의 승계참가인은 원심판결 중 이 사건 제2토지에 관한 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나 상고장이나 상고이유서(보충상고이유서 포함)에 이에 관한 불복의 기재가 없다. 그러므로 원심판결 중 이 사건 제1토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석 |
| 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 [공유물분할·소유권이전등기절차등][공2004.1.15.(194),129] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있는 경우 위 멸실회복등기의 추정력 [2] 수인의 공유 부동산에 대한 멸실회복등기의 신청방법과 등기권리자가 사망한 경우 멸실회복등기의 명의자 및 멸실회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망한 경우 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지는지 여부 (소극) [3] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우 상소심의 심판범위 【판결요지】 [1] 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다. [2] 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다. [3] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제80조, 제81조[2] 부동산등기법 제79조, 제80조[3] 민사소송법 제67조, 민법 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66) 대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결(공1996하, 3186) [2] 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(공1993하, 2395) [3] 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결(집16-2, 민47) 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임성규) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 양기준) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 30. 선고 2003나6646, 6653 판결 【주문】 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 반소에 관한 상고를 기각한다. 【이유】 1. 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고( 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결, 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 등 참조), 또 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결 참조). 같은 취지에서 원심이, 이 사건 토지들에 관하여 1954. 5. 15. 전등기의 접수연월일, 접수번호가 공란인 상태로 1948. 11. 5. 매매를 원인으로 하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 8인 공동명의로 이루어진 소유권이전등기의 멸실회복등기의 추정력을 인정한 다음, 등기명의자인 소외 6이 사망하였고, 소외 5가 회복등기신청사실을 모르고 있었다고 하더라도 그 추정력이 깨어지지 아니하고, 갑 제9호증의 멸실회복등기의 등기필증의 기재만으로는 이 사건 각 회복등기신청 당시 첨부된 토지소유증명서가 권한 없는 면장에 의하여 이루어진 것이라고 단정할 수 없고 오히려 그 채용 증거들에 의하면 소외 5 외 7인이 소외 9로부터 이 사건 토지를 매수한 사실을 인정할 수 있다고 하면서 이 사건 각 회복등기는 적법하게 경료된 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 회복등기의 추정력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다. 2. (가) 기록에 의하면, 원심은 공동소송인들인 제1심 공동피고(선정당사자) 37과 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)들 중에서 피고들만이 항소를 제기하고, 제1심 공동피고(선정당사자) 37은 항소를 제기하지 아니하자 원고들과 피고들만을 당사자로 취급하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)들과 피고들에 대하여 변론준비기일과 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 원·피고들에 대하여 선고기일을 통지하고 판결을 선고하였다. (나) 그러나 원심의 위와 같은 심판은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고( 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 참조), 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다 ( 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결 참조). 이와 달리 고유필수적 공동소송인 공유물분할청구소송에서 공동소송인 중 항소를 제기한 피고들만을 당사자로 취급하여 심리판단한 원심의 조치는 민사소송법 제67조에 정하여진 필수적 공동소송의 심판에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 본소에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 반소에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담 |
| 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다105310 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 [1] 필수적 공동소송인 공유물분할청구소송에서, 공동소송인 중 1인에 소송요건의 흠이 있으면 전체 소송이 부적법하게 되는지 여부 (적극) [2] 이미 사망한 자를 상대로 소를 제기한 경우, 상고심에 이르러 당사자표시정정의 방법으로 흠결을 보정할 수 있는지 여부 (소극) 【참조조문】 [1] 민법 제268조, 민사소송법 제67조 [2] 민사소송법 제260조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【피 고】 주식회사 충산개발 외 7인 【원심판결】 서울고법 2010. 10. 28. 선고 2010나73330 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 필수적 공동소송으로서( 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 등 참조) 공유자 전원에 대하여 판결이 합일적으로 확정되어야 하므로, 공동소송인 중 1인에 소송요건의 흠이 있으면 전 소송이 부적법하게 된다. 그리고 민사소송에서 소송당사자의 존재나 당사자능력은 소송요건에 해당하고, 이미 사망한 자를 상대로 한 소의 제기는 소송요건을 갖추지 않은 것으로서 부적법하며, 상고심에 이르러서는 당사자표시정정의 방법으로 그 흠결을 보정할 수 없다. 기록에 의하면, 원고는 2009. 10. 5. 소외 1 외 9인을 피고로 표시하여 이 사건 공유물분할청구의 소장을 제출하였는데, 소외 1은 그 전인 2001. 12. 11. 이미 사망한 사실, 피고가 이 법원에 이르러 처음으로 망인의 사망사실을 주장하자, 원고는 이 법원에 망인의 표시를 상속인들로 정정하는 내용의 당사자표시정정신청서를 제출한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 소는 모든 공동소송인에 대한 관계에서 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없어 각하될 수밖에 없으므로, 이를 간과한 채 본안판단에 나아간 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송 총비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 |
| 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결 [청구이의][공2017하,1973] 【판시사항】 [1] 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우, 제1심판결이 확정되는 시기(=항소기간 만료 시) [2] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우, 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되는지 여부(적극) / 공유물분할청구의 소에서 상소기간 만료로 판결이 확정되는 시기(=공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료된 때) 【판결요지】 [1] 항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다. [2] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심된다. 따라서 공유물분할 판결은 공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리·확정되는 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제266조, 제267조 제1항, 제393조, 제394조, 제396조 [2] 민법 제268조, 민사소송법 제67조, 제396조, 제425조, 제498조 【참조판례】 [1] 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결(공2016상, 292) [2] 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결(공2004상, 129) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최정민 외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최수령 외 1인) 【원심판결】 서울북부지법 2017. 4. 28. 선고 2016나34883 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 서울북부지방법원은 2009. 8. 13. 공유물분할 판결을 선고하였는데, 그 판결의 주문 가운데 ‘원고들은 각자 피고에게 53,212,015원과 이에 대하여 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용이 포함되어 있는 사실(서울북부지방법원 2007가합2477호, 이하 ‘대상판결’이라고 한다), ② 서울고등법원은 대상판결을 변경하는 판결을 선고하였으나, 대법원이 그 판결을 파기·환송한 사실, ③ 항소심이 계속 중이던 2014. 11. 19.과 2015. 1. 15. 대상판결 항소인들이 차례로 항소를 취하함으로써 위 소송이 종료된 사실(이하 항소가 모두 취하된 2015. 1. 15.을 ‘이 사건 항소취하일’이라고 한다), ④ 원고들이 2015. 8. 4. 피고를 피공탁자로 하여 대상판결에서 지급을 명한 돈 중 53,212,015원과 이에 대하여 이 사건 항소취하일 다음 날인 2015. 1. 16.부터 공탁일인 2015. 8. 4.까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 더한 54,677,168원을 공탁한 다음, 대상판결의 집행력 배제를 구하는 이 사건 청구이의 소송을 제기한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 대상판결은 그에 대한 항소기간 경과 후 항소가 취하됨으로써 항소기간 만료 시로 소급하여 확정되었고, 따라서 원고들은 대상판결 주문에 따라 피고에게 53,212,015원과 이에 대하여 대상판결에 대한 항소기간 만료일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형성판결의 확정시기, 이행지체, 자기책임의 원칙, 확정판결의 효력과 권리남용에 관한 법리를 오해하거나 대상판결의 주문을 잘못 해석하는 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심된다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 참조). 따라서 공유물분할 판결은 공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리·확정되는 것은 아니다. 앞에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 대상판결은 그 판결서 정본이 당사자들 모두에게 송달된 2009. 9. 29. 0시로부터 민사소송법 제396조에 정한 항소기간 14일이 지난 2009. 10. 13. 확정되었다. 그런데도 원심은 피고가 대상판결 정본을 송달받은 2009. 8. 26.로부터 항소기간 14일이 지난 2009. 9. 10. 대상판결이 확정되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 공유물분할청구의 소에 있어 판결 확정 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연 |
| 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022다217506 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부 (적극) 및 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판 범위 / 고유필수적 공동소송에 대한 본안판결에서 공동소송인 일부에 대하여만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결하는 것이 허용되는지 여부 (소극) 【참조조문】 민사소송법 제67조, 민법 제268조 【참조판례】 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결(공2004상, 129) 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결(공2011하, 1471) 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결(공2014상, 498) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 굿프렌드 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 1. 18. 선고 2021나10134 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 토지의 공유자 중 1인인 원고는 다른 공유자인 피고와 나머지 제1심 공동피고들을 상대로 공유물인 이 사건 토지의 분할을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 제1심은 이 사건 토지에 관하여 경매에 의한 대금분할을 명하였고 이에 대하여 피고만이 항소를 제기하였다. 원심은 원고와 피고만을 항소심의 당사자로 취급하여 이들에게만 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 선고기일을 통지하고 판결을 선고하면서 피고의 항소를 기각하였을 뿐 나머지 제1심 공동피고들에 대한 공유물분할청구 부분에 대해서는 아무런 판단을 하지 않았다. 2. 그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 공유물분할청구 소송은 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 해야 하는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결 참조). 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미친다. 이 경우 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심 판결의 효력은 상소를 하지 않은 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단해야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 등 참조). 고유필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고해야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용되지 않는다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 비추어 위에서 본 이 사건 소송경과를 살펴보면, 고유필수적 공동소송인 이 사건 소송에서 피고만이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였다고 하더라도 원고의 피고와 나머지 제1심 공동피고들에 대한 청구는 그 전체가 당연히 항소심의 심판대상이 되어야 한다. 원심으로서는 항소를 제기하지 않은 나머지 제1심 공동피고들 또한 당사자로 취급하여 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단한 후 하나의 전부판결을 선고했어야 한다. 다. 그런데 원심은 이를 간과한 채 원고와 항소를 제기한 피고만을 당사자로 취급하여 이들에 대해서만 심리·판단하였다. 원심의 이러한 조치에는 민사소송법 제67조가 정하고 있는 필수적 공동소송에 관한 법리를 위반한 잘못이 있다. 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
| 대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다210686, 210693 판결 [공유물분할·부당이득금][공2022하,1444] 【판시사항】 [1] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자의 지분이 이전된 경우, 변론종결 시까지 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되지 못하면 소송 전부가 부적법하게 되는지 여부(적극) [2] 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우, 권리자는 무권리자에 대하여 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극) [3] 부동산 공유자 갑이 다른 공유자 을 등을 상대로 제기한 공유물분할의 소에서 제1심법원이 공시송달 방법으로 소장부본 등을 송달한 다음 ‘을 등은 갑으로부터 가액보상금을 지급받음과 동시에 각 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고, 그 후 갑은 병 유한회사에 부동산을 매도한 후 제1심판결에서 정한 가액보상금을 공탁하고 을 등의 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 병 회사에 부동산에 관한 소유권이전등기를 해 주었는데, 을 등이 제1심판결에 대하여 추완항소를 제기하고, 갑에 대하여 부동산 매매대금 중 을 등의 지분에 상응하는 금액의 지급을 구하는 반소를 제기한 사안에서, 원심 변론종결 시를 기준으로 갑과 을 등은 부동산의 지분을 소유하고 있지 않으므로 공유물분할청구의 소는 당사자적격을 갖추지 못한 것이어서 부적법하며, 을 등이 무권리자인 갑의 처분행위를 추인하였으므로 갑은 매매대금 중 을 등의 지분에 상응하는 금액을 을 등에게 반환할 의무가 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 공유물분할청구소송은 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다. 따라서 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자의 지분이 이전된 경우에는 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되어야 한다. 그렇지 못할 경우에는 소송 전부가 부적법하게 된다. [2] 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다. [3] 부동산 공유자 갑이 다른 공유자 을 등을 상대로 제기한 공유물분할의 소에서 제1심법원이 공시송달 방법으로 소장부본 등을 송달한 다음 ‘을 등은 갑으로부터 가액보상금을 지급받음과 동시에 각 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고, 그 후 갑은 병 유한회사에 부동산을 매도한 후 제1심판결에서 정한 가액보상금을 공탁하고 을 등의 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 병 회사에 부동산에 관한 소유권이전등기를 해 주었는데, 을 등이 제1심판결에 대하여 추완항소를 제기하고, 갑에 대하여 부동산 매매대금 중 을 등의 지분에 상응하는 금액의 지급을 구하는 반소를 제기한 사안에서, 제1심판결이 취소되더라도 갑이 병 회사에 부동산을 처분한 행위가 소급하여 소멸하거나 그 전부가 무효로 된다고 볼 수 없으며, 갑이 부동산 중 자기 지분을 처분한 것은 자신의 권리를 처분한 것으로서 유효하고, 을 등의 지분을 처분한 것은 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우로서 무효라고 볼 여지가 있으나, 을 등은 갑의 처분행위가 유효함을 전제로 부동산 매매대금 중 자신들의 지분에 해당하는 금액의 반환을 구하고 있어 갑의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 볼 수 있으므로, 병 회사는 을 등의 지분에 대해서도 소유권을 적법하게 취득하게 되는바, 결국 제1심판결의 취소 여부와 상관없이 위 부동산 처분행위는 유효하고, 원심 변론종결 시를 기준으로 갑과 을 등은 부동산의 지분을 소유하고 있지 않으므로 공유물분할청구의 소는 당사자적격을 갖추지 못한 것이어서 부적법하며, 한편 부동산 중 을 등의 지분에 대하여 권리자인 을 등이 무권리자인 갑의 처분행위를 추인하였으므로 갑은 처분행위로 얻은 이득을 을 등에게 반환할 의무가 있는데, 갑이 을 등 앞으로 공탁한 금액은 부동산의 분할을 전제로 한 제1심판결의 변론종결 무렵 을 등의 지분의 가액일 뿐이고, 갑이 을 등의 지분을 처분하고 얻은 이익은 갑이 부동산을 병 회사에 매도하고 받은 매매대금 중 을 등의 지분에 상응하는 금액인데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제269조, 민사소송법 제51조, 제67조, 제81조, 제82조 [2] 민법 제130조, 제133조, 제741조 [3] 민법 제130조, 제133조, 제269조, 제741조, 민사소송법 제51조, 제67조 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결(공2014상, 498) [2] 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결(공2002상, 7) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이상열) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박순배 외 1인) 【원심판결】 광주지법 2020. 1. 17. 선고 2019나52576, 61051 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 이 사건 각 부동산 중 10/15 지분을, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1은 이 사건 각 부동산 중 3/15 지분을, 피고 2는 이 사건 각 부동산 중 2/15 지분을 소유하고 있었다. 나. 이 사건 각 부동산에 관한 공유물분할협의가 이루어지지 않자 원고는 피고들을 상대로 이 사건 공유물분할의 소를 제기하였다. 다. 제1심법원은 피고들에 대하여 공시송달 방법으로 소장부본 등을 송달한 다음, 이 사건 각 부동산에 대한 시가감정을 하여 2018. 7. 5.을 기준으로 한 이 사건 각 부동산의 가액을 합계 48,267,780원으로 인정하고, 2018. 10. 17. ‘원고에게, 피고 1은 원고로부터 9,653,557원을 지급받음과 동시에 이 사건 각 부동산 중 3/15 지분에 관하여, 피고 2는 원고로부터 6,435,705원을 지급받음과 동시에 이 사건 각 부동산 중 2/15 지분에 관하여 각 이 판결 확정일자 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였다. 라. 원고는 2019. 1. 28. 농업회사법인 유한회사 주가람(이하 ‘주가람’이라 한다)에 이 사건 각 부동산을 200,000,000원에 매도하였다. 원고는 제1심판결에서 원고가 피고들에게 지급할 금액으로 정한 금액을 공탁하고, 2019. 1. 29. 제1심판결에 따라 이 사건 각 부동산 중 피고들 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 다음, 주가람에 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 해 주었다. 마. 피고들은 2019. 2. 22. 제1심판결에 대하여 추완항소를 제기하고, 2019. 8. 26. 원고에 대하여 이 사건 각 부동산의 매매대금 200,000,000원 중 피고들 지분에 상응하는 금액에서 원고가 피고들을 위하여 공탁한 금액을 공제한 나머지 금액의 반환을 구하는 반소를 제기하였다. 2. 본소의 적법 여부(상고이유 1) 가. 공유물분할청구소송은 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다. 따라서 소송계속 중 원심 변론종결일 전에 공유자의 지분이 이전된 경우에는 원심 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 그 일부 지분권을 이전받은 자가 소송당사자가 되어야 한다. 그렇지 못할 경우에는 소송 전부가 부적법하게 된다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고와 피고들이 이 사건 각 부동산을 공유하고 있다고 판단하여 이 사건 각 부동산에 대한 공유물분할을 명하였다. 형식적으로 확정된 제1심판결이 피고들의 추완상소에 의하여 취소되고 등기청구가 기각되어 그 판결이 확정될 경우 위 판결에 따라서 이루어진 원고 명의의 소유권이전등기와 그에 기초한 주가람 명의의 소유권이전등기 모두 등기원인 없이 이루어진 것이 된다. 다. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 제1심판결이 취소되더라도 원고가 주가람에 이 사건 각 부동산을 처분한 행위가 소급하여 소멸하거나 그 전부가 무효로 된다고 볼 수 없다. 원고가 이 사건 각 부동산 중 원고의 지분을 주가람에 처분한 것은 자신의 권리를 처분한 것으로서 유효하다. 원고가 피고들의 지분을 처분한 것은 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우로서 무효라고 볼 여지가 있다. 그러나 기록에 따르면 피고들은 이 사건에서 원고의 피고들 지분에 대한 처분행위가 유효함을 전제로 원고가 수령한 이 사건 각 부동산 매매대금 중 피고들의 지분에 해당하는 금액의 반환을 구하고 있어 피고들이 원고의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 볼 수 있다. 그렇다면 주가람은 이 사건 각 부동산 중 피고들의 지분에 대해서도 소유권을 적법하게 취득하게 된다. 결국 제1심판결의 취소 여부와 상관없이 이 사건 각 부동산의 처분행위는 유효하고, 원심 변론종결 시를 기준으로 원고와 피고들은 이 사건 각 부동산의 지분을 소유하고 있지 않다. 이 사건 공유물분할청구의 소는 당사자적격을 갖추지 못한 것이어서 부적법하다. 라. 그런데도 원심은 이를 간과한 채 원고의 본소청구에 관하여 본안판단에 나아가 그 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결은 공유물분할청구에 관한 당사자적격의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 반소 부분(상고이유 3) 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고들의 부당이득반환청구를 배척하였다. 피고들은 원고가 주가람으로부터 받은 매매대금 중 피고들의 지분에 해당하는 금액에서 원고가 피고들 앞으로 공탁한 금액을 공제한 금액에 관하여 부당이득반환을 청구하고 있으나, 이 사건 각 부동산의 공유물분할에 따른 원고의 피고들에 대한 보상가액은 제1심판결이 인정한 금액(원고가 피고들 앞으로 공탁한 금액)이고, 달리 위 금액을 초과하는 돈이 피고들에게 귀속될 법적 근거가 없다. 나. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 참조). 위에서 보았듯이 이 사건 각 부동산 중 피고들의 지분에 대하여 권리자인 피고들이 무권리자인 원고의 처분행위를 추인하였으므로, 원고는 처분행위로 얻은 이득을 피고들에게 반환할 의무가 있다. 그런데 원심이 인정한 원고의 피고들에 대한 보상가액(원고가 피고들 앞으로 공탁한 금액)은 피고들의 지분 처분행위로 얻은 이득이 아니고, 이 사건 각 부동산의 분할을 전제로 한 제1심판결의 변론종결 무렵 피고들 지분의 가액일 뿐이다. 원고가 피고들의 지분을 처분하고 얻은 이익은 원고가 이 사건 각 부동산을 주가람에 매도하고 주가람으로부터 받은 매매대금 중 피고들 지분에 상응하는 금액이다. 다. 그런데도 원심은 원고가 피고들 앞으로 공탁한 금액을 초과해서는 피고들에 대한 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 부당이득반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 정당하다. 4. 결론 피고들의 상고는 모두 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
3. 분할의 객체
공유의 목적물은 원칙적으로 분할이 객체로 된다. 이하에서는 법률상 논의할 필요가 있는 부분에 관하여서만 살펴보도록 한다.
가. 상속재산
상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에는 가사소송법이 정하는 바에 따라 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있을 뿐이고 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 민법 제268조를 적용하여 공유물분할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다는 것이 판례의 태도이다.20) 가사소송법이 민법 제268조에 대한 관계에서 특별규정으로서 우선적으로 적용된다는 취지로 풀이된다.
나. 특허권 및 디자인권
특허권이나 디자인권을 공유하는 경우에 그 분할에 관하여 특허법이나 디자인보호법에 명시적인 규정이 없다 다만 특허법 제99조와 디자인보호법 제96조는 특허권이나 디자인권의 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 지분을 양도하거나 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없고 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없는 등 권리의 행사에 일정한 제약을 두고 있는데 이 규정들의 취지상 공유물분할도 금지되는 것은 아닌가하는 의문이 있다.
대법원 판례는 특허권의 공유에 관한 위 규정들의 취지가 다른 공유자 지분의 경제적 가치를 보호하는데 있다고 보고 특허권의 공유자 상호 간에 이해관계가 대립되는 경우 등에 공유관계를 해소하기 위한 수단으로
서 각 공유자에게 민법상의 공유물분할청구권을 인정하더라도 공유자 이외의 제3자에 의하여 다른 공유자 지분의 경제적 가치가 변동한다고 보기 어렵고 달리 분할청구를 금지하는 특허법 규정도 없으므로 공유관계
에 민법상 공유물분할청구에 관한 규정이 적용될 수 있다고 판시하였으며 이러한 법리는 디자인권에도 적용된다고 하였다.
다. 집합건물의 구분소유자의 대지사용권
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항은 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성을 인정하여 규약으로 정해진 경우21)가 아니면 구분소유자가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수
없도록 하고 있다. 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이고 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하
여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다는 것이 대법원 판례의 입장이다.22)
그 밖에 공유물 분할이 금지되는 경우로서 건물의 구분소유함에 있어서 공용부분이나 (민법 제215조) 상린자의 공유로 추정되는 경계에 설치된 경계표 담 구거 등 (민법 제239조) 이 있다 (민법 제268조 제3항)
| 제215조(건물의 구분소유) ① 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다. ② 공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다. 제239조(경계표 등의 공유추정) 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등은 상린자의 공유로 추정한다. 그러나 경계표, 담, 구거 등이 상린자일방의 단독비용으로 설치되었거나 담이 건물의 일부인 경우에는 그러하지 아니하다. 제268조(공유물의 분할청구) ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다. ② 전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다. ③ 전2항의 규정은 제215조, 제239조의 공유물에는 적용하지 아니한다. |
| 21) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항에 따라 분리처분의 금지는 그 취를 등기하지 아니하면 물권을 취득한 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 대법원 2013. 1. 17.선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하면 대항할 수 없는 선의 의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제 자를 의미한다. 22) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 |
| 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부 (소극) [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미 [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다. [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다. 2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조). 원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다. 건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다. 특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다. 그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항). 이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다. 그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다. 나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다. (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다. 그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다. 대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다. 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다. 또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다. 한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다. 이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다. 이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다 (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다. (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다. 다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다. (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다. (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다. 그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다. (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다. 다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다. 그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다. 그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다. 한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다. 결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다. (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다. 다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다. 나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다. 라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다. 오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다. 또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다. 물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다. 마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다. 나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다. 그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다. 이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다. 다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다. 토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다. 이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다. 그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다. 마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다. 한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다. 그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다. 또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다. 바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다. 더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항). 연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다. 사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다. 아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다. 이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다. 부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다. 구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다. 구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다. 나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다. 1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다. 그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다. 이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다. 다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다. 다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다. 그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다. (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다. 건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다. (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다. 다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다. 다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다. 다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다. 분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다. 라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영 |
| 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 [공유물분할등][공2010하,1205] 【판시사항】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있는 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수 있는지 여부 (소극) [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례 [3] 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 방법 [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례 [5] 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 낙찰받은 경우, 경락인이 그 대지의 소유권을 취득하는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다. [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층과 2, 3층을 매수한 사람들은 각 지하층과 2, 3층만 사용하여 온 사실 등에 비추어 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례. [3] 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다. [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 1층의 구분소유자들은 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례. [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로, 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [4] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항, 민법 제269조 【참조판례】 [5] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이인환) 【피고, 피상고인】 피고 1외 27인 (소송대리인 변호사 이동락) 【원심판결】 대구고법 2006. 11. 10. 선고 2005나10426 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 참조), 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호명의신탁관계도 전전 승계되는 것이며, 이와 같이 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 소외 1은 이 사건 대지 위에 각 층이 물리적으로 구분된 이 사건 건물을 신축한 다음 그 중 1층은 64개의 점포로 구분하여 이를 분양하고 지하층과 2·3층은 각 따로 매도한 사실, 소외 1은 이 사건 건물을 분양하거나 매도하면서 이를 구분건물로 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료해 준 사실, 이 사건 건물의 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층 및 2·3층을 매수한 사람들도 각 지하층 및 2·3층만 사용하여 온 사실, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물에 관하여 원심판결 별지 건물 지분일람표 기재와 같이 원고와 피고들(망 소외 2의 공유지분은 그 소송수계인인 피고 17이 상속하였다) 명의로 공유지분등기가 경료되어 있는 사실, 원심의 변론종결일 현재 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2, 피고 3이, 2·3층은 피고 1, 피고 2가 각 특정하여 사용하고 있으며 1층은 원고와 나머지 피고들이 사용하고 있는 사실을 알 수 있다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 1로부터 이 사건 건물 각 층의 일부를 분양받거나 매수한 자들은 그 각 층을 구분소유하되 등기만은 편의상 건물전체에 대한 각 층의 구분소유 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료받음으로써 그 각 층별로 구분소유자들 사이에서는 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립하였고, 각자가 소유하는 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물 각 층 소유자 사이의 상호명의신탁관계도 전전 승계됨으로써 이 사건 건물의 최종 공유지분등기명의를 보유하고 있는 각 층 구분소유자인 원고와 피고들은 이 사건 건물 각 층을 구분소유적으로 공유하는 관계에 있다고 할 것인바, 이 사건 건물이 일반 공유물임을 전제로 한 원고의 이 사건 건물 전체에 대한 공유물분할청구는 허용될 수 없다. 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 건물에 대한 공유물분할청구를 기각한 것은 옳다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원심이 이 사건 건물의 각 층 내부에서도 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 판단한 것으로 전제하고 원심의 이러한 판단은 잘못이라는 취지의 상고이유의 주장 부분은, 원심의 판시내용을 오해한 데서 비롯된 것으로서 받아들일 수 없다. 2. 덧붙이건대, 이 사건 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 이 사건 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다. 한편, 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부를 불문하고, 원고를 포함한 이 사건 건물 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 할 수 있는데, 우선 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 해소되지 아니한 상태에서 예컨대 경매분할 방식에 의하여 공유물분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받은 자는 이 사건 건물의 구분소유적 공유관계를 승계하게 될 것이고, 또한 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 구분등기로 해소된 상태에서 경매분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받는 자는 1층에 대하여 구분등기에 의한 명실상부한 구분소유권을 취득하는 것이며, 그 어느 경우에나 구분소유의 목적인 이 사건 건물 1층의 공유물분할에 따라 대지사용권인 이 사건 대지의 공유지분은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 의하여 원칙적으로 전유부분인 1층의 처분에 따르게 될 것이다. 그리고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 할 것이므로 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 구분소유의 목적물인 이 사건 건물 각 층과 분리하여 이 사건 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 이 사건 대지만을 낙찰받더라도 경락인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다는 점도 함께 지적하여 둔다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
4. 판결의 내용
가. 법원의 재량에 의한 분할
공유물분할청구의 소는 비송사건이므로 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 않으며 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따른 합리적인 분할을 하면 된다.23)
분할의 기준으로는 공유관계나 그 객체인 물건의 형상이나 위치 이용상황이나 경제적 가치 등 제반 사정을 종합한 합리적인 방법으로 하되 지분에 따른 가액 (교환가치)의 비율에 의하여 분할을 명하여야 한다.
분할의 방법으로는 ⅰ) 공유물 그 자체를 양적으로 분할하는 현물분할, ⅱ) 공유물의 매각대금을 분할하는 대금분할, ⅲ) 공유자 1 인 또는 일부가 다른 공유자의 지분을 매입하는 가격배상24) 등의 기본적인 방법외에도 ⅳ) 변형적인 방법으로서 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할하는 방법25) 및 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법26) 등도 가능하다.
| 23) 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다24104 판결 24) 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 25) 서울고등법원 1996. 9. 10. 선고 95나10589 판결 26) 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 |
| 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다24104 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조 제2항의 적용 범위 및 해당 토지나 물건을 타인과 공유하고 있는 사업시행자가 타인에 대하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이 위 규정에 의하여 제한되는지 여부(소극) [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 적용 범위 및 사업시행자가 민법상 사용대차의 방법에 의하여 토지를 사용하는 경우 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 적용할 수 있는지 여부(소극) [3] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건 [4] 공유물분할의 소에서 공유물분할 방법 및 각 공유자가 취득하는 토지의 경제적 가치를 지분비율에 상응하도록 하거나 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하는 방법으로 현물분할하는 것이 허용되는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조 제2항, 민법 제268조 제1항 [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제1조, 제3조, 민법 제609조 [3] 민법 제2조 제1항 [4] 민법 제269조 【참조판례】 [3] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결(공2010하, 1335) 대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결(공2001하, 1370) [4] 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다2024 판결 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결(공2004하, 1805) 【전 문】 【원고, 피상고인】 재단법인 고려문화재단 외 1인 (소송대리인 변호사 조현우) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 김형선) 【피 고】 피고 2 【원심판결】 부산고법 2011. 2. 9. 선고 2008나13470 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 1이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제45조 제2항의 해석·적용에 관한 법리오해의 점에 대하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘공토법’이라 한다) 제45조 제2항은 사업시행자가 재결에 의하여 토지나 물건의 사용권을 취득한 경우에 한하여 적용되며, 이 경우 사업시행자의 공익사업 시행을 원활하게 하기 위하여 해당 토지나 물건의 소유자는 사업시행자의 사용기간 중에는 그 토지나 물건에 관한 다른 권리를 행사하지 못한다는 취지로 해석된다. 이처럼 위 규정에 의하여 제한을 받는 권리는 사업시행자가 아닌 해당 토지나 물건의 소유자의 권리이므로, 해당 토지나 물건을 타인과 공유하고 있는 사업시행자가 그 타인에 대하여 민법상의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 위 규정에 의하여 제한된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공익사업의 사업시행자였던 소외인과 주식회사 동부여객(이하 ‘동부여객’이라 한다)이 이 사건 토지의 공유자 중 1인이었던 기장 제2지구 토지구획정리조합(이하 ‘조합’이라 한다)으로부터 사용승낙을 받아 이 사건 토지를 사용하는 경우에는 재결에 의하여 토지나 물건의 사용권을 취득한 경우를 전제로 하는 공토법 제45조 제2항이 적용될 여지가 없을 뿐만 아니라, 소외인과 동부여객으로부터 이 사건 토지의 공유지분을 전전매수한 원고들이 이 사건 토지의 다른 공유자인 피고를 상대로 공유물분할청구를 하는 것이 위 규정에 의하여 제한된다고 볼 수도 없다. 원심판결 이유 중 공토법 제45조 제2항이 협의에 의하여 토지나 물건의 사용권을 취득한 경우에도 적용된다는 취지로 설시한 부분은 다소 적절하지 아니하나, 이 사건의 경우 공토법 제45조 제2항을 원고들의 공유물분할청구권 행사 제한의 근거로 삼을 수 없다고 판시한 결론은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공토법 제45조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 공토법 제72조의 해석·적용에 관한 법리오해의 점에 대하여 공토법 제1조, 제3조에 의하면, 공토법은 사업시행자가 공익사업에 필요한 토지 등을 사용하는 모든 경우에 적용되는 것이 아니라, 그 토지 등을 협의 또는 재결에 의하여 토지를 사용하는 경우에 한하여 적용되고, 한편 토지 등 소유자의 사용승낙에 의하여 성립하는 민법상의 사용대차와 공토법상의 협의에 의한 토지사용은 그 요건, 절차 및 법률효과가 상이하므로, 사업시행자가 전자의 방법에 의하여 토지를 사용하는 경우 이를 공토법상 협의에 의한 토지사용이라고 보아 공토법을 적용할 수는 없다. 따라서 이 사건 공익사업의 사업시행자였던 소외인과 동부여객이 이 사건 토지의 공유자 중 1인이었던 조합으로부터 사용승낙을 받아 이 사건 토지를 사용한 데 대하여는 토지소유자의 매수청구권을 규정한 공토법 제72조가 적용될 여지가 없고, 소외인과 동부여객으로부터 이 사건 토지의 공유지분을 전전매수한 원고들의 이 사건 공유물분할청구가 공토법 제72조에 의하여 제한받는다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 원고들이 공토법의 적용을 받지 아니하고 이 사건 공유물분할청구를 할 수 있다고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공토법 제72의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 제1항, 같은 법 시행령 제51조 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해의 점에 대하여 관계 법령에 비추어 보면, 원심이 이 사건 공유물분할청구가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토법’이라고 한다) 제56조 제1항, 같은 법 시행령 제51조 제1항에서 관할관청의 허가를 받도록 규정하고 있는 개발행위에 해당하지 아니한다는 이유로, 공유물인 이 사건 토지를 분할함에 있어서 관할관청의 허가를 필요로 한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국토법 제56조 제1항, 같은 법 시행령 제51조 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 신의칙 내지 권리남용에 관한 법리오해의 점에 대하여 「민법」상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 사업시행자인 소외인과 동부여객이 조합의 사용승낙을 받아 도시계획사업을 시행함으로써 추후 위 지분의 소유자에게 보상금을 지급하거나 또는 보상금을 지급할 시기까지는 사용료(부당이득금)를 지급하겠다는 신의를 제공하였다고 인정할 증거가 없고, 또한 이미 이 사건 공익사업인 버스터미널설치사업이 종료한 이상 원고들이 이 사건 토지에 대하여 새로운 사업시행인가를 받아 사업을 시행하지 아니하는 한 원고들이 피고에게 공익사업에 의하여 토지 수용 또는 사용의 보상금을 지급할 의무가 발생하지는 아니하므로, 원고들이 이 사건 토지에 대하여 새로운 공익사업을 시행하려고 한다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에서 원고들이 피고에 대한 토지 보상금의 지급을 회피하기 위하여 이 사건 공유물분할청구를 하였다고 볼 수 없다는 이유로, 피고의 신의칙 위반 내지 권리남용 주장을 배척하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이미 시행된 공익사업의 유지를 위하여 필요한 경우에는 사업인정처분을 할 수 있다는 취지이므로, 원고들이 새로운 공익사업 내지 기존의 이 사건 공익사업의 유지를 위하여 사업인정처분을 받아야 할 필요성이 없으며, 그러할 의무도 없는 이 사건에서 원고들이 새로운 사업인정처분을 받지 않고 이 사건 공유물분할청구를 한다는 사정만으로 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다고 할 수는 없다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 공유물분할 방법에 관한 법리오해의 점에 대하여 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는 것이다. 따라서 여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 여러 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다2024 판결, 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 토지의 점유·사용 현황을 해치지 않는 범위 내에서 원고들과 피고 사이에 이 사건 토지의 현물분할을 명하되, 가격배상을 통하여 이 사건 토지에 대한 지분비율과 차이를 조정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈 |
| 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 [공유물분할][공2004.11.15.(214),1805] 【판시사항】 [1] 공유물분할의 소에 있어서 공유물분할의 방법 [2] 공유물을 공유자 중의 1인 단독소유 또는 수인의 공유로 하고 다른 공유자에 대하여는 가격배상만 하는 방법의 공유물분할이 가능한지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 된다. [2] 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다. 【참조조문】 [1] 민법 제269조[2] 민법 제269조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결(공1994상, 336) 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결(공1997하, 3057) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결(공2004하, 1511) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 노영대 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2004. 5. 14. 선고 2003나9038 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 21,900분의 21,205 지분, 피고가 21,900분의 695 지분의 각 비율로 소유하고 있는 이 사건 토지와, 이 사건 토지상에 건축되어 구분소유의 대상이 되지 않는 1동의 건물로서 원고가 56,138분의 54,419 지분, 피고가 56,138분의 1,719 지분으로 소유하고 있는 이 사건 건물에 대하여 그 분할방법을 명함에 있어, 이 사건 토지는 하나의 필지로 되어 있는 건물의 부지이고, 이 사건 건물은 집합건물과 같은 독립성이 인정되지 않는 하나의 건물이므로, 이 사건 토지 및 건물에 대한 현물분할은 곤란하거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있다고 인정되고, 또한 협의분할과는 달리 재판상 분할에 있어서는 특정 공유자인 피고에게 가격보상만을 하여 그를 현물분할에서 완전히 배제하는 방법은 형평의 원칙에 반하여 인정되지 아니하므로 결국 이 사건 토지 및 건물을 경매에 부쳐 매각한 대금을 그 공유지분의 비율로 분할함이 상당하다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 공유물의 분할은 공유자 간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이다. 그리고 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는 것이다( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등 참조). 따라서 여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되고, 나아가 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다고 할 것이다. 만일 그런 방법이 허용되지 않는다고 한다면 특히 구분건물의 대상이 되지 않는 건물의 공유자가 분할을 원하는 경우에는 그 지분이 적정하고 합리적으로 평가되고, 상대방 공유자가 그 대금을 지불할 능력이 있어 대금분할보다는 가격배상에 의한 분할방법이 더 공평한 방법이 될 수 있는 때에도 항상 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는 불합리한 점을 극복할 수 없게 된다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 가격배상에 의한 분할방법은 허용되지 않는다는 이유로 이러한 방법에 의한 공유물분할이 공평한 분할이 되는지 여부에 관하여 전혀 심리하지도 않고 이 사건 토지 및 건물에 대한 현물분할은 곤란하거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있다고 인정하여 곧바로 경매에 의한 대금분할을 명한 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란 |
| 서울고법 1996. 9. 10. 선고 95나10589 판결：상고 [공유물분할 ][하집1996-2, 51] 【판시사항】 [1] 집합건물의 대지 부분과 그 밖의 토지가 인접하여 있고 그 토지 전부가 구분건물의 소유자와 그 밖의 자의 공유로 있는 경우의 공유물 분할 방법 [2] 공유물분할의 기준인 공유자의 지분비율을 등기부 기재와 달리 인정할 수 있는지 여부(적극) [3] 복수의 공유자가 각 일단이 되어 여전히 공유자로 남는 방법으로 현물분할을 하되 지분비율에 따른 과부족을 현금으로 조정하는 경우의 채권·채무관계의 법적 성질 【판결요지】 [1] 원래 분할의 대상이 되는 공유물이 다수의 부동산인 경우라도 그 부동산들을 일괄하여 분할의 대상으로 하고, 분할 후의 각각의 부분을 각 공유자의 단독소유로 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다고 봄이 상당하며, 집합건물의 대지인 토지 부분과 그 밖의 토지가 인접하여 있고 그 토지 전부가 구분건물의 소유자와 그 밖의 자의 공유로 있는 경우에는 집합건물의 대지인 토지 부분과 그 밖의 토지 부분으로 현물분할할 수 있으나, 다만 각 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할 방법이 없고 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 등 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다 할 것이며, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다. [2] 공유물분할의 소에 있어서 공유물분할청구권이 인정되는 경우에는 공유관계나 그 객체인 물건의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치등 제반 사정을 종합한 합리적인 방법으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여 분할을 명하여야 하는 것이므로, 공유물분할의 기준은 결국 공유자의 지분비율에 의하여야 할 것인바, 공유자간에 있어서의 공유지분권의 포기는 공유의 탄력성으로 인하여 지분이전등기 없이도 상대방에 대하여 주장할 수 있다. [3] 공유물분할에 있어서 분할 후의 각 토지에 대하여 이해관계가 일치하는 복수의 공유자가 각각 일단이 되어 여전히 공유자로 남으면서 경제적 가치의 과부족을 조정하기 위하여 공유관계가 유지되는 어느 일방이 공유관계가 유지되는 상대방측에게 초과취득 부분의 대가를 금전으로 지급하는 경우에는 그 관계는 성질상 불가분채권·채무의 관계에 있다고 봄이 상당하다. 【참조조문】 [1] 민법 제269조 [2] 민법 제269조 [3] 민법 제269조, 제409조, 제411조 【참조판례】 [1] , 대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결(공1990, 2015) 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 【전 문】 【원고, 피항소인】 서일모 외 7인 (소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 서철모 외 4인) 【피고, 항소인】 김병연 외 57인 (소송대리인 변호사 김충진) 【원심판결】 서울민사지법 1995. 2. 10. 선고 94가합17692 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 2. 별지 제2 부동산목록 기재 각 토지에 관하여, 그 중 제5, 6항 기재 토지는 별지 제4 분할 후 공유지분 내역표 제1항 기재 각 지분비율에 의하여 원고들의 공유로, 같은 부동산목록 제1, 2, 3, 4항 기재 토지는 별지 제4 분할 후 공유지분 내역표 제2항 기재 각 지분비율에 의하여 피고들의 공유로 각 분할한다. 3. 원고들은 각자 피고들에게 금 186,943,664원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 4. 소송비용은 제1, 2심을 합하여 이를 5분한 후 그 1은 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 별지 제2 부동산목록 기재 각 토지를, 그 중 같은 목록 제5, 6항 기재 토지는 원고들의 공유로, 같은 목록 제1 내지 4항 기재 토지는 피고들의 공유로 각 분할한다. 【항소취지】 제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2 내지 6호증, 갑 제9호증의 1 내지 45, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 3, 4호증, 을 제7호증의 1 내지 55, 을 제8호증의 7 내지 55, 을 제9호증의 1 내지 40, 을 제14호증의 1 내지 27의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증 없다. 가. 환지 전의 안양시 관양동 278의 1 전 6,645㎡(이하 이 사건 '환지 전 구토지'라 한다)는 원고 김충기를 제외한 나머지 원고들과 소외 서정용, 김병수 등 9인이 동 지상에 아파트를 건축하기 위하여 구입하여 1978. 8. 25. 위 9인 공동 명의로 등기를 마친 공유토지였다. 나. 위 9인의 이 사건 환지 전 구토지 소유자들은(당초에는 원고 서일모, 박양화, 서천모, 최수작, 서돈모와 소외 서정용 6인 명의로 건축허가를 받았으나 1979. 4. 3.자로 나머지 토지 공유자들도 건축주로 추가되었다. 이하에서는 위 9인의 건축주를 건축주들이라 한다) 1978. 9. 13. 안양시로부터 이 사건 환지 전 구토지 중 3420.88㎡를 대지면적으로 하고 건축면적을 1200.62㎡, 연건평을 3993.72㎡로 하는 4동의 아파트(합계 48세대)와 1동의 상가 및 관리실 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받고 2차의 설계변경을 거쳐 건축면적을 1161.72㎡, 연건평을 3877.1㎡로 변경하고 대지면적은 동일하게 하여 4동의 아파트와 상가건물(이하 이 사건 아파트라 한다)을 건축한 뒤 1979. 11. 28. 준공검사를 마쳤다. 다. 위 건축주들은 1979. 4. 29.부터 1981. 3. 17.까지 사이에 이 사건 아파트 및 상가를 모두 분양하고 1982. 4. 21.까지 사이에 이 사건 아파트의 대지로서 이 사건 환지 전 구토지에 관하여 별지 3 내역표의 세대별 해당 지분표시 기재와 같이 최초 수분양자들에게 각 공유지분 이전등기를 하여 주어(피고들 중 일부만이 최초 수분양자이고 나머지는 모두 최초 수분양자들로부터 전전매수하고 지분소유권 이전등기를 경료한 자들이다) 결국 이 사건 환지 전 구토지에 관하여 수분양자들에게 합계 6,645분의 3974.164 공유지분을 이전하여 주었고, 위 건축주들 명의로는 별지 3 내역표의 지분표시(단 원고 김충기로 표시된 지분은 건축주 중 1인인 소외 서정용 명의로 남아 있다가 1986. 2. 24. 소외 최기철의 명의로 이전된 후 1987. 10. 21. 원고 김충기 명의로 이전되었다) 기재와 같이 합계 6,645분의 2670.836 공유지분이 남게 되었다. 라. 당초 이 사건 환지 전 구토지에 대하여는 도시계획법에 의한 도시계획의 일환으로 이 사건 아파트의 남북으로 폭 8m의 도로시설이 예정되어 있어 이 사건 환지 전 구토지 중 위 도시계획도로 사이에 이 사건 아파트가 위치하도록 설계를 하여 건축허가를 받았다. 마. 그런데 소외 안양시는 1978. 4. 13.경 위 환지 전 구토지 일대에 대하여 토지구획정리사업을 위한 도시계획시설결정을 하고 1978. 6. 2. 경기도에 안양토지구획정리사업 제7, 8지구 지정신청을 하여 1978. 9. 26. 건설부장관 명의로 이 사건 토지를 포함한 일대의 토지에 관하여 안양 제7지구 토지구획정리사업지구로 결정고시가 된 후 1978. 12. 20.자로 안양시로부터 각 관할 동장 등 앞으로 구획정리사업 예정지구 내의 건축행위 등을 제한하는 지시가 시행되고, 1979. 1. 3. 건설부로부터 안양시를 사업시행자로 하는 안양시 제7, 8지구 토지구획정리사업 시행명령이 있자, 안양시에서는 사업시행자로서 토지구획정리사업 계획을 수립하고 사전공람을 거쳐 1979. 9. 14. 사업시행인가 신청을 하여 1979. 11. 29.자로 토지구획정리사업 시행인가가 되었고, 이에 안양시에서는 1980. 2. 5.경 환지계획을 수립하여 사전 공람을 거쳐 1980. 3. 18. 환지예정지지정인가 신청을 하여 1980. 4. 22.자로 환지예정지 지정인가가 되자 1980. 4. 29. 이를 공고하고 수차례의 환지계획변경 등을 거쳐 1989. 10. 23.자로 환지처분을 한 후 그 무렵 위 환지처분을 공고함으로써 사업시행이 종료되었다. 바. 위 토지구획정리사업 과정에서 이 사건 환지 전 구토지에 대하여는 이 사건 아파트의 내부를 열십자(＋) 모양으로 관통하는 폭 8m의 도로시설이 설치되는 것으로 토지구획정리사업 계획이 수립되면서 이 사건 아파트 4동을 중심으로 위 도로에 접하여 동서남북의 네방향으로 30브럭 1롯트 833.8㎡, 31브럭 1롯트 1086.5㎡, 34브럭 2롯트 325㎡, 35브럭 3롯트 1652.7㎡ 등 합계 3898.1㎡의 환지예정지가 지정되었는데, 1983. 5. 21.경 건축주들과 이 사건 아파트 수분양자들의 합의로 환지예정지 분할신청을 하여 31브럭 1롯트는 31브럭 1-1롯트 533.50㎡와 31브럭 1-2롯트 553.1㎡로, 35브럭 3롯트는 35브럭 3-1롯트 649.2㎡와 35브럭 3-2롯트 1003.5㎡로 분할되면서 이 사건 환지 전 구토지는 35브럭 3-2롯트에 해당하는 관양동 278의 10 전 1,635㎡, 31브럭 1-2롯트에 해당하는 관양동 278의 11 전 1,036㎡, 나머지 환지예정지에 해당하는 관양동 278의 1 전 3,974㎡로 분할되었다. 사. 그 후 위 환지 전 구토지에 대하여 환지처분이 확정되면서 35브럭 3-1롯트는 별지 제2목록 1.항기재 토지로, 34브럭 2롯트는 별지 제2목록 2.항기재 토지로, 31브럭 1-1롯트는 별지 제2목록 3.항기재 토지로, 30브럭 1롯트는 별지 제2목록 4.항기재 토지로, 35브럭 3-2롯트는 별지 제2목록 5.항기재 토지로, 31브럭 1-2롯트는 별지 제2목록 6.항기재 토지로(환지확정된 면적의 합계는 3887.4㎡임, 이하 위 환지 후의 각 토지를 이 사건 토지라 한다) 각 환지확정되었다. 아. 이 사건 아파트의 분양과 그에 따른 이 사건 환지 전 구토지에 대한 위 지분이전등기가 있은 후 그에 기초하여 이 사건 아파트의 소유자들 및 건축주 중 각 일부가 변경되어 이 사건 각 토지에 관하여는 별지 3 분할전 공유지분 내역표 기재와 같이 원고들 및 피고들 명의의 각 공유지분등기가 경료되었다. 자. 원고 김충기를 제외한 나머지 원고들과 소외 서정용은 이 사건 환지예정지에 대하여 1983. 8.경 수원지방법원 83가합1293호로 그 당시의 이 사건 아파트 소유자들을 상대로 하여 공유물분할 청구 소송을 제기하였고, 위 소송의 피고들은 그에 대한 반소로서 같은 법원 84가합231호로 위 건축주들은 환지예정지 권리면적이 건축허가 상의 대지면적인 3420.88㎡이 될 수 있는 분량의 환지 전 구토지의 해당 지분(환지예정지 면적인 3898.1㎡를 기준으로 역산하면 환지 전 구토지의 6645분의 5831.494 지분이 된다)을 수분양자들에게 매도하였음에도 그에 대한 지분이전등기 과정에서 이 사건 환지 전 구토지의 6645분의 3974.164 지분만을 이전등기하였으므로 그 부족 지분에 대하여 수분양자들에게 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의무가 있다고 주장하며 이 사건 환지 전 구토지에 대한 지분소유권 이전등기 청구 소송을 제기하였으나, 1984. 6. 26. 위 본소에 대하여는 환지확정 전의 환지예정지 상태에서는 환지예정지에 대한 공유물분할은 물론 종전 토지에 대한 공유물분할도 청구할 수 없다는 이유로, 위 반소에 대하여는 위 소송의 피고들의 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 본소, 반소 모두를 기각하는 판결이 선고되었고, 위 판결은 항소제기 기간의 경과로 그대로 확정되었다. 차. 그 후 위와 같이 환지처분이 확정되자 원고들은 1990. 10.경 다시 그 당시의 지분소유권자들을 상대로 수원지방법원 90가합4641호로 이 사건 각 토지에 대한 공유물분할 청구 소송을 제기하여 1992. 1. 30. 별지 2 부동산목록 제5, 6항 기재 토지를 원고들만의 공유로, 별지 2 부동산목록 제1 내지 4항 기재 토지에 대하여는 수분양자들만의 공유로 하는 현물분할을 명하는 원고들 승소판결이 선고되었으나, 위 사건의 항소심인 서울고등법원 92나20639 계속중인 1993. 12. 9. 원고들이 착오로 위 사건의 1심 피고들 중 이준영, 김상전, 박노기, 양형승, 남재우에 대하여 그 당시의 소유권자로 등재되어 있지 않다며 소를 취하하자 1994. 2. 18. 위 취하된 피고들도 공유자로서 인정되고 그 외에도 소송당사자로 하지 아니한 다른 공유자들이 있음에도 이들을 당사자로 하지 아니하고 공유물분할 청구 소송을 제기한 것이어서 부적법하다는 이유로 위 사건의 제1심판결을 취소하고 원고들의 소를 각하한다는 판결이 선고되었고, 위 판결도 그대로 확정되었다. 2. 공유물분할청구권의 존부에 관한 판단 가. 피고들의 당사자 적격 갑 제1호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면, 별지 2 부동산목록 제5, 6항 기재 각 부동산 중 6645분의 72 지분에 관하여는 소외 망 이형길 명의의 공유지분등기가 경료되어 있고, 피고 김윤숙은 1991. 8. 20. 별지 2 부동산목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산 중 자신의 6645분의 72 지분을 소외 안석동에게 매도하고 같은 해 9. 30. 위 지분에 관하여 위 안석동 명의의 지분전부이전등기를 경료하여 주었고, 피고 이연희는 1992. 4. 15. 같은 부동산 중 자신의 6645분의 72 지분을 소외 최죽자에게 매도하고 같은 해 5. 19. 위 지분에 관하여 위 최죽자 명의의 지분전부이전등기를 경료하여 주었으며, 피고 유경호는 1993. 6. 25. 같은 부동산 중 자신의 6645분의 65 지분을 소외 문재옥에게 매도하고 같은 해 7. 27. 위 지분에 관하여 위 문재옥 명의의 지분전부이전등기를 경료하여 준 사실 및 피고 김종구는 1986. 6. 10. 같은 부동산 중 자신의 6645분의 72 지분에 관하여 소외 주식회사 영동상호신용금고와 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 위 지분에 관하여 채권최고액 금 29,000,000원, 채무자 피고 김종구, 연대채무자 주식회사 세웅어패럴, 근저당권자 소외 주식회사 영동상호신용금고 명의의 근저당권설정등기를 경료하여 주었는데 1993. 2. 4. 위 소외 주식회사 영동상호신용금고의 임의경매신청에 의하여 위 지분에 관하여 임의경매 절차가 개시되고 위 절차에서 같은 해 6. 10. 소외 윤석우에게 위 지분이 경락되어 같은 해 7. 16. 위 지분에 관하여 위 윤석우 명의의 지분전부이전등기가 경료된 사실이 인정되어, 원고들의 이 사건 공유물분할 청구는 일부 공유자를 당사자에서 누락시키거나 공유자 아닌 자를 피고로 한 것 같은 외관을 보인다. 그러나 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2, 3호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 소외 망 이형길은 1991. 6. 16. 사망하고 피고 윤점순이 위 망인의 재산을 협의분할에 의하여 단독으로 상속한 사실이 인정되므로 피고 윤점순이 그 소유권자라 할 것이고, 피고 김윤숙, 이연희, 유경호에 대하여는 원고들이 위 각 매도처분 이전인 1990. 9. 28. 수원지방법원으로부터 공유물분할청구권을 피보전권리로 하여 위 피고들을 피신청인으로 한 처분금지가처분결정을 받았고, 피고 김종구에 대하여는 피고 김종구의 위 근저당권설정행위 이전인 1983. 8. 11. 수원지방법원으로부터 위 피고를 피신청인으로 한 같은 처분금지가처분결정을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 각 가처분의 채권자들인 원고들에 대한 관계에서는 피고 김윤숙, 이연희, 유경호, 김종구 등으로부터 그 각 지분을 매수하였거나 경락받은 소외 안석동, 최죽자, 문재옥, 윤석우 등은 위 피고들의 위와 같은 각 지분매도, 근저당권설정 및 이에 기한 경락의 효력을 주장할 수 없다 할 것이므로, 이 사건에서는 위 각 소외인들 명의의 각 지분전부이전등기의 경료에도 불구하고 위 피고들을 상대방으로 한 이 사건 공유물분할 청구는 적법하다 할 것이다. 나. 공유물 분할 청구권의 발생 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 토지는 원고들과 피고들이 별지 3 분할전 공유지분 내역표 기재의 각 지분비율로 공유하고 있는 것으로 추정된다 할 것이고, 이 사건 각 토지의 공유물분할에 관하여 협의가 성립되지 아니하고 있음은 변론의 전취지에 의하여 명백하므로 원고들은 위 공유지분권에 기하여 피고들을 상대로 재판상의 공유물분할청구권을 가진다 할 것이다. 다. 피고들의 항변에 관한 판단 (1) 재소금지 등을 이유로 한 주장 피고들은, 원고들이 피고들 중 이준영, 김상전, 박노기, 양형승, 남재우에 대하여 수원지방법원 90가합4641 및 서울고등법원 92나20639로 이 사건과 동일한 소송을 제기하였다가 제1심의 종국판결이 있은 후에 위 피고들에 대한 소를 취하한 바 있으므로 위 피고들에 대하여는 다시 동일한 소를 제기할 수 없음에도 위 피고들을 상대로 다시 동일한 내용의 이 사건 소를 제기한 것이므로 위 피고들 5명에 대한 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 하고, 위 피고들 5명에 대한 소가 부적법하여 유지될 수 없는 것인 만큼 결국 나머지 피고들에 대한 이 사건 소도 공유자 전원을 상대로 제기하지 아니한 것이 되어 부적법하다고 주장한다. 그러나 재소금지는 본안에 대한 종국판결이 있은 후에 소를 취하하여 종국판결의 효력을 발생시키지 않은 채 소송을 종료시킨 경우에 법원의 종국판결을 농락하는 것에 대한 제재를 가함과 동시에 남소를 방지하고자 하는 공익적 요청에 그 취지가 있는 것이므로, 앞서 본 바와 같이 제1심에서의 종국판결이 있었으나 원고들의 착오로 일부 피고들에 대한 소를 취하하여 항소심에서 본안의 제1심판결을 취소하고 소를 각하한다는 판결이 선고된 경우에는 결국 본안의 제1심판결이 없던 것으로 된다 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도 원고들은 위 제1심판결을 무력화시키기 위하여 소를 취하한 것이 아니고 또 이 사건 소를 다시 제기하여야 할 권리보호의 이익과 필요성이 있다고 인정되어 이 사건 소가 남소에 해당한다고 할 수는 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다. (2) 원고들의 지분 등기가 무효라는 주장 피고들은, 이 사건 아파트의 건축주들은 1979. 1. 3. 소외 안양시가 경기도로부터 이 사건 환지 전 구토지 일대에 대한 안양 제7지구 토지구획정리사업의 시행명령을 받게 되자 이 사건 아파트 부지가 감평될 것을 예상하고 환지 후에도 위 아파트 대지의 건축허가 상의 면적을 확보하기 위하여 이 사건 환지 전 구토지의 공유자 중 최초에 건축주에 포함되어 있지 아니하던 원고 박기철, 전길술과 소외 김병수 등을 건축주로 추가하였고, 또 위 아파트의 건축허가신청 당시의 도시계획에 의하면 이 사건 아파트 부지의 남북외곽으로 각 8m 도로가 나도록 계획되어 있어 그 사이에 이 사건 아파트의 부지 3420.88㎡가 위치하도록 설계를 하고 건축허가를 받았는데 1979. 8. 25.부터 같은 해 9. 10.까지 위 토지구획정리사업 시행에 관한 계획결정 및 사업시행신청에 따른 사전공람시에 이 사건 아파트 부지의 외곽을 지나도록 계획되어 있던 위 도로가 이 사건 아파트의 4개동 가운데를 열십자 형태로 지나도록 변경되자 건축주들은 이 사건 환지 전 구토지 6,645㎡ 전체를 이 사건 아파트 대지로 하여야 위 아파트 건축허가 면적인 3420.88㎡를 확보할 수 있게 되었으며, 이에 앞서 건축주들이 1978. 7.경 이 사건 환지 전 구토지 전체 약 2,000평을 전소유자로부터 매수하였다가 그 중 1,200평만 건축허가가 나고 나머지는 건축허가가 나지 아니하자 위 토지 중 앞서 본 건축허가를 받은 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 매매계약을 해약하였으나 1979. 8.경 위 토지구획정리사업으로 위 해약한 토지 부분이 아파트 대지로 다시 필요하게 되었다면서 전소유자에게 다시 매도할 것을 요청하여 토지 대금으로 이 사건 아파트 다동 중 5세대를 대물변제하기로 하고 위 토지소유자인 소외 백승원으로부터 위 해약하였던 토지 부분을 다시 매수하였으며, 건축법상 건폐율 등의 규정과 토지구획정리사업법 제2조 제2항, 제62조 제2항 등의 규정 등에 비추어 이미 적법하게 건축허가를 받아 준공된 아파트의 대지가 토지구획정리사업에 의하여 감보될 수는 없으므로 이 사건 아파트의 건축허가 및 준공당시의 대지면적인 3420.88㎡는 환지예정지의 권리면적으로 보아야 할 뿐 아니라 또 환지경위를 보더라도 이 사건 각 토지는 전부가 이 사건 아파트의 부지로서만 환지된 것이고, 아울러 위 건축주들은 이 사건 아파트를 분양할 때에 최초의 수분양자들에게 분양계약서를 작성하여 주면서 계약서에 기재된 각 평형에 따른 대지면적 20평, 25평, 30평은 이 사건 토지에 관하여 실시중인 토지구획정리사업에 의한 환지처분에 의하여 감보되고 남는 실제평수(환지예정지 또는 환지평수)라고 하였던바 있는데, 정작 그 이전등기시에는 수분양자들에게 이 사건 환지 전 구토지를 기준으로 지분이전등기를 할 수밖에 없는 점을 이용하여 매도한 지분의 일부인 총 6645분의 3974.164 지분에 관하여서만 이전등기를 경료하고 등기부상 건축주들의 지분을 남겨두었던 것인바, 이상과 같은 제반 사정들을 종합하여 볼 때 이 사건 아파트의 최초 분양계약시 건축주들은 이 사건 환지 전 구토지의 소유권 전부(즉 이 사건 환지 전 구토지에 대한 환지 후 토지 전부)를 수분양자들에게 매도한 것이며, 그렇지 않다 하더라도 최소한 위 토지구획정리사업에 의한 환지처분에 의하여 감보되고 남을 실제 면적을 기준으로 건축허가 상의 대지평수인 3420.88㎡를 위 아파트의 최초 수분양자들에게 매도한 것이라 할 것이므로, 이 사건 토지에 대하여 원고들 명의로 남아 있는 지분의 등기는 건축주들이 최초 분양계약시 이미 매도한 토지 부분에 관한 것으로서 건축주들과 수분양자들이 등기시에 착오로 누락시킨 것일 뿐 그 실체가 남아 있지 않는 공허한 지분을 표시한 것이므로 정정되어야 하거나 실체상 권리가 없는 것이어서 말소되어야 할 무효의 등기이므로 원고들의 지분이 유효함을 전제로 한 원고들의 이 사건 공유물분할 청구는 형평의 원칙이나 신의성실의 원칙에 비추어 부당하다고 주장한다. 원고들은 이에 대하여 피고들의 위 주장은 사실과 다른 것일 뿐 아니라 위 수원지방법원 84가합231 판결에서의 주장과 같은 것으로서 위 판결의 기판력에 비추어도 받아들여질 수 없는 것이라고 다툰다. 그러므로 먼저 피고들의 위 주장이 위 수원지방법원 84가합231 판결의 기판력에 저촉되는 것인지에 대하여 보건대, 앞서 본 바에 의하면 수원지방법원 84가합231(83가합1293 사건의 반소) 소유권이전등기 청구소송에서 위 사건의 당사자인 그 당시의 이 사건 아파트 수분양자들은 건축주들이 이 사건 환지 전 구토지에 대한 환지예정지 권리면적이 건축허가 상의 대지면적인 3420.88㎡이 될 수 있는 분량의 환지 전 구토지의 해당 지분을 수분양자들에게 매도하였음에도 그에 대한 지분이전등기 과정에서 환지 전 구토지의 6645분의 3974.164 지분만을 이전등기하였으므로 그 부족 지분에 대하여 수분양자들에게 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의무가 있다고 주장하며 소유권이전등기를 구하였다가 증거 부족으로 패소 확정된 사실 및 이 사건의 피고들은 위 종전 사건의 피고들이거나 그 사건의 피고들로부터 소송물인 권리의무를 승계한 자들인 사실은 인정할 수 있다. 그런데 소유권이전등기소송의 기판력은 그 소송에서 주장한 청구원인에 따른 소유권이전등기청구권에만 미치는 것인바, 피고들의 이 사건에서의 주장은 피고들이 건축주들에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있음을 이유로 원고들의 이 사건 청구가 부당하다는 것이 아니라 이 사건 토지에 대한 원고들의 등기부상 지분이 등기상의 착오로 그 실체가 남아 있지 않는 공허한 지분을 표시한 것이므로 정정되어야 하거나 실체상 권리가 없는 것이어서 말소되어야 할 무효의 등기라는 이유를 내세우고 있으므로 위 전소송의 기판력에 저촉되지 않는다 할 것이다. 나아가 피고들의 위 주장에 대하여 살피건대, 건축주들이 이 사건 아파트의 건축허가 후 건축주 3인을 추가한 사실과, 이 사건 아파트 건축허가 당시 이 사건 아파트 부지의 외곽에 나기로 계획되어 있던 도로가 피고들 주장과 같은 경위로 이 사건 아파트 부지의 중앙에 열십자 형태로 나기로 계획이 변경된 사실은 앞서 본 바와 같이 인정되고, 을 제10호증의 기재에 의하면 건축주들이 이 사건 환지 전 구토지의 일부에 관한 매매계약을 해약하였다가 이를 다시 매수한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 나아가 건축주들이 최초의 수분양자들에게 이 사건 아파트를 분양함에 있어 분양계약서에 표시한 위 대지면적이 환지 전 종전토지의 면적이 아닌 환지예정지 또는 환지면적으로서 위 수분양자들에게 매도한 토지 지분의 합계가 환지 전 구토지 전부였다거나 최소한 환지 후의 면적을 기준으로 이 사건 아파트 대지면적 3420.88㎡가 확보될 수 있는 분량의 환지 전 구토지의 해당 지분이었음에도 건축주들이 아파트 대지에 관한 이전등기시에 수분양자들에게 이 사건 환지 전 구토지를 기준으로 지분이전등기를 할 수밖에 없는 점을 이용하여 매도한 지분의 일부인 총 6645분의 3974.164 지분에 관하여서만 이전등기를 경료하고 등기부상 건축주들의 지분을 남겨 두었던 것이고 또 이 사건 각 토지 전부가 아파트 부지만에 대한 환지라는 위 주장 사실에 관하여는 이에 부합하는 듯한 을 제8호증의 56, 58, 을 제15호증의 1 내지 24, 을 제21호증의 1, 2, 3의 각 기재는 이를 선뜻 믿기 어렵고, 을 제7호증의 49, 52, 을 제8호증의 7 내지 55(갑 제9호증의 1 내지 45와 같다), 을 제21호증의 4, 5, 을 제22호증의 1 내지 5의 각 기재나 당심증인 최화영의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바에 의하면 이 사건 아파트에 대한 건축허가(1978. 9. 13.자)는 이 사건 토지를 포함한 일대의 토지에 관한 토지구획정리사업지구 결정고시(1978. 9. 26.자)가 있기 전에 이루어졌고 토지구획정리사업 시행인가(1979. 11. 29.자)가 있기 전에 그 준공검사(1979. 11. 28.자)까지 마쳤으며, 갑 제9호증의 1 내지 45의 각 기재에 의하면 이 사건 아파트의 최초의 수분양자 대부분이(총 45명 중 42명) 위 환지예정지 지정공고(1980. 4. 29.자) 이전에 위 건축주들로부터 이 사건 아파트를 분양받은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 위 최초 수분양자들은 이 사건 아파트의 건축과정과 일부 병행진행된 위 토지구획정리사업과는 무관하게 이 사건 환지 전 구토지의 지분을 일정 평수로 표시하여 매수한 것이라 할 것이고, 위 건축주들이 이 사건 아파트의 건축과정과 일부 병행진행된 위 토지구획정리사업의 시행으로 이 사건 환지 전 구토지가 감보환지될 것을 예상하고 있었다 하더라도 그것만으로는 피고들의 위 주장 사실을 추인하기에 부족하다. (3) 원고들의 지분등기는 명의신탁에 의하여 경료된 것이라는 주장 피고들은, 설령 이 사건 각 토지에 관한 원고들의 지분등기가 유효한 것이라 하더라도 앞서 주장한 제반 사정을 종합하여 볼 때 최소한 이 사건 각 토지 중 건축허가 상의 대지 평수인 3420.88㎡ 부분에 대한 만큼은 피고들로부터 원고들에게 명의신탁되어진 것에 불과하고 이에 피고들은 1994. 10. 20.자 준비서면의 진술로 위 부분에 대한 명의신탁을 해지하는 바이므로 원고들의 이 사건 공유물분할 청구는 부당하다고 주장한다. 그러나, 피고들의 앞서 본 주장과 같은 사유만으로 원고들의 지분 중 건축허가 상의 대지 평수인 3420.88㎡에 관한 지분이 당초 피고들에게 속한 것인데 피고들로부터 원고들에게 명의신탁되어진 것이라고 볼 수는 없는 것이고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고들의 위 주장 역시 이유 없다. (4) 집합건물 대지의 공유물분할 청구 금지를 이유로 한 주장 피고들은, 원고들이 이 사건 각 토지의 적법한 공유지분권자라 하더라도 이 사건 각 토지는 집합건물인 이 사건 아파트의 대지이므로 집합건물의소유및관리에관한법률 제8조에 의하여 공유물분할 청구가 불가능하다고 주장한다. 살피건대, 위 법 제8조에 의하면 "대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다."라고 규정되어 있는바, 위 규정 자체에 의하더라도 구분건물의 소유자와 그 밖의 자의 공유인 토지에 대하여는 집합건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지 부분에 한하여 분할을 할 수 없을 뿐 그 외의 토지에 대하여는 분할을 할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 각 토지가 집합건물인 이 사건 아파트의 사용에 필요한 범위 내의 토지에 속하는가에 대하여 살피건대, 갑 제5호증, 갑 제8호증의 3, 5, 을 제14호증의 13 내지 17의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 이 사건 각 토지 중 별지 2목록 1. 내지 4.항 기재 토지는 이 사건 아파트의 부지로 사용되고 있으나, 별지 2목록 5항, 6항 기재 토지는 이 사건 아파트가 준공된 이래 나대지 상태로 방치되어 온 사실, 원고들과 이 사건 아파트 수분양자들 사이에 공유지분권에 대한 분쟁이 생기면서 1983. 5.경에는 건축주들과 이 사건 아파트 소유자들 사이에 별지 2목록 5항, 6항 기재의 토지에 해당하는 환지예정지 상의 권리면적에 대하여 건축주들이 금 27,000,000원을 아파트 소유자 집단에게 지급하면 아파트 소유자들이 그에 대한 소유권을 주장하지 아니하기로 1차 합의가 되어 환지예정지 분할신청을 하여 별지 2목록 5항, 6항 기재 토지에 해당하는 환지예정지가 분할되기까지 하였으나, 그 후 일부 아파트 소유자들의 반대로 위 1차 합의가 무효화 된 사실, 이후 이 사건 아파트 소유자들은 별지 2목록 5항, 6항 기재 토지를 소외 성명불상자에게 임대하였다가 이 사건 소송 도중인 일자불상경 이를 반환받아 그 지상에 주차장과 어린이놀이터 등을 설치하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실에 비추어 보면 이 사건 각 토지 중 별지 2목록 1. 내지 4.항 기재 토지는 이 사건 아파트의 사용에 필요한 대지이므로 그 부분에 대하여는 공유물분할을 할 수 없다 할 것이나, 별지 2목록 5항, 6항 기재 토지는 이 사건 아파트의 사용에 필요한 대지라고는 할 수 없다고 봄이 상당하고, 원래 분할의 대상이 되는 공유물이 다수의 부동산인 경우라도 위 부동산들을 일괄하여 분할의 대상으로 하고, 분할 후의 각각의 부분을 각 공유자의 단독소유로 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다고 봄이 상당하며, 집합건물의 대지인 토지 부분과 그 밖의 토지가 인접하여 있고 그 토지 전부가 구분건물의 소유자와 그 밖의 자의 공유로 있는 경우에는 집합건물의 대지인 토지 부분과 그 밖의 토지부분으로 분할할 수 있다고 할 것이므로 피고들의 주장은 이유 없다. 3. 공유물분할의 기준 공유물분할의 소에 있어서 공유물분할청구권이 인정되는 경우에는 공유관계나 그 객체인 물건의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치 등 제반 사정을 종합한 합리적인 방법으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여 분할을 명하여야 하는 것이므로, 공유물분할의 기준은 결국 공유자의 지분비율에 의하여야 할 것이다. 나아가 이 사건에 있어서의 지분비율에 대하여 보건대, 위에서 인정한 사실에 의하면 이 사건 각 토지에 대한 원고들의 지분 합계는 6645분의 2670.836이고, 피고들의 지분 합계는 6645분의 3974.164 라고 할 것이나, 원고들은 이 사건 공유물분할 청구의 지분비율로 이 사건 각 토지에 대한 각 6645분의 2267.869 지분권만을 주장하면서 그 나머지는 공유지분권을 포기하여 이를 피고들의 지분권으로 인정할 의사를 명백히 하고 있는바(1994. 5. 14.자 청구원인 일부정정 및 보완신청서 참조), 공유자간에 있어서의 공유지분권의 포기는 공유의 탄력성으로 인하여 지분이전등기 없이도 상대방에 대하여 주장할 수 있는 것이므로 결국 이 사건에 있어서 공유물분할의 기준이 되는 지분비율은 '원고들 지분합계：피고들 지분합계＝2267.869/6645：4377.131/6645'이 된다 할 것이다. 4. 공유물의 분할방법 가. 이 사건 토지의 위치, 이용상황, 가격 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제5호증, 갑 제8호증의 2, 3, 4, 5, 을 제8호증의 64, 65의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다. (1) 이 사건 각 토지 중 별지 제2 부동산목록 제1, 2, 3, 4항 기재 토지는 이 사건 아파트 4개동의 각 부지로 사용되고 있고, 같은 목록 제5, 6항 기재 토지는 나대지 상태에서 피고들측이 성명불상자에게 임대하는 등 직접 사용하고 있지 않다가 이 사건 소송도중인 일자불상경 이를 회수하여 아파트의 주차장 및 어린이놀이터 등의 시설을 하고 있는 중이다. (2) 같은 목록 제1, 2, 3, 4항 기재 토지는 각 아파트 단지를 열십자로 관통하는 노폭 8m 도로와 접하여 있고, 같은 목록 제5항 기재 토지는 같은 목록 제1항 기재 토지에 연이어 있으면서 북서쪽으로 노폭 6m의 도로와 접하여 있으며, 같은 목록 제6항 기재 토지는 같은 목록 제3항 기재 토지에 연이어 있으면서 서쪽과 남쪽 두면이 노폭 8m의 도로와 접하여 있고, 이 사건 각 토지들의 주위는 근린상가, 주택, 학교 등으로 형성된 지역으로 이 사건 각 토지들의 시가는 가격차이가 없이 모두 ㎡당 금 862,000원(다툼이 없는 사실)이다. 나. 판 단 살피건대, 현물분할이 가능하고 또 그 필요도 있으며 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려도 없고 다만 각 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할 방법이 없고 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 등 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다 할 것이며, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있는 것인바( 대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결, 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 참조), 위 인정 사실에 의하면 이 사건 각 토지는 현물분할이 가능하고 그 필요성도 있다 할 것이나, 위 인정된 지분비율에 따라 현물분할을 하려면 우선 집합건물의소유및관리에관한법률 제8조에 따라 이 사건 아파트 부지인 별지 제2 목록 제1, 2, 3, 4항 기재 토지를 일단으로 하여 피고들의 공유로 하여야 하는데 그렇게 하더라도 피고들의 지분비율에 미치지 아니하므로(이 사건 각 토지에 대하여 피고들의 지분비율에 상응하는 면적은 합계 2560.672㎡가 되나 위 4필지 토지의 합계는 2343.8㎡이어서 216.872㎡가 부족하게 된다) 그 부족분에 대하여 같은 목록 제5항 또는 6항 기재 토지 중에서 이 사건 아파트 부지에 인접한 부분을 피고들의 공유로 현물분할 하는 방법을 택할 수밖에 없게 되나, 한편 이 사건 아파트가 단지 내 열십자 도로를 기준으로 동서남북의 4개 방향으로 분리된 4필지의 지상에 각 위치한 4개동으로 이루어져 있는 관계로 별지 제2 목록 제5항 또는 제6항 기재 토지와 인접한 아파트 부지는 같은 목록 제1항과 제3항 기재 토지밖에 없어 그 어느 방법을 택하더라도 아파트 소유자들인 피고들의 이해관계를 합리적으로 조정할 수가 없게 되고 또 설령 기존 아파트 부지에 인접하여 부족분만큼을 더한다 하더라도 앞서 본 바와 같은 이 사건 아파트의 각 위치, 이용상황, 건물의 상태 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 그 효용은 크지 아니하리라고 보여지므로 각 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 이상적인 현물분할은 어렵다 할 것이다. 따라서 이 사건 각 토지의 분할은 기존의 아파트 부지인 별지 제2 목록 제1, 2, 3, 4항 기재 토지를 아파트 소유자들인 피고들의 공유로 하고, 같은 목록 제5, 6항 기재 토지는 원고들의 소유로 하되, 그로 인하여 원고들이 원고들의 지분비율에 따른 경제적 가치를 넘어서 얻게 되는 초과분에 대하여는 피고들에게 금전으로 그 대가를 지급하여 과부족을 조정하는 방법에 의한 분할을 하는 것이 가장 합리적이라 할 것이다. 다. 가액보상액 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 토지에 대하여 공유물분할 청구 기준으로서 원고들이 가진 공유지분은 합계 6645분의 2267.869이고, 이 사건 각 토지들의 시가는 모두 동일하므로 이 사건 각 토지의 전체면적(3887.4㎡)을 기준으로 하면 원고들이 본래 가져야 할 현물은 1326.728㎡(3887.4㎡×2267.869/6645)에 해당하는 부분임에도 위 분할 결과 원고들은 별지 제2 목록 제5, 6항 기재 토지의 면적 합계 1543.6㎡(1000.1＋543.5)를 현물로 취득하게 되어 216.872㎡(1543.6－1326.728)에 해당하는 공유지분 가액 이상의 현물을 초과 취득하게 되었으므로 원고들은 위 초과 부분의 대가를 피고들에게 지급하여야 할 것인바, 이 사건 각 토지의 시가는 모두 ㎡당 금 862,000원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고들이 피고들에게 지급하여야 할 금원은 금 186,943,664원(216.872㎡×862,000원)이 된다. 다만 공유물분할에 있어서 이 사건과 같이 분할 후의 각 토지에 대하여 이해관계가 일치하는 복수의 공유자가 각각 일단이 되어 여전히 공유자로 남으면서 경제적 가치의 과부족을 조정하기 위하여 공유관계가 유지되는 어느 일방이 공유관계가 유지되는 상대방측에게 초과취득 부분의 대가를 금전으로 지급하는 경우에는 그 관계는 성질상 불가분채권·채무의 관계에 있다고 봄이 상당하고, 나아가 공평의 견지에서 이 사건 판결확정일 다음날부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 이 사건 각 토지에 관하여, 그 중 별지 제2 목록 제5, 6항 기재 토지는 별지 제4 분할 후 공유지분 내역표 제1항 기재 각 지분비율에 의하여 원고들의 공유로, 같은 목록 제1, 2, 3, 4항 기재 토지는 별지 제4 분할 후 공유지분 내역표 제2항 기재 각 지분비율에 의하여 피고들의 공유로 각 분할하고, 위 분할에 따른 과부족 정산금으로써 원고들은 각자 피고들에게 금 186,943,664원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96조, 제89조 , 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이근웅(재판장) 주한일 김상근 |
| 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 [공유물반환][집39(4)민,141;공1992.1.1.(911),102] 【판시사항】 가. 공유물분할의 자유와 그 분할방법 나. 재판에 의한 공유물분할에 있어 현물분할의 원칙과 대금분할에 있어서 “현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때”의 의미 다. “공유물분할의 소”의 성질(형성의 소)과 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 경우 법원이 취해야 할 조치 라. 금전으로 공유자 상호간의 경제적 가치의 과부족을 조정하는 분할방법과 분할청구자의 지분한도 내에서만 현물분할하고 나머지는 공유자로 남는 분할방법의 가부(적극) 마. 법원이 공유물을 현물분할하는 기준인 “공유지분비율에 따른다”는 의미와 토지를 분할하는 경우 【판결요지】 가. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가지는 것이며(공유물분할의 자유), 공유물의 분할은 당사자간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있다. 나. 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이며 대금분할에 있어서 ‘현물로 분할 할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이다. 다. 공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이므로, 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다. 라. 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되는 것이며 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다. 마. 현물분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같아야 할 것이나, 반드시 그렇게 하지 아니하면 안되는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할하는 것도 허용된다. 【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 나. 대법원 1980.9.9. 선고 79다1131,1132 판결(공1980,13155) 1985.2.26. 선고 84다카1194 판결(공1985,468) /라. 대법원 1990.8.28. 선고 90다카7620 판결(공1990,2015) /마. 대법원 1973.5.22. 선고 72다701,702 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최휴섭 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박봉규 【원심판결】 수원지방법원 1991.7.5. 선고 91나626 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고들의 공유인 이 사건 임야[경기 광주군 (주소 생략) 임야 46,909㎡]에 관하여 원고는 청구취지 기재와 같이 현물분할할 것을 바라고 있으나, 이 사건 임야의 하단 부분은 농경지에 연접해 있는 반면 좌우측 부분은 계곡으로 되어 있고 이 사건 임야의 하단 부분부터 중단 부분까지는 완만한 경사를 이루고 있으나 그로부터 정상부분까지는 좀더 급한 경사를 이루고 있어서 이 사건 임야의 위치에 따라 그 이용도에 현저한 차이가 있고, 그에 따라 시가도 위치에 따라 평당 금 2,700원부터 금 10,600원까지 큰 차이가 있어 원·피고 사이의 공유지분 비율에 따라 이를 현물로 분할하기 어려울 뿐만 아니라 만일 이를 현물로 분할 할 경우 일부 공유자의 경제적 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 인정된다는 이유로, 이 사건 임야를 경매에 붙여 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원·피고의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다고 판단하여 대금분할을 명하였다. 2. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가지는 것이고(공유물분할의 자유), 따라서 공유물의 분할은 당사자간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있는 것이다( 민법 제269조 제2항). 물론 여기에서 현물로 분할할 수 없다는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이나( 당원 1985.2.26. 선고 84다카 1194 판결 참조), 그렇다고 하더라도 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이다. 3. 그러므로 공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이므로, 원고가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다. 당원은 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다고 판시한 바 있으며( 당원1990.8.28. 선고 90다카7620 판결 참조), 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는(이 사건에서 피고들이 그렇다는 것은 아니다) 공유로 남는 방법도 허용될 수 있다고 보아야 한다. 4. 이와 같이 공유물분할의 소에 있어서 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하는 것이 원칙이며, 그 분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다. 그러므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유 지분의 비율과 같아야 할 것이나, 반드시 그렇게 하지 아니하면 안되는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되는 것으로 해석할 것이다. 5. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야에 대한 공유지분은 원고와 피고 1은 각 4분의 1이고, 피고 2는 4분의 2라는 것인바, 이 사건 임야의 면적은 46,909㎡나 되는 넓은 것이고, 원심판결의 별지도면에 표시된 이 사건 임야의 모양에 비추어 보면 원심이 들고 있는 사정만 가지고서는 이를 현물로 분할하기 어렵다거나 이를 현물로 분할할 경우 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 6. 원심으로서는 이 사건 임야나 공유관계의 다른 사정, 즉 이 사건 임야 위의 입목의 상황, 그 경제적 가치, 원·피고들의 이 사건 임야에 관한 이용관계 등 제반 사정을 고려하여 합리적인 현물분할이 가능한 것인지 다시 심리하여 보아야 할 것이다. 7. 따라서 원심판결에는 재판에 의한 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운 |
나. 대금분할의 요건
법원은 분할의 방법을 자유로운 재량에 의해 정할 수 있으나 민법 제269조 제2항에 따라 현물로 분할하는 것을 원칙으로 하고 ⅰ)현물로 분할할 수 없거나 ⅱ ) 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원이 물건의 경매를 명하여 경락대금으로 대금분할하는 방법에 의할 수 있는 것으로 규정하고 있으므로 법원이 대금분할을 명하기 위해서는 이와 같은 법률요건을 충족하여야 하는 것으로 해석된다.
대금분할은 현물분할을 할 수 없는 불가피한 사정이 인정되어야만 선택할 수 있는데 그 요건에 관하여는 객관적구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.27)
여기서 현물로 분할할 수 없는 경우 는 물리적으로 분할이 불가능한 경우는 물론 공유물의 성질 위치나 면적 이용 상황 분할 후의 사용가치 등에 비추어 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함하고 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우 란 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함된다.28)
| 27) 대법원 2009. 9. 10.선고 2009다40219 40226 판결 28) 대법원 2015. 12. 10.선고 2013다56297 판결 |
| 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219,40226 판결 [공유물분할·지분경정등기절차이행청구][공2009하,1643] 【판시사항】 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우 대금분할을 명하기 위한 요건 【판결요지】 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이고, 여기에서 '현물로 분할할 수 없다'는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, '현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우'라는 것은 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함하는 것이다. 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다. 【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결(공1994상, 336) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결(공2002상, 1124) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결(공2004하, 1511) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황우하) 【원심판결】 대구지법 2009. 4. 30. 선고 2008나10967, 10981 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 피고(반소원고)의 항소를 기각한다. 원심판결 중 반소 청구에 관한 피고(반소원고)의 상고를 기각한다. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고)의 상고이유에 대하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이고, 여기에서 '현물로 분할할 수 없다'는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’라는 것은 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함하는 것이지만( 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 등 참조), 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결 등 참조), 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적ㆍ구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적ㆍ추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 포항시 북구 흥해읍 (이하 생략) 전 1,699㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 별지 도면 표시와 같이 선내 ㈀, ㈁부분으로 분할한 것은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 합의에 기한 것이 아니라 이 사건 측량감정 과정에서 임의로 설정된 분할 경계에 따라 이루어진 것인 점, 위 선내 ㈀, ㈁부분의 토지 형태 및 교환가치가 상이하다고 피고가 주장하고 있는 등 분할의 방법과 시기에 관하여 공유자인 원고와 피고의 의사가 합치하지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 이 사건 토지는 현물분할이 가능하지 않거나 또는 현물로 분할하면 경제적인 가치가 현저하게 떨어질 염려가 있는 경우에 해당한다고 판단하여 대금분할을 명하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지를 별지 도면 표시와 같이 선내 ㈀, ㈁부분으로 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에 해당한다는 점에 관한 객관적ㆍ구체적인 심리 없이 단순히 위 선내 ㈀, ㈁부분의 토지 형태 및 교환가치, 분할의 방법과 시기에 관하여 원고와 피고의 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적ㆍ추상적인 사정에 터잡아 대금분할을 명한 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 기록에 나타난 이 사건 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치, 이 사건 토지에 관하여 장차 농지구획 정리 작업이 진행되어 환지가 이루어질 경우 이 사건 토지의 형태 내지 교환가치의 차이는 공유자들의 이해관계에 별다른 영향이 없을 것으로 보이는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 이 사건 토지는 오히려 대금분할보다 현물분할이 적합한 경우에 해당하고, 구체적인 분할의 방법은 이 사건 측량감정 결과 등을 반영하여 이 사건 토지를 별지 도면 표시 1, 8, 9, 10, 11, 12, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈀ 부분 955㎡는 원고의 소유로, 위 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈁ 부분 744㎡는 피고의 소유로 각 분할함이 상당하다고 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 이 사건 토지의 공유물분할 방법으로 대금분할을 명한 본소 청구 부분을 파기하고, 이 부분은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 다음과 같이 자판하기로 한다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지를 별지 도면 표시 1, 8, 9, 10, 11, 12, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈀ 부분 955㎡는 원고의 소유로, 위 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈁ 부분 744㎡는 피고의 소유로 각 분할함이 상당하므로, 원고의 본소 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이 부분에 해당하는 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 제출하는 증거만으로는 피고의 주장과 같이 원고와 피고가 이 사건 토지를 균등하게 공유하기로 하는 내용의 상속재산 협의분할이 있었다고 인정하기에 부족하다고 본 다음, 이를 전제로 하는 피고의 주위적 및 예비적 반소 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소 청구에 관한 부분은 위와 같이 파기자판하고, 반소 청구에 관한 피고의 상고를 기각하며, 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) |
| 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결 [공유물분할][미간행] 변경 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우 대금분할을 할 수 있는 요건인 ‘현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 현저히 가액이 감손될 염려가 있는 때’의 의미 【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결(공2002상, 1124) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결(공2009하, 1643) 【전 문】 【원고, 피상고인】 씨에스현대자산관리대부 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 지율 담당변호사 유진) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 6. 13. 선고 2012나46179 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그리고 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 현물로 분할하는 것이 원칙이나, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있다. 여기에서 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 물리적으로 분할이 불가능한 경우는 물론, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다. 그리고 ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’에는 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함된다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외인이 2006. 10. 18. 신한국저축은행(변경 후 상호: 신라상호저축은행)으로부터 5억 6,000만 원을 대출받았고, 원고는 2011. 3. 31. 위 대출금채권을 양수한 사실, ② 이 사건 부동산은 상가건물의 1개 호실로서 소외인과 피고가 1/2 지분씩 공유하고 있는데, 2004. 11. 4. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 6억 3,700만 원, 채무자 피고, 근저당권자 신한은행인 근저당권이 설정되어 있는 사실, ③ 신라상호저축은행이 2009. 8. 6. 위 소외인 지분에 대하여 강제경매개시결정을 받았으나, 그 경매절차가 1회 유찰된 후 2010. 3. 31. 민사집행법 제102조의 남을 가망이 없을 경우에 해당한다는 이유로 취소된 사실, ④ 위 소외인 지분의 시가는 2009. 9. 29. 무렵 7억 500만 원이었고, 위 근저당권의 피담보채무액은 2012. 3. 29. 기준 489,998,747원이었으며, 그 무렵 소외인에게는 원고에 대한 3억 6,860만 원의 대출금채무 외에 건강보험료 체납액 3,720,520원, 국세 미납금 149,822,440원, 국민은행에 대한 대출금 17,275,507원, 반환해야 할 임대차보증금 4,000만 원 등의 채무가 있어 채무초과 상태에 있었는데, 소외인의 이러한 무자력 상태는 원심 변론종결일까지도 계속된 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고로서는 소외인에 대한 금전채권을 보전하기 위해서 소외인을 대위하여 소외인의 피고에 대한 공유물분할청구권을 행사할 필요가 있고, 이 사건 부동산은 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우 또는 현물분할로 인하여 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 원심이 원고가 소외인을 대위하여 이 사건 부동산에 관하여 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단한 다음, 이 사건 부동산을 경매에 부쳐 그 대금을 분할할 것을 명한 것에 상고이유의 주장과 같이 공유물분할청구권을 대위행사하는 경우의 공유물분할방법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택 |
| 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 [공유물분할]〈금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1175] 【판시사항】 [1] 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(적극) [2] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 있는지 판단하는 기준 [3] 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. [2] 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다. [3] [다수의견] 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견] 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제268조, 제269조, 제404조 제1항 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제268조, 제269조, 제368조, 제404조 제1항, 제481조, 제482조, 민사집행법 제102조, 제140조, 제274조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결(공1993하, 3050) 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결(공2013하, 1098) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조) [3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결(공2003상, 1084) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결(공2012하, 1584) 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(공2014상, 97) 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 메이슨에프앤아이대부 주식회사(변경 전 상호: 와이티에프앤아이대부 주식회사) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 한국자산관리공사로부터 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 지급명령에 기한 양수금채권(6,399,954원 및 그중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 양수한 채권자이다. 2) 본래 소외 2의 소유이던 이 사건 아파트에 관하여 2013. 5. 23. 피고 앞으로 ‘2011. 12. 7. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다. 그러나 위 소유권이전등기에 관하여 2016. 11. 15.(원심판결의 ‘2016. 11. 16.’은 오기로 보인다) ‘2015. 8. 17. 사해행위 취소’를 원인으로 이 사건 아파트의 7분의 1 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 소외 1의, 7분의 6 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기가 이루어졌다. 3) 이 사건 아파트에는 위 소유권이전등기가 되기 전부터 농업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 4,000만 원인 근저당권(원래 채무자는 소외 2였으나 2011. 3. 14.자 계약인수를 원인으로 채무자가 소외 3으로 변경되었다)과 채무자 소외 3, 채권최고액 합계 1억 800만 원인 근저당권이 각 설정되어 있었다(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 4) 신용보증기금이 이 사건 공유지분에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 개시되었지만, 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에 ‘이 사건 공유지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다’고 통지한 다음 2017. 2. 17. 경매신청을 기각하였다. 5) 소외 1은 원심 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태에 있었다. 나. 제1심은 원고가 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 공유물분할을 청구할 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하하였다. 반면 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 원고가 소외 1에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 제1심판결을 취소하고, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 뺀 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배할 것을 명했다. 1) 원고가 이 사건 공유지분에 대하여 강제집행을 시도하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다. 2) 집합건물인 이 사건 아파트는 경매에 부쳐 그 대가를 공유지분에 따라 분배하는 방법(이하 ‘대금분할’이라 한다)이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이다. 3) 원고가 공유물분할청구권을 대위행사하여 이 사건 아파트에 대한 대금분할이 이루어질 경우, 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(= 59,000,000원 × 7) 정도여서 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 뺀 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있다고 보이므로, 공유물분할청구권의 대위행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다. 다. 이 사건 쟁점에 관하여 살펴본다. 1) 이 사건 아파트의 각 공유지분은 이 사건 근저당권을 공동으로 담보하고 있다. 이 사건 근저당권과 다른 우선권의 부담을 합한 금액은 이 사건 공유지분 가액보다는 크지만 이 사건 아파트(공유지분 전부)의 가액보다는 작다. 2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고, 민법 제368조 제2항 전문은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기서 ‘각 부동산의 경매대가’는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 뺀 나머지 금액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 등 참조). 한편 부동산 강제경매에서 집행법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때(이하 ‘남을 가망이 없는 경우’라 한다)에는 압류채권자에게 이를 통지해야 하고(민사집행법 제102조 제1항), 압류채권자가 통지를 받고 1주일 내에 그 부담과 비용을 넘는 가격의 매수신고가 없을 때에는 스스로 매수할 것을 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 않으면 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항). 3) 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조), 원고가 이 사건 공유지분만을 경매할 경우 민법 제368조 제2항에 따라 다른 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 뺀 경매대가에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 전액을 변제하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 그 경매절차는 취소될 가능성이 높다. 반면, 법원이 공유물분할의 방법 중 하나로 대금분할을 명하여 이 사건 아파트 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따라 배당이 이루어지면, 이 사건 공유지분에 상응하는 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 전액이 아닌 각 공유지분의 경매대가에 비례한 분담액(= 피담보채권액 × 이 사건 공유지분 경매대가 ÷ 공유물 전부의 경매대가)만을 변제하면 된다. 경매 결과에 따라서는 근저당권과 우선권의 부담을 변제한 후 소외 1에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 원고는 이를 통해 채권의 만족을 얻을 여지가 있게 된다. 4) 이 사건의 주된 쟁점은 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 위와 같이 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부이다. 2. 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부 가. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. 나. 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조). 다. 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 공유자에 대하여 금전채권을 가진 사람은 공유자의 공유지분에 대한 강제집행을 통해서 채권의 만족을 얻는 것이 원칙이고, 공유물분할청구권 행사가 강제집행의 대상이 되는 채무자의 책임재산 감소를 방지한다거나 공유물분할청구권 행사로 책임재산이 늘어난다고 일반적으로 말할 수 없다. 공유부동산 전체를 매각하면 공유지분만을 매각할 때보다 공유지분의 매각대금이 더 커질 수 있다는 사실상의 가능성만으로 채무자의 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가할 수도 없다. 2) 이 사건과 같이 부동산의 각 공유지분이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 공유물분할은 책임재산의 보전과는 직접적인 관련이 없다. 공유물분할이 되지 않더라도, 장래 공동근저당권 실행으로 공동근저당의 목적인 공유물 전부가 경매되어 공유지분 경매대가를 동시에 배당하는 경우에는 민법 제368조 제1항이 적용되어 ‘각 공유지분의 가치에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하는 효과’가 발생한다. 공동근저당권 실행으로 채무자의 공유지분만 먼저 경매되어 그 경매대가 전액이 공동근저당권자에게 배당되는 경우에도, 이 사건과 같이 물상보증인 지위에 있는 채무자는 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 구상권의 범위에서 공동근저당권자의 다른 공유지분에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 물상보증인 지위에 있는 채무자는 이를 통해 최종적인 배당결과가 동시배당의 경우와 같도록 보호받을 수 있으므로, 그 책임재산에는 실질적인 변동이 없다. 3) 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것도 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다. 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 남을 가망이 없다는 사정 또한 시시각각 변한다. 근저당권의 피담보채권은 그 자체로 확정되기 전까지는 계속 증감변동하는데, 특히 이 사건과 같이 공유자인 채무자가 물상보증인인 경우에는 채무자(공유자)의 자력과 무관하게 근저당권의 피담보채권액이 변할 수 있다. 공유물분할청구권 대위행사의 요건이 이와 같이 채무자(공유자)의 자력과 관계없이 수시로 변할 수 있는 사정에 좌우되도록 하는 것은 타당하지 않다. 4) 공유물분할의 방법 중에 공유물 전체를 경매하여 그 대금을 분할하는 방법이 있다고 하여, 일반채권자의 금전채권 만족을 위해 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하는 것은 타당하지 않다. 우리 민법과 민사집행법은 일반채권자에게 채무자의 소유가 아닌 재산을 채무자의 재산과 함께 일괄경매할 수 있는 권리를 부여하고 있지 않다. 그 재산들이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 마찬가지로, 공동근저당의 목적인 채무자의 재산을 경매해서는 남을 가망이 없다면 일반채권자는 공동근저당권이 변제로 소멸하거나 공동근저당권이 실행될 때까지 기다릴 수밖에 없다. 이는 선순위의 담보권을 설정하지 않은 일반채권자가 감수해야 하는 사정에 불과하다. 금전채권의 만족을 원하는 일반채권자에게 공유물분할청구권의 대위행사를 허용한다면, 공유물분할이라는 형식을 빌려 실질적으로는 일괄경매신청권을 부여하고 채무자 소유가 아닌 재산마저도 경매할 수 있도록 허용하는 것이 된다. 채무자의 재산이 공유지분이라는 이유만으로 채무자 아닌 공유자들의 이익까지 희생시키면서 일반채권자에게 법이 인정하지 않는 특별한 이익을 제공할 이유는 없다. 이는 공유관계의 해소를 희망하는 공유자가 다른 공유자들과 자유롭게 협의하여, 만약 협의가 되지 않으면 법원의 재판에 따라, 공유물을 공평하게 나누고 공유관계를 원만하게 해소하려는 공유물분할제도의 본래의 목적과 취지에도 부합하지 않는다. 5) 공유물분할청구권의 행사로 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 사이에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 수는 있지만, 공유물분할의 구체적인 방법이나 분할로 인한 결과를 임의로 정해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는 것은 아니므로, 공유물분할청구권을 대위행사한다고 하여 반드시 금전채권 만족에 도움이 된다고 할 수는 없다. 공유물분할의 원칙적 모습은 공유자들의 합의에 의한 협의분할이고, 공유자들 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것이 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 등 참조). 협의가 성립하지 않은 경우의 재판상 분할의 원칙적인 모습은 현물분할이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 각 공유지분이 근저당권의 공동담보로 되어 있는 부동산이 현물로 분할되면, 분할 후 공유자들이 취득하는 각 부동산 역시 근저당권의 공동담보가 되므로, 현물분할로 채무자가 취득하는 부동산을 경매하더라도 경매대가에서 여전히 공동근저당권의 피담보채권 전액을 변제해야 한다. 공동근저당 법리로 인하여 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 사정은 현물분할을 전후로 달라지지 않는다. 그렇다고 하여 채권자가 공동근저당의 목적물인 분할 후 각 부동산에 대하여 일괄경매신청권을 갖는 것도 아니다. 6) 공유물분할청구권은 이러한 모습으로 귀결될 가능성을 포함하고 있는 권리일 뿐이고, 위와 같은 경우를 모두 배제하고 오로지 대금분할만을 요구할 수 있는 ‘대금분할청구권’이 아니다. 그러한 ‘대금분할청구권’은 존재하지 않는다. 법원이 공유물분할의 방법 중 하나인 대금분할을 명함에 따라 공유물 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따른 배당이 이루어져 공동근저당권의 피담보채권이 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 분담되는 것은 ① 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 법원이 물건의 경매를 명할 수 있도록 정한 민법 제269조 제2항과, ② 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정한 민사집행법 제274조 제1항이 함께 적용될 때 발생하는 우연한 결과에 불과하다. 재판에 의한 공유물분할의 경우 법원은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 않고 공유자의 소유지분비율과 사용수익 현황, 공유물의 위치, 면적, 주변상황, 사용가치, 가격 등 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 자유로운 재량에 따라 합리적인 분할의 방법을 정할 수 있다. 법원이 민법 제269조 제2항에서 정한 대금분할을 명할 것인지를 판단할 때에도 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 현물분할로 인하여 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 현저한 감손의 염려가 있는지 여부를 판단하면 되고, 공유물분할의 목적과 취지에서 벗어나 공유자의 채권자가 채권 만족을 얻을 수 있는지 여부를 고려하여 분할의 방법을 정할 것은 아니다. 금전채권자는 위와 같이 공유물분할 과정에서 발생하는 우연한 결과를 이용하여 채권 만족을 얻을 수도 있으나, 법원이 반드시 채권자의 그러한 이익을 보호해야 하는 것도 아니다. 공유물이 원칙적인 방법에 따라 현물로 분할되었을 때 금전채권자가 받아들여야 하는 결과에 비추어 보면, 금전채권자가 바라는 특정한 공유물분할 방법을 전제로 한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않더라도 특별히 부당하다고 볼 수 없다. 7) 일반적으로 권리는 그 행사로 발생하는 법률효과가 특정되어 있지만, 공유물분할청구권의 행사로 인한 법률효과는 그 권리의 행사과정에서 드러나는 공유자들의 자유로운 의사와 법원의 재량적 판단에 의하여 최종적으로 확정된다. 공유자가 공유물분할청구권을 행사하는 경우에는 어떠한 법률효과도 용인한다는 전제에 서 있는 것이다. 공유물분할청구권의 내용이 바로 그러하기 때문이다. 공유물분할청구권을 행사한 사람이 원하지 않는 방법으로 공유물이 분할된다고 하여 그 권리행사를 철회·취소할 수 있는 것이 아니다. 민법은 대금분할이라는 특정한 법률효과가 발생하는 경우에 한정하여서만 공유물분할청구권을 행사하는 것을 알지 못한다. 그 권리가 대위행사된다고 하여 달라질 수 있는 것도 아니다. 8) 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서는 법원이 본안에 관하여 심리하여 가장 합리적이라고 결론을 내린 공유물분할 방법이 무엇이냐에 따라 채권자가 금전채권의 현실적인 이행을 확보할 수 있는지 여부가 달라진다. 그 분할 방법이 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 경우 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 채권자대위소송에서 보전의 필요성이 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하해야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사를 폭넓게 허용하게 되면 이와 같이 본안 전 판단 사항인 소송요건(보전의 필요성)의 구비 여부가 본안에 대한 최종심리 결과에 따라 달라지게 되어 본말이 전도된 기이한 모습이 된다. 법원이 가장 합리적인 공유물분할 방법에 관하여 결론을 내리고도 보전의 필요성이 없다는 이유로 공유물분할을 명하지 못하고 공유물분할청구의 소를 각하해야 한다면, 이는 공유물분할청구 소송의 본질에 반한다. 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사에서 소송요건인 보전의 필요성 여부는 위와 같이 본안판단 사항인 공유물의 분할 방법에 달려 있다. 따라서 공유물분할청구의 소를 각하하는 판결이 확정되더라도 합리적인 분할 방법이 무엇이라는 점에 대해서는 기판력 있는 판단이 없으므로, 채권자는 다시 대금분할이 가능하다고 주장하여 소송요건인 보전의 필요성 흠결을 보완하였다는 이유로 공유물분할청구를 반복하여 제기할 수 있게 된다. 이는 공유자 스스로 공유물분할을 청구하는 경우 법원이 합리적이라고 판단한 분할 방법에 따라 공유물분할이 이루어지고 그로써 공유물분할청구로 인한 법률관계가 종료되는 것과는 전혀 다른 모습으로, 매우 부당하다. 9) 금전채권의 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사는 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다. 가) 공동근저당 때문에 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행이 불가능한 경우, 공유물분할청구권의 대위행사에도 불구하고 공유물 전부가 경매되지 않거나 민법 제368조 제1항이 적용되지 않는다면 금전채권자의 채권 만족을 기대하기 어렵다. 공유물분할청구권 대위행사로 공유물 전부가 경매되는 결과는 채무자뿐만 아니라 공유지분을 보유한 다수 당사자들로부터 공유물을 사용·수익할 권리를 근본적으로 박탈하게 된다. 공유자 중 어느 누구도 공유물의 분할을 희망하지 않는데도 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다. 나) 채무자의 공유지분에 대하여 경매가 이루어지는 경우에는 민사집행법 제140조에 따라 다른 공유자들이 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 공유지분을 우선 매수할 수 있고, 이를 통해서 공유자들 사이의 인적 관계와 공유물에 대한 종전의 사용관계를 유지할 수 있다. 그러나 공유물분할로 공유물 전부가 경매되는 경우에는 다른 공유자들이 공유물에 대한 종전 사용관계를 유지할 수 있는 아무런 수단이 없다. 다) 이에 비해 채권자는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있고, 공유물분할이 책임재산의 증감에는 실질적인 영향을 주지 않음은 앞서 본 바와 같다. 라) 나아가 공유물분할청구에 따라 공유물의 분할을 실현하는 과정에서 공유자들 사이에 협의가 성립하여 현물분할과 같이 채권자의 금전채권 만족에 도움이 되지 않는 방법으로 공유물이 분할되는 경우에는, 채권자로서는 채권자대위권 행사가 무익하게 되고, 공유자들로서는 원하지 않는 시기에 공유물분할을 강요당하는 결과가 되고 만다. 3. 상고이유에 관한 판단과 판례 변경 가. 결국 원고가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다고 본 원심의 판단에는 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 이와 달리 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는 공유자의 금전채권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견이 있다. 5. 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견 가. 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우(이하 ‘이 사건 유형’이라 한다)가 있다. 다수의견이 쟁점 부분에서 서술하였듯이, 이 사건도 여기에 해당한다. 다수의견은 ‘보전의 필요성’이 없다는 등의 이유로 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고, 이는 이 사건 유형에서도 마찬가지라고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 이 사건 유형에서는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다. 이 사건에서 채권자가 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 문제 되고 있다. 채무자가 부동산 공유자로서 가지는 공유물분할청구권이 채무자의 권리에 속함은 분명하다. 따라서 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 것’인지 여부가 문제의 핵심이다. 민법 제404조 제1항에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다. 대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다. 그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다. 이후 대법원은 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에도 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 외에 추가적인 것을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다. 2) 채무자가 무자력 상태에 있으면 원칙적으로 채권자대위권을 행사하여 금전채권을 보전할 필요성이 있으므로, 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있는 경우 금전채권자는 채무자의 권리에 속하는 공유물분할청구권 역시 대위하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 공유자는 다른 약정이 없으면 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조). 공유는 공동소유자 상호 간에 아무런 인적 결합관계 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유 형태로서, 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 이러한 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자가 갖는 재산권 중 하나이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리가 아니다. 공유물분할은 공유자의 재산권이 행사되는 자연스러운 모습 중 하나이고, 공유물분할의 자유는 공유가 다른 공동소유제도와 구별되는 본질적 특징이다. 3) 이 사건에서 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 금전채권의 현실적 이행을 확보할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다. 가) 이 사건에서는 부동산의 각 공유지분 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 책임재산인 ‘채무자의 공유지분’에 대한 강제집행은 현실적으로 불가능하다. 채무자의 공유지분만을 경매하면 민법 제368조 제2항에 따라 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 ‘전액’을 변제해야 하므로 남을 가망이 없다. 이에 따라 채무자의 공유지분에 대한 경매가 이미 무산된 바 있다. 이 사건 아파트의 경우 그 구조, 면적, 공유자들의 소유지분비율, 사용수익 현황 등에 비추어 현물분할이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있으므로, 공유물 전부의 경매를 명하여 대금을 분할하는 것이 가장 합리적인 분할 방법이다. 이러한 경우에 채권자가 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하면, 법원이 공유부동산 전부의 경매를 명하여 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되므로, 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고도 공유자인 채무자에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 채권자는 이를 통해 비로소 금전채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 나) 다수의견은 공동근저당권자가 근저당권을 실행하면 공유물분할에 따른 경매와 같은 효과가 발생할 수 있고 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있으므로, 채권자는 그때까지 기다려 공유지분에 대한 권리를 행사하면 된다고 한다. 그러나 채권자에게 공동근저당권이 실행되거나 변제로 소멸되기만 기다리라는 것은 채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다. 거래 현실에서는 오랜 기간(짧게는 5년에서 길게는 50년)에 걸친 분할상환을 전제로 한 주택담보대출과 같이 피담보채무의 변제기를 장기로 약정하여 근저당권을 설정하는 경우가 있고, 피담보채무가 확정되었는데도 근저당권자가 오랜 기간 근저당권을 실행하지 않는 경우도 찾아볼 수 있다. 보전의 필요성을 판단할 때 채권자대위권 행사가 유일한 권리구제수단일 것을 요하지 않는다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조). 위와 같이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 불가능하게 하는 장애사유가 있어 채무자의 재산권을 대위행사하는 것이 장애사유를 해소하고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 수단이 되는 경우에도 보전의 필요성을 인정할 수 있다. 다) 다수의견은 공유부동산 전부를 매각하더라도 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가하기 어렵고 공유물분할청구권의 대위행사가 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없다고 한다. 그러나 공유물분할에서 현물분할을 하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있듯이 그 분할의 방법에 따라 공유물의 가액이 달라지고, 공유지분만을 매각할 때보다 공유물 전부를 매각할 때 공유지분 자체의 매각금액이 커지는 것이 강제집행의 일반적 현실이기도 하다. 다수의견은 공유물분할청구권 행사의 결과가 실제 책임재산에 미치는 효과를 애써 외면하고 있다. 4) 다수의견은 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하면 실질적으로 일반채권자에게 공동근저당 목적물에 대한 일괄경매신청권을 부여하는 것이 된다고 한다. 그러나 공유물분할청구에 따라 공유물 전부가 경매되더라도 공동근저당권자가 자신의 채권을 우선변제 받는 데에 아무런 지장이 없으므로 공동근저당권자에게 불이익하다고 할 수 없다. 공유자인 채무자 스스로 공유물분할청구를 하여 대금분할이 될 때에도 일괄경매신청과 같은 효과가 나타나는데, 이는 공유지분을 공동근저당 목적물로 한 것에서 비롯된 결과에 불과하다. 이 사건에서 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 다수의견과 같이 보전의 필요성을 인정하지 않는다면, 채권자는 채무자의 책임재산이 있고 그로부터 채권의 만족을 얻을 수 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵게 되고, 채무자는 그 책임재산이 공유재산이라는 이유만으로 일반채권자의 강제집행을 사실상 면하게 되는 반사적 이익을 얻게 되어 정의와 형평에 어긋난다. 일반채권자가 무자력 상태인 채무자의 권리를 대위행사하여 금전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데 필요한 조치를 취할 수 있는 것은 민법 제404조에 기초한 법률상 권리이고, 이를 통해 채권자가 얻는 이익 역시 법률상 이익이다. 공유물분할청구권 대위행사에 따른 법률효과를 일반채권자에게 우연히 부여되는 사실상 이익으로 보는 다수의견은 타당하지 않다. 5) 이 사건에서 책임재산인 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 불가능한 것은 공동근저당권의 목적인 부동산 중 일부가 경매될 경우 근저당권자가 그 경매대가에서 피담보채권 전부를 변제받을 수 있도록 정한 민법 제368조 제2항 전문이 적용되기 때문이다. 그러나 공동근저당권의 피담보채권이 공동근저당 관계에 있는 부동산 중 일부로부터만 변제되는 결과가 반드시 바람직한 것은 아니다. 민법 제368조 제1항은 공동근저당권 목적 부동산의 전체 경매대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자, 후순위 저당권자와 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항 후문은 대위제도를 규정하여 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과를 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동근저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 근저당권자를 보호하고 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 민법 제481조, 제482조는 변제자대위제도를 규정하여 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같도록 물상보증인과 그 채권자를 보호하고 있다. 위와 같은 민법의 태도에 비추어 보면, 공동근저당권자의 이익을 해치지 않으면서 공동근저당권의 목적인 부동산의 경매대가가 동시에 배당되도록 하는 방법이 있다면 이를 허용하는 것이 타당하다. 공유물분할의 자유를 본질적 특징으로 하는 공유관계에서는 채권자대위의 법리에 따른 공유물분할청구가 바로 그러한 방법이 된다. 6) 대금분할에 있어 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조). 이에 따라 재판 실무에서는 현물분할 못지않게 대금분할이 빈번하게 이루어지고 있다. 다수의견은 공유물이 현물로 분할되었을 때의 채권자 지위에 비추어 대금분할 되었을 때의 채권자의 이익을 보호할 필요가 없다고 하나, 이 사건과 같이 애초에 현물분할을 생각하기 어렵고 대금분할이 타당한 경우에는 이러한 비교 자체가 무의미하다. 나아가 민법 제269조 제2항은 공유물 전부를 경매하여 대금을 분할하는 것을 공유물분할의 방법 중 하나로 정하고 있고, 민사집행법 제274조 제1항은 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정하고 있으므로, 공동근저당 관계에 있는 각 공유지분 전부가 공유물분할로 경매되어 동시에 배당될 때 민법 제368조 제1항이 적용되는 결과는 이미 우리 민법과 민사집행법이 예정하고 있는 것이다. 채권자대위권을 행사하는 채권자는 채무자가 스스로 자신의 재산권인 공유물분할청구권을 행사할 때와 동일한 결과를 얻을 뿐이다. 한편 반드시 대금분할의 방법으로 공유물분할이 이루어져야만 채권자가 자신의 채권에 대한 현실적 이행을 확보할 수 있게 되는 것도 아니다. 공유부동산을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 지급하게 하는 방법에 의한 분할(이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할)도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이러한 분할 방법에 따라 다른 공유자들이 공유자인 채무자의 지분을 취득하는 대신 채무자에게는 적절한 가액을 지급하도록 한다면 채권자는 공유자인 채무자가 공유물분할 후 받게 될 금전에 대하여 강제집행을 할 수 있게 된다. 7) 공유물분할청구권을 행사할 때에 공유물이 장차 어떠한 방법으로 분할될지 미리 정해져 있지 않아 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 형태의 공유물분할이 이루어질 수도 있다는 이유를 들어, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 일반적으로 허용하지 않으려는 태도 역시 타당하지 않다. 구체적 사안에서 보전의 필요성 여부를 심사하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할지 여부를 개별적으로 결정하면 충분하다. 법원이 공유물분할로 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다고 판단하는 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 채권자의 무익한 공유물분할청구권 대위행사를 저지할 수 있다. 이에 대해 다수의견은 법원이 공유물분할청구 소송의 본안에 해당하는 분할 방법에 대해 심리한 다음 채권자대위권 행사에 보전의 필요성이 없다고 판단하는 것은 본말이 전도된 모습이라고 한다. 그러나 그러한 모습이 실무에서 특별히 문제 된다고 볼 수 없다. 채권자대위소송에서 보전의 필요성 여부는 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 하는데(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 등 참조), 법원이 본안에 관한 심리와 판단을 마치고도 변론종결 당시에 보전의 필요성이 없음을 이유로 채무자를 대위하여 채권자가 제기한 소를 각하하는 일은 비단 공유물분할청구권이 아닌 다른 권리를 재판상 대위행사하는 경우에도 발생한다. 오히려 다수의견처럼 ‘본안 전 소송요건에 대한 심리’와 ‘본안에 관한 심리’ 단계를 엄격하게 구분하는 태도는 바람직하지 않다. 실무에서는 법원이 분쟁의 일회적, 종국적 해결을 도모하기 위하여 본안 전 소송요건에 관한 심리와 본안에 관한 심리를 함께 하는 경우도 흔히 볼 수 있다. 다수의견은 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서 법원이 합리적인 분할 방법에 관한 심리와 판단을 마쳤는데도 보전의 필요성이 없어 그 내용대로 공유물분할을 명하지 못하는 것도 문제라고 하나, 공유자가 스스로 제기한 공유물분할청구 소송에서도 법원이 합리적인 분할 방법에 관하여 심리와 판단을 마친 다음 소가 취하되거나 공유자들 사이에 협의가 성립함에 따라 공유물분할을 명하는 재판을 하지 못하는 경우가 있으므로, 이 부분 역시 특별히 문제 된다고 볼 것은 아니다. 8) 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사한다고 하여 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 없다. 가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 기본적으로 채무자의 재산권에 대한 일정한 간섭을 전제로 하고, 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결 참조). 민법 제404조 제1항은 ‘부당한 간섭’을 채권자대위권 행사의 소극적 요건으로 정하고 있지도 않다. 따라서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 이유로 채권자대위권 행사를 제한할 것인지 여부는 매우 신중하게 결정해야 할 문제이다. 채권자대위권에서 ‘부당한 간섭’ 문제는 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 요건을 완화할 필요가 있는 사안(위 대법원 2013다71784 판결, 대법원 2014다89355 판결 등 참조) 또는 채무자의 변제 자력과는 무관한 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조)에서 주로 문제 되었다. 채무자에 대한 부당한 간섭으로는 채무자의 권리를 행사하더라도 채권자에게 아무런 도움이 되지 않는 경우와 같이 이른바 권리남용에 해당하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결을 비롯하여 대법원이 채권자대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 된다고 본 사례가 있지만, 그러한 사례에서는 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안에서 채권자대위권 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있는 매우 예외적인 사정들이 있었다. 이러한 예외적 사안에서 인정된 ‘부당한 간섭’을 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 행사요건으로 일반화하는 것은 바람직하지 않다. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 일신전속적 권리를 행사하는 것도 아니고 권리남용에 해당하지도 않는다면 채권자대위권의 행사를 쉽사리 부정해서는 안 된다. 나) 채권자가 채무자의 재산에 관한 형성권을 대위하여 행사한다는 것만으로 곧바로 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 것은 아니다. 대법원은 골프클럽 회원인 채무자의 ‘회원가입계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결 참조), 임대인인 채무자의 ‘임대차계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조), 조합원인 채무자의 ‘조합을 탈퇴할 권리’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 참조) 등에서도 채권자대위권 행사가 가능하다고 판단해 왔다. 다) 공유지분에 대한 강제집행의 경우와 비교해서 공유물분할 경매가 채무자에게 특별히 더 불리하다고 할 수 없다. 오히려 공유지분만을 매각하는 경우보다 공유물 전부를 매각하는 경우에 공유지분 자체의 매각금액이 커질 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 강제집행은 기본적으로 책임재산에 대한 채무자의 처분권 박탈을 전제로 하므로, 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사함으로써 공유지분에 관한 채무자의 처분권이 제한되더라도 채무자에 대한 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다. 라) 공유물분할청구권의 대위행사로 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어지고 공유물 전부를 지분에 따라 사용할 수 있었던 기존의 사용관계가 소멸하더라도 이는 공유자들이 부동산을 단독 소유하지 않고 공유하고 있는 것에 따른 제약일 뿐이다. 공유자 중 한 사람이라도 공유물분할을 희망하면 다른 공유자들이 원하지 않더라도 공유물분할절차는 시작된다. 공유물은 언제든지 분할될 수 있고, 채권자는 채무자가 공유자 중 한 사람으로서 일방적으로 행사할 수 있는 권리를 채무자를 대위하여 행사하는 것이므로, 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어진다는 결과가 공유자들에게 부당하다고 말하기 어렵다. 마) 법원은 공유물분할 청구자의 주장에 구애받지 않고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 공유자 모두를 당사자로 하는 필수적공동소송인 공유물분할청구의 소에서 법원이 심리한 결과 대금분할이 타당하다고 판단하는 경우에 비로소 공유물의 경매가 이루어지게 된다. 채무자가 아닌 공유자들의 공유지분이 경매되는 것은 분할청구권을 행사해서 성립한 법률관계의 한 효과일 뿐이다. 바) 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 공유자 일부의 공유지분이 경매로 매각되는 경우 다른 공유자들의 이익을 보호하기 위한 규정이다. 공유물 전부가 경매되는 대금분할 방법을 전제로 공유물분할이 이루어지는 경우에는 위 규정이 적용될 여지가 없다. 공유물에 대한 기존 사용관계를 유지하기를 원하는 공유자들은 분할협의 과정에서 분할을 청구한 공유자의 지분을 매수할 기회를 가질 수 있다. 법원도 다른 공유자의 기존 사용관계를 유지하는 분할 방법으로 전면적 가액보상에 의한 현물분할을 정할 수도 있다. 나아가 경매에 따른 매각금액이 그 부동산의 시가에 미치지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 공유자들이 직접 경매에 참여하여 저렴한 가격으로 부동산의 소유권을 다시 취득할 수도 있다. 이에 비추어 보면, 공유물 전부가 경매되는 경우 민사집행법 제140조가 적용되지 않는다고 하여 특별히 부당하다고 볼 수 없다. 9) 다수의견은 공유물분할청구권이 채권자대위권 행사의 대상이 될 수 있다고 보면서도, 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고 이 사건 유형에서는 허용할 수 없다고 한다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 예외적 상황은 과연 어떤 것인지 명확히 밝히고 있지 않아 법적 안정성마저 해치므로 찬성하기 어렵다. 나. 그러므로 이 사건 유형에서 공유물분할청구권 대위행사를 허용한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 정당하고, 다수의견과 같이 위 판결의 법리를 변경할 필요가 없다. 다. 다음으로 피고의 상고이유와 이 사건의 결론에 관하여 살핀다. 1) 공유물분할청구권의 대위행사 관련 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 공유지분은 강제집행이 가능하지 않지만 공유물분할의 방법으로 이 사건 아파트를 경매하면 상당한 금액이 공유자인 채무자 소외 1에게 분배될 수 있다고 보아, 금전채권자인 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 또한 공유물분할의 방법으로 대금분할을 선택함에 따라 피고의 공유지분이 함께 경매되더라도 원고의 채권자대위권 행사를 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권 행사의 대상과 보전의 필요성, 권리남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 공유물분할 방법에 관한 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란하고 현물분할이 가능하더라도 분할된 각 부분의 가치가 현저히 저하되며 이 사건 근저당권 때문에 이해관계자들의 권리관계가 복잡해질 우려가 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 채무자의 권리행사 여부와 관련한 상고이유에 대한 판단 원심은 피고가 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 공유지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여, 이를 소외 1이 이 사건 공유지분에 관한 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권의 행사요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4) 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각해야 한다. 라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견 가. 재판의 시작부터 집행에 이르기까지 일련의 과정은 대립하는 당사자들 사이의 이해 충돌의 장이며, 법원은 당사자들의 권리의무 내용과 한계를 명확히 밝혀 다툼을 합리적으로 해결하여야 한다. 이 사건 쟁점과 관련하여서는 공유물분할재판의 실무와 상속재산분할협의에 관한 사해행위취소의 법리를 먼저 살펴볼 필요가 있다. 1) 우선, 공유물분할청구 소송의 실무에서는 민법상 현물분할 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할(이하 본 보충의견에서는 ‘경매분할’이라 한다)하도록 하는 경우가 많다. 현물분할은 법령상 제한이나 대상물의 현황, 이용관계에 비추어 선택하기 어려운 경우가 대부분이고, 이 사건과 같이 분할 대상이 아파트인 경우 역시 현물분할이 거의 불가능하다. 공유부동산을 공유자 일부의 소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 지급하도록 하는 이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할도 관념상으로는 언제든지 가능해 보이지만 실제로는 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다. 이 사건 원심을 비롯하여 경매분할을 허용한 공유물분할 판결에 따라 경매절차가 개시되면, 공유부동산 전체가 시장에 던져져 자금력을 바탕으로 가장 높은 금액을 제시한 사람이 이를 전부 취득하게 된다. 공유지분만을 경매할 때에는 공유자들에게 민사집행법 제140조에 따라 경매물건인 공유지분을 우선 매수할 수 있는 기회가 있지만, 공유물분할을 위한 경매에서는 원칙적으로 공유자들이 최고가매수신고인으로 되지 않고는 공유물에 대한 종전 권리를 유지할 수 없다. 경매절차의 속성상 자금력이 풍부한 측이 매수인이 될 가능성이 더 높으므로 공유자가 아닌 사람이 매수인으로 되고, 공유자들은 공유물의 소유권을 잃게 되는 일이 얼마든지 생길 수 있다. 나아가 공유물분할을 대위 청구하였던 채권자 또는 그와 경제적으로 연결된 측에서 공유물분할소송 과정에서 취득한 정보를 이용하여 경매 부동산을 취득할 가능성이 상존한다. 2) 다음으로, 판례는 피보전채권 발생 후 상속이 개시됨으로써 원래 채무자의 책임재산이 아니었던 상속재산이 생긴 경우에도 채무초과 상태에 있는 채무자가 포함된 공동상속인들의 상속재산분할협의 결과 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한다면 채무자의 기존 재산 처분과 마찬가지로 채권자에 대한 사해행위가 된다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 나. 공유물분할재판의 현실과 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소권 행사 법리가 이 사건 쟁점인 공유물분할청구권의 대위행사와 결합되면 새로운 문제가 생긴다. 즉, 채무자를 포함한 공동상속인들 전원의 의사가 합치된 상속재산분할협의에 따라 상속재산 분할이 완료되었는데도, 채무자가 상속개시 전에 가지고 있던 채무로 인하여 상속재산분할협의에 대한 채권자취소권이 행사됨에 따라 채무자 앞으로 상속재산의 공유지분이 등기됨을 이유로 채권자가 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 그 채무자와 무관한 다른 공동상속인의 상속재산 전부가 경매의 대상이 되어 공동상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다. 이 사건도 이에 해당한다. 이 사건 아파트는 그 소유자이던 소외 2가 2011년에 사망한 다음 공동상속인들 전원의 상속재산분할협의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기 되었다. 원고는 공동상속인인 소외 1에 대한 신용카드이용대금 채권(적어도 1999년 이전 발생)의 전전 양수인이고, 사해행위취소소송의 결과 이 사건 아파트의 7분의 1 지분이 소외 1 앞으로 등기되었다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 아파트나 그 공유지분은 이 사건 피보전채권이 성립할 당시에는 채무자 소외 1의 책임재산이 아니었다. 공동상속인들 사이에 이 사건 아파트 전부를 피고가 단독상속하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어졌는데도 그것이 사해행위라고 하여 공유지분이 채무자 소외 1의 책임재산으로 회복되었을 뿐이다. 더구나 소외 1의 책임재산으로 된 재산은 이 사건 아파트 자체가 아니라 7분의 1 지분에 불과하다. 상속개시 후 공유자인 공동상속인들의 일치된 의사로 상속재산분할협의가 성립되어 피고에게 상속재산의 이전등기가 마쳐졌으니, 공유자들 중 어느 누구도 공유물분할을 원하지 아니하였다고 보인다. 그런데도 소외 1의 일반채권자가 그 책임재산인 이 사건 아파트 7분의 1 지분을 경매하면 남을 가망이 없어 강제집행이 곤란하다는 이유만으로 상속재산인 이 사건 아파트 전체가 경매에 던져지는 것은 피고에게 지나치게 가혹하다. 오히려 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 경우에는 민사집행법의 원칙으로 돌아가 일반채권자는 경매를 실행할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 공유자의 의사에 따른 공유물분할청구가 언제든지 허용된다고 하여 그 공유자의 채권자에 의한 공유물분할청구까지 제한 없이 허용되어야 하는 것은 아니다. 후자의 청구는 보전의 필요성 등을 추가요건으로 하고 있다. 다. 종전 판례를 변경하여 채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없도록 하면, 채무자가 장래의 강제집행을 피하기 위하여 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우에 채권자의 채권회수 기회가 제한되는 불가피한 사례도 있을 것이다. 그러나 채무자가 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우, 만약 채무자에게 다른 책임재산이 있는 등으로 자력이 있다면 채권자의 채권회수에 지장이 없을 것이고, 채무자의 자력이 불충분하여 위 처분행위로 책임재산에 부족을 가져온다면 채권자는 민법 제406조에 의한 채권자취소권을 행사하여 보호받을 수 있을 것이다. 이와 달리 채무자가 지분처분행위 당시에는 자력이 있었는데 이후 무자력에 빠지고 동시에 공유지분에 대한 강제집행마저 곤란하게 되는 상황은 극히 예외적인 경우라고 보아야 한다. 결국 위와 같이 아주 예외적인 경우까지 염려하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 것인가, 아니면 채권회수 기회가 제한될 수는 있더라도 채무자 아닌 공유자를 그 재산이 경매되어 없어질 위험에 놓이지 않도록 보호할 것인가는 법익 형량의 문제라 할 것이다. 라. 이러한 점을 지적해 두는 것으로 다수의견을 보충하는 의견을 개진한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견 가. 일반적으로 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있다면 굳이 채무자의 공유재산에 대하여 공유물분할청구권을 대위행사할 필요가 없다. 그러나 이 사건 유형에서는 채권자의 채권확보를 위한 가장 유효·적절한 수단이 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이다. 다수의견은 공유물분할청구권이 재산권이고 그 행사가 일신에 전속된 권리가 아니어서 채권자대위권의 대상이 될 수 있다고 하면서도, 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 한다. 그런데 다수의견이 들고 있는 그 이유를 살펴보면 공유물분할청구권은 어떠한 경우에도 채권자대위권의 대상이 될 수 없음을 전제로 하고 있는 듯이 보이고, 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우를 상정하기 어렵다. 나아가 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에는 다수의견에서 제시한 이유들이 어떻게 극복될 수 있을 것인지에 대해서 밝히지 않고 있다. 이 점에서 다수의견은 채권자와 채무자 및 다른 공유자들에게 향후 공유물분할청구권의 대위행사가 다투어지는 상황에서 적정한 기준과 예측 가능성을 제시하지 못한 채 불확실성만을 높인다는 비판에서 자유로울 수 없다. 나. 이 사건 유형에서 다수의견에 따라 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않으면, 채무자가 그 책임재산에 공유관계를 형성함으로써 손쉽게 강제집행을 면탈할 수 있게 되는 문제를 해결할 수 없다. 다음과 같은 예를 생각해 볼 수 있다. 가령 채무자가 소유한 시가 1억 원 상당의 부동산에 피담보채무액이 6,000만 원인 근저당권이 설정되어 있는데 채무자가 장래의 강제집행을 염려하여 자력이 충분한 상태에서 미리 그 부동산 중 1/2 지분을 타인에게 이전하여 두면, 일반채권자들은 위 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 된다. 채무자의 공유지분 가액 5,000만 원(= 1억 원 × 1/2 지분)이 근저당권의 피담보채무액 6,000만 원에 미치지 못해 강제집행을 하더라도 남을 가망이 없고, 채무자가 자력이 있는 상태에서 공유지분을 처분하였으므로 채권자들이 채무자의 처분행위를 사해행위라고 하여 취소하기도 어렵기 때문이다. 결국 다수의견에 따르면 담보권이 설정된 부동산을 소유하고 있거나 취득하려는 채무자가 그 부동산을 지분으로 나누어 공유로 등기함으로써 강제집행을 손쉽게 피할 수 있게 된다. 반면 채권자들은 채무자의 책임재산에 대한 공유관계를 해소할 수 있는 수단을 갖지 못한 채 이를 그냥 내버려 둘 수밖에 없다. 이러한 상황이 부당함은 다언을 요하지 않는다. 다. 다수의견에 대한 보충의견은, 공유물분할청구 소송의 실무에서 현물분할의 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하는 경우가 많다는 점을 인정하면서 금전채권 보전을 위하여 공유물분할청구권에 대한 대위행사를 허용할 경우 자력이 풍부한 채권자나 그와 경제적으로 연결된 측이 경매절차에서 공유부동산 전체를 취득할 가능성이 상존한다는 이유를 들어, 채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 주장은 공유물분할을 위한 경매절차가 진행되는 모습 중 어느 한 국면만을 지나치게 부각시켜 염려하는 것에 불과하다. 채권자대위권을 행사하는 채권자가 매수인이 될 수도 있다는 사정은 공유물분할청구권 대위행사를 허용할 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 요소라고 할 수 없다. 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 가능하도록 채권자에게 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용함으로써 공유부동산에 대한 경매절차가 진행될 수 있도록 하는 것과 채권자가 그 경매절차에서 직접 매수인이 될 가능성이 있다는 것은 국면을 달리한다. 공유물분할을 위한 경매절차에서 경매물건인 공유물의 매수인으로 될 수 있는 기회는 누구에게나 공평하게 부여된다. 공유자의 청구에 의한 공유물분할이든 채권자대위에 기한 공유물분할이든 마찬가지이다. 경매절차에서는 공유물을 더 높은 가격으로 취득하려는 사람이 매수인이 되므로, 아무리 자력이 풍부한 사람이라도 경매절차에 참가하는 다른 사람보다 낮은 가격으로 매수신고를 하는 경우에는 매수인이 될 수 없다. 한편 공유물분할을 위한 경매는 공유물을 현물로 분할하기 적절하지 않아 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하기 위하여 진행한다. 공유자들은 단순히 경매를 당하는 것이 아니라 경매가 완료되면 자신의 공유지분에 상응하는 매각대금을 분배받게 된다. 자력이 풍부한 사람이 더 높은 가격을 제시하여 공유부동산을 매수한다면 이는 그 대금을 분배받는 공유자들에게도 이익이 될 수 있다. 만약 공유물이 실제 가치보다 낮은 가격으로 매각될 염려가 있거나 공유자들이 공유물에 대한 권리를 계속 보유하기를 원한다면, 공유자들 역시 경매절차에 참여하여 공유물을 매수하는 방법으로 자신의 권리를 보전할 수도 있다. 공유물분할청구권의 대위행사 허용 여부를 판단할 때 해당 채권자에게 자력이 있는지 여부나 공유물을 누가 매수하는지에 따라 결론을 달리하는 것은 바람직하지 않을 뿐더러 이러한 사정을 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사 자체를 부정하는 논거로 삼는 것은 타당하지 않다. 라. 다수의견에 대한 보충의견은 공유물분할청구권이 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소 법리와 결합되면 상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다고 주장한다. 그런데 위 보충의견도 지적하고 있는 바와 같이, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 이러한 상속재산분할협의는 무자력인 채무자가 자신의 책임재산으로 될 수 있는 상속재산을 그 상속분에 따라 취득하지 않고 다른 상속인들에게 몰아주는 사해행위에 해당하므로 보호할 필요가 없다. 사해행위로 취소되어 원상회복이 된 재산은 채무자의 책임재산이므로 당연히 강제집행이 되도록 하는 것이 일관성 있는 논리이자 법해석이다. 악의의 상속인은 보호할 필요가 없으므로, 그 재산이 상속재산이라고 하여 다르게 볼 수 없다. 공유의 원인이 된 법률관계가 매매로 인한 것인지, 상속으로 인한 것인지, 처음부터 공유관계였는지 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 인한 것인지를 살펴서 그때그때마다 채권자대위권 행사의 허용 여부를 달리할 수 없다. 채권 성립 당시에 채무자에게 그러한 재산이 있었는지 여부도 아무런 문제가 되지 않는다. 마. 이 사건의 구체적 사정에 비추어 보더라도 원고에게 공유물분할청구권 대위행사를 허용하여 일반채권자들이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 하는 것이 공평과 정의 관념에 부합한다. 이 사건에서 소외 1은 채무초과 상태에서 자신의 상속분에 따라 상속재산인 이 사건 아파트의 공유지분을 취득할 수 있었는데도 상속재산분할협의를 하여, 피고에게 이 사건 아파트를 단독으로 상속하게 하였다. 소외 1의 채권자들이 위 상속재산분할협의가 사해행위에 해당함을 이유로 악의인 피고를 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 공유지분이 소외 1의 책임재산으로 회복되었다. 이처럼 사해행위로 일탈되었던 채무자의 책임재산이 회복된 경우에는 일반채권자는 당연히 그 회복된 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 채권자를 해한 악의의 채무자를 보호하는 것이 정당한 채권자의 채권확보보다 법익 형량에서 반드시 우선한다고 할 수 없다. 바. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 |
특허권이나 디자인권의 경우는 발명실시에 대한 독점권으로서 그 대상이 형체가 없을 뿐만 아니라 각 공유자에게 권리를 부여하는 방식의 현물분할을 인정하면 하나의 권리가 사실상 내용이 동일한 복수의 권리로
증가하는 부당한 결과를 초래하게 되므로 성질상 그러한 현물분할은 허용되지 않는다는 것이 대법원 판례의 입장이다 이에 의하면 특허권이나 디자인권은 현물분할을 하는 것이 부적당한 경우로서 경매에 의한 대금
분할을 하는 것이 적절하다.29)
법원은 대금분할을 위해서 공유물을 경매하여야 하는데 이는 대표적인 형식적 경매에 포함된다 이하에서 항을 달리하여 경매절차와 관련한 논점들에 관해 차례로 살펴본다.
| 29) 대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결 |
| 대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결 [공유물분할][공2014하,1797] 【판시사항】 [1] 특허권이 공유인 경우 공유에 관한 민법의 일반규정이 적용되는지 여부(원칙적 적극) [2] 특허법 제99조 제2항, 제4항의 규정 취지 / 특허권의 공유관계에 민법상 공유물분할청구에 관한 규정이 적용되는지 여부(적극) 및 특허권의 성질상 현물분할이 허용되는지 여부(소극) / 디자인권의 경우에도 마찬가지 법리가 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 특허권이 공유인 경우에 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 지분을 양도하거나 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없고 또한 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없는 등[특허법(2014. 6. 11. 법률 12753호로 개정되기 전의 것) 제99조 제2항, 제4항 참조] 권리의 행사에 일정한 제약을 받아 그 범위에서는 합유와 유사한 성질을 가진다. 그러나 일반적으로는 특허권의 공유자들이 반드시 공동 목적이나 동업관계를 기초로 조합체를 형성하여 특허권을 보유한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 특허법에 특허권의 공유를 합유관계로 본다는 등의 명문의 규정도 없는 이상, 특허법의 다른 규정이나 특허의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 공유에 관한 민법의 일반규정이 특허권의 공유에도 적용된다. [2] 특허법(2014. 6. 11. 법률 12753호로 개정되기 전의 것) 제99조 제2항 및 제4항의 규정 취지는, 공유자 외의 제3자가 특허권 지분을 양도받거나 그에 관한 실시권을 설정받을 경우 제3자가 투입하는 자본의 규모·기술 및 능력 등에 따라 경제적 효과가 현저하게 달라지게 되어 다른 공유자 지분의 경제적 가치에도 상당한 변동을 가져올 수 있는 특허권의 공유관계의 특수성을 고려하여, 다른 공유자의 동의 없는 지분의 양도 및 실시권 설정 등을 금지한다는 데에 있다. 그렇다면 특허권의 공유자 상호 간에 이해관계가 대립되는 경우 등에 공유관계를 해소하기 위한 수단으로서 각 공유자에게 민법상의 공유물분할청구권을 인정하더라도 공유자 이외의 제3자에 의하여 다른 공유자 지분의 경제적 가치에 위와 같은 변동이 발생한다고 보기 어려워서 특허법 제99조 제2항 및 제4항에 반하지 아니하고, 달리 분할청구를 금지하는 특허법 규정도 없으므로, 특허권의 공유관계에 민법상 공유물분할청구에 관한 규정이 적용될 수 있다. 다만 특허권은 발명실시에 대한 독점권으로서 그 대상은 형체가 없을 뿐만 아니라 각 공유자에게 특허권을 부여하는 방식의 현물분할을 인정하면 하나의 특허권이 사실상 내용이 동일한 복수의 특허권으로 증가하는 부당한 결과를 초래하게 되므로, 특허권의 성질상 그러한 현물분할은 허용되지 아니한다. 그리고 위와 같은 법리는 디자인권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 [1] 특허법(2014. 6. 11. 법률 12753호로 개정되기 전의 것) 제99조 제2항, 제4항, 제139조, 민법 제262조 [2] 특허법(2014. 6. 11. 법률 12753호로 개정되기 전의 것) 제99조 제2항, 제4항, 구 디자인보호법(2013. 5. 28. 법률 제11848호로 전부 개정되기 전의 것) 제46조(현행 제54조 참조), 제72조(현행 제106조 참조), 민법 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 12. 9. 선고 2002후567 판결(공2005상, 144) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 고려기업 외 1인 (소송대리인 변호사 김은일) 【원심판결】 부산고법 2013. 5. 9. 선고 (창원)2012나2197 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특허권이 공유인 경우에 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 그 지분을 양도하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없고 또한 그 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없는 등[특허법(2014. 6. 11. 법률 12753호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제99조 제2항, 제4항 참조] 그 권리의 행사에 일정한 제약을 받아 그 범위에서는 합유와 유사한 성질을 가진다. 그러나 일반적으로는 특허권의 공유자들이 반드시 공동 목적이나 동업관계를 기초로 조합체를 형성하여 특허권을 보유한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 특허법에 특허권의 공유를 합유관계로 본다는 등의 명문의 규정도 없는 이상, 특허법의 다른 규정이나 특허의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 공유에 관한 민법의 일반규정이 특허권의 공유에도 적용된다고 할 것이다(상표권의 공유에 관한 대법원 2004. 12. 9. 선고 2002후567 판결 등 참조). 그런데 앞에서 본 특허법 제99조 제2항 및 제4항의 규정 취지는, 공유자 외의 제3자가 특허권 지분을 양도받거나 그에 관한 실시권을 설정받을 경우 그 제3자가 투입하는 자본의 규모·기술 및 능력 등에 따라 그 경제적 효과가 현저하게 달라지게 되어 다른 공유자 지분의 경제적 가치에도 상당한 변동을 가져올 수 있는 특허권의 공유관계의 특수성을 고려하여, 다른 공유자의 동의 없는 지분의 양도 및 실시권 설정 등을 금지한다는 데에 있다. 그렇다면 특허권의 공유자 상호 간에 이해관계가 대립되는 경우 등에 그 공유관계를 해소하기 위한 수단으로서 각 공유자에게 민법상의 공유물분할청구권을 인정하더라도 공유자 이외의 제3자에 의하여 다른 공유자 지분의 경제적 가치에 위와 같은 변동이 발생한다고 보기 어려워서 위 특허법 제99조 제2항 및 제4항에 반하지 아니하고, 달리 분할청구를 금지하는 특허법 규정도 없으므로, 특허권의 공유관계에 민법상 공유물분할청구에 관한 규정이 적용될 수 있다. 다만 특허권은 발명실시에 대한 독점권으로서 그 대상은 형체가 없을 뿐만 아니라 각 공유자에게 특허권을 부여하는 방식의 현물분할을 인정하면 하나의 특허권이 사실상 내용이 동일한 복수의 특허권으로 증가하는 부당한 결과를 초래하게 되므로, 특허권의 성질상 그러한 현물분할은 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같은 법리는 디자인권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 2. 이러한 법리에 비추어 보면, 원심이 그 판시 각 특허권 및 디자인권(이하 ‘이 사건 특허권 등’이라고 한다)의 공유자인 원고의 분할청구를 받아들여, 이 사건 특허권 등에 대하여 경매에 의한 대금분할을 명한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 특허권 등의 공유자의 분할청구에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그리고 원고의 피상속인인 망 소외인이 피고들로부터 7,000만 원을 지급받고 이 사건 특허권 등에 관한 지분을 피고들에게 모두 이전하기로 약정하였다는 피고들의 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 이를 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대 |
Ⅳ 매각조건으로서 인수주의 또는 소멸주의의 적용 여부
1. 의의
민법 제269조 제2항의 공유물의 대금분할을 위한 경매는 재산가치의 보전 내지 전환을 목적으로 하여 경매가 행해지는 경우로서 실질적 경매인 강제집행이나 담보권의 실행을 위한 경매와 비교하여 형식적 경매로 분류된다.
형식적 경매에는 그 밖에도 유치권에 의한 경매 공유관계 해소를 위한 경매 자조매각 단주의 경매 타인의 권리를 상실시키는 경매 및 청산을 위한 경매 등이 있는데 형식적 경매절차에 관하여 민사집행법 제24조 제1항은 "유치권에 의한 경매와 민법 상법 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다”고 규정하고 있다.
민사집행법 제24조 제1항이 담보권 실행을 위한 경매를 준용한다 라고 하지 않고 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다 라고 규정한 취지는 의 예에 따른다 라는 법률용어가 문제되는 사항이 기존의 법령이 규율하는 사항과 포괄적으로는 같은 종류이나 엄밀하게는 다른 경우일 때 사용되는 것임에 비추어 공유물 분할을 위한 경매의 성질에 적합한 범위에서 담보권 실행을 위한 경매에 관한 규정들을 적용하라는 것으로 해석된다 이에 따라 공유물 분할을 위한 경매의 취지 목적 및 법적 성질 등을 살펴 담보권 실행을 위한 경매 규정의 적용 범위를 검토할 필요가 있는 것이다.
현행 민사집행법은 부동산에 관한 담보권 실행을 위한 경매에서 부동산 위에 존재하는 제한물권 등의 부담은 매수인이 인수하는 것이 아니라 매각에 의해 소멸하는 것을 원칙으로 한다 (민사집행 제268조, 제91조 제 2-4항)
공유물 분할을 위한 경매에 담보권 실행을 위한 경매 규정을 어느 범위에서 적용할 것인가는 매각조건으로서의 인수주의 또는 소멸주의를 적용할 것인가의 문제를 관건으로 한다 어느 입장을 취할 것이냐에 따라 배당절차의 실시 여부 및 배당요구의 허용 여부 등이 결정되는데 이하에서는 관련 판례와 학설을 살펴보도록 한다.
| 제268조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다. 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. |
2. 대법원 판례의 입장
대법원 판례는 "공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사 확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더
러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할
소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, ...... 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매
각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다 다만 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다.”30)고 판시하여 소멸주의를 원칙으로 하되 예외적으로 법원이 필요하다고 인정하는 경우에는 인수주의에 의할 수도 있음을 밝히고 있다.31)
| 30) 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 31) 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결은 유치권에 의한 경매 에 있어서도 “민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다" 고 하여 소멸주의가 원칙이며 예외적으로 인수주의에 의할 수 있음을 판시하였다. |
| 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 [가등기회복등기][공2009하,1963] 【판시사항】 민법 제269조에 의하여 실시되는 ‘공유물분할을 위한 경매’가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하는지 여부(원칙적 적극) 및 위와 달리 그 부담을 매수인에게 인수시키는 경우 집행법원이 취할 조치(=매각조건 변경결정과 고지) 【판결요지】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다. 【참조조문】 민법 제269조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제4항 참조), 제623조(현행 민사집행법 제111조 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조), 제734조(현행 민사집행법 제274조 참조) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박두환) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 25. 선고 2005나81214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다. 그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 1이 10분의 1 지분, 제1심 공동피고 제1심 공동피고 1이 10분의 9 지분으로 공유하고 있던 사실, 제1심 공동피고 1의 공유지분에 관하여 소외 2 명의의 가압류등기 및 원고 명의의 가등기가 순차로 마쳐진 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하여, 법원으로부터 ‘이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 공유지분비율대로 분배한다’는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실, 그에 따라 실시된 경매절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납한 사실, 그 후 경매법원의 촉탁에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 원고의 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매절차에서 매수인이 위 가압류 등을 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 이 사건 부동산 위의 부담은 피고가 이 사건 부동산을 경락받음으로써 소멸하므로, 경매법원이 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 위 가등기의 말소를 촉탁한 조치에는 아무런 잘못이 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 위 가등기가 소멸되지 않고 피고에게 인수되어야 함을 전제로 피고에 대하여 위 가등기의 회복등기절차에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
| 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극) [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부 (소극) [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437) 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조). 그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
3. 학설
가. 소멸주의설
형식적 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시하도록 되어 있는 이상 형식적 경매의 성질에 반하지 않는 한 그 경매에도 위 규정이 적용되는 것은 당연하고 또 만일 인수주의를 채택하여 저당권의 부담이 있는 부동산을 부담이 있는 대로 매수인에게 인수시켜 매각하면 매수의 신청을 거의 기대할 수 없으므로 매각의 실효를 거두기 위해서는 위 규정의 적용을 긍정할 필요가 있다고 한다.32)
| 32) 법원행정처 법원실무제요 민사집행법 부동산집행 2014, 721 면 |
나. 인수주의설
형식적 경매는 현금화 그 자체를 목적으로 할 뿐 별도로 청구권의 만족 또는 실현이라는 단계에까지 나아가지 아니하므로 목적 부동산에 부담이 있으면 부담이 있는 대로 평가하여 매수인에게 이를 인수시키는 조건으로 현금화를 하면 족하고 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서와 같이 민사집행법 제91조 제 2-4항을 적용할 것이 아니라고 한다. 33)
| 33) 법원행정처 법원실무제요 민사집행법 부동산집행 2014, 721 면 |
다. 절충설
광의의 형식적 경매를 "현금화를 위한 형식적 경매" 와 "청산을 위한 형식적 경매" 로 나누어 후자 (한정승인 재산분리에 상속채권자나 수증자에게 변제하기 위하여 상속재산의 경매 파산재단에 속하는 부동산에 대한 경매)와 같이 당해 재산으로부터 변제를 받을 수 있는 각 채권자에 대하여 일괄하여 변제함을 목적으로 행하여지는 경매의 경우에는 위 민사집행법 제91조 제2-4항의 적용을 긍정하여야 할 것이나 그 외의 형식적 경매 즉 단순히 현금화 그 자체만을 목적으로 하는 형식적 경매에서는 위 규정의 적용을 부정할 것이라고 한다. 이 견해에 의하면 청산을 위한 형식적 경매는 매각대금으로 당해 부동산 위에 담보권이 있는 채권자를 포함하여 당해 재산으로부터 변제받을 수 있는 모든 채권자에게 대하여 일괄하여 변제할 것을 궁극적인 목적으로 하는 것으로서 당해 부동산 위의 부담도 변제 등으로 소멸시키는 것이 오히려 경매 본래의 목적에 부합하는 것이고 다만 인수주의를 취하는 경우에는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 부동산상의 부담이 소멸하지 않음을 기재하여 매수신청인 등이 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우처럼 당연히 소멸하는 것으로 판단하지 않도록 하여야 한다고 한다. 이 견해에 의하면 공유물 분할에 의한 경매는 청산을 위한 경매가 아니라 현금화를 위한 경매에 속하므로 인수주의에 의하여야 할 것이다.34)
| 34) 법원행정처 법원실무제요 민사집행법 부동산집행 2014, 722 면 |
4. 검토
가. 문제의 소재
소멸주의설은 민사집행법 제24조 제1항을 근거로 하나 동조가 '준용한다고' 하지 않고 '예에 의한다'고 한 이상 공유물 분할에 의한 경매에 저당권 실행을 위한 경매에 관한 규정을 어느 범위에서 적용할 것인가는 법해석의 문제가 된다 즉 우리와 민사법 체계가 유사한 독일이 인수주의를 취하고 있는 등 소멸주의 또는 인수주의는 정책 결정의 문제로서 반드시 어느 한쪽이 옳다고 할 수 없는 것이다.
그렇다 하더라도 저당권 실행을 위한 경매에서 소멸주의 원칙을 취하는 이상 해석을 통하여 소멸주의와 대립하는 입장인 인수주의를 일률적으로 적용하는 것은 예에 의한다 고 한 민사집행법 제24조 제1항의 문언
상 해석 가능한 범위를 벗어나는 것이라고 생각된다.
결국 소멸주의를 어느 범위에서 적용할 것인가의 문제로 되는데 공유물 분할에 의한 경매와 저당권 실행을 위한 경매는 경매절차의 취지와 목적 관련자들의 이해관계가 다르므로 민사집행법 제24조 제1항의 해석을 통해 저당권 실행을 위한 경매에 관한 여러 규정 중에 공유물 분할에 의한 경매에 적용할 규정의 범위를 결정할 필요가 있다.
이하에서는 공유물 분할에 의한 경매에서 목적 부동산 위의 부담인 권리의 유형에 따른 각각의 경우를 구체적으로 살펴보도록 한다.
나. 공유지분상의 저당권
(1) 3 다른 공유자나 제 자가 공유물을 경락받은 경우
1) 물상대위 가부
공유물의 지분에만 저당권이 설정된 후에 그 부동산을 원물분할하는 경우 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다는 것이 판례의 입장이
다.35)
| 35) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결 |
| 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결 [배당이의][공2012상,660] 【판시사항】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부 (적극) [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있는지 여부(적극) 및 이때 우선변제받을 수 있는 범위 (=피담보채권액 전부) [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 위 일부 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다. [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다. [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 병은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제269조, 제358조 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결(공1993상, 719) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다. 한편 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 설정된 사실(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다), 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였던 사실, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 4는 이 사건 대지 위에 총 9세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마친 사실, 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 준 사실, 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청한 사실, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 이 사건 각 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 이 사건 집합건물의 대지권의 목적이 되었다 하더라도 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로 피고는 이 사건 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그리고 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보에 해당한다 할 것인데 공동담보 중 일부인 이 사건 전유부분 중 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우이므로 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다. 원심이 같은 취지로 판단하면서 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미치므로 이 사건 세대의 대지권 매각대금에 관하여도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권액의 1/9에 한하여 우선변제권이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 |
원물분할이 아니라 대금분할의 경우에도 저당권은 경매를 통하여 지분권자인 공유자에게 지급될 대금 위에 존속하는가가 문제되는데 이는 대금 위에 물상대위를 인정할 것인가의 문제이기도 하다.
물상대위라 함은 저당권 질권 등의 담보물권은 목적물의 교환가치를 목적으로 하는 권리이므로 저당물이 멸실 훼손 또는 공용징수의 대상이 되더라도 그것의 교환가치를 대표하는 것이 존재하는 때에는 그 대표물
위에 권리를 존속시키고자 하는 제도이다 민법은 물상대위에 관한 규정을 동산질권36)에 두고 권리질권37)과 저당권38)에서 준용하고 있다.
| 36) 민법 제342 조 37) 민법 제 355 조 38) 민법 제 370 조 |
| 제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다. 제355조(준용규정) 권리질권에는 본절의 규정외에 동산질권에 관한 규정을 준용한다. 제370조(준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다. |
민법 제342조가 물상대위가 가능한 경우를 멸실 훼손 또는 공용징수로 명시하고 있는 것과 관련하여 공유물 분할을 위한 경매에 있어서도 예컨대 경락대금 위에 물상대위가 성립할 수 있는 것인지 검토를 요한다.
주의할 점은 대표물이 물건이 아니라 금전인 경우에는 담보물권의 설정자가 가지는 금전에 대한 청구권 위에 물상대위가 인정되므로,39) 공유 물의 분할을 위한 경매에서도 물상대위가 가능하다면 공유자의 경락대금
에 대한 청구권 위에 물상대위가 인정된다는 것이다.
| 39) 송덕수 신민법강의 박영사 2014, 792 면 |
물상대위의 가부에 관련한 사례로서 공용용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 에 따라 저당권이 설정된 토지의 취득에 관하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의가 성립된 경우 물상대위권 행사가 가능한지 문제되었는데 판례는 위 협의취득이 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 토지수용법상의 공용징수에 해당되지 않기 때문에 저당목적물의 소유권이 이전되었다 할지라도 저당권이 저당목적물에 추급할 수 있으므로 협의에 따라 지급받을 보상금 (실질은 매매대금) 에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다고 판시하였다.40)
저당목적물의 교환가치가 현실화된 경우라 할지라도 물상대위는 본래의 저당목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이므로 저당권이 목적물에 추급할
수 있는 경우에는 물상대위가 인정되지 않는다는 데에 학설과 판례가 일치하는데 이는 저당목적물의 교환가치가 현실화되더라도 물상대위의 요건에 해당하지 않으면 저당권이 목적물에 추급할 수 있다는 의미로도 새
길 수 있을 것이다.
위 판례는 물상대위가 가능한 경우를 민법 제342조가 명시하고 있는 멸실 훼손 또는 공용징수 로 제한하는 취지이므로 이에 의하면 매매나 임대차 등과 같은 경우에는 물상대위가 인정되지 않으며 매매나 임대차의 경우에는 저당권의 효력이 여전히 저당물에 미치게 되고 매각대금이나 차임에 대하여 물상대위를 할 수 없다는 결론에 이른다.41)
위 판례에 따라 물상대위가 허용되는 경우를 멸실 훼손 또는 공용징수에 제한하면 공유물 분할을 위한 경매에는 물상대위를 인정할 수 없다.
| 40) 대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2109 판결은 민법 제370조 제342조에 의하면 저당권은 저당물의 멸실 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여서도 행사할 수 있다고 규정하고 있는바 이런 물상대위는 본래의 저당목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이지 그 저당목적물의 교환가치가 현실화된 경우라도 목적물에 추급할 수 있는 경우에는 물상대위가 인정되지 아니함은 이론의 여지가 없다고 할 것이다 그런데 위에서 본 바와 같이 본건 토지에 관한 위 특례법에 따른 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 토지수용법상의 공용징수에 해당되지 아니하므로 본건 토지의 소유권이 피고에 이전된다 할지라도 저당권자인 원고는 저당권으로서 본건 토지에 추급할 수 있다 할 것이니 위 소외인이 협의에 따라 지급받을 보상금 (실질은 매매대금)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다고 할 것이라고 판시하였다. 41) 송덕수 앞의 책 792면 |
| 대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2109 판결 [전부금][집29(2)민,11;공1981.7.15.(660) 13970] 【판시사항】 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 토지의 협의취득에 따라 토지소유자가 받을 보상금에 대한 동 토지의 저당권자의 물상대위의 가부(소극) 【판결요지】 공용용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따라 저당권이 설정된 토지의 취득에 관하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의가 성립된 경우에 동 토지의 저당권자는 토지소유자가 수령할 보상금에 대하여 민법 제370조 제342조에 의한 물상대위를 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제370조, 제342조, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사제일은행 소송대리인 변호사 이수영 【피고, 피상고인】 서울특별시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 임갑인 【원심판결】 서울고등법원 1980.7.25. 선고 80나419 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 피고가 시행하는 종로구 원남동 일대의 가각정리 사업구역 내에 포함되어 있는 본건 토지에 관하여 그 소유자 소외인과의 사이에 토지취득에 관하여 성립된 협의는 토지수용법상의 협의가 아니라 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따른 협의로 인정하였는바, 기록을 살피건대, 그 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하였거나 심리미진이나 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없다. 2. 민법 제370조, 제342조에 의하면 저당권은 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여서도 행사할 수 있다고 규정하고 있는바, 이런 물상대위는 본래의 저당목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이지 그 저당목적물의 교환가치가 현실화된 경우라도 목적물에 추급할수 있는 경우에는 물상대위가 인정되지 아니함은 이론의 여지가 없다고 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 본건 토지에 관한 위 특례법에 따른 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 토지수용법상의 공용징수에 해당되지 아니하므로 본건 토지의 소유권이 피고에 이전된다 할지라도 저당권자인 원고는 저당권으로서 본건 토지에 추급할 수 있다 할 것이니 위 소외인이 협의에 따라 지급받을 보상금(실질은 매매대금)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다고 할 것이다. 소론은 본건 토지는 도로화 되었다는 전제에서 도로에 대하여는 도로법 제 5 조에 따라 사권의 행사를 할 수 없어 그 토지에 설정된 저당권을 행사할 수 없게 되었으니 보상금에 대하여 물상대위를 인정하여야 한다는 것이나 도로법상의 도로부지가 되기 위하여서는 도로법 소정의 노선인정과 구역결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획 결정 기타 제반절차를 거쳐야 하는바( 당원 1979.4.10. 선고 79다161 판결 참조)본건에 있어 그런 절차를 밟았다고 볼 자료가 없으므로 이를 도로라 할 수 없어 저당권의 행사가 제한되었다고도 볼 수 없으니 이런 취지에서 물상대위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 물상대위에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다. 그러므로 논지 이유없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창 |
2) 소멸주의의 적용
물상대위가 인정되지 않는다면 공유지분의 저당권자는 경매 이후에도 공유지분 위의 저당권을 주장할 여지가 있는 것처럼 보이나 공유물 분할을 위한 경매절차에 소멸주의를 적용하면 물상대위의 가부와 무관하게 저당권자는 매수인을 상대로 공유지분에 대한 저당권의 존속을 주장할 수 없게 된다.
(2) 저당권 설정자인 공유자가 경락받은 경우
이에 대해서는 학설의 논의나 판례가 없으나 공유물 분할을 위한 경매를 통해 저당권은 저당권설정자의 종전의 지분비율대로 공유물에 대하여 효력이 미친다고 보아야 할 것이다 이 경우에도 소멸주의에 의하여 저당권자가 매각대금에서 배당을 받아야 한다고 한다면 저당권자는 본인의 의사와 무관하게 저당권 실행을 강요받는 모양이 되는데 단독소유자가 된 저당권설정자와의 관계에서 이는 불공평한 결과가 되기 때문이다.
다. 공유지분상의 지상권 지역권 전세권 및 등기된 임차권 등 용익권
저당권 실행을 위한 경매에서는 지상권 지역권 전세권 및 등기된 임차권 등 용익권 등이 저당권 압류채권 가압류채권에 대항할 수 없는 후순위일 경우에는 매각에 의해 소멸되나 선순위일 경우에는 전세권자가 배당요구를 선택하는 예외를 제외하고는 매수인이 인수하여야 한다 (민사집행법 제91조 제3-4항) 또한 저당권 실행을 위한 경매에서는 주택의 인도를 받고 주민등록 전입신고를 마친 대항력 있는 주택임차인의 임차권 및 사업자등록신청을 하고 상가건물인차인의 임차권 등은 등기하지 않아도 주민등록 전입신고 및 사업자등록신청이 수리된 다음날부터 등기된 임차인과 같은 대항력을 취득하며 대항력을 갖춘 시기가 언제이냐에 따라 위의 등기된 임차권과 같이 매각에 의해 소멸되거나 매수인에게 인수된다.
그런데 공유물 분할을 위한 경매에 있어서는 우선순위를 정할 수 있는 기준 자체가 존재하지 않기 때문에 일괄하여 소멸주의 또는 인수주의에 의할 수밖에 없을 것으로 보인다.
판례에 따르면 공유물 분할을 위한 경매에 있어서 소멸주의를 원칙으로 하므로 위와 같은 용익권은 매각에 의하여 소멸된다.
다만 용익권설정자인 공유자가 매수인이 되는 경우에는 용익권설정계약에서 공유물 분할에도 불구하고 용익권이 존속한다는 취지의 계약을 체결할 수 있을 것인데 이러한 계약은 유효하다고 볼 것이다.
라. 유치권
유치권은 그 본래적 효력으로서 목적물을 점유하면 유치의 효력에 의해 피담보채무를 변제받을 때까지 매수인에게 공유물의 인도를 거절할 수 있는데 민사집행법 제91조 제5항에 의해 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다.
여기서 변제할 책임이 있다 는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의
인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다는 것이 대법원 판례이다.42)
| 42) 대법원 2014. 12. 30. 자 2014마1407 결정 |
| 대법원 2014. 12. 30.자 2014마1407 결정 [채권압류및추심명령결정에대한즉시항고][미간행] 【판시사항】 [1] 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리를 집행의 목적으로 할 수 있는지 여부 (소극) [2] 유치권자가 경매절차의 매수인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극) [3] 갑 주식회사 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 을 법인이 위 부동산을 매수하였고, 병 주식회사가 갑 회사로부터 지급받을 공사대금이 남아있다고 주장하면서 위 부동산에 대하여 유치권을 행사하였는데, 병 회사의 채권자인 정이 ‘병 회사가 위 부동산을 을 법인에 인도해줌과 동시에 을 법인으로부터 지급받을 채권’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 사안에서, 병 회사의 위 권리가 피압류적격이 있다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제223조, 제229조 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제223조, 제229조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결(공1989, 107) [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 【전 문】 【채 권 자】 채권자 【채 무 자】 주식회사 푸른종합건설 【제3채무자, 재항고인】 의료법인 성덕의료재단 【원심결정】 부산지법 2014. 7. 10.자 2014라351 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 재산적 가치가 있는 것이라도 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리는 집행의 목적으로 할 수 없다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 등 참조). 한편 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 참조). 기록에 의하면 (1) 신청외 주식회사 애듀파워(이하 ‘신청외 회사’라 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대한 울산지방법원 2013타경13193 부동산임의경매 절차에서 제3채무자가 이를 매수한 사실, (2) 채무자는 신청외 회사로부터 지급받아야 할 공사대금(이하 ‘이 사건 공사대금’이라 한다)이 남아있다고 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하면서 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라 한다)을 행사한 사실, (3) 한편 채권자는 채무자를 상대로 부산지방법원 2012가합17175호로 공사대금 청구의 소를 제기하여 2013. 4. 4. 전부 승소판결을 받았고 그 판결이 2013. 4. 30. 확정된 사실, (4) 채권자가 2014. 4. 8. 위 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 ‘채무자가 이 사건 부동산을 제3채무자에게 인도해줌과 동시에 제3채무자로부터 지급받을 채권’에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 신청한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 채무자가 이 사건 부동산에 대한 진정한 유치권자라 하여도, 채무자로서는 매수인인 제3채무자에 대하여 적극적으로 이 사건 공사대금의 변제를 청구할 수 있는 채권은 없고, 매수인인 제3채무자에 대하여 이 사건 공사대금의 변제가 있을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이며, (2) 비록 이와 같이 채무자가 유치권 행사 과정에서 제3채무자로부터 이 사건 공사대금을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 이 사건 공사대금에 관한 채권을 소멸시키는 것이고 또한 이 사건 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 이 사건 유치권 내지는 그 피담보채권인 이 사건 공사대금 채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이라고 봄이 타당하다. 그럼에도 이와 달리 원심은, 채무자의 위와 같은 권리가 피압류적격이 있다고 잘못 판단하여 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 받아들인 제1심결정을 그대로 유지하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 피압류채권의 적격에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 |
마. 소결
민사집행법 제24조 제1항의 문언해석상 공유물 분할을 위한 경매에는 원칙적으로 소멸주의가 적용되어야 하므로 공유물 위의 부담이 되는 권리의 종류를 묻지 않고 경매를 통해 소멸되고 매수인에게 인수되지 않는 것이 원칙이다 다만 부담이 되는 권리가 공유지분상의 저당권인 경우에는 지분권자인 공유자에게 지급될 경락대금 위에 저당권이 존속하는가, 즉 물상대위가 인정될 것인가의 문제가 있는데 물상대위를 민법 제342조가 명시하고 있는 멸실 훼손 또는 공용징수의 경우에만 허용하는 것으로 해석한다면 공유물 분할을 위한 경매의 경우에는 물상대위가 인정되지 않을 것이다 또한 저당권 설정자인 공유자가 매수인인 경우에는 저당권자와의 관계에서 형평성을 고려하여 저당권은 소멸하지 않고 저당권설정자의 종전의 지분비율대로 공유물에 효력이 미친다고 보아야 할 것이다.
공유지분상의 지상권 지역권 전세권 및 등기된 임차권 등 용익권은 우선순위를 따지지 않고 공유물 분할을 위한 경매절차를 통해 소멸하며 유치권은 유치권 본래적 효력에 의하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까
지 매수인에 대하여 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있다.
Ⅴ 배당절차의 개시 여부
1. 견해의 대립
공유물 분할을 위한 경매절차에 관한 소멸주의 또는 인수주의의 적용 여부에 관한 입장에 따라 다음과 같이 견해가 대립한다.
가. 긍정설
소멸주의설은 공유물 분할을 위한 경매에 소멸주의의 적용을 긍정하는 이상 매각으로 인하여 소멸하는 담보권을 가진 채권자에 대하여는 배당을 하여야 할 것이라고 한다.43)
| 43) 법원행정처 법원실무제요 민사집행법 부동산집행 2014, 726 . 면 |
나. 부정설
공유물 분할의 경매절차에 관하여 인수주의설의 입장에서 서면 매수인이 공유물 위의 부담을 인수하여야 하므로 배당절차가 필요하지 않다 광의의 형식적 경매를 청산을 위한 경매와 현금화를 위한 경매로 나누는
절충설의 입장에서도 공유물 분할을 위한 경매가 속한 현금화를 위한 경매에는 소멸주의가 적용되지 않으므로 배당절차가 필요없다고 한다.44)
| 44) 법원행정처 법원실무제요 민사집행법 부동산집행2014, 727 면 |
2. 대법원 판례
공유물 분할을 위한 경매에 대한 판례는 없으나 마찬가지로 형식적 경매에 속하는 유치권을 위한 경매에 관해서는 배당절차를 인정한다. 즉, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결은 "민법 제322조 제1항에
의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도
허용되며 유치권자도 일반채권자와 동일한 순위로 배당받을 수 있다" 는 취지로 판시하였다.45)
| 45) 대법원 2011. 6. 15. 자 2010마1059 결정 ; 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정도 동일한 취지임. |
| 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극) [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부 (소극) [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437) 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조). 그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
| 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극) [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부(원칙적 소극) [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다. [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다. [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조). 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다. 그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다. 2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다. 그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복 |
3. 검토
유치권을 위한 경매는 공유물 분할과 같이 형식적 경매에 속하므로 위 판례를 참고하는 것은 의미가 있을 것이다 그런데 유치권을 위한 경매는 경매의 신청인이 유치권자로서 피담보채권이 보유하고 있기 때문에 채권
의 만족을 위해 배당절차를 개시하여 배당요구를 허용할 필요가 있다는 점에서 공유물 분할을 위한 경매와 성질을 달리한다 그러나 공유물 분할을 위한 경매절차에서도 공유지분상에 저당권 질권 등 담보물권이 설정되어 있는 경우에는 소멸주의에 따라 담보물권이 소멸되므로 배당절차를 개시하는 것이 타당할 것이다.
Ⅵ 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차와의 관계
민사집행법 제274조 제2-3항은 형식적 경매절차의 진행 중 경매 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 형식적 경매절차를 정지하고 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행하도록 하며 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 다시 형식적 경매절차를 계속진행하도록 규정하고 있어 강제경매 또는 저당권 실행을 위한 경매와 형식적 경매가 경합하는 경우에는 시간적 선후에 관계없이 전자를 우선시키고 있다.
다만 공유물 분할을 위한 경매로서 물건을 압류한 후 절차 진행 중 공유자 1 인에 대한 채권자가 그 공유물의 지분에 대하여 강제집행을 신청할 수 있는데 이때는 뒤에 개시된 강제집행절차에서는 물건의 일부에 대해서만 집행을 하는 것이므로 물건의 전체를 집행목적으로 하는 공유물 분할을 위한 경매에서 목적물 전체를 매각한다.46)
| 46) 법원행정처 법원실무제요 민사집행법 부동산집행 2014, 730 면 |
Ⅶ 맺으며
공유물분할청구소송에 있어서 대금분할을 위한 경매는 유치권을 위한 경매와 더불어 대표적인 형식적 경매에 속한다 비공식적인 통계에 의하면 전체 경매절차에서 형식적 경매가 차지하는 비율은 약 5%에 해당한
다고 한다.
공유물분할 청구소송과 대금분할을 위한 경매라는 주제가 다소 협소하기는 하나 관련 쟁점을 전반적으로 정리해 봄으로써 공유관계 형식적 형성의 소 및 형식적 경매 등의 법률관계의 본질을 음미해 볼 수 있는 계기가 되기를 바란다.
'경매관련서적 > 유치권-지상권-기타 논문' 카테고리의 다른 글
| 구분건물의 토지지분만의 경매에서의 문제점과 그 해결방안- 박재승(2017) (0) | 2023.12.12 |
|---|---|
| 유치권자의 인도거절권에 관한 피압류 적격성 여부- 장건 (2017) (1) | 2023.12.12 |
| 부동산 이중매매와 배임죄에서 ‘타인의 사무- 물권변동의 형식주의와 신임관계를 중심으로 -이정민 (2021) (0) | 2023.12.07 |
| 명의신탁 유형론 - 박재혁 (2009) (0) | 2023.12.06 |
| 집합건물의 전유부분만을 경매로 취득한 자로부터 그 전유부분을 양수한 자가 해당 대지공유지분권을 무상으로 취득할 수 있는지 여부-송명호 (0) | 2023.12.05 |