명의신탁 유형론 - 박재혁 (2009)

명의신탁 유형론 - 박재혁 

 

초록 ; 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 제4조는 명의신탁약정 및 명의신탁약정에 따라 행하여지 등기에 의한 부동산물권변동은 무효로 한다고 규정하고 있다. 

  2자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁약정 당사자와 물권변동의 당사자가 일치하므로 이렇게 규정하더라도 별 문제는 없다 할 것이나, 3자간 등기명의신탁 및 계약명의신탁의 경우에는 명의신탁약정 당사자와 물권변동의 당사자가 일치하지 않는다. 여기에서 많은 문제가 파생된다. 특히 법 제12조는 법시행 전의 명의신탁의 경우에도 유예기간 경과 후에는 명의신탁약정 등의 효력에 관하여 제4조에 의한다고 규정하고 있는 바, 위 조항에 해석과 관련하여 대법원은 논리가 모순된 판결을 선고하였다. 

  필자는 위 대법원 판단은 그 결론에 있어서 정당하다고 본다. 다만, 법 시행 전의 명의신탁에 관하에 법 시행 후의 유형론에 따라 달리 판단할 필요는 없다고 할 것이고, 혀냊 명의신탁을 둘러싼 혼란을 해소하기 위해서는 입법의 개선이 필요하다는 결론에 이르렀다. 

제4조(명의신탁약정의 효력)   ① 명의신탁약정은 무효로 한다.  ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.  ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.  [전문개정 2010.3.31] 제12조(실명등기의무 위반의 효력 등)   ① 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 지난 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조를 적용한다.  ② 제11조를 위반한 자에 대하여는 제3조제1항을 위반한 자에 준하여 제5조, 제5조의2 및 제6조를 적용한다. <개정 2016.1.6>  ③ 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따른 등기를 한 사실이 없는 자가 제11조에 따른 실명등기를 가장하여 등기한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다.  [전문개정 2010.3.31]

 

 

Ⅰ 문제의 제기 

 

1. 명의신탁의 법리는 근대민법이 도입된 일제초기부터 판례이론으로 발전된 것이라고 한다. 1) 한편, 정부는 부동산투기, 탈세 등 명의신탁을 금지하기 위한 대책으로 1990년 '부동산등기특별조치법'에 일부 조문을 두어 규율하다가, 이에 대한 전반적인 조치로써 1995년 '부동산실권리자명의등기에 관한 법률'2)을 제정하여 오늘에 이르고 있다. 

1) 정상현 "명의신탁약정의 효력과 신탁재산에 반환여부에 대한 법리 재검토" 성균관법학 제19권 제1호 (2007) 146면  2) '이하 부동산실명법' 또는 '법'이라고 한다.

 

  2. 올해가 2009년이나, 부동산실명법 제정 이후 10년이 훨씬 더 지났다. 명의신탁을 둘러싼 법률분쟁은 법 시행 후 많은 시간이 지났음에도 여전히 계속되거 있고, 소유권 자체가 소멸시효에 걸리지 않는 권리인 까닭에 특히 법 시행 이전의 명의신탁을 주장하며 소유권반환을 구하는 소송은 앞으로도 계속될 것으로 보인다. 

 

  3. 대법원은 수많은 판결례를 통하여 법 시행 초기의 혼란을 수습하고, 이제 명의신탁재산의 반환방법에 관한 판례이론도 정립되었다고 할 수 있다. 그러나 대법원의 판례에 대하여는 적지 않은 비판론이 제기되고 있고, 필자 역시 대법원의 판례이론에 문제가 있다고 생각한다. 

 

  4. 필자의 소견으로는 이 몬든 혼란의 원인이 명의신탁 유형론에 집착한 데 있다고 보므로, 먼제 명의신탁 유형론을 살펴보고 미흡한 필자의 생각을 정리하고자 한다. 

 

 

Ⅱ 명의신탁 유형 

 

  1. 법 제정 이전, 우리 판례이론은 명의신탁의 유형을 특별히 논하지 아니하였다. 명의신탁은 그 주돈 논의가 이른바 소유권의 관계적 귀속론, 즉 명의신탁의 대내적 관계와 대외적 관계를 모순 없이 살명해 내는 것이었으므로 명의신탁의 유혀에 특별한 관심을 기울일 필요가 없었다. 

  물론, 당시의 문헌에 의하더라도 2자간 명의신탁, 3자간 명의신탁3) 및 상호명의신탁으로 유형화할 수 있기는 하다. 그러나, 이러한 분류는 명의신탁이 발생하는 다양한 경우를 이해하는데 도움이 될 수 있는 데 그치고, 그 유혀에 따라 다른 법률효과가 발생하는 것이 아니었기 때문에 명의신탁의 형태를 특별히 논할 실익이 없었던 것이다. 

3) 중간생략등기에 의한 명의신탁이라고도 한다.

 

  2. 그러나, 부동산실명법은 명의신탁의 유형에 따라 다른 법률효과를 부여하고 있기 때문에 개개의 사건에서 원고가 주장하는 명의신탁이 어떤 유형의 것인가를 가려내는 것이 선결문제로 되었다. 위 법이 규정하는 명의신탁의 유형에 관하여 견해가 반드시 일치하는 것은 아니나, 대체로 다음과 같은 유형론이 있다. 

 

3. 구체적인 유형론 

 

(1) 재정경제원의 견해 4)  

 

명의신탁은 기본적으로 '등기명의신탁'과 '계약명의신탁'으로 나누어지고, 전자는 2자간 명의신탁과 3자간 명의신탁으로 구분되고, 후자는 원소유자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 모르고 명의수탁자와 직접 계약을 체결하여 명의수탁자에게 등기를 이전해 주는 경우를 말한다. 

4) 재정경제원 [부동산실명법 해설] (1995) 24면 이하

 

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(2 이동명 법원도서관장의 견해 5)  

5) 이동명 "부동산실권리자명의등기에 관한 법률의 입법과정에서의 쟁점" 판례연구  제1집 (1997) 제주판례연구회 251면

 

 부동산실명법의 입법에 관여하신 분으로, 판레에 의하여 인정되어 온 명의신탁 사례를 ① 갑 명의로 등기하는 경우, ② 병으로부터 갑이 계약하고 병의 협조하게 을에게 명의신탁하여 을 명의로 등기하는 경우, ③ 갑이 을에게 계약자체를 을의 이름으로 할 것을 명의신탁하여 을이 직접 자신의 명의로 병과 계약하고 을 명의로 등기하는 경우, 이상 3가지 유형으로 분류할 수 있는 점에 이견이 없었다고 한다. 

  여기서, 제3유형은 계약체결 자체를 명의신탁한다는 의미에서 '계약명의신탁'이라고 부르기도 하고, 이와 대비하여 제1, 2 유형을 '등기명의신탁'이라고 부르게 되었다고 한다. 

  특히, 제3유형을 포함시킬 경우 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기의 효력이 복잡해지는 문제가 있기 때문에 이에 관한 약간의 논란이 있었으나, 결국 포함되어야 하는 쪽으로 의견일치를 보았다고 한다. 

 

(3) 양창수 대법관의 견해 6)   

6) 양창수, "부동산실명법하의 사법적 규정에 의한 명의신탁의 규율" 성곡논총 제28집 제3권 (1997.7) 위 논문은 민법연구 제5권에 재수록되었는바, 이하에서는 민법연구로 인용한다, 양창수 민법연구 제5권 176면 본고에서도 일단 이러한 분류에 따른다.

 

  부동산실명법안의 준비단계에 관여하였으나 명의신탁의 정의에서부터 기존 명의신탁의 처리에 이르기까지 조정할 수 없는 견해대립으로 손을 떼게 되었다는 분으로7), 크게 계약명의신탁과 등기명의신탁을 나누고 양자를 구분하는 징표가 되는 것은 '매도인이 명의신탁약정 사실을 알았는지 몰랐는지 여부'가 아나라, '매도인과 매매계약을 체결한 상대방이 명의신탁자인가 (이 경우 등기염의신탁이다) 아니면 명의수탁자인가 (이 경우 계약명의신탁이다)의 점이라고 한다. 

  즉, 계약명의신탁은 명의수탁자가 부동산췯ㄱ의 일방당사자가 되는 경우로서 매도인이 선의인 경우만을 가리킨다고 해석하는 입장이다. 

7) 양창수 전계서 76면

 

  (4) 그러나, 민법학 교수님들은 대체로 ① 2자간 명의신탁, ② 3자간 명의신탁, ③ 계약명의신탁으로 분류하, 계약명의신탁을 매도인 선의인 경우와 악의인 경우로 나누고 있다. 8)  

8) 김형배, 김규완, 김명숙 민법학강의 이론 판례 사례 신조사 (2009, 제8판) 636면; 송덕수 [신민법강의] 박영사 (2009, 제2판) 508면; 김준호 [물권법] 법문사 (2009 진정판) 250면; 명순구 [민법총칙] 법문사 (2007) 327면; 지원림 Ⅱ, 박영사 (2004, 제7판) 95면; 이영준 [새로운 체계에 의한 한국민법론 (물권편)] 박영사 (2004 신정2판) 155면은 부동산 [실권리자명의등기에 관한 법률에 대한 설명을 하면서도 특별히 명의신탁의 유형을 노하고 있지 않다. 김주수 [민법개론] 삼영사 (2008 제10판) 377면은 2자간 명의신탁, 중간생력형 명의신탁, 계약형 명으신탁으로 구분하고, 중간생략등기형 명의신탁 (제4조 제2항 본문)의 소유권자는 매도인, 계약형 명의신탁 (제4조 제2항 단서)의 소유권자는 수탁자라고 한다.

 

Ⅲ 입법적 분류론에 대한 의문 

 

  1. 이제 부동산실명법에서 여러 명의신탁 중에서 유독 매도인 선의인 계약명의신탁만을 달리 규율하는 것은 무슨 이유인지 살펴볼 필요가 있다, 그 입법동기가 분명한 것은 아니지만, 이동명 법원도서관장의 설명에 따르면 이는 매도인의 보호와 관련이 있는 것으로 보인다. 

 

 2. 즉, 법은 실권리자 명의 등기의무를 위반한 명의신탁자, 명의수탁자 및  그 교사 방조가를 처벌한느 벌칙조항을 두고 있는바, 악의의 매도인은 명의신탁 등기의 방조범이 될 수 있고 9) 이를 보호할 필요가 없는 바면, 선의의 매도인을 보호하기 위하여 이 경우에는 물권변동을 유효한 것으로 규정하게 되었다는 것이다. 위견해는 명의신탁의 효력과 형사처벌을 연동시켜 이해하는 것으로 보이는데, '명의신탁에 기한 물권변동을 유효한 것으로 보면서 이를 형사처벌하는 것은 이상한 결과'락 하는 것이다. 10) 

  또한 "제3유형에서는 을, 병 사이의 원인계약 및 등기이전이 있으므로 갑, 을 간의 명의신탁약정의 무효에 관계없이 등기는 현행법상 당연히 유효하게 된다"11)는 점도 하나의 근거로 작용한 것으로 보인다. 

 

 3. 그러나, 법이 계약명의신탁의 물권변동만을 유효한 것으로 규정하고 있는 근거에 대해서는 여전히 이론적인 설명이 필요하다. 12) 

9) 이동명 전게논문 각주 25)  10) 이동명 전게논문 258면 11) 이동명 전게논문 255면 12) 동지 정상현 전게논문 155면

 

Ⅳ 부동산실명법상 분류론 비판  

 

 1. 부동산실명법에서 명의신탁을 등기명의신탁과 계약명의신탁으로 나눈 기준은 명의신탁의 효력에 따라 나눈 것이 아니라, 계약당사자가 명의신탁자인가 명의수탁자인가에 따라 나누었다는 점이다. 13) 

13) 양창수 전게논문 176면

 

  아마도 입법자는 '계약당사자와 계약명의신이 다른 경우, 즉 비실명거래인 경우 명의신탁한 것이다'라는 전제하에, 누가 계약당사자로 나섰는가를 기초로 명의신탁을 분류한 것이 아닌가 한다. 

  그러나 이러한 분류는 '계약당사자 확정의 문제'14)와 '명의신탁'15)을 혼동한 것이라고 생각된다. 양자의 법리는 상호 필연적인 관련이 없으며, '계약당사자 확정의 문제'는 계약과정에서 일반적으로 제기될 수 있는 문제일 뿐이고, '명의신탁'에서 '계약당사자 확정의 문제'가 반드시 발생하는 것도 아니다. 예컨대, 계약명의신탁의 경우 매도인과 매수인 사이에는 계약명의자와 실제 계약당사자가 일치하므로 '계약당사자 확정의 문제'가 발생하지 아니하나, 여전히 명의신탁에 해당하는 것이기 때문이다. 16) 

  결국 계약당사자가 누구인가에 따라 명의신탁의 유형을 나눌 것은 아니라고 해야 한다. 

14) 당사지 확정이론의 과제는 누가 계약의 당사자인가, 특히 계약의 무효 취소가 문제될 때 의사표시의 하자 또는 무능력을 판단할 기준이 된느 자가 누구인가를 정할 때 제기되는 문제를 해결하려는 것이다. 또한 불측의 당사자가 계약상 관리 의부자가 됨으로 인하여 불이익이 발생하는 경우, 그 상대방이 이를 이유로 계약을 취소 또는 해제할 수 있는가의 문제를 해결하는 것이다, 당사자 확정 이후, 개별 거래에 있어서 권리 의무의 귀속관계는 당해 거래가 속한 법률관계의 성질, 관련 규제법령 및 약관의 해석 등에 따라 구체적으로 판단되어질 문제로서 이는 결국 개별적 계약의 해석 문제로 돌아간다 할 것이다.  15) 명의신탁이론의 과제를 계약의 당사자 확정의 문제에서 한 걸음 더 나아가 개별 거래에 있엇 권리 의무의 귀속관계를 정하는 것이다, 즉, 명의자 아닌 자의 권리취득행위를 어떠한 범위 내에서 보호할 것인가, 특히 부동산 명의신탁의 경우 그 소유권이 누구에게 귀속된다고 볼 것인가, 명의수탁자에게 소유군이 있다고 볼 경우 명의수탁자의 반환의무의 내용은 어떠한가, 제3자에 대한 관계에서 실제 소유권자는 등기부상 명의인과 다르다는 이유로 제3자의 권리행사를 부인할 수 있는가의 문제를 해결하는 것이다.  16) 즉, 계약명의신탁에서 계약당사자는 명의수탁자라고 보지 않을 수 업지만, 위 계약으로 취득한 부동산의 소유권이 누구에게 귀속하느냐의 문제는 여전히 남게 된다.

 

 2. 3자간 등기명의신탁의 경우를 본다. 

 

  법은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 효력에 관하여 규정할 뿐 등기명의신탁 또느 ㄴ계약명의신탁의 경우에 소유권이 누구에게 있는지 분명하게 규정하고 있지 않다. 법은 명의신탁약정에 따라 행하여진 부동산물권변동이 무효라고 규정할 뿐이다. 

  먼저, 소유권의 귀속문제를 법에서 분명히 하지 아니한 이유는 법 제정과정에서 의견조율이 어려워 일단 기본적인 틀만 갖춘 다음에 향후 구체적인 적용은 법원의 해석에 맡길 수 있다는 점에서 충분히 이해할 수 있다. 

  그러나, 법은 매도인과 명의수탁자 간의 물권 변동을 무효로 한다고 규정함으로써 공연히 매도인을 끌어들이고 있다. 바로 이 규정 때문에 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자는 매도인을 대위하여 말소처구를 해야한다는 이론이 주장되었고 판례도 이를 받아들이고 있다. 17)  

17) 대법원 1999.9.17. 선고 99다21738 판결 등

대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 [소유권이전등기][집47(2)민,28;공1999.11.1.(93),2189] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 경과하여 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되면 명의신탁 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 위 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 위 매매계약에 기한 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다.   【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오용운) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 손광운) 【원심판결】 서울고법 1999. 3. 18. 선고 98나59073 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고의 상고이유를 본다. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 상고이유의 주장처럼 피고에게 제1심판결 별지 목록 기재 제2, 3 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 것이 아니라, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 부동산실명법이라고 쓴다) 소정의 유예기간이 경과함으로써 같은 법에 의하여 이 사건 명의신탁 약정과 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 무효로 되었다는 이유로 그 말소등기절차의 이행을 명한 것임이 명백하다.   그리고 부동산실명법 소정의 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되면 명의신탁 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 부동산실명법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 위 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 위 매매계약에 기한 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산실명법의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈

대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 [토지소유권이전등기말소등][공2002.5.1.(153),882] 【판시사항】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인에 대한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 의하여 무효로 된 후에 명의수탁자가 임의로 신탁부동산을 처분한 경우, 매도인이 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입었다고 볼 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.  [2] 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 매각처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 매수인은 유효하게 소유권을 취득하게 되는바, 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 등기명의를 이전하여 주었다면, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 같은 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니하고, 따라서 매도인으로서는 명의수탁자가 신탁부동산을 타에 처분하였다고 하더라도, 명의수탁자로부터 그 소유명의를 회복하기 전까지는 명의신탁자에 대하여 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있고, 한편 명의신탁자의 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 매도인으로서는 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입은 바가 없다.  【참조조문】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제12조 제1항 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 민법 제2조, 제390조, 제536조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결(공1999하, 2189) 【전 문】 【원고,피상고인겸상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이태훈) 【피고,상고인겸피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 200 1. 8. 7. 선고 2000나41556 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고의 상고이유를 본다. 가. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1993. 8. 24. 소외 1로부터 화성시 (주소 1 생략) 전 1,851㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡, 같은 리 (주소 4 생략) 전 1,071㎡를 각 매수한 다음, 이들 부동산이 농지인 관계로 피고에게 명의신탁하기로 하여 피고 명의로 매매계약서를 작성하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 1994. 6. 29. 피고가 참석한 자리에서 제1심 공동피고 소외 2에 대한 채무를 정산하는 방편으로 소외 2 외 1인에게 이들 부동산 중 같은 리 (주소 1 생략) 전 1,851㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡ 등 3필지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 대금 9,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하여 소외 2에게 교부한 사실, 소외 2는 이 매매계약서를 근거로 수원지방법원 94카단12451호로 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분신청을 하여 같은 해 8. 9. 자신과 처인 소외 3 명의로 처분금지가처분등기를 경료한 사실, 피고는 소외 2가 원고와 사이에 작성한 매매계약서를 소지하고 있고, 그 명의로 처분금지가처분등기까지 경료한 점으로 보아 그에게 이 사건 부동산을 처분할 권한이 있는 것으로 믿고, 1997. 3.경 소외 4가 이를 매수할 의사를 보이자, 소외 2에게 소외 4의 매수 의사를 전한 사실, 이에 소외 2는 피고로 하여금 소외 4에게, 같은 해 3. 5. 이 사건 부동산 중 같은 리 (주소 3 생략) 전 3,035㎡를 1억 3,770만 원에 매도하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 하고, 같은 해 8. 27. 나머지 같은 리 (주소 1 생략) 전 1,851㎡ 및 같은 리 (주소 2 생략) 전 1,266㎡를 1억 3,200만 원에 매도하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 한 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아, 피고가 소외 2는 이 사건 부동산을 처분할 권한이 없다는 점을 알면서도 그와 공모하여 이를 매도하였다거나 또는 그 매도에 어떠한 과실이 있다고 볼 수 없고, 오히려 원고가 소외 2에게 이 사건 부동산에 관한 매매계약서를 작성·교부한 이상, 피고로서는 소외 2에게 그 처분권한이 있는 것으로 믿었다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고가 이 사건 부동산의 전 소유자 소외 1에게 그에 관한 소유권이전등기를 말소할 의무를 지고 있으면서 이를 불능하게 하는 불법행위를 저질렀거나, 그 말소의무를 이행불능에 빠뜨렸으므로, 소외 1을 대위하거나 그로부터 손해배상채권을 양수하였음을 이유로 불법행위자 또는 채무불이행자인 피고에게 이 사건 부동산의 매매대금 상당의 지급을 구한다는 원고의 주장을 배척하였다.  부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '법'이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 참조).  다만, 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 매각처분한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 매수인은 유효하게 소유권을 취득하게 되는바(법 제4조 제3항), 이 사건에서처럼 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하는 이 법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 등기명의를 이전하여 주었다면, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니한다.  이 사건의 경우 법 시행 이전에 이미 명의신탁자인 원고의 요구에 따라 명의수탁자인 피고 앞으로 소유명의를 이전한 소외 1로서는 명의수탁자인 피고가 이 사건 부동산을 타에 처분하였다고 하더라도, 피고로부터 그 소유명의를 회복하기 전까지는 원고에 대하여 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있고, 한편 명의신탁자인 원고의 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 매도인인 소외 1로서는 명의수탁자인 피고의 처분행위로 인하여 손해를 입은 바가 없다고 해야 할 것이고, 따라서 원심판결이 그 이유를 달리하였지만, 원고가 매도인인 소외 1을 대위하거나 또는 그의 손해배상채권을 양수하였음을 원인으로 한 손해배상 청구를 기각한 결론은 정당하고, 거기에 부동산 명의신탁에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 제1, 2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 매도인인 소외 1이 명의수탁자인 피고의 처분행위로 인하여 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없는 이상, 원고가 소외 2에게 작성·교부한 매매계약서가 그에 대한 채무를 정산하는 방편으로 작성되었는지 여부나 소외 2에게 이 사건 부동산의 처분권한이 있었는지 여부에 관계없이 피고에 대한 원고의 손해배상금 또는 양수금 청구는 이유 없으므로, 이에 관한 원심의 사실인정이 그릇되었거나, 이유에 모순이 있다고도 할 수 없다.  이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 2. 피고의 상고이유를 본다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법히 배척하고 있는 증거들 이외에는 원고가 피고에 대하여 부담할 채무를 위하여 같은 리 (주소 4 생략) 전 1,071㎡를 피고에게 담보로 제공하기로 약정하였다고 볼 증거가 없고, 나아가 상고이유로 주장하고 있는 바와 같이 피고가 원고에게 이 부동산의 시가를 초과하여 채무보증, 수표교환, 공사시공 등의 형태로 금전융통을 하여 주었다는 사정만으로는 이와 같은 약정 사실을 인정하기 어려우므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193,49209 판결 [대여금·대여금][공2011하,2042] 【판시사항】 [1] 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효인 경우, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)   [2] 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과한 후 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 신탁부동산의 처분대금이나 보상금으로 취득한 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 같은 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.  [2] 이른바 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과한 후 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(같은 법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조 제1항, 민법 제404조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조 제1항, 민법 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결(공1999하, 2189) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 윤명호 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 강항순 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 4. 선고 2008나80960, 80977 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)와 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 사이의 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 법에서 정한 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결 참조).  그런데 법에서 정한 유예기간이 경과한 후에 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 .  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고와 원고 사이의 명의 차용관계는 이른바 3자간 등기명의신탁으로서 명의수탁자인 원고가 수탁부동산인 이 사건 도로 지분에 관하여 공공용지 협의취득을 원인으로 고양시에 이전등기를 경료하여 줌으로써 원고의 소외 매도인에 대한 말소등기의무가 이행불능으로 되었으므로, 소외 매도인은 원고에 대하여 위 지분에 상당한 토지보상금의 지급을 구하는 대상청구를 할 수 있고, 명의신탁자인 피고는 위 지분의 매수인으로서 소외 매도인에 대한 지분이전등기청구권의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 소외 매도인을 대위하여 원고에게 위 토지보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단하였다.  (2) 원심이 위와 같이 피고가 소외 매도인을 대위하여 원고에게 위 토지보상금의 지급을 구할 수 있다고 판시한 것은 적절하지 아니하나, 앞서 본 법리에 의하면 원고는 피고에게 위 토지보상금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심이 위 토지보상금의 지급을 명한 결론은 정당하다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 [부당이득금·대여금][미간행] 【판시사항】 [1] 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약에 기초한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(적극)  [2] 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 명의신탁 부동산의 처분대금이나 보상금으로 취득한 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리가 경매를 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) [2] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결(공2011하, 2042) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 안혜림 외 5인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김성한) 【원심판결】 대구고법 2018. 12. 19. 선고 2017나25087, 25094 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다)에 의하면 명의신탁약정은 무효이고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동도 무효이다(법 제4조 제1항, 제2항). 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁 부동산에 관한 명의수탁자의 소유권이전등기는 무효이고 소유권은 매도인에게 있다.  3자간 등기명의신탁의 경우 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 유효하므로 명의신탁자는 매도인에게 매매계약에 기초한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 무효인 명의수탁자 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조).  3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되고 그 결과 명의신탁자는 명의신탁 부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 명의신탁 부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결 참조). 이러한 법리는 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁 부동산에 관하여 경매를 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 건물뿐만 아니라 건물부지에 관하여도 양자간 등기명의신탁의 법리를 적용하여 이 사건 건물 및 건물부지가 제3자에게 낙찰됨으로써 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 법률상 원인 없이 낙찰대금 상당의 이득을 취득하였고, 명의신탁자인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 소유권을 상실하는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  다. 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. (1) 원고는 2009. 12.경 소외 1로부터 이 사건 건물부지를 매수하고 2009. 12. 4. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 소외 1과 원고, 소외 2 사이에 3자간 등기명의신탁관계가 성립하였다.  (2) 원고는 피고와 명의신탁약정을 체결하고 2012. 8. 22. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 건물부지는 2017년경 소외 3에게 낙찰되어 소외 3이 소유권을 취득하고 이 사건 건물과 건물부지의 경매에 관한 배당절차에서 피고의 채권자들과 피고에 대한 배당이 이루어졌다.  (3) 따라서 소외 2 및 피고 명의의 이 사건 건물부지에 관한 소유권이전등기는 무효인 명의신탁약정에 기초한 것으로 모두 무효이고, 소외 1은 이 사건 건물부지에 관한 소유권을 보유하다가 소외 3이 제3취득자로서 소유권을 취득함으로써 그 소유권을 상실하였다. 그로 인하여 매도인인 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되고, 그 결과 명의신탁자인 원고는 이 사건 건물부지의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 피고의 채권자들에게 배당된 금액 상당의 채무를 면책받고, 대한민국에 대하여 배당금 지급청구권을 취득하는 이득을 얻게 되었으므로, 피고는 원고에게 그 이득을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  라. 원심이 이 사건 건물부지가 제3취득자인 소외 3에게 낙찰됨으로써 명의신탁자인 원고가 이 사건 건물부지에 관한 ‘소유권’을 상실하는 손해를 입었다고 판시한 부분은 잘못되었으나, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 원고에 대하여 명의신탁 부동산에 관하여 취득한 이득을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 명의신탁관계에서 부당이득반환청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 원고에 대한 채권액이 13,539,261원이라고 인정하고, 원고가 피고에게 변제한 액수가 위 채권액을 초과한다고 판단하여 피고의 반소청구를 모두 기각한 것은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 채증법칙을 위반하거나, 자백에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원

대법원 2021. 7. 8. 선고 2021다209225, 209232 판결 [소유권이전등기ㆍ건물인도][공2021하,1454] 【판시사항】 [1] 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 명의신탁관계가 당연히 종료되는지 여부(적극)  [2] 명의신탁관계가 성립하기 위하여는 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약 또는 묵시적 합의가 인정되어야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따르면 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득한다. 그리고 이 경우 명의신탁관계는 당사자의 의사표시 등을 기다릴 필요 없이 당연히 종료되었다고 볼 것이지, 주택재개발정비사업으로 인해 분양받게 될 대지 또는 건축시설물에 대해서도 명의신탁관계가 그대로 존속한다고 볼 수 없다.  [2] 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있으나, 명시적인 계약이나 묵시적 합의가 인정되지 않는데도 명의신탁약정이 있었던 것으로 단정하거나 간주할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결(공2011하, 2042) [2] 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결(공2001상, 431) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김영대 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 진솔 담당변호사 신문재) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 진솔 담당변호사 신문재) 【원심판결】 서울남부지법 2020. 12. 24. 선고 2019나64103, 2020나62332 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 1983년경 이 사건 구주택을 자신의 자금으로 매수하면서 당시 처제인 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 후 1995년경부터 처와 사별한 2004년경까지 거주한 사실, 2008. 12.경 이 사건 구주택 일원에 구「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주택재개발정비사업이 시행되었고, 이 사건 구주택의 소유명의자로서 조합원이 된 피고가 사업시행자에게 이 사건 구주택을 제공하는 대신 이 사건 아파트를 분양받아 그 소유권을 취득하기로 하는 내용 등이 포함된 관리처분계획을 인가받은 사실, 위와 같은 주택재개발정비사업의 시행으로 이 사건 구주택에서 원고의 승낙하에 거주하던 딸 피고(반소원고) 3이 퇴거하였고, 이 사건 구주택은 2014. 5. 19.경 철거되어 그 무렵 멸실등기가 마쳐져 집합건물 등기사항증명서가 폐쇄된 사실, 피고는 위 관리처분계획에 따른 수분양자의 지위에서 2014. 6.경 사업시행자와 사이에 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결한 사실 등을 인정한 후, 이 사건 구주택에 관한 기존 명의신탁의 연장선상에서 피고의 수분양자 지위에 관하여도 원고와 피고 사이에 별개의 명의신탁약정이 존재하는 것으로 보아야 한다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가.「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조 제3항에 따르면 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등 참조). 그리고 이 경우 명의신탁관계는 당사자의 의사표시 등을 기다릴 필요 없이 당연히 종료되었다고 볼 것이지, 주택재개발정비사업으로 인해 분양받게 될 대지 또는 건축시설물에 대해서도 명의신탁관계가 그대로 존속한다고 볼 수 없다.  명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있으나(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결 등 참조), 명시적인 계약이나 묵시적 합의가 인정되지 않는데도 명의신탁약정이 있었던 것으로 단정하거나 간주할 수는 없다.  나. 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고 사이에 이 사건 구주택에 관한 3자간 등기명의신탁약정이 있었음을 인정할 수 있고, 이후 주택재개발정비사업의 시행으로 피고가 사업시행자에게 제공한 이 사건 구주택이 철거ㆍ멸실됨으로써 위 명의신탁관계는 종료되었다. 따라서 당사자 간 별도의 명시적 계약이나 묵시적 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 이 사건 아파트에 관하여 당연히 명의신탁관계가 발생하였다거나 존재하는 것으로 볼 수는 없다.  다. 그럼에도 원심은 이 사건 아파트의 소유권이나 그 처분에 관한 당사자들 사이의 합의 또는 약정 등에 대하여 심리를 다하지 아니한 채, 이 사건 구주택에 관한 명의신탁관계의 연장선상에서 이 사건 아파트에 관하여도 명의신탁관계가 존재한다고 단정하여 이를 전제로 원고의 본소에 관한 주위적 청구 및 피고를 제외한 나머지 피고(반소원고)들의 반소에 관하여 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 3자간 명의신탁관계 및 그 종료사유 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  라. 원고의 본소에 관한 주위적 청구 부분을 파기하는 이상 본소에 관한 제1, 제2 예비적 청구 부분 역시 모두 파기되어야 한다. 3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 원고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 [소유권이전등기등]〈3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하여 명의신탁자가 매도인을 대위한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구와 부당이득반환청구를 한 사건〉[공2021하,1762] 【판시사항】 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하여 제3자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하는 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 [다수의견]    (가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항]. 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다. 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.  (나) 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.  명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다.  따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.  [대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견]   (가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다.  (나) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다.   명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다.   통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있다.  또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다.   따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.   【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결(공2011하, 2042) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위 담당변호사 위현석 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진권 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 10. 12. 선고 2017나2041062 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환청구에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2010. 3. 31. 이 사건 부동산에 관하여 소유자인 소외인과 매매계약을 체결하고, 2010. 5. 13.까지 소외인에게 매매대금 10억 원을 모두 지급하였다. 소외인은 원고와 피고의 명의신탁약정에 따라 2010. 5. 17. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.  나. 피고는 2014. 12. 11. 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘SC은행’이라 한다)으로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 채권최고액 6억 원인 이 사건 근저당권을 설정하였다.  다. 이 사건 근저당권설정등기는 원심 변론종결 시까지 말소되지 않았다. 2. 원심의 판단과 쟁점 가. 원고는, 명의수탁자인 피고가 이 사건 근저당권을 설정하고 대출을 받음으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 원고에게 같은 금액의 손해를 가하였다고 주장하면서, 피고를 상대로 부당이득반환을 구하였다.  원심은, 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 소유권이전등기가 모두 무효로 되고 부동산의 소유권은 매도인에게 남아 있으므로 이 사건 근저당권설정으로 손해를 입은 자는 매도인이자 소유자인 소외인이지 원고가 아니라는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다.  나. 이 사건 쟁점은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하고 제3자가「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하게 되는 경우, 그 과정에서 명의수탁자가 얻은 이익에 관하여 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부이다.  3. 대법원의 판단 가. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관한 소유명의를 이전하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부  3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 등 참조). 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 3자간 등기명의신탁은, 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 것이다.  이러한 경우 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 따라 무효이므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부동산에 관하여 직접적인 법률관계는 존재하지 않는다. 그러나 명의신탁자는 여전히 매도인에 대하여 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지고 있고, 매도인은 명의신탁자에게 매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담함과 동시에 명의수탁자에게 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 소유권이전등기의 말소 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의 이행을 구할 수 있으며, 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기의 말소의무 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의무를 부담하는 지위에 있다. 이와 같이 3자간 등기명의신탁관계에 있는 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 부동산에 관하여 계약상 또는 법률상의 권리를 가지면서 그에 대응하는 의무를 부담하게 된다. 이는 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다.  그런데 명의수탁자의 임의처분, 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)으로 부동산에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는, 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함으로써 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 앞에서 본 바와 같이 가지는 권리ㆍ의무에 변동이 발생하게 된다. 이러한 상황에서는 실체적 권리관계에 부합하도록 부동산 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적은 더 이상 달성할 수 없게 된다.  이와 같이 제3자 보호규정의 적용으로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 부동산에 관하여 가지는 계약상 또는 법률상 권리와 그에 대응하는 의무에 변동이 발생하는 경우, 그로 인한 이해관계를 부당이득반환을 통하여 조정함에 있어서는, 부동산 실권리자 명의등기의 실현이라는 부동산실명법의 목적 및 취지와 더불어 공평ㆍ정의의 이념에 근거하여 법률상 원인 없이 재산상 이익을 얻은 자에게 그 이익으로 인하여 손해를 입은 자에 대하여 반환의무를 부담시킨다는 부당이득반환 제도의 취지를 함께 고려할 필요가 있다.  2) 명의수탁자는 부동산 매매계약의 당사자도 아니고 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 자도 아니어서 부동산에 관하여 아무런 권리를 가지지 않는다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산 소유권이 제3자에게 유효하게 이전되는 경우, 명의수탁자는 부동산의 소유자가 아님에도 소유명의를 가지고 있었음을 이유로 제3자와의 관계에서 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 그러나 그 이익은 명의수탁자가 부동산의 소유자가 아님에도 그 부동산의 교환가치로 취득한 것이므로 법률상 원인 없는 이익으로서 정당한 권리자에게 반환하여야 한다.  3) 명의신탁자는 매매대금 지급이라는 매매계약상 의무를 이행하였으면서도 소유권을 취득하지 못한 상태였으므로, 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 삼아 매도인의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 매도인 앞으로 소유명의를 회복시킨 후 매도인을 상대로 자기에게 소유권이전등기를 이행할 것을 청구할 수 있는 지위에 있다. 그런데 부동산의 소유권이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자에게 유효하게 이전되면 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 그에 대한 반대급부인 부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 된다.  4) 매도인은 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하여 주었음에도 명의신탁약정과 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 무효로 됨으로써 명의수탁자로부터 부동산 소유명의를 되찾아 명의신탁자에게 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주어야 하는 지위에 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있으면 앞서 본 바와 같이 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다. 대법원은 부동산실명법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 부탁에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하여 준 사안에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로 명의신탁자가 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 부동산실명법이 시행된 이후에 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에도 마찬가지로, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵고, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 부동산실명법 위반상태를 야기한 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상청구를 하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다. 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산의 소유권을 상실하고 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기의무와 그 이행불능으로 인한 손해배상책임도 부담하지 않게 되는 한편 명의신탁자로부터 받은 매매대금은 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 매도인에게 경제적 손실이 발생한다고 할 수 없다.  5) 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등에 대한 대가로 받은 이익은 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함에 따라 얻게 된 이익이고, 명의신탁자는 당초 매도인을 통하여 부동산 소유권을 취득할 수 있는 권리를 가지고 있다가 위와 같은 제3자의 유효한 소유권 취득으로 인하여 매도인을 매개로 하더라도 부동산 소유권을 취득할 수 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 위와 같이 제3자의 유효한 소유권 취득에도 불구하고 그의 재산에 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등으로 법률상 원인 없이 얻은 이익은 사회통념상 명의신탁자가 입은 손해로 인한 것으로서 명의신탁자에게 반환되어야 한다.  6) 이와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 부동산의 소유권을 취득할 경우, 그로 인하여 법률상 원인 없이 이익을 얻은 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 직접 부당이득반환의무를 부담한다고 보더라도, 3자간 등기명의신탁관계의 한 당사자인 매도인으로부터 권리를 박탈하거나 의무를 추가적으로 부담하게 하는 것이 아니고, 명의수탁자도 원래 명의신탁자나 매도인에 대하여 독자적인 항변권 등을 가지지 않았기 때문에 명의수탁자로부터 권리를 박탈하거나 추가적인 의무를 부담하게 하는 것이 아니며, 명의신탁자에게 부당한 이익이나 권리를 부여하는 것도 아니다.  오히려 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 발생하는 계약해제나 손해배상의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이에서 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함으로써 발생하는 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상의 법률관계를 각각 구분하여 개별적으로 이해관계를 조정하게 될 경우, 구체적 사정에 따라서는 부당이득반환청구권이나 손해배상청구권 등이 인정되지 않는 경우도 있고 과실상계 등의 사유로 인하여 제한적으로 인정되는 경우도 있을 수 있어서, 손해의 보전이 충분하지 못함과 동시에 예상치 못한 이익을 얻게 되는 결과가 발생하게 된다. 이러한 결과를 용인하는 것은 공평의 이념에 기초한 부당이득반환 제도의 취지에 배치된다.   7) 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 3자 간 합의, 즉 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 등기명의를 이전하기로 하는 합의에 따라 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 지급받고 명의수탁자에게 부동산의 등기명의를 이전함으로써 매매계약이 모두 이행되고 법률관계가 종료되었다고 인식한다. 이후 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되더라도 이에 대해 매도인에게 귀책사유가 없다고 보는 이상 매도인은 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 그대로 보유하게 되고 경제적 손실도 입지 않는다. 비록 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 사이에 이해관계를 조정해야 하는 법률관계가 형성되더라도 위와 같은 지위에 있는 매도인을 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이해관계 조정에 끌어들일 필요가 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 권리ㆍ의무의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 이루어진 명의신탁약정이 무효인 데서 비롯된 것이므로 이에 따른 이해관계 조정의 문제도 명의신탁약정의 당사자인 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 해결하는 것이 타당하고 이 과정에서 매도인이 반드시 개입해야 할 논리 필연적 이유도 없기 때문이다. 설령 매도인을 이해관계 조정에 참여시키더라도 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 처분대금이나 보상금 등의 이익은 실제 매도인을 거쳐 명의신탁자에게 귀속되는 것과 같다. 그러므로 굳이 매도인을 끌어들이는 것보다는 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구권을 행사하도록 하는 것이 법률관계를 간명하게 해결하는 것으로서 합리적이다.  나. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부  명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.  명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다.  따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.   다. 이 사건에 관한 판단 1) 원고의 상고이유 중 부당이득반환청구 부분(상고이유 제4, 5점)에 관하여 위 1.항의 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의수탁자인 피고가 SC은행에 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 SC은행은 유효한 근저당권을 취득하였고, 명의수탁자인 피고는 자기 소유가 아닌 이 사건 부동산으로 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었으며, 명의신탁자인 원고는 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권을 취득할 수밖에 없는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 그 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다.   이와 달리 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않은 원심의 판단에는 3자간 등기명의신탁에서 부당이득반환의 법률관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  2) 원고의 상고이유 중 주식인도청구 부분(상고이유 제1, 2, 3점)에 관하여 원심은 원고와 피고 사이에 원심판결 별지2 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 관한 명의신탁의 증거가 없고, 피고가 주식회사 영천씰테크의 주주로서 활동하기도 하였다는 사정 등을 근거로 원고가 피고에게 이 사건 주식을 명의신탁하여 피고는 형식상의 주주에 불과하다고 인정하기에 부족하다는 제1심판결을 인용하면서 원고의 이 부분 항소를 기각하였다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임 분배에 관한 법리오해, 변론주의 위반, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   3) 피고의 상고이유에 관하여 원심은 원고, 피고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 3자간 등기명의신탁을 인정한 다음, 명의신탁자인 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명의수탁자인 피고에 대하여 소외인에게 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유가 모순되는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 원고가 피고에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견이 있다. 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견이 있다.  5. 쟁점에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견 다수의견은 3자간 등기명의신탁에서 부동산의 소유명의가 명의수탁자에서 제3자에게 이전되거나 제3자에게 근저당권이 설정됨으로써 명의수탁자가 이익을 얻었다면, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한다.  그러나 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에 관하여 본다. 1) 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 법률관계가 없다. 가) 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따르면 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정은 무효이고 이에 의해 마쳐진 명의수탁자 명의의 소유권이전등기도 무효이다. 다만 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 취득할 뿐, 명의수탁자와 어떠한 법률관계도 맺지 못한다. 따라서 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 권리를 행사하기 위해서는 매도인을 대위하여야 한다. 즉, 자신의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자 앞으로 마쳐진 무효인 소유권이전등기의 말소등기를 하거나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 매도인 앞으로 할 것을 청구할 수 있을 뿐이다. 이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 달라지지 않는다. 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 하는 중에 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 그때부터 명의신탁자가 매도인을 대위하지 않고 명의수탁자를 상대로 직접 권리를 행사할 수 있다고 볼 수 없다.  나) 다수의견에 따르면 명의신탁자는 명의수탁자가 처분행위 등을 하기 전까지는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위해서만 명의수탁자에 대한 권리행사가 가능하였는데, 명의수탁자의 처분행위 등이 있다는 우연한 사정에 의하여 종전까지 존재하지 않았던 명의수탁자에 대한 청구권이 발생하여 직접 권리행사가 가능하게 된다. 이는 신탁부동산이 처분대금이나 보상금 등의 대상물로 변할 경우 명의신탁자와 명의수탁자의 직접적인 법률관계를 긍정하는 결과가 되어 명의신탁을 유효하게 보는 것과 같은 효과를 낳게 한다.  2) 명의수탁자의 처분행위 등과 직접적인 원인관계가 있는 손해를 입은 사람은 소유자인 매도인이지 명의신탁자가 아니다. 따라서 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 매도인에게 귀속된다.  가) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정이 유효하였고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기에 대외적인 소유권이 인정되었으므로, 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하여 명의수탁자에게 소유권을 이전하면 매도인은 그 소유권을 상실하여 매도인으로서의 의무가 종료되고, 명의신탁자는 명의수탁자와의 명의신탁약정에 따른 법률관계만을 갖게 되었다.  그러나 부동산실명법이 시행된 후에는 앞서 본 바와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정 및 그에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 있고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 보유하는 지위에 있다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 유효하게 소유권을 취득하게 되면 매도인은 그 부동산의 소유권을 잃는다. 이때 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 가지고 있었다는 이유로 그에 따른 처분대금이나 보상금 등의 이익을 취득하는 것은 타인의 권리를 위법하게 침해함으로써 그 권리를 상실시키고 그 침해로 이익을 얻게 되는 것이므로, 이른바 침해부당이득에 해당한다. 따라서 명의수탁자는 처분행위 등으로 얻은 이익을 그 정당한 소유자인 매도인에게 반환하여야 한다.  나) 판례도 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안에서, 그 권리자는 무권리자를 상대로 무권리자가 제3자로부터 그 처분의 대가로 수령한 것을 이른바 침해부당이득으로 보아 반환을 청구할 수 있음을 명백히 하였다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 처분한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.  3) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 부당이득반환 관계를 직접적으로 인정할 만한 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 법률관계가 존재하지 않는다.  가) 명의신탁자는 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 등기명의만을 신탁한 것일 뿐, 명의수탁자에게 직접적인 급부나 비용을 지출한 바 없고, 이러한 급부의 제공은 명의신탁약정의 내용을 구성하지도 않는다. 명의신탁자는 매도인으로부터 부동산을 매수하고 매도인에게 매매대금을 지급하여 매도인에 대하여 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 매도인의 채권자에 불과하고, 위와 같은 채권은 매도인 아닌 제3자에게 대항할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 계약당사자가 아닌 제3자인 명의수탁자가 처분행위 등을 하였다고 하더라도 매도인의 소유권을 침해하였을 뿐, 이를 두고 명의신탁자에게 속하는 배타적인 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.  또한 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 매도인에게 갖고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 이로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 갖고 있는 채권이 소멸하였다고 볼 수 없고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 여전히 손해배상청구권이나 계약해제 등의 권리를 보유한다.  이와 같이 신탁부동산의 소유권이 제3자에게 이전되더라도 이를 원인으로 하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 급부의 청산관계나 권리침해에 따른 보상관계가 발생하지는 않는다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 그 소유권을 상실하여 결과적으로 명의신탁자의 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 매도인을 제외한 채 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부당이득반환 관계가 직접 성립한다고 볼 수 없다.   나) 판례는 부동산실명법 시행 전 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에 부동산실명법에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효로 되더라도 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀된 마당에 명의신탁자가 무효의 등기명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 청구할 수 없다고 판단하였고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 판례의 입장은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 직접적인 법률관계가 존재하지 않음을 주된 근거로 삼은 것으로 해석할 수 있다.  4) 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 확정적으로 보유할 수 있게 되었다거나 매도인에게 손실이 발생하지 않는다고 단정할 수 없다.   가) 다수의견은 명의신탁자가 매도인에게 부탁하여 명의수탁자에게 부동산 소유명의를 이전하였다면 명의신탁자로 실명등기를 하지 않았다는 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다는 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결을 인용하면서, 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다고 한다. 그러나 이는 타당하지 않다. 대법원 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전 명의신탁이 유효하였던 시기에 명의신탁자의 요구에 응한 매도인에게 잘못을 인정할 수 없다는 전제에서 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환이나 소유권이전등기를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 그러나 부동산실명법의 시행으로 명의신탁약정이나 그에 따른 물권변동이 무효라는 점이 명백해진 상황에서 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우 대법원 2001다61654 판결의 법리를 그대로 적용하기는 어렵다. 다수의견은 부동산실명법 위반상태를 야기한 것은 명의신탁자이기 때문에 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자는 매도인에게 매매대금 반환이나 손해배상청구를 할 수 없다고 하나 옳지 않다. 부동산실명법을 위반한 3자간 등기명의신탁관계는 매도인이 이를 승낙하였기 때문에 성립하는 것이지 명의신탁자 단독으로 발생시킬 수 없다. 이는 부동산실명법 제4조 제2항 후문에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하여 명의신탁약정과 물권변동을 무효로 보지 않는 경우와 명백히 다르다. 또한 명의신탁자는 부동산실명법 시행 전과 달리 매도인에게 어떠한 신뢰를 형성한 바도 없다. 부동산실명법 시행 전에는 명의신탁약정이 유효하였으므로 매매계약의 유효한 종결을 믿은 매도인을 보호할 필요성이 있었다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁약정이 무효라는 점이 명백하므로 매도인에게 매매계약이 유효하게 종결될 것이라는 신뢰가 형성될 여지가 없고 이러한 신뢰를 보호할 필요도 없다. 명의신탁자와 매도인 사이의 문제는 민법 제390조 등 계약에 관한 일반 법리가 적용되어야 하고, 여기에 신의칙을 적용할 여지가 없다.  나) 또한 다수의견이 매도인은 명의수탁자로부터 소유명의를 회복할 때까지 명의신탁자에 대하여 매매대금을 반환하거나 소유권을 이전하지 않아도 되기 때문에 매도인에게 손해가 없다고 보는 것은 옳지 않다. 침해부당이득에서 권리자에게 발생한 손해는 권리자에게 배타적으로 할당된 이익을 누릴 가능성이 침해행위로 인하여 원천적으로 봉쇄되었다는 것 자체를 의미하는 것이지 권리자가 구체적, 실질적으로 손해를 입었을 것까지 요구하지는 않는다. 나아가 소유권을 상실한 매도인에게 손해가 없다고 볼 수도 없다. 매도인의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권은 명의수탁자가 매도인의 신탁부동산에 대한 소유권을 침해함으로써 발생한 법정채권이기 때문이다.  다) 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계와 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약관계는 별개의 법률관계이다. 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계에서 매도인과 명의신탁자 사이의 매매대금 보유 여부나 손실 여부 등을 고려하여야 한다고 보는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 존재하였다는 사정을 전제로 하는 것이므로, 명의신탁약정을 무효로 보는 부동산실명법의 취지에 부합하지 않는다.  5) 명의신탁자는 매도인을 상대로 매매계약상 권리를 행사할 수 있다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산을 취득할 수 없게 되었을 때, 명의신탁자는 매도인을 상대로 계약해제권을 행사하여 원상회복을 청구하는 방법으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다. 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 모두 지급받고 명의수탁자에게 소유명의를 이전하는 3자간 등기명의신탁의 특성상 통상적인 매매계약과 달리 매도인은 매매대금을 모두 지급받고 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유권이전등기절차를 이행한 이후에도 그 소유권이전등기는 무효이므로, 매도인은 여전히 신탁부동산에 관하여 명의신탁자에게 그 소유권이전등기의무를 부담하고 있고 매도인으로서의 의무이행을 완료한 것이 아니다. 따라서 매도인이 이를 알면서도 그 의무를 게을리하여 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르렀다면 매도인은 명의신탁자에게 이행불능에 대한 책임을 져야 한다. 매도인은 명의신탁자에게 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 명의신탁자는 민법 제546조에 따라 매매계약을 해제하고 매도인에게 원상회복을 청구할 수 있다. 명의신탁자는 매도인을 대위하여, 매도인의 명의수탁자에 대한 처분대금이나 보상금에 관한 대상청구권을 행사할 수도 있고 매도인의 부당이득반환청구권을 행사할 수도 있을 것이다. 명의신탁자나 매도인의 과실의 정도 등에 따라 손해의 보전이 충분하지 못할 수 있으나, 이는 명의신탁자가 자초한 면이 있어 반드시 부당하다고 볼 것은 아니다. 이와 같은 점에서 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없는 대신 명의수탁자로부터 처분대금이나 보상금 등 전액을 반환받아야 함을 전제로 판단한 다수의견은 명의신탁자를 지나치게 보호한다는 비판에서 자유로울 수 없다.  6) 매도인에게 귀책사유가 없다고 단정하는 것은 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다. 가) 다수의견은 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하였다면 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵거나, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없다는 전제에서, 명의신탁자와 명의수탁자가 직접 부당이득반환으로 이해조정을 하여야 한다고 한다. 다수의견이 들고 있는 위 대법원 2001다61654 판결도 부동산실명법 시행 전에 이루어진 명의신탁관계에서, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 처분대금 상당액의 손해배상을 청구한 사안에서 ‘매도인의 이행불능에 귀책사유가 없어 명의신탁자가 신의칙상 매도인에게 매매대금반환을 청구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구할 수 없어 매도인의 명의수탁자에 대한 손해배상청구권이 인정되지 않는다.’고 하여, 매도인에게 책임이 없다고 판시한 바 있다.  나) 그러나 이와 같은 논리는 명의신탁약정을 당초부터 무효로 보는 부동산실명법 시행 후에는 더 이상 적용할 수 없다. 부동산실명법은 다수의견에서 본 바와 같이 부동산의 소유권 등 물권변동에 관하여 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기한다는 목적과 취지에서 마련된 법률이다. 이 법은 1995. 3. 30. 제정되어 약 25년간 시행되어 오면서, 국민들 사이에 부동산에 관하여 실권리자 명의로 등기하지 않는 경우 그 등기는 무효이고, 이를 위반한 명의신탁관계는 형사처벌과 과징금ㆍ이행강제금 부과대상으로서 법적으로 보호받지 못한다는 것이 널리 알려져 있다. 이러한 상황에서 명의신탁자의 부탁을 받고 명의신탁자의 명의신탁관계에 협조하거나 이를 묵인하면서 명의수탁자에게 소유명의를 이전한 매도인의 행위는 부동산실명법을 무시하고 명의신탁자의 탈법행위에 조력하는 것이다. 사정이 이런데도 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하였다는 이유만으로 법원이 매도인에게 귀책사유가 없다거나 이행불능에 따른 책임이 없다고 하는 것은 부동산실명법을 무력화하고, 실권리자 명의 등기가 이루어지게 하려는 부동산실명법의 목적과 취지에서 벗어난 법해석이다.  7) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 것 또한 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다.  3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되는 경우 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자 보호규정에 따라 명의신탁자가 부동산의 소유권을 이전받을 수 없음이 확정된다. 이러한 제3자 보호규정은 명의신탁약정으로 형성된 외관을 신뢰한 제3자의 보호와 거래안전을 위하여 실권리자 명의로 등기하게 하는 부동산실명법의 목적 달성을 제한하는 측면이 있다. 한편 부동산실명법은 위와 같이 신탁부동산이 제3자에게 이전되어 실권리자 명의로의 등기가 불능이 된 경우 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계를 조정하는 규정을 두고 있지 않으므로, 법해석을 통하여 위 법의 목적과 취지를 구현할 필요가 있다. 그런데 다수의견과 같이 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 하면 마치 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 유효한 것과 같은 효과를 일으켜 명의신탁자가 자신 앞으로의 등기이전이 불가능하게 되었을 때 투입한 매매대금을 쉽게 회수할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자에게 실권리자로서 그 소유명의 등기를 하도록 하는 것이 법의 취지인데도 간편하게 명의수탁자로부터 명의신탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기는 허용하지 않음에 반하여, 그것을 위반하였을 때에는 직접 그 손실을 회복할 수 있게 하는 해석으로서, 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 하는 부동산실명법의 태도에 정면으로 반한다.  8) 다수의견은 부당한 이익을 얻은 명의수탁자와 재산상 손해를 입은 명의신탁자 사이에 직접 부당이득반환 관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 것을 주된 근거로 보고 있다. 그러나 다수의견의 이러한 관점은 부당이득반환청구권의 성립 요건을 불분명하게 하고 부당이득반환청구권이 성립할 수 있는 범위를 지나치게 확장할 우려가 있다.  가) 부당이득반환 제도의 목적으로 들고 있는 공평ㆍ정의의 이념은 매우 추상적인 개념이다. 부당이득반환청구권은 특정 법률행위에 따라서 효과가 발생하는 채권이 아니라 법률에서 정한 요건에 따라 발생하는 법정채권인데, 민법 제741조에서 정하는 부당이득반환청구권의 요건인 ‘법률상 원인 없는 이득’과 ‘그로 인한 손해’ 등도 일의적인 개념이 아니어서 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 요건을 충족하는지 판단하기는 쉽지 않다. 단지 재산상 손해를 입은 자와 이득을 얻은 자 사이에 반환관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유만으로 부당이득반환청구권을 인정할 수 있다고 보게 되면, 개별 사안에서 어느 경우에 부당이득반환청구권을 인정할 수 있을지 판단하기 어렵다.  나) A가 B로부터 B 소유의 동산을 매수하는 계약을 체결하고 매매대금을 B에게 모두 지급하였지만 인도를 받지 않은 상황에서 우연히 B 소유 동산의 점유를 취득한 C가 이를 D에게 매도하고 점유까지 이전하여 D가 B 소유 동산을 선의취득한 사안을 가정한다. 이 경우 A는 매매계약을 해제하고 B에 대하여 원상회복으로 매매대금의 반환을 청구하고, B는 C에 대하여 B 소유 동산의 처분대가를 부당이득으로 반환해 달라고 청구할 수 있다. 그런데 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보게 되면, A가 C에게 직접 부당이득반환을 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 권리는 배타적 물권의 침해가 아닌 채권침해에 불과하다고 보아 실무상 A의 C에 대한 직접 부당이득반환청구를 인용하는 사례는 드물다.  또 다른 예를 들어본다. A가 그 소유 부동산을 B에게 매도하고, B는 다시 C에게 매도하는 매매계약이 각 체결되었고 매매대금이 C에서 B에게, B에서 A에게 순차로 지급되었지만 부동산의 소유권이전등기가 이루어지지 않은 상태에서 A가 부동산을 D에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우를 가정한다. 이 경우 A와 B 사이의 매매계약, B와 C 사이의 매매계약에서 소유권이전등기의무가 이행불능이 되므로 각 계약의 채권자인 B와 C가 각 매매계약을 해제하고 계약의 상대방인 A와 B에게 각각의 매매대금에 대한 원상회복을 구하게 될 것이다. 이 경우에도 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보면 A와 B 사이, B와 C 사이의 구체적인 계약관계를 무시한 채 C는 A가 얻은 부동산 처분대가 상당에 대해 A에게 직접 부당이득의 반환으로 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 경우에도 실무상 C의 청구가 인용된 사례는 드물다.  다) 개별 사안에서 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인이 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지이다. 부당이득반환 관계는 소유권을 침해당한 매도인과 그로 인하여 처분대금이나 보상금 등의 이익을 얻은 명의수탁자 사이에서 인정되어야 하지, 단순히 추상적으로 공평ㆍ정의의 이념에 부합한다거나 이해조정이 간명하다는 이유만으로 직접적인 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환 관계를 인정할 수는 없다.  라) 대법원은 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안에서, 직접적인 계약의 당사자가 아니라거나 급부의 반환 당사자가 아니라는 등의 이유로 부당이득반환을 부정하고 있다. 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결은 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다고 판단하였고, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결은 계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보았다. 이러한 판례에 따르면 이 사건에서도 부당이득반환청구를 부정해야 한다.  9) 부동산실명법 시행으로 명의신탁약정이 무효가 되면서, 대법원은 부동산실명법 시행 전에 이루어진 유효한 명의신탁에 의해 명의신탁자가 실질적 소유자로서 명의수탁자와 사이에 이루어진 법률관계를 토대로 한 판결들을 부동산실명법의 법리에 부합하게 차례로 변경하였다. 즉, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 ① 부동산 자체에 관하여 부당이득반환을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), ② 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없으며(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다43693 판결 등 참조), ③ 부동산 반환약정을 원인으로 한 부동산 반환 내지 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 그리고 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조).  이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계 조정에도 일관되게 적용하여야 하고, 이에 따라 다수의견에서 들고 있는 종전 판결 등은 변경되어야 한다.  나. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 관하여 본다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다.  명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다.  통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있을 것이다.  또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다.  따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.   다. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 근저당권의 설정으로 발생한 손해는 이 사건 부동산의 매도인인 소외인에게 귀속되고 원고에게는 손해가 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무액 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않거나 부당이득에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분에 대한 원고의 상고는 기각되어야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 6. 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견 가. 부동산실명법의 취지 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조).   즉, 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 규정하는 한편(제4조 제1항, 제2항), 명의신탁자에게 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과하면서 지체 없이 명의신탁 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 지우고 이를 위반하는 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호, 제6조). 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효로 말미암아 부동산 물권은 등기와 상관없이 종전 등기명의인에게 그대로 남아 있게 되므로, 명의신탁자는 명의신탁약정이 아닌 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 할 수 있고, 나아가 부동산 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치를 해소시켜야 할 의무를 부담한다.  이와 같이 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않고, 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 목적으로 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과하고 있을 뿐(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결, 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하거나 명의수탁자에게 명의신탁 부동산과 관련된 재산적 이익을 보유하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 한편 부동산실명법은 명의신탁자와 명의수탁자에게 행정적 제재와 형벌을 부과하면서도 종전 등기명의인인 매도인에 대하여는 그 행위에 대하여 부동산실명법 위반 방조 등 일반적인 형사책임이 적용되는 것은 별론으로 직접적인 행정적 제재를 규정하고 있지 않다.  나. 부당이득반환 제도의 의의 부당이득반환 제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것으로서(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 등 참조), 특정한 당사자 사이에서 일정한 재산적 가치의 변동이 생긴 경우에 그것이 일반적ㆍ형식적으로는 정당한 것으로 보이지만 그들 사이의 재산적 가치의 변동이 상대적ㆍ실질적인 관점에서 법의 다른 이상인 공평의 이념에 반하는 모순이 생기는 경우에 재산적 가치의 취득자에게 가치의 반환을 명함으로써 그와 같은 모순을 해결하려는 제도이다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조). 이러한 재산적 가치의 부당한 변동을 조정함에 있어 부당이득을 실질에 따라 유형화하여 부당이득의 성립 여부를 판단하는 것은 부당이득에 관련된 법률관계를 구체적이고 명확하게 파악하는 데 유용한 도구가 될 수 있다. 다만 현실의 법률관계에서는 부당이득이 다양한 원인에 기초하여 여러 모습으로 나타날 수 있고, 그중에는 부당이득의 일정한 유형에 포함되지 않거나 부당이득의 유형에 관한 판단 기준을 그대로 적용하는 것이 적절하지 않은 경우도 있을 수 있다. 그러므로 결국은 구체적 사안에서 정의와 공평의 이념에 따라 부당이득의 성립 여부와 부당이득반환의 권리관계를 판단하여야 할 것이지, 유형화된 부당이득의 틀 속에서만 부당이득에 관한 문제를 해결할 것은 아니다.  다. 다수의견에 대한 보충과 반대의견에 대한 반박 1) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 부당이득반환의 법률관계가 발생할 수 있다. 가) 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 경우 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따라 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동이 무효로 됨으로써 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 신탁부동산에 관한 법률관계는 존재하지 않는다고 볼 수 있다. 다만 그러한 경우에도 명의신탁자는 유효한 매매계약을 매개로 신탁부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 실현할 수 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 부동산실명법 제4조 제3항과 결합하여 제3자가 유효하게 신탁부동산에 관한 물권을 취득하고, 그로 인하여 부동산실명법이 목적하는 실권리자 명의등기는 실현될 수 없거나 제한받게 된다. 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 매도인을 매개로 명의신탁자의 등기명의를 실현할 수 있었으나, 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 신탁부동산의 소유권 귀속과 관련하여 제3자의 소유권 취득이라는 ‘새로운 사건’이 발생하는 것이다. 이러한 ‘새로운 사건’으로 인하여 매도인을 매개로 실권리자 명의등기를 실현하고자 하는 부동산실명법의 목적은 달성할 수 없게 되는 한편 그 사건 발생 이전의 권리ㆍ의무관계에 변동이 생길 수밖에 없다. 이러한 법률관계의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 이루어진 것에서 비롯되었으므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 재산적 가치 이동을 조정하여야 할 법률관계가 발생하는 것이다.  부동산실명법은 부동산의 실권리자 명의등기의 실현을 목적으로 하는 것이지 명의신탁자로부터 재산적 권리를 박탈하는 것을 목적으로 하는 것이 아니므로, 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 부동산의 실권리자 명의등기의 실현이 불가능하게 된 이상, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득의 법률관계를 인정하는 것을 두고 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정과 그로 인한 등기를 유효인 것으로 취급하는 것과 같다고 볼 수 없다. 부동산실명법의 목적을 달성할 수 없게 된 단계에 이르러서까지 명의신탁약정의 무효를 이유로 ‘새로운 사건’의 발생으로 나타나게 된 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계를 부정할 필요는 없다.  나) 판례는 제3자 보호규정에 따라 무권리자의 처분행위로 인하여 원래의 권리자가 권리를 상실하는 경우 무권리자가 얻은 이익은 침해부당이득으로서 원래의 권리자에게 반환되어야 한다고 보고 있다. 이러한 법리는 무권리자가 당해 부동산을 처분할 수 있게 되는 과정에서 원래의 권리자가 아무런 대가를 얻지 못한 사안에서 선언된 것이다. 원래의 권리자인 매도인이 명의수탁자의 처분행위 등으로 소유권을 상실하면서도 명의신탁자와의 매매계약에 따라 매매대금을 수령하고 이를 보유할 수 있게 되는 등으로 다수 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 발생하는 3자간 등기명의신탁과 같은 사안에까지 이를 침해부당이득의 유형에 해당한다고 보아 그에 대한 법리를 그대로 적용할 것은 아니다. 앞서 본 바와 같이 부당이득의 유형화를 통하여 부당이득반환을 둘러싼 권리관계를 구체적이고 명확하게 파악할 수 있으나 부당이득반환 제도의 취지와 현실의 다양한 사실관계 등을 고려할 때 특정한 유형의 틀에서만 부당이득의 성립이나 반환의 권리관계를 파악하는 것은 적절하지 않다.  다) 반대견해는 부당이득반환청구권의 성립 요건이 추상적 개념으로 되어 있어 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 성립 요건을 충족하였는지를 판단하는 것이 쉽지 않으므로, 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 하고, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지라고 한다. 그런데 반대견해가 이 부분 주장에서 예시하는 사례는 원래 소유자로부터 물건을 매수한 매수인과 원래 소유자의 소유권을 침해한 자 사이에 아무런 관련이 없는 사례이고, 반대견해가 들고 있는 기존 판례는 제3자를 위한 계약 또는 단축급부의 지시로 제3자에게 급부한 경우 제3자에 대하여 급부 자체의 반환을 구하는 사안에 관한 것이다. 반면, 3자간 등기명의신탁 사안은 매수인인 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이에 신탁부동산의 등기명의를 둘러싼 권리관계가 형성되어 있는 상태에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 그 권리관계가 변동하는 것으로서, 반대견해에서 예시하는 사례와는 사안을 달리하고 반대견해가 들고 있는 판례 사안과도 같지 않다. 그러므로 단지 특정 목적물 또는 급부를 둘러싼 다수 당사자의 법률관계가 존재한다는 유사점만으로 부당이득반환의 성립 여부에 관하여도 결론을 같이해야 한다고 볼 수는 없다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생하는 권리관계의 변동은 단순히 무권리자의 처분행위로 인하여 발생하는 그것에 비하여 복잡하게 나타나고, 이는 법률상 무효인 명의신탁약정과 그에 따른 등기에서 비롯된 것이므로, 이러한 상황을 유발한 명의신탁자와 명의수탁자의 관계를 고려하지 않을 수 없다.  2) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 법률상 원인 없는 이득과 그로 인한 명의신탁자의 손해가 인정되어 부당이득반환청구권의 성립 요건이 충족된다.   가) 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자는 소유자가 아닌데도 처분대금이나 보상금 등의 법률상 원인 없는 이익을 얻는다.   나) 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 신탁부동산의 소유자로서 명의수탁자에 대하여 소유명의 회복을 청구할 수 있으나 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우에는 신탁부동산의 소유권을 상실한다. 그런데 그와 동시에 매도인은 신탁부동산에 관한 소유권이전등기의무에서 벗어나고, 나아가 매매계약에 기하여 수령한 매매대금을 보유하면서 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하지 않거나, 적어도 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무를 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 매도인은 명의신탁자에 대하여 매매계약상 소유권이전등기의무를 부담하고 있으나 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 그 이행불능에 대하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵다. 매도인과 명의신탁자의 매매계약 체결, 명의신탁자의 요청에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이 일어나는 일련의 과정에서 매도인이 매수인인 ‘명의신탁자’에 대하여 매매계약상 부담하는 주의의무를 위반하였다고 할 수 없기 때문이다.  한편 소유권이전등기의무의 상대방인 명의신탁자는 부동산실명법이 금지하는 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 적극적으로 의도하여 명의수탁자를 섭외하고 매도인과 매매계약을 체결하여 매도인과 명의수탁자로 하여금 실체관계에 부합하지 아니하는 등기를 현출하게 하였을 뿐만 아니라 그 이후에라도 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소하고 자기 명의로 소유권이전등기를 함으로써 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이행불능의 결과를 회피할 수 있었음에도 불구하고 그러한 조치를 게을리하였다.  (2) 위와 같이 매도인에게 소유권이전등기의 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 볼 수 없는 한편 채권자인 명의신탁자에게 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 볼 수 있으므로, 매도인은 민법 제538조 제1항에 따라 매매대금을 보유할 수 있고 명의신탁자에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 매도인이 부동산실명법 위반에 협조한 것을 두고 이행불능에 대한 과실이 있다고 보더라도 위에서 본 바와 같은 명의신탁자의 이행불능에 대한 과실은 주의의무 위반의 내용이나 정도에 있어 매도인의 그것보다 현저히 무겁고 크다고 할 것이므로, 명의신탁자가 매도인에게도 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 주장하면서 매매대금의 반환을 구하거나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다.  대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하면서 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 명의수탁자에게 신탁부동산에 관한 보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단한 원심의 판시는 적절하지 않다고 지적함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의 이행불능에 따른 권리를 가지고 있지 않음을 전제로 판단하였다. 부동산실명법 시행 이후의 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 사안에 관한 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결은 위 대법원 2009다49193, 49209 판결의 법리를 부동산실명법의 시행 이후에 3자간 명의신탁약정을 하고 그에 의한 등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다고 판단함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 어떤 권리를 행사할 수 없음을 거듭 확인한 것으로 볼 수 있다.   다) 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되더라도 매매대금의 반환을 거절할 수 있고 이행불능에 따른 손해배상책임도 부담하지 아니하므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 또한 명의신탁자로서는 매매계약에 기초하여 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 신탁부동산에 관한 소유권을 이전받을 수 없게 되었고 그 이행불능에 대하여 매도인을 상대로 매매대금의 반환이나 손해배상을 청구하는 등으로 권리구제를 받을 수도 없으므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 직접적인 손해를 입었다고 할 수 있다.  라) 이와 같이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자가 부동산의 처분대가 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 권리를 상실하게 하였으므로, 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환의 성립 요건은 충족되었다. 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 명의신탁자에게 있다.   3) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 명의신탁자에게 그의 의사결정에 따른 책임을 부담시키는 자기책임의 원칙에 부합하고, 이해관계 조정과정에서의 공평의 원칙에도 어긋나지 않는 해결방안이다.   가) 명의신탁자는 명의수탁자의 섭외, 명의신탁약정의 체결, 매도인과의 매매계약 체결과 명의신탁약정에 따른 등기의 이전과정을 스스로의 의사결정으로 진행하였으므로 자신의 의사결정에 대한 책임을 부담하여야 한다.   그런데 반대의견과 같이 매도인은 명의수탁자에 대하여 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권을 행사하고 명의신탁자는 매도인에 대하여 계약해제권을 행사하여 원상회복으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다고 보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 위험을 매도인에게 부담시키고 명의수탁자의 무자력 위험까지 부담하게 함으로써 부동산실명법 위반상태를 주도적으로 야기한 명의신탁자가 인수하여야 할 위험을 매도인에게 전가하는 결과를 가져온다.  나) 법률상 원인 없는 이득을 둘러싼 당사자들이 여럿 존재하는 경우, 당사자들 사이에서 부당이득반환의 권리관계를 어떻게 귀속시킬 것인지를 결정함에 있어 당사자들이 원래의 법률관계에서 가지는 법률상 항변권이나 위험부담의 정도가 달라져서는 안 되고 종전보다 많은 이익을 보유하거나 권리를 박탈하여서도 안 될 것이다.  3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생한 이해관계를 조정함에 있어, 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하더라도 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인에게 명의수탁자의 처분행위 등 이전의 법률관계에서 인정되던 법률상 항변권이 박탈되거나 위험부담이 추가되지 않는다.  반면 명의신탁자가 매도인에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상청구를 하는 경우 과실상계 등의 사유로 매도인이 보유하는 매매대금보다 명의신탁자가 매도인으로부터 받을 수 있는 금액이 적어지게 되는 경우도 상정할 수 있다. 이는 매도인에게는 명의수탁자의 처분행위 등으로 예상외의 이익을 보유하게 하는 한편 명의신탁자로부터 경제적 이익을 박탈하는 것이어서 공평의 이념과 부동산실명법의 취지에 맞지 않는다.  라. 소결 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구를 인정하는 것은 결코 3자간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자를 보호하고자 하는 것이 아니다. 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하면서도 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 제3자 보호규정을 두어 부동산에 관한 물권변동이 유효하게 이루어지도록 하고 있다. 그런데도 부동산실명법은 그로 인하여 발생한 권리ㆍ의무관계의 변동에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하였으므로 결국 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 발생하는 이해관계의 조정문제는 부당이득반환의 법리에 따라 해결할 수밖에 없다. 부동산실명법이 명의수탁자에게 신탁부동산의 처분대가 등을 보유하도록 허용한 것이 아닌 바에야 그 이익의 반환문제는 당사자 사이에 재산상 가치의 부당한 변동이 야기된 당초의 원인인 명의신탁약정의 당사자 사이에서 해결하는 것이 직접적이면서도 합리적이다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 성립 요건도 충족되므로 매매계약에 따라 매매대금을 취득하고 의무를 이행한 매도인을 굳이 부당이득반환의 법률관계에 다시 끌어들일 필요가 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견 가. 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계가 인정될 수 있는가 1) 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견은, 부동산실명법은 신탁부동산의 실권리자 명의 등기의 실현을 목적으로 하는 것으로서 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 신탁부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라고 한다.   반대의견도 부동산실명법이 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 보면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라는 것에 반대할 이유가 없다.  다만 반대의견은 명의신탁자의 실권리자로서의 등기회복과 그 재산상 이해관계를 조정하는 방법을 다수의견과 다르게 보는 것이다. 즉, 반대의견은 다수의견에 대한 보충의견에서 설시한 명의신탁자의 등기회복 등의 권리행사를 가능하게 하는 ‘다른 법률관계’를 ‘명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약’으로 보고, 이에 근거한 법률효과를 토대로 실권리자 명의로의 권리회복이든, 변형물에 대한 이해관계 조정이든 모두 일관되게 통일적으로 하여야 한다는 것이다.  반면 다수의견은, 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 법률효과는 신탁부동산이 명의수탁자 명의로 그대로 있을 경우에만 적용되고, 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 신탁부동산을 취득하였을 경우에는 위 계약의 효과가 아닌, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로써 이해관계 조정을 하면 된다는 것이다.  2) 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 그 계약이 종료될 때까지 유지되어야 한다. 다만 그 채무의 이행가능, 이행불능 여부에 따라 그로 인한 법률효과에 차이가 있을 뿐, 유효한 매매계약에 이행불능 사유가 발생하였다고 하여 원인무효의 법률행위가 되는 것은 아니다. 그런데 다수의견은 매매계약이 유지되고 있는 상황에서 이행불능 사유가 발생하면, 여전히 유효한 매매계약에 기한 법률관계는 그대로 둔 채, 매매계약의 당사자인 매도인을 배제하고 부동산실명법에 의하여 무효인 별개의 명의신탁약정을 끌어와 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로 해결하려고 한다.  3) 반대의견의 입장에서 살펴보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 제3자의 소유권 취득, 즉 다수의견에 대한 보충의견에서 말하는 ‘새로운 사건’은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에서의 이행불능 사유에 불과하므로, 당초부터 무효인 명의신탁약정에 의한 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계에 영향을 미치는 요소가 아니다.  반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 매도인이 그 의무이행을 다할 때까지 여전히 종료되지 않으므로, 그 과정에서 이행불능 사유가 발생하였다고 하더라도 당사자는 본래의 매매계약에 따라 그 문제를 해결하여야 한다고 본다. 즉, 채무이행이 가능한 경우이든지 불능일 경우이든지 일관되게 매도인을 당사자로 한 법해석을 하여야 한다는 것이다.  나. 이러한 관점에서 다수의견과 그 보충의견을 구체적으로 반박하면서 반대의견의 논거를 보충하고자 한다. 1) 명의신탁자는 부당이득반환청구권을 가지는 권리자가 아니다. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는 정당한 권리를 갖고 있지 않다. 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매로 인한 소유권이전등기청구권이라는 채권만을 가질 뿐 물권인 소유권을 취득한 자가 아니고, 이러한 명의신탁자의 권리는 제3자가 신탁부동산을 취득하여 매도인의 채무이행이 불능이 되었다고 하여 달라지지 않는다.  반대의견에서 든 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자는 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 직접 그 이전등기를 구할 수 없고 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 판시하면서, 그 근거로서 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이지 소유자가 아니라는 점을 들고 있다. 위와 같은 논거에 비추어 볼 때 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 소유권을 취득한 경우에도 명의신탁자는 소유자가 아니므로 명의수탁자를 상대로 부동산의 처분대금 등을 부당이득반환으로 구할 수 없다고 보아야 한다.  2) 다수의견은 명의신탁약정이 유효하다고 인정하는 것과 다름없다. 가) 다수의견에 대한 보충의견은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전된 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정할 수 있다는 이유로, 3자간 등기명의신탁에는 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 있어, 다른 무권리자 처분행위 등 사안과 다른 특별한 사정이 있다는 것을 든다. 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 관계를 고려할 수밖에 없다는 것이다.  그러나 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임을 명백히 밝히고 있고, 판례도 이러한 부동산실명법의 목적과 취지에 비추어 명의신탁약정에 부수한 부동산 매매의 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정도 모두 무효로 보고 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 이들 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 법률관계를 풀어 나가야 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 판례가 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구하는 것을 허용하지 않고 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 소유권이전등기 말소나 진정등기명의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구하게 하는 것이나, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 무효이고 이들 사이에 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 비롯된 것이다.  나) 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 무효로 보는 이상 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계와 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계는 각각 독립된 별개의 법률관계로 서로에게 아무런 영향을 줄 수 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되는 경우, 이는 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계에 각 개별적으로 영향을 미칠 뿐이다. 이에 따라 명의수탁자와 매도인 사이에서는 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함에 따른 부당이득반환의 문제가, 명의신탁자와 매도인 사이에서는 매도인이 매매계약상 의무를 이행하지 못하게 됨으로써 계약상 채무불이행의 문제가 각 발생하게 된다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 처분한 경우는 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결에서 문제 된, 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안과 그 구조가 같다. 진정한 권리자에게 권리를 반환하여야 하는 무권리자가 권리를 제3자에게 처분함으로써 권리를 상실하였을 때 무권리자는 진정한 권리자에게 처분의 대가를 부당이득으로 반환하여야 하듯이 명의수탁자도 부동산의 진정한 소유자인 매도인에게 처분의 대가 등을 반환할 책임이 있다.  다) 다수의견처럼 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되었다는 이유로 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 새로운 법률관계를 창설하는 것과 다름이 없다. 그리고 그 근거는 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하였다는 것, 즉 명의신탁약정의 유효성을 전제하고 있다고 볼 수밖에 없다.  그러나 부동산실명법 시행 후의 판례는 명의신탁약정의 유효성을 전제하거나 이를 기초로 하여 법률관계를 구성하는 것을 부정하는 태도를 유지하여 왔다. 다수의견처럼 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정한다면 이러한 판례의 일관된 태도에 반할 뿐만 아니라 부동산실명법을 위반하는 결과를 가져오게 된다.  라) 다수의견에 대한 보충의견에서는 부당이득반환 관계를 유형화된 틀 속에서만 살피지 말고, 구체적인 사안에서 공평의 이념에 따라 판단하여야 한다고 한다. 부당이득반환청구권의 인정 여부가 문제 되는, 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안은 3자간 등기명의신탁 외에도 다수 존재한다. 그러나 반대의견에서 살펴본 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 등에서는 당사자들 사이에서 다수 당사자가 얽혀 있는 법률관계를 간명하게 해결할 수 있다거나 정의ㆍ공평의 원칙에 부합할 수 있다는 이유를 내세워 부당이득을 인정할 수 없다는 것이다. 오히려 당사자 사이에 계약 등 부당이득반환의 법률관계를 인정할 실체적 권리관계가 없는 경우에는 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하지 않고 있다. 그런데도 유독 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정하려고 하는 다수의견은, 다수의견에 대한 보충의견에서의 부정에도 불구하고 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 유효하다고 보는 데에서 비롯된 것이라고 설명할 수밖에 없다.  3) 명의신탁자가 매도인을 상대로 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행을 요구하는 것이 신의칙상 허용되지 않는다는 다수의견의 논거는 합리적인 설득력이 부족하다.  가) 판례는 민법상 신의성실의 원칙에 관하여 ‘법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다고 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.’고 본다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조).  나) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 유효하다고 보았으므로 당시 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 소유명의를 이전하였다면 매도인은 이로써 자신의 매매계약에 따른 의무이행을 완료하였다고 신뢰하였을 것이고 이러한 신뢰는 정당하였다. 그런데 부동산실명법의 시행으로 명의신탁자가 그 등기명의를 회복하지 못하였다는 등의 이유로 명의신탁자가 매도인을 상대로 소유권이전등기청구나 매매대금의 반환 등 매매계약상 의무이행을 다시 청구할 수 있다고 한다면 이미 매도인에게 형성된 신뢰를 훼손하는 결과를 가져온다. 따라서 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산 소유명의를 명의수탁자에게 이전한 매도인의 신뢰를 보호할 필요성이 있었다. 이러한 이유로 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유명의를 이전하여 주었다면, 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 않은 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 다시 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다.  그러나 이러한 법리는 부동산실명법이 시행된 이후에는 그대로 적용될 수 없다. 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효라는 것은 명의신탁자나 매도인 모두에게 명백하다. 매도인이 명의신탁자의 요청에 따라 소유명의를 명의수탁자에게 이전하더라도 이는 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 남아 있고, 명의신탁자와 사이의 매매계약이 유효하므로 매도인으로서는 명의신탁자에 대하여 부동산의 소유권이전등기의무를 여전히 부담하고 있다는 사정을 알고 있다고 보아야 한다. 같은 이유에서 매도인에게 명의수탁자에 대한 소유명의 등기 이전으로 자신의 매매계약상 의무가 모두 이행되었고 이후 명의신탁자로부터 매매계약에 따른 이행청구를 받지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다고 볼 수 없다. 설령 매도인이 이와 같은 신뢰를 가졌다고 하더라도 이는 부동산실명법의 강행규정에 반하는 것으로서 민법상 신의성실의 원칙으로 보호할 정당한 신뢰로 볼 수 없다. 따라서 매도인에게 정당한 신뢰가 있었다고 볼 만한 사정이 없는데도 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약에 따른 청구가 신의칙을 위반하는 것이라는 이유로 제한할 수는 없다.  다) 3자간 등기명의신탁에서 매도인에게 보호할 정당한 신뢰가 있는지는 이른바 계약명의신탁에서 매도인의 지위와 비교할 때보다 명확하게 알 수 있다. 부동산실명법 제4조 제2항 단서는 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 명의신탁약정에 따른 물권변동을 무효로 하지 않는다고 정하고 있다. 계약명의신탁에서 선의의 매도인은 매매계약을 유효한 것으로 믿고 부동산에 관한 소유명의를 명의수탁자에게 이전하였을 것이므로, 이로써 자신의 매매계약상 의무를 모두 이행하였다는 신뢰가 형성되었다. 따라서 부동산실명법도 매도인의 이러한 신뢰를 보호하기 위해서 이때의 물권변동을 무효로 보지 않는 것이다. 반면 부동산실명법은 3자간 등기명의신탁에서의 매도인에 대해서는 계약명의신탁에서의 선의의 매도인과 달리 신뢰를 보호하는 규정을 두지 않았고, 오히려 부동산실명법 위반 방조라는 형사책임이 문제될 여지가 있다. 이는 무효인 명의신탁약정이 있음을 알고 이에 협력한 매도인에게는 보호할 신뢰가 없다는 것을 뒷받침한다.  라) 다수의견처럼 신의칙을 근거로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구가 획일적으로 허용되지 않는다고 단정하는 것은 명의신탁자의 매매계약상 권리를 원천적으로 박탈하는 것일 뿐만 아니라 향후 구체적 사안을 해결함에 있어서 법적 혼란을 가져올 수 있다.  다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능에 따른 손해배상청구가 신의칙상 허용되지 않는다는 근거로 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 것에 매도인에게는 아무런 귀책사유가 없거나, 설령 매도인에게 귀책사유가 있다고 하더라도 3자간 등기명의신탁을 현출한 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁다는 사정을 들고 있다.  그러나 모든 3자간 등기명의신탁 사안에서 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 훨씬 무겁다고 획일적으로 단정할 수 있을지는 의문이다. 예를 들어 본다. 매도인이 세금 등 비용부담의 문제 때문에 높은 가격으로 부동산을 매수하는 것을 주저하는 매수인에게 등기명의신탁을 하게 되면 비용을 절감할 수 있다고 하면서 이를 권유하여 매도인이 원하는 가격으로 부동산을 매도하는 경우가 있을 수 있다. 또한 부동산을 급히 매도하고 싶은 매도인이 매수희망자를 찾지 못하고 있다가 적절한 매수인을 찾았으나 매수인이 자신의 명의로 부동산 소유권을 이전받을 수 없는 상황 또는 명의신탁자가 신탁부동산의 공법상 제한으로 인하여 소유권 취득이 어려운 상황이었을 때 매도인이 나서서 명의신탁자에게 명의신탁약정의 방법을 알려주거나 명의수탁자를 적극 섭외한 뒤 매수인으로 하여금 섭외한 명의수탁자에게 등기명의를 신탁할 것을 권유하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 과연 실체관계에 부합하지 않는 3자간 등기명의신탁을 적극적으로 현출한 것에 대한 주된 책임자가 명의신탁자이고, 매도인은 귀책사유가 없거나 명의신탁자보다 현저히 가볍다고 단정할 수 있을까? 이처럼 3자간 등기명의신탁관계가 형성되는 데에는 다양한 사정이 있을 수 있다. 다수의견처럼 구체적인 사정을 살피지 않은 채 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인보다 훨씬 무겁다고 단정하고는 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 원천적으로 박탈하는 것은 3자간 등기명의신탁에 관한 모든 사안에 대한 올바른 해결책이 될 수 없고, 구체적인 결론의 타당성을 이끌어 내기도 어렵다.   마) 대체로 3자간 등기명의신탁 사안은 명의신탁자의 이익을 위해 명의신탁자의 요청으로 발생하고, 매도인보다는 명의신탁자에게 귀책사유가 무거운 경우가 많을 것이다. 그러나 이러한 경우에도 다수의견이 내세우는 신의칙과 같은 이유로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상 지위를 획일적으로 박탈하여서는 안 된다. 반대의견과 같이 명의신탁자의 매매계약상 권리는 민법 제390조 등의 일반 법리에 근거하여 행사를 보장하거나 제한하여야 하고 그 틀에서 명의신탁자와 매도인의 구체적 사정이 구현되게 하여야 한다. 조금 더 구체적으로 살펴본다. 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 상황에서 명의신탁자의 귀책사유가 무겁다고 평가되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 민법 제396조의 과실상계 규정이 적용되어 매도인의 채무불이행에 따른 손해배상책임은 제한될 것이다. 또한 계약 전체의 사정에 비추어 보았을 때 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁거나, 매도인에게 책임을 물을 수 없을 정도로 귀책사유가 가벼워 매도인의 책임 있는 사유로 이행불능된 것이 아니라고 평가할 수 있는 경우도 예상할 수 있다. 이러한 경우에는 매도인에게 민법 제390조에 따른 손해배상의무나 명의신탁자에게 민법 제546조에 따른 해제권이 인정되지 않을 것이다. 이와 반대로 3자간 등기명의신탁이 매도인의 주도로 이루어져 명의신탁자보다 매도인의 책임이 훨씬 큰 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 명의신탁자에게 민법 제390조에 따른 손해배상청구권이나 민법 제546조, 제548조에 따른 해제권과 원상회복청구권이 인정될 것이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 아마도 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 마당에, 다시 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상의 권리관계를 인정할 수 없어 일괄하여 매도인의 책임을 부정하는 것은 아닌지 추측된다. 그러나 이는 본말이 전도된 해석이라고 볼 수밖에 없다.  4) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정한다고 하여 공평의 이념에 반하는 결과가 발생하는 것은 아니다.  가) 다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하면 명의신탁자가 인수할 위험을 매도인이 부담하여야 하거나 명의신탁자가 보유할 이익을 매도인이 보유하게 되는 결과가 발생하여 공평의 원칙에 부합하지 않는다고 한다.  그러나 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되어 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때의 법률효과는 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자의 개별적 법률관계에 따라 발생한다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약으로 인한 법률관계는 그 이행의 가능 여부와 상관없이 일관되게 그 당사자 사이의 매매계약에 의하여 해결하여야 한다는 것이지, 매도인에게 위험을 전가시키는 것이 아니다. 매매계약의 이행에 명의수탁자와 매도인의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 하기보다는 부동산실명법의 입법 취지에 더욱 충실할 필요가 있다. 다수의견과 같이 계약당사자나 명의수탁자의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 본다면 부당이득반환의 법리가 아니라 더욱 매매계약에 따른 원칙적인 방법으로 해결하여야 할 것이다.  다수의견에 대한 보충의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하는 것이 공평의 원칙에 부합하지 않다고 본 것은, 명의신탁자의 신탁부동산의 소유권 취득이라는 종국적인 목적 달성이 불가능하게 되었으므로 명의신탁약정의 취지에 맞게 명의신탁자가 투입한 매매대금이 명의신탁자에게 반환될 수 있게 이해관계가 조정되어야 한다는 것이나, 위와 같이 명의신탁약정을 전제로 한 해석은 부동산실명법의 시행 후에는 더 이상 받아들일 수 없다.  나) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하더라도 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 없는 것은 아니다.  민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 손해배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않지만 판례는 해석상 대상청구권을 인정하고 있다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 등 참조). 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었으면 명의신탁자는 매도인에 대하여 대상청구권을 행사하는 방법으로 매매대금을 회수할 수 있다. 부동산이 수용 등으로 제3자에게 이전되어 보상금이 발생하였다거나 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 처분하여 처분대금이 발생하였고, 그 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되었다면 명의신탁자는 대상청구권의 행사로서 매도인을 상대로 보상금이나 처분대금에 대한 반환을 구할 수 있다. 만약 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되지 않은 채 명의수탁자가 가지고 있다면 명의신탁자는 매도인에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 양도할 것을 대상청구권의 행사로 구할 수도 있다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결 등 참조). 대상청구권은 채무자나 채권자에게 책임 있는 사유가 있는지를 묻지 않는다. 따라서 명의신탁자는 신탁부동산에 관한 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되면 그 책임 유무를 따질 필요 없이 매도인에게 위와 같은 대상청구권을 행사하여 매매대금을 지출한 데 대한 손해를 전보받을 수 있다.  이와 같이 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 원천적으로 배제되는 것도 아닌데 아무런 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 옳지 않다.  5) 오히려 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 자기책임의 원칙과 공평의 이념에 반하는 결과를 가져와 부당하다.  3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 매매대금을 매도인에게 전부 지급하면서도 자신의 이익을 위하여 매수한 부동산에 관하여 무효인 명의신탁등기를 함으로써 불확정적인 법률관계를 조성하였다면 이로 인하여 발생할 수 있는 위험의 부담은 명의신탁자 스스로 부담하는 것이 자기책임의 원칙에 부합한다. 그런데 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하면 명의신탁자는 자신이 만든 위험을 스스로 부담하지 않은 채 매매계약의 당사자도 아닌 명의수탁자에게 부당이득반환을 구함으로써 문제를 해결할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자가 자기책임에 따라 체결하고 이행한 계약상 위험을 제3자인 명의수탁자에게 전가하는 것으로 계약법상 기본원리에 반한다.  다. 부동산실명법 시행 이후에는 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정할 수 없다.  1) 판례는 양 당사자 사이에 실체적 권리관계가 존재하지 않으면 부당이득반환의 법률관계를 인정하지 않는 태도를 보이고 있다. 계약상 채무자에게 채무이행을 구할 수 있으면 채무자를 통하여 권리구제를 받게 하고 제3자에 대한 부당이득반환청구를 부정하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결), 제3자를 위한 계약에서 제3자에게 급부가 이행되었더라도 그 이행이 낙약자와 요약자 사이 법률관계에서 이행으로서 의미를 갖는 것이라면 부당이득반환은 낙약자와 요약자 사이에서 성립할 뿐 낙약자가 제3자에게 부당이득반환을 구할 수 없다고 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결). 또한 권리침해로 인한 부당이득반환 관계는 권리자와 권리를 침해한 자 사이에서 인정한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결).  그런데도 종전 판례는 3자간 등기명의신탁에서 아무런 실체적 권리관계가 존재하지 않는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하고 있다. 이는 종전 판례가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 성립하였음을 전제로 법률관계를 판단하였기 때문이다. 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정과 물권변동이 있었던 경우라면 종전 판례의 태도를 수긍할 수 있다. 당시에는 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 유효하였으므로 이를 전제하고 법률관계를 구성할 수 있었기 때문이다.  그러나 부동산실명법이 시행된 후 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 이루어진 경우는 다르다. 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임은 명백하므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하지 않는다는 전제에서 3자간 등기명의신탁의 법률관계를 판단하여야 한다. 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않고 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자 사이의 개별적인 법률관계만 존재하고, 명의신탁자는 별개의 법률관계의 당사자인 명의수탁자에게 부당이득반환청구권을 행사할 어떠한 법적 근거도 없다.  결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 한 종전 판례를 답습하는 것으로서 부동산실명법 시행 이후의 상황에는 맞지 않는다.  2) 부동산실명법 시행 이후에도 부동산 명의신탁의 관행이 사라지지는 않았으나 여러 가지 규제 등으로 인하여 부동산 명의신탁을 둘러싼 거래 환경이 변하였고, 부동산명의신탁약정이 무효로서 법적으로 보호받기 어렵다는 점이 널리 알려져 이에 대한 국민의 법감정도 크게 변화하였다. 대법원은 반대의견에서 본 것처럼 부동산실명법의 규정 취지에 맞게 여러 논점들에 대하여 법리를 변경해 오고 있다. 3자간 등기명의신탁의 경우에도 이러한 부동산실명법에 따른 법리가 적용되어야 하고, 부동산실명법 시행 이전의 논리에 따른 종전 판례를 답습하여 부동산실명법의 해석에 혼란을 주어서는 안 된다.  이상과 같은 이유로 반대의견의 논거를 보충하고, 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견에 대한 의견을 개진한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   이기택 김재형 조재연 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽

 

  그러나, 명의신탁을 규율하는 법은 오히려 명의신탁자와 명의수탁자의 관계 또는 소유권의 보유자 내지 명의수탁자의 반환방법에 대하여 규율하여야 했다. 어차피 소유권의 귀속문제를 법원의 해석에 맡기기로 한 이상, 굳이 물권변동까지 무효로 한다는 규정을 둘 필요는 없었는다고 생각되는 것이다. 

  이에 대해, 악의의 매도인은 보호할 필요가 없다는 점에서 악의의 매도인이 소송에 연류되는 것이 반드시 부당한 것은 아니라고 주장할 수도 있다. 그러나, 매도인의 선 악의는 선험적으로 구분되는 것이 아니고 소송에서 가려지는 문제일 뿐 아니라, 어차피 매도인은 매매대금을 받음으로써 계약관계어서 완전히 이탈하는 것이고 18), 수 십년이 지나 제기된 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 소송을 제기하여야 하는 원고로서는 매도인이 살던 집의 지번19)조차 사라진 경우가 있다는 점에서 예당초 불가능한 송달을 시도하지 않을 수 없게 되는 문제점이 발생하고 20), 매도인이 피고로 지정되더라도 실질적인 다툼이 일어나지 않으며 단지 법률 규정의 해석상 형식적으로 피고가 됨에 불과하다. 

  결국, 물권변동을 무효로 한다는 규정은, 명의신탁에 대한 강화된 규제효과를 발휘하지도 못하면서, 공연히 매도인만 소송에 끌어들이는 결괄르 가져왔다 할 것이다. 

18) 통상 매수인이 누구인가, 매매자금의 출처는 어디인가는 예당초 매도인의 관심 밖이다.  19) 아파트의 경우 아파트 전체  20) 법원은 공시송달을 받아주기 전에 원고에게 여러 번 주소보정을 명한다.

 

  3. 계약명의신탁의 경우를 본다.  

 

  계약명의신탁은 이해가 어렵다. 먼저, 입법자가 왜 이 경우의 물권변동을 유효한 것으로 했는지 그 이유가 분명하지 않다. 선의의 매도인보호라는 취지는 좋으나, 그 이유 때문에 무권변동이 유효하게 된다고 입법적인 결단을 해야 할 어더한 이유도 발견되지 않는다. 

   어차피 명의신탁을 명의신탁자와 명의수탁자 간에 해결될 문제이다. 매도인의 선 악의 여부에 따라 명의신탁자가 부동산의 소유권을 복구할 수 있기도 하고 그렇지 않을 수도 있다는 점은 좀처럼 이해할 수 없다. 

  전술한 바와 같이, 입법자는 명의신탁의 효력과 형사처벌을 연동하여 이해하는 것이 당연하다는 전제에 선 것으로 보이나, 선의의 매도자보호는 형법 이론으로도 충분히 해결가능하다. 즉, 부동산실명법위반으로 매도인을 처벌하기 위해서는 당연히 구성요건적 고의가 인정되어야 하고, 이러한 요건이 흠결된 선의의 매도인을 부동산실권리자명의등기에 관한 법률위반죄로 형사처벌할 수 없는 것이다. 그렇다면, 궅이 선의 매도인을 보호한다는 이유를 들어 매도인과 몀의수탁자 사이의 물권변동의 효력을 유효한 것이라고 규정할 필요도  없는 것이다. 

  계약명의신탁을 유효로 입법한 또 다른 이유인 "제3유형'21)에서는 을, 병 사이의 원인계약 및 등기이전이 있므으로 갑, 을 간의 명의신탁약정의 무효에 관계없이 등기는 현행법상 당연히 유효하게 된다"는 점은, 을과 병 사이의 등기가 유효한 이유에 대한 설명은 될 수 있으나, 갑과 을 사이에서 소유권이 을에게 귀속되는 이유에 대한 설명은 될 수 없다. 갑과 을 사이에서는 계약자 명의를 신탁하는 데 대한 의사의 합치가 있을 뿐이고, 매도인이 명의신탁 사실을 알지 못하는 경우에는 갑이 을에게 소유권 자체를 이전한다는 합의는 존재하지 않기 때문이다. 

21) 갑이 을에게 계약자체를 을의 이름으로 할 것을 명의신탁하여 을이 직접 자신의 명의로 병과 계약하고 을 명의로 등기하는 경우이다.

 

  4. 명의신탁의 불법성에 대하여 본다. 

 

  명의신탁에 대한 가장 강력한 규제로는 명의신탁을 무효로 하고 이에 대한 일체의 법적 권리행사를 외면하는 것이다. 즉, 명의신탁을 할 수는 있으나, 이를 명의신탁자가 복구할 수는 없게 하는 것이다. 실제 입법과정에서 이러한 의견이 주장되기도 하였고, 22) 현재도 명의신탁자의 반환청구는 불법원인급여로서 청구권행사를 금지해야 한다는 견해가 주장되고 있다. 23) 

22) 이동명 전게논문 각주 19) 경실련의 의견 23) 김상용, "무효인 명의신탁에 있어서의 부당이득반환청구권의 인정여부" [고시계[ 2006. 12. 24면

  명의신탁이 탈세와 탈법을 조장하고 여러 문제점이 있다는 점은 모두가 인정하는 바이다. 특히 주택을 투기의 대상으로 삼아 다수의 부동산을 소유하는 자가 세법상 중과세를 면하기 위하여 소유명의를 신탁시킨 경우, 그의 권리행사를 외면하고 소유권의 복구를 법률적으로 불가능하게 하고 싶은 생각이 드는 것도 사실이다. 

  그러나 법은 이러한 실권리자명의등기의무 위반행위에, 대하여 형사처벌 및 과징금을 부과하기로 결단하였다. 생각건데, 명의신탁에 대한 규제는 이로썩 족한 것이다. 

  여기서 더 나아가 명의신탁자의 소유권행사를 법적으로 금지하여 명의수탁자에게 소유권을 인정한다고 해서 사회적 정의가 더 강하게 실현된느 것도 아니다. 명의신탁이라는 불법에 대하여 소유권을 빼앗는 형식으로 응징을 가하려 한다면 그 수익자는 사회 전체가 되어야 한다. 과징금부과는 이러한 의미에서 타당성이 인정된다. 그러나, 명의수탁자는 명의신탁이라는 불법에 가담한 자일 뿐이고, 명의신탁자의 소유권행사가 불가능해짐으로써 발생하는 이익을 독점할 어떠한 명분도 없는 자이다. 

  이러한 명의수탁자가 법률의 규정에 의해 소유권자가 인정받게 되는 것은 결코 바람직하지 못하다. 뿐만 아니라, 모든 명의신탁이 사회적 해약을 가져오는 것은 아니다. 필자가 수행, 한 사건 중에는 동생이 번 돈으로 집을 마련하여 부모님과 언니가 살다가, 24) 부모님이 사망하고 나자 언니가 위 부동산을 잣니의 소유라고 주장한 사례가 있다. 위 사례에서 동생이 부동산 매수자금을 모두 지급한 것으로 인정되었다고 가정할 때, 명의신탁이 불법성을 이유로 명의수탁자에게 소유권을 인정한느 것이 과연 올바른 겨론일까? 

  이러한 이유로, 명의수탁자에게 완전한 소유권을 인정하는 것은 매우 신중하게 접근하여야 한다. 오히려 법이 명의신탁의 동기, 경위를 묻지 아니하고 무조건 과징금을 부과25)하고 형사처벌하는 것이 과도한 규제라 할 것이다. 

  요컨데, 부동산투기에 대한 유효하고 적절한 수단은 세법상의 조치라 할 것이고, 사법상 소유권을 인위적으로 변동시키는 방법은 매우 부적절한 것이다. 

24) 동생은 한국과 외국을 오가면서 돈을 벌었음.  25) 투기목적 없는 명의신탁에 대하여 과징금 부과를 한 사례인 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두17287 판결은 "부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제3조 제1항의 규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부고할 것인지 여부는 기속행위에 해당하므로, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니다'라고 한 다음, 공공건설 임대주택의 임차인이 임대사업자의 도산 등으로 임차인들에게 수분양자 자격이 주저지지 않자 '내 집 마련의 꿈'을 이루기 위한 방편으로 자격을 갖춘 제3자에게 명의신탁하여 임대주택을 분양받음으로써 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 금지하는 명의신탁행위를 한 경우라 하더라도, 처분 청은 법정감경사유가 있을 때 과징믁의 100분의50을 감경할 수 있을 뿐 이를 전액 감면하거나 과징금을 부과하지 아니할 권한은 없다고 판시하고 있다. 법률해석상 불가피한 겨론이라 하더라도, 명의신탁에는 정맘 부득이한 사연이 있을 수 있음을 보져주는 사례라 할 것이다.

대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두17287 판결 [과징금부과처분취소][집55(2)특,495;공2007.8.15.(280),1271] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 및 시행령상 명의신탁자에 대한 과징금부과처분의 법적 성질 (=기속행위)   [2] 공공건설 임대주택의 임차인이 ‘내 집 마련의 꿈’을 이루기 위한 방편으로 제3자의 명의로 임대주택을 분양받음으로써 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반한 경우라 하더라도, 처분청은 법정감경사유가 있을 때 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있을 뿐 이를 전액 감면하거나 과징금을 부과하지 아니할 권한은 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제3조 제1항의 규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하므로, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니다.  [2] 공공건설 임대주택의 임차인이 임대사업자의 도산 등으로 임차인들에게 수분양자 자격이 주어지지 않자 ‘내 집 마련의 꿈’을 이루기 위한 방편으로 자격을 갖춘 제3자에게 명의신탁하여 임대주택을 분양받음으로써 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 금지하는 명의신탁행위를 한 경우라 하더라도, 처분청은 법정감경사유가 있을 때 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있을 뿐 이를 전액 감면하거나 과징금을 부과하지 아니할 권한은 없다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조 제1항, 제3조의2 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조 제1항, 제3조의2    【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 【피고, 상고인】 인천광역시 연수구청장 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 23. 선고 2005누12307 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다”라고 규정하고, 위 법률 제5조 제1항은 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있다. 또한, 위 법률 시행령 제3조 제1항은 시장·군수 또는 구청장은 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 위반행위를 한 자에게 위반사실이 확인된 후 1월 이내에 서면으로 과징금을 납부할 것을 고지하여야 한다고 규정하고, 제3조의2는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 이상의 규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하여, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 인천 연수구 청학동 451 소재 시대아파트는 1994년경 임대사업자인 시대종합건설 주식회사(이하 ‘시대종합건설’이라고 한다)가 국민주택기금을 지원받아 건설한 임대주택법 소정의 ‘공공건설임대주택’으로서, 14평과 19평형의 총 916세대 아파트로 구성되어 있는데, 원고들은 그 임차인이었던 사실, 1997년 11월경 시대종합건설의 자금 사정이 어려워져 도산하기에 이르자, 시대종합건설의 채권자들은 채권자단을 구성하여 1998. 5. 19. 뉴코아채권단임대 주식회사(이하 ‘뉴코아’라고 한다)를 설립한 사실, 뉴코아는 임대사업자등록을 마친 후, 시대종합건설로부터 시대아파트 916세대를 대물변제 받고, 1998. 6. 24. 뉴코아 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 사실, 그러나 뉴코아 역시 2000년 3월경 자금 사정이 어려워지자, 임대주택법에 따라 시대아파트 916세대를 무주택세대주인 임차인들에게 우선 분양 전환하기 위하여 수차례에 걸쳐 원고들을 비롯한 시대아파트의 임차인들과 그 분양대금에 관하여 협의를 하였으나 협의가 이루어지지 않은 사실, 이에 뉴코아는 임차인들이 아닌 다른 임대사업자에게 시대아파트를 분할하여 매각하기로 결정하고 매각절차를 진행한 사실, 원고들은 뉴코아로부터 아파트를 직접 분할 매수하려고 하였으나 임대주택의 세입자인 원고들로서는 임대사업자의 자격을 갖출 수 없어 매수가 불가능했던 사실, 그런데 당시 시대아파트에서 임차인으로 거주하면서 원고들과 친분이 있던 소외인이 다른 곳으로 이사를 하여 임대사업자 자격을 갖추게 되자 원고들은 소외인에게 명의신탁을 부탁하여, 원고 1은 2001. 8. 25.에 시대아파트 (동호수 생략 1)호를, 원고 원고 2는 시대아파트 (동호수 생략 2)호(이하 원고들의 아파트를 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 각 뉴코아로부터 매수하여, 2001. 9. 14. 그 소유권이전등기를 소외인 앞으로 경료하여 이 사건 아파트에 관한 명의를 신탁하였다가, 2002. 11. 29. 다시 원고들 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 그 명의신탁 경위와 그 결과에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 아파트를 명의신탁한 것은, ‘국민주거생활의 안정 도모’라는 임대주택법의 목적이 임차인들인 원고들에게 충분히 보장되지 않는 상황에서 나름대로 ‘내 집 마련의 꿈’을 이루기 위한 방편으로 한 행위에 불과하여, 이를 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 방지하고자 하는 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위에 해당한다거나, 부동산가격의 안정이나 국민경제의 건전한 발전을 저해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 원고들의 위 명의신탁행위를 위 법률에 위반된 것으로 판단하여 과징금을 부과한 처분은 위법하다고 판단하였다.  원심은 또한, 가사 원고들의 위 명의신탁행위가 위 법률에 위반된다고 하더라도 원고들 외에도 시대아파트 임차인 300여 세대가 뉴코아를 승계한 임대사업자로부터 소유권이전등기를 받았으나, 원고들 이외의 임차인들에 대하여는 피고가 위 법률 위반을 이유로 과징금 부과처분을 하거나 이를 위한 어떠한 절차를 개시한 바도 없는 사정과 원고들의 위법성 정도 및 이 사건 과징금 부과처분을 통하여 이루려는 공익 등에 비추어 보면, 이 사건 과징금 부과처분은 형평의 원칙 또는 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이어서 위법하다고 부가적으로 판단하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고들의 위 행위가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항이 금지하는 명의신탁행위에 해당함이 분명한 이상, 피고로서는 법령상의 사유가 있는 경우에 한하여 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있을 뿐 이를 전액 감면하거나 과징금을 부과하지 아니할 권한은 없다고 할 것이므로, 이 사건 과징금 부과처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 과징금부과처분이 위법하다고 하여 이를 취소한 원심판결에는, 위 법률 제3조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 한편, 구 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항은 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에게 과징금을 부과할 때 명의신탁관계의 종료, 실명등기 등의 존재 여부와 상관없이 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산 가액을 과징금 산정의 기준이 되는 부동산 가액(이하 ‘부동산 평가액’이라 한다)으로 규정하고 있었는바, 위 제5조 제2항은 2006. 5. 25. 헌법재판소 2005헌가17등 결정으로 헌법불합치로 선언되어 개정될 때까지 그 적용이 중지되었고, 그에 따라 2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정된 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률(이하 ‘현행 법률’이라 한다)에 제5조 제2항 단서가 신설되어, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 부동산 평가액을 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산가액으로 하도록 개정하고, 그 부칙 제2항 단서는 위와 같이 개정된 제5조 제2항을 종전의 규정에 따라 부과된 과징금처분으로서 행정심판 또는 행정소송이 제기되어 그 절차가 종료되지 아니한 것에도 적용하도록 규정하고 있다.  따라서 이 사건의 경우 현행 법률 부칙 제2항 단서에 의하여 같은 법 제5조 제2항 단서가 적용되므로, 과징금의 금액은 이 사건 아파트에 대하여 원고들 명의의 소유권이전등기가 경료된 2002. 11. 29. 당시의 부동산 가액을 부동산평가액으로 하여 산정하여야 한다는 점을 지적해 둔다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

  5. 명칭의 문제이다.   

 

  견해가 일치하는 것은 아니나 대체로 2자간, 3자간 명의신탁을 '등기명의신탁'이라 하고, 명의수탁자가 당사자가 되어 체결한 것을 '계약명의신탁'이라고 한다. 위 3자간 명의신탁은 '중간생략등기형 명의신탁'이라고도 한다. 

   즉, 계약명의신탁은 '계약당사자 명의의 신탁'을 의미한다. 26) 계약명의신탁이라는 명칭은 '계약당사자명의신탁관계'와 명칭사용에 혼동을 초해하므로 이를 '간접대이명의신탁'이라고 표현하는 견해도 있다. 27)  

그러나, 계약명의신탁 역시 명의신탁자가 자신의 명의를 거치지 않고 직접 명의수탁자 명의로 이전등기를 경료하였다는 의미에서 중간생략등기형이다. 그리고 계약명의신탁과 등기명의신탁으로 구분하면, 마치 등기명의신탁은 계약 이외의 다른 법률원인으로 명의신탁이 된 경우를 의미하는 것으로 오해될 소지가 있다. 이는 간접대리라는 이름으로 부른다고 해서 달라진다고 보기도 어렵다. 

  결국, 법률상 분류론은 명칭과 명칭에서 직감되는 의미가 달라 오해와 혼동을 일으키기 쉽다. 차라리 명의신탁에 부여되는 법률효과를 기준으로 하여 법제4조 2항 본문의 명의신탁과 단서의 명의신탁으로 부르는 것이 혼도을 피할 수 있다고 할 것이다. 

26) 양창수 전게서 179면  27) 김미리, "간접대리명의신탁의 명의신탁자와 명의수탁자의 부당이득 반환관계" [법조] 2004, 2, 177면

  

Ⅴ 명의신탁 유형론의 실제적 결과  

 

  1. 부동산실명법은 매도인과 계약을 체결한 당사자가 누구인가를 기준으로 등기명의신탁과 계약명의신탁으로 나누고, 여기서 매동인이 선의인 경우에만 그 물권변동을 유효한 것으로 규정하고 있다. 

 

  2. 그러나, 위 유형론은 명의신탁의 효력을 기준으로 나눈 것이 아니라, 명의신탁 계약 당사자가 누구인가를 기준으로 나구고 있다는 점에서 문제가 있고, 무엇보다 매도인 선의인 계약명의신탁은 어떠한 이유로 그 물권변동이 유효하고 결과적으로 명의수탁자가 완전한 소유권을 취득하게 되는 것인지에 대한 합리적인 이해가 어렵다. 

 

  3. 이러한 문제는 실무상 명의신탁을 주장하면서 소유권의 말소를 구하는 소송이 제기되었을 때 법원과 소송대리인을 유형론의 함정에 빠뜨린다. 즉 법원은 법에서 명의신탁의 유형에 따라 물권변동의 효력을 달리 규정하고 있기 때문에 원고의 청구취지가 어떠한 유형에 해당하는 것인지 살펴보지 않을 수 없게 되고, 원고 소송대리인은 매도인이 선의인가 악의인가에 따라 청구취지를 작성하지 않을 수 없다. 소송도중 피고를 추가하는 것은 어렵고, 매도인의 선악의가 분명하지 않기 때문에 일단 매도인도 피고로 삼지 않을 수 없다. 

 

  4. 이렇게 놓고 보면, 결국 명의신탁으로 인한 소유궈의 결정인자는 매도인의 내부적 용태가 되고 말았다. 이러한 유형론의 문제점은 실명법 이전의 계약명의신탁에서 부동산 자체의 부당이득을 선언한 대법원 2002. 23.36. 선고 2000다21123 판결에서 더욱 두드러진다. 

대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 [소유권이전등기][집50(2)민,409;공2003.2.15.(172),452] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=당해 부동산 자체)   【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나34309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 소외인 명의로 신동아건설 주식회사(이하 '신동아건설'이라고 한다)가 신축·분양하는 이 사건 부동산을 분양받기로 하고 1992. 11. 3. 소외인의 승낙하에 수분양자를 소외인으로 하여 신동아건설과 이 사건 부동산의 분양계약을 체결한 다음 그 분양대금을 완납하고 1995. 3. 16. 소외인의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외인이 1997. 7. 20. 사망하자 피고가 1997. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 위 사실관계를 기초로, 원고가 소외인과 계약명의신탁에 관한 약정을 맺고 명의수탁자인 소외인의 명의로 신동아건설과 분양계약을 체결한 다음 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기를 마치고서도, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 소정의 유예기간 내에 그 실명등기를 마치지 아니하여 같은 법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 그 명의신탁약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 나아가 이와 같이 원고와 소외인 사이의 위 명의신탁약정이 무효가 된 이상 그 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 소외인으로부터 이를 상속받은 피고는 이 사건 부동산 자체를 부당이득하였다고 할 것이니, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 제1차 예비적 청구를 일부 인용하였다.  부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조), 부동산실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산에 관하여 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 이 사건 제1차 예비적 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 피고는 상고이유에서, 원고 등이 소외인의 예금통장에서 7,000만 원을 인출하여 갔다는 이유를 들어 위 금원에 대한 상계의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 잘못이 있다고 주장하고 있는바, 피고 대리인이 2000. 3. 9. 원심 제4차 변론기일에서 위와 같은 취지의 주장이 기재된 준비서면을 진술한 사실은 기록상 명백하나, 이는 원고의 주위적 또는 예비적 청구 중 금전청구가 인용되는 경우 이를 수동채권으로 상계한다는 취지의 가정적 항변을 한 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서 원심이 금전청구를 모두 배척하고 소유권이전등기절차이행청구만을 인용한 이상 위 상계의 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 [소유권이전등기등][공2005.3.15.(222),393] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=매수자금)   【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 (소송대리인 변호사 허은강) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 2001나67494 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 2000. 3. 1. 그의 아들인 피고를 대리하여 소외 2와의 사이에 이 사건 주택을 대금 3억 9,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 이에 따라 2000. 4. 4. 이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 포함한 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그에 터 잡아 피고가 소외 2로부터 이 사건 주택을 매수함에 있어 피고와 소외 1 사이에서는 소외 1이 이 사건 주택에 관한 소유명의를 피고에게 신탁하기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 매수자금 중 피고 명의로 이 사건 주택을 담보로 주식회사 한국주택은행으로부터 대출하여 매매대금의 일부로 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 4,000만 원은 소외 1이 조달하여 피고에게 제공한 것으로 봄이 상당하며, 거래상대방인 소외 2가 그와 같은 명의신탁약정을 알았다고 인정할 자료가 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 단서의 규정에 따라 피고는 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득하였으므로, 결국 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 소외 1로부터 제공받은 이 사건 주택 매수자금 상당의 이득을 얻었다고 판단하고, 나아가 '이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 소외 1의 소외 3에 대한 3억 원 상당의 차용금채무를 담보하기 위하여 소외 3에게 이 사건 주택에 관하여 채무자를 피고, 채권최고액을 1억 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 1억 6,000만 원 상당은 공제되어야 한다.'는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 소외 3의 소외 1에 대한 3억 원 상당의 대여금채권은 실제로 존재하는 채권이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 명의의 이 사건 주택에 소외 3 명의의 저당권이 설정된 이후에도 소외 1은 여전히 소외 3에 대하여 3억 원 상당의 차용금채무를 부담하고 있는 이상, 단지 피고 명의의 이 사건 주택에 위 차용금채무를 담보하기 위하여 근저당권이 설정되어 있다는 사정만으로는 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 근저당권의 채권최고액인 1억 6,000만 원이 공제되어야 할 것은 아니라고 하여 이를 배척하였다.  나. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 다. 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.  또한, 원고는 예비적 청구원인으로서 소외 1이 피고에게 위 금 1억 4,000만 원을 증여하였다고 주장한 것에 불과하므로, 원심이 원고의 주위적 청구를 받아들이면서 소외 1과 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 소외 1이 피고에게 이 사건 주택 매수자금으로 금 1억 4,000만 원을 제공하였다고 인정하였다고 하여 원고의 자백에 반하는 사실을 인정하여 처분권주의에 위배하였다고 볼 수 없다.  상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 지연손해금 부분에 대한 직권판단 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2002. 10. 18. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다17284 판결 [소유권이전청구권가등기말소청구의소][미간행] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금)   【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 그린 담당변호사 조태천) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2007. 1. 17. 선고 2006나1760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조).  이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고는 소외 1과 사이에 체결한 계약명의신탁약정에 따라 매수당사자가 되어 소외 1의 자금으로 소외 2 주식회사 및 소외 3으로부터 이 사건 아파트를 매수하여 피고 명의로 소유권이전등기를 각 마쳤다고 봄이 상당하고, 거래상대방인 소외 2 주식회사 및 소외 3이 그와 같은 명의신탁약정을 알았다고 인정할 자료가 없어 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서의 규정에 따라 피고가 이 사건 아파트에 관한 소유권을 취득하였으므로, 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 소외 1로부터 제공받은 매수자금 상당의 이득을 얻었다고 할 것이어서 이 때 소외 1의 피고에 대한 부당이득반환채권은 성립하는 것이고, 그 후 위 부당이득반환채권이 변제 등으로 인하여 소멸되었음이 주장·입증되지 아니하는 한 최소한 원심의 변론종결시까지는 적법하게 존속하는 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 단지 이 사건 아파트가 제3자인 소외 4에게 처분되었다는 사실만으로 소외 1이 그 처분권을 행사함으로써 이 사건 아파트의 매수가액 상당의 종국적인 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다는 이유를 내세워 소외 1의 부당이득반환채권 자체가 성립되지 아니하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 부당이득반환채권의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  만약 원심이 소외 1의 부당이득반환채권이 성립하기는 하였으나 위와 같은 처분권의 행사로써 소멸된 것으로 보았다면, 원심판결에는 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단한 것으로서 변론주의에 위배하였을 뿐만 아니라 실제로 소외 1이 이 사건 아파트의 처분권을 행사하여 그 매매대금까지 수령하였는지에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 [소유권이전등기][공2008하,1793] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 부동산의 소유권을 취득하는 자(=명의인) 및 매수대금의 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립하는지 여부(적극)  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체)  【판결요지】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로, 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다. 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다.  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 되고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 민사집행법 제135조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결(공2005상, 826) [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다17284 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 이중광외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 함성일) 【원심판결】 서울북부지법 2008. 7. 23. 선고 2008나1499 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다. 1. 명의신탁 여부에 대한 판단 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결 참조).  원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 판시 기재와 같이 피고가 원고 및 소외 1과 함께 각 3,000만 원씩 합계 9,000만 원을 소외 2에게 대여하면서 그에 대한 담보로서 소외 2의 소유이던 이 사건 토지에 관하여 근저당권자를 피고와 소외 1의 2인으로 하는 근저당권을 설정받은 사실, 소외 2가 위 채무이행을 지체함에 따라 개시된 이 사건 토지에 대한 임의경매절차에서 피고가 1993. 6. 7. 매각허가결정을 받고 매각대금 4,275만 원을 납부한 사실, 피고는 위 매각허가결정에 앞서 1993. 5. 23. 원고에게 원심 판시 ‘대물변제약정서’를 작성하여 준 뒤, 1996. 1. 4. 위 매각허가결정을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기를 경료함에 즈음하여 다시 원고에게 판시 ‘이행각서’를 작성하여 준 사실, 원고는 위 매각대금 및 취득세의 각 1/2과 1997년, 1998년분 종합토지세를 부담하였고 이 사건 토지의 등기권리증도 소지하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 그 판시 기재와 같은 여러 사정을 들어, 위 1993. 5. 23.자 약정을 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관한 원고와 피고 사이의 명의신탁약정으로 해석하였다.  원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위반한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이를 다투는 피고의 상고논지는 이유 없다.  2. 부당이득 반환의 대상에 대한 판단 원심은, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 1995. 7. 1. 시행되어 위 명의신탁 약정이 무효로 됨으로써 피고가 이 사건 토지 중 위 1/2 지분을 법률상 원인 없이 취득하였으니 부당이득으로서 그 반환을 구한다는 원고의 주위적 청구(제1선택적 청구)에 대해, 명의수탁자인 피고는 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 위 부동산지분을 부당이득한 것이 아니라 원고로부터 제공받은 매각대금만을 부당이득하였을 뿐이라는 이유로 이를 기각하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 된다고 보아야 할 것이고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조).   이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 피고가 원고와의 명의신탁 약정에 따라 경매절차에서 1993. 6. 7. 피고 단독 명의로 매각허가결정을 받고 그 무렵 매각대금을 모두 납입하였다면(1993. 7. 21.자로 배당표가 작성된 점을 볼 때 위 대금 납부는 그 이전에 있었던 것으로 보인다) 그로써 부동산실명법 시행 전에 이미 전 소유자로부터 명의수탁자인 피고 앞으로 이 사건 토지의 소유권이 이전되었다 할 것이므로, 이 사건에 있어서도 명의신탁자인 원고는 부동산실명법의 시행 후 그 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기 전까지는 언제라도 위 명의신탁 약정을 해지하고 위 1/2 지분의 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 위 유예기간의 경과로 명의신탁 약정은 무효로 되고 명의수탁자인 피고가 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 것이니, 결국 위 법리에 의하여 피고는 위 부동산지분 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 원심이 위 부당이득 반환의 대상에 대해 잘못 판단한 나머지 위 주위적 청구를 기각한 것에는 위 부동산실명법의 관련 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 상고논지는 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 선택적으로 병합된 나머지 주위적 청구에 대한 원고의 상고이유 및 원심에서 인용된 제1예비적 청구에 대한 피고의 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결을 모두 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 [소유권이전등기][공2009하,1430] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과한 후에도 실명화 등의 조치를 취하지 아니한 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 부당이득의 법리에 따라 가지는 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간 (=10년)   [2] 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유·사용하여 온 경우에는 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다.  [2] 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법률 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제7조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최형락) 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 5. 선고 2008나20293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다 할 것이다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 매매계약은 원고가 매도인으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 당사자 간의 명의신탁 약정에 따라 위 토지 중 원고 매수지분(500/1,130)에 대해서도 그 명의를 피고로 하여 매매계약을 체결하고 전체 등기를 피고 앞으로 한 것으로서, 매도인이 피고 명의로 등기된 원고 매수지분이 원고 소유임을 알지 못한 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하여 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라 피고가 1996. 7. 1.자로 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되었고, 원고는 같은 날 피고에 대하여 이 사건 토지 중 위 지분 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되었다 할 것인데, 1996. 7. 1.부터 10년의 소멸시효기간이 지난 2006. 10. 12.에야 이 사건 소를 제기한 이상 위 청구권은 시효로 소멸하였다 할 것이고, 원고가 이 사건 토지를 매수한 당시부터 현재까지 이를 계속 점유, 경작하여 왔다 하더라도 명의신탁으로 인한 탈법행위 및 위법행위를 방지한다는 부동산실명법의 입법 취지 등에 비추어 그러한 사정은 소멸시효의 진행에 장해가 되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.    앞서 본 이 사건 부당이득반환청구권의 성질과 부동산실명법의 규정 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.  상고이유에서 지적하는 대법원판결은 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다는 것으로서, 그 취지는 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없을 뿐만 아니라 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교할 때 후자의 상태가 더욱 보호되어야 하고 그것이 부동산 거래의 현실에 보다 합리적이라는 점을 감안한 것이라 할 것인데( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 상고이유의 주장과 같이 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산실명법의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산실명법 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다 할 것이어서, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 위 주장이 이유 있음을 전제로 원심판단에 변론주의 위반의 위법이 있다고 하는 취지의 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소멸시효에 관한 법리오해 및 관련 판례와 변론주의 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결 [소유권이전등기][공2010상,502] 【판시사항】 [1] 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정을 하는 경우, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서 정하는 ‘명의신탁관계’가 성립할 수 있는지 여부(적극)  [2] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 위 법 제11조의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체)  [3] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 상속회복청구에 해당하는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)’을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위하여 명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우에도 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다.  [2] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 위 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써 위 법 제12조 제1항, 제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 위 법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 위 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  [3] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호, 제3호 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조, 제999조  【참조판례】 [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) [3] 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용완) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유) 태평양외 4인) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 25. 선고 2007나25034 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 명의신탁 인정 여부에 관한 상고이유에 대하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 “부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)”을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위하여 명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우에도 부동산실명법에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다.  원심은 그 채용증거에 의하여, 망 소외 1이 자신 소유의 인천 연수구 (주소 생략) 잡종지 41,185㎡를 자신의 지인인 소외 2 등 8인에게 명의신탁한 상태에서 1983. 7. 17. 사망하자, 위 소외 1의 장남인 피고가 1985. 3. 26. 위 잡종지에 관하여 1985. 3. 20. 매매를 원인으로 하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1985. 6. 19. 위 소외 1의 처인 원고에게 위 잡종지 중 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산 지분’이라 한다)이 원고의 소유라는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성·교부한 사실을 인정하였다.  앞서 본 법리를 이러한 사실에 비추어 보면, 피고는 원고와 사이에서 이 사건 확인서의 작성에 의하여 그 소유인 이 사건 부동산 지분을 원고를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정을 맺음으로써 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 이른바 2자간 등기명의신탁관계가 성립되었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 명의신탁약정의 효력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  2. 이 사건 부동산 지분의 포기 여부 등에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시증거만으로는 원고와 피고 사이에 1995. 7.경 위 소외 1의 상속대상재산 중 원고가 가지고 있던 골동품을 원고의 소유로 하는 대신에 원고가 이 사건 부동산 지분을 포기하고 피고의 소유로 하기로 하는 내용의 합의가 있었음을 인정할 수 없고, 또한 피고가 1995년경 이후 원고에게 이 사건 부동산 지분에 해당하는 차임을 지급하지 않았음에도 원고가 이에 대하여 이의를 제기하거나 이 사건 소제기 전까지 이 사건 부동산 지분에 대한 소유권을 주장한 적이 없어 피고로서는 위 잡종지가 피고의 단독소유라고 믿었고, 이에 따라 종합토지세도 피고가 납부하여 왔다는 사유만으로는 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 실효의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 관계 법리와 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반, 권리남용금지나 실효의 원칙 위반 등의 위법이 없다.  3. 부당이득반환에 관한 상고이유에 대하여 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 (대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).  원심은, 부동산실명법 시행 전에 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 실질적인 소유권을 원고에게 귀속시키는 명의신탁관계가 성립하였는데, 부동산실명법의 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년의 유예기간 이내에 이 사건 부동산 지분에 관하여 실명등기를 하지 아니하여 위 명의신탁약정은 무효로 되었으며, 이에 따라 수탁자인 피고는 이 사건 부동산 지분에 관하여 완전한 소유권을 취득함으로써 이를 부당이득하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 부당이득 및 그 반환대상에 관한 법리오해, 처분권주의 위반 등의 위법이 없다.  4. 자주점유에 관한 상고이유에 대하여 등기명의가 신탁되었다면 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 부동산에 관한 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등 참조).  원심이, 앞서 본 바와 같이 원·피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 명의신탁이 성립하였으므로, 피고의 이 사건 부동산 지분에 대한 점유는 성질상 자주점유라고 할 수 없다고 한 판단은 위 법리에 따른 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 또한 원·피고 사이에 1995. 7.경 피고 주장의 합의가 있었다고 인정할 수 없으며, 1995년경 이후 피고의 차임 부지급 및 공과금 납부 등의 사유만으로 피고의 점유가 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 한 원심의 사실인정과 판단 역시 기록에 비추어 정당하다.  따라서 이 부분에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 대한 법리오해 및 사실오인 등의 위법이 없다. 5. 소멸시효에 관한 상고이유에 대하여 부동산실명법 시행 이전에 부동산의 소유명의를 신탁한 자는 특별한 사정이 없는 한 언제든지 명의신탁을 해지하고 소유권에 기하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 것으로서, 이와 같은 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다34387 판결 등 참조). 그러나 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 다음 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 명의수탁자가 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있는 경우, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 살펴볼 때, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 부동산실명법 시행 이전인 1985. 6. 19. 이 사건 부동산 지분에 관한 명의신탁약정을 체결하였으므로, 이때부터 부동산실명법 소정의 실명등기 등 유예기간이 경과하기 전까지는 원고의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않고, 한편 원고의 피고에 대한 명의신탁의 무효에 따른 부당이득반환을 원인으로 한 이 사건 부동산 지분에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 위 유예기간이 지난 1996. 7. 1.부터 진행되는데 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과하기 전인 2006. 1. 31. 제기되었으므로, 결국 피고의 소멸시효 완성 주장도 이유 없다고 할 것이다.  따라서 같은 취지로 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소멸시효의 기산일에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  6. 상속회복청구에 관한 상고이유에 대하여 상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조). 그리고 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 부동산실명법이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 참조).  같은 취지에서 원심이 이 사건 소는 원·피고 사이의 명의신탁약정의 무효에 따른 부당이득반환청구의 소이고 상속권의 침해에 따른 상속회복청구의 소가 아니라고 한 판단은 위 법리에 따른 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상속회복청구에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.  7. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

대법원 2021. 7. 21. 선고 2019다266751 판결 [손해배상(기)][공2021하,1513] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 시행되기 전에 계약명의신탁 약정을 한 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치면서 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 정산약정 이후에 같은 법이 시행되었다거나 부동산의 처분이 같은 법 시행 이후에 이루어졌다는 사정만으로 정산약정이 당연 무효가 되는지 여부(소극)  【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.   위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다.    부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다. 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다.   부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.    【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제103조[명의신탁], 제747조 제1항 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) 대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 맥 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김세라) 【원심판결】 광주고법 2019. 8. 30. 선고 2018나23154 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고와 피고는 1989년경 이 사건 계약명의신탁 약정을 체결하였고, 이에 따라 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 원고로부터 지급받은 투자금을 토대로 위 명의신탁 약정의 존재를 알지 못하는 매도인들로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 그 무렵 원고와 피고는, 장차 피고가 이 사건 각 토지를 처분하여 그 처분대가를 1/2씩 나누어 가지기로 하는 내용의 이 사건 정산약정을 체결하였다.  3) 피고는 2007. 8., 2015. 12. 및 2017. 1.경 이 사건 각 토지를 매도하였다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 정산약정은「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항에 의하여 무효라고 판단하였다.  다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 1) 부동산실명법이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  가) 위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 참조).  나) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조). 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다.  다) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.  2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 정산약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 보아야 한다. 원심이 들고 있는 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결은 부동산실명법 시행 이후에 계약명의신탁 약정을 한 사안에서 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효라는 취지로, 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 부동산실명법 시행 전후의 계약명의신탁 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 파기 범위 원심판결 중 주위적 청구 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기한다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다249428 판결 [소유권이전등기][공2022하,1103] 【판시사항】 [1] 취득시효에서 ‘소유의 의사’에 관한 증명책임 및 민법 제197조 제1항에 따른 자주점유의 추정이 깨어지는 경우 / 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극)  [2] 부동산에 관한 계약명의신탁의 법률관계  [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유하는 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부 (원칙적 적극)    【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다.  [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결(공2013하, 1747) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 정미라) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 21세기 종합법률사무소 담당변호사 안재극) 【원심판결】 광주고법 2019. 6. 26. 선고 2018나26108 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 명의신탁자의 점유와 소유의 의사 추정에 관하여 가. 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).  나. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 등 참조). 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).  다. 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다.  2. 원심판결의 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 가. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 원고들의 피상속인인 소외인은 피고 1과 이 사건 토지에 관한 계약명의신탁약정을 체결한 다음, 피고 1은 명의신탁약정을 모르는 한국농어촌공사로부터 이 사건 토지를 매수하고 1997. 4. 18. 자신의 이름으로 소유권이전등기를 마쳤다. 소외인은 1997. 4. 18.부터 2018. 2. 8.까지 이 사건 토지를 계속 점유하면서 경작하였다.  나. 사실관계가 이와 같다면 소외인은 계약명의신탁의 명의신탁자로서 1997. 4. 18. 무렵 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 피고 1 소유인 이 사건 토지를 점유하였다고 인정할 수 있다. 이로써 소외인이 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다. 소외인에게 다른 권원에 의해 이 사건 토지를 점유하였다는 사정이 없는 한 소외인의 점유는 타주점유라고 보아야 한다.  다. 그런데도 원심은 명의신탁약정은 당사자 사이에서 명의신탁자가 목적물의 소유자라는 것을 인정하는 것이므로 그 자체로 명의신탁자에게 소유의 의사가 있다고 보아야 한다는 전제에서 소외인의 자주점유 추정은 깨어지지 않았고 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다는 이유로 피고 1에게 원고들에 대한 소유권이전등기의무를 인정하였다. 이러한 원심판결에는 계약명의신탁과 부동산 점유취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

 

Ⅵ  부동산 자체의 부당이득론 

 

  1. 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결은 법 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁약정

이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상을 '당해 부동산자체'라고 판시하고 있고, 위와 같은 법리는 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결에서 다시 확인되고 있다. 

 

  2. 한편, 법 시행 후에 계약명의신탁약정을 한 경우의 부당이득의 대상은 매수자금이라고 한다. 즉, 대법원 2005.1. 28. 선고 2002다66922 판결은 "부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탖가가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탖ㄱ자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권라명의등기에관환법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다"라고 판시하고 있다. 

대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 [소유권이전등기등][공2005.3.15.(222),393] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상  (=매수자금)    【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.  【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 (소송대리인 변호사 허은강) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 2001나67494 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 2000. 3. 1. 그의 아들인 피고를 대리하여 소외 2와의 사이에 이 사건 주택을 대금 3억 9,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 이에 따라 2000. 4. 4. 이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 포함한 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그에 터 잡아 피고가 소외 2로부터 이 사건 주택을 매수함에 있어 피고와 소외 1 사이에서는 소외 1이 이 사건 주택에 관한 소유명의를 피고에게 신탁하기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 매수자금 중 피고 명의로 이 사건 주택을 담보로 주식회사 한국주택은행으로부터 대출하여 매매대금의 일부로 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 4,000만 원은 소외 1이 조달하여 피고에게 제공한 것으로 봄이 상당하며, 거래상대방인 소외 2가 그와 같은 명의신탁약정을 알았다고 인정할 자료가 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 단서의 규정에 따라 피고는 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득하였으므로, 결국 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 소외 1로부터 제공받은 이 사건 주택 매수자금 상당의 이득을 얻었다고 판단하고, 나아가 '이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 소외 1의 소외 3에 대한 3억 원 상당의 차용금채무를 담보하기 위하여 소외 3에게 이 사건 주택에 관하여 채무자를 피고, 채권최고액을 1억 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 1억 6,000만 원 상당은 공제되어야 한다.'는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 소외 3의 소외 1에 대한 3억 원 상당의 대여금채권은 실제로 존재하는 채권이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 명의의 이 사건 주택에 소외 3 명의의 저당권이 설정된 이후에도 소외 1은 여전히 소외 3에 대하여 3억 원 상당의 차용금채무를 부담하고 있는 이상, 단지 피고 명의의 이 사건 주택에 위 차용금채무를 담보하기 위하여 근저당권이 설정되어 있다는 사정만으로는 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 근저당권의 채권최고액인 1억 6,000만 원이 공제되어야 할 것은 아니라고 하여 이를 배척하였다.  나. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 다. 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.  또한, 원고는 예비적 청구원인으로서 소외 1이 피고에게 위 금 1억 4,000만 원을 증여하였다고 주장한 것에 불과하므로, 원심이 원고의 주위적 청구를 받아들이면서 소외 1과 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 소외 1이 피고에게 이 사건 주택 매수자금으로 금 1억 4,000만 원을 제공하였다고 인정하였다고 하여 원고의 자백에 반하는 사실을 인정하여 처분권주의에 위배하였다고 볼 수 없다.  상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 지연손해금 부분에 대한 직권판단 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2002. 10. 18. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

대법원 2005. 4. 28. 선고 2004다68335 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 대금을 부담하는 자가 타인의 명의로 경락허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 경락이 이루어진 경우, 경매 목적 부동산의 소유권 취득자(=명의인) 및 명의신탁관계의 성립 여부(적극)   [2] 명의신탁약정에 의해 낙찰받은 부동산이 제3자에게 매각된 경우, 명의수탁자의 부당이득반환의 범위 산정에 있어서 명의신탁자가 애초부터 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없었던 경우에는 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지하고 그 부동산의 소유권을 취득할 수 있었던 경우와 달리 취급하여 고려해야 한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제135조, 민법 제103조[명의신탁][2] 민법 제103조[명의신탁], 제741조, 제747조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다15863, 15870 판결(공2000상, 1138) 대법원 2001. 9. 25. 선고 99다19698 판결(공2001하, 2315) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다7011, 7028 판결(공2002상, 862) 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결(공2002하, 2447) 대법원 2004. 12. 23. 선고 2004도6908 판결 [2] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【반소원고, 상고인】 반소원고 (소송대리인 변호사 손종학 외 2인) 【반소피고, 피상고인】 반소피고 (소송대리인 변호사 이일빈) 【원심판결】 수원지법 2004. 10. 22. 선고 2003나20579 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은 채택 증거에 의하여, 당초 반소원고의 남편 소유이던 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차에서 반소피고가 이를 낙찰받아 2000. 4. 22. 그 대금을 완납한 후 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 아파트에 관하여 새로운 임의경매절차가 개시되어 2004. 2. 18. 다른 사람에게 매각된 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 반소원고가 반소피고에게 명의신탁한 것인데 이 사건 아파트가 다른 사람에게 매각됨으로써 반소피고의 소유권이전등기의무 이행이 불가능하게 되었으므로 반소피고는 반소원고에게 부당이득의 반환으로서 소유권이전등기절차의 이행에 갈음하여 이 사건 아파트의 시가에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다는 반소원고의 주장에 대하여, 경매절차에서 반소피고의 명의로 낙찰허가결정이 내려지고 그의 명의로 낙찰대금이 완납된 이상 이 사건 아파트의 소유권은 대내외적으로 낙찰인인 반소피고가 취득한 것이므로, 반소원고가 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 반소원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 부동산경매절차에서 대금을 부담하는 자가 타인의 명의로 경락허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 경락이 이루어진 경우 그 경매절차에서 경락인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 대외적으로는 물론 대내적으로도 그 명의인이 취득하는 것이기는 하나, 그 경우 대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결, 2004. 12. 23. 선고 2004도6908 판결 등 참조).  그렇다면 원심으로서는 반소원고가 반소피고에게 이 사건 아파트의 소유 명의를 신탁하였는지 여부를 살펴본 후 이에 따라 이 사건 부당이득청구의 당부 및 부당이득반환의 범위를 판단하였어야 할 것인바, 원심이 이를 다하지 않은 채 경매에 있어서는 명의신탁관계가 성립할 여지가 없다는 전제 아래 반소원고의 주장을 배척한 것은 명의신탁관계의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 반소원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  다만, 이 사건과 같이 명의신탁자가 애초부터 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없었던 경우 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지하고 그 부동산의 소유권을 취득할 수 있었던 경우와는 달리 취급되어야 할 것이므로( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 이 사건 부당이득반환의 범위를 정함에 있어서 이 점이 고려의 대상이 되어야 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준  (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)  【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.  [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 [강제집행면탈][공2009상,905] 【판시사항】 [1] 형법상 강제집행면탈죄의 객체 [2] 이른바 계약명의신탁의 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 부동산이 채무자인 명의신탁자의 재산으로서 강제집행면탈죄의 객체가 되는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다.  [2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 이와 달리 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다.  【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결(공2002상, 231) [2] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2007. 2. 15. 선고 2006노1378 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다.  한편, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 이와 달리 소유자가 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효로 되어 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되는데, 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이다.  같은 취지에서, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 아파트를 명의수탁자인 공소외 2 명의로 직접 그 대금 일부를 대출받아 매수하였다면, 이 사건 아파트는 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없고, 따라서 이 사건 강제집행면탈의 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다고 판단한 원심은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강제집행면탈죄의 객체에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 [부당이득금등][공2009하,1613] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 명의수탁자와 명의신탁자 사이의 법률관계  [2] 부동산경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 따라 확정판결에 의하여 명의수탁자가 다시 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 부동산의 소유자 (=명의수탁자)   【판결요지】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다.  [2] 경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이므로, 제3자는 소유권이전등기에도 불구하고 그 부동산의 소유권을 취득하거나 그 매수대금 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다. 또한, 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이 제3자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송의 확정판결에 의한 것이더라도, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물로 되어 있지 아니한 소유권의 귀속 자체에까지 미치지는 않으므로, 명의수탁자가 여전히 그 부동산의 소유자임은 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결(공2009상, 556) [2] 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722) 대법원 1999. 10. 12. 선고 98다32441 판결(공1999하, 2310) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이관형외 2인) 【원심판결】 대전고법 2006. 9. 27. 선고 2005나6042 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 등 참조).  나아가 이러한 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이므로, 제3자는 소유권이전등기에도 불구하고 그 부동산의 소유권을 취득하거나 그 매수대금 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다. 또한, 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이 제3자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송의 확정판결에 의한 것이더라도, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물로 되어 있지 아니한 소유권의 귀속 자체에까지 미치지는 않으므로 ( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 98다32441 판결 등 참조), 명의수탁자가 여전히 그 부동산의 소유자임은 마찬가지이다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 국세를 체납하고 있던 소외 1이 부동산경매절차에서 육촌형수인 소외 2의 명의로 이 사건 부동산을 매수하여 그 매수대금을 모두 납입하고 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 1은 그 동서인 피고와의 사이에 이 사건 부동산을 다시 피고에게 명의신탁하기로 약정한 다음, 소외 2로부터 이 사건 부동산의 처분에 관한 일체의 권한을 위임받아 피고 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권가등기를 마친 사실, 그 후 소외 1이 피고 명의로 소외 2를 상대로 하여 제기한 소유권이전등기 청구소송에서 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 판결이 선고되어 확정됨에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매절차에서 이 사건 부동산의 매수대금을 누가 부담하였는지 여부와 관계없이 그 명의인인 소외 2가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다 할 것인데, 그 후 확정판결에 의하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다 하더라도 이는 소외 1과 소외 2 사이의 무효인 명의신탁약정에 기초한 것인데다가 피고를 포함한 3자간의 새로운 명의신탁약정에 기한 것이어서 무효일 뿐 아니라, 위 확정판결이 이 사건 부동산 소유권의 귀속에는 아무런 영향을 미치지 못하므로, 피고는 이 사건 부동산의 소유권을 취득하지 못하였고, 따라서 피고가 위 소유권이전등기에 의하여 이 사건 부동산 매수대금 상당의 부당이득을 얻었다고 할 수는 없다.  이와 달리 원심은, 위 확정판결의 기판력으로 인하여 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기 말소청구나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구가 허용되지 않음으로써 피고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 보아 피고는 소외 1에게 그 매수대금 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 [손해배상(기)][공2014하,1804] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후에 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=매수자금) / 명의수탁자가 완전한 소유권 취득을 전제로 사후적으로 명의신탁자와 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산을 양도하기로 약정하고 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 위 소유권이전등기의 효력  (=원칙적 유효)   【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다.  그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 유효성을 부인할 것은 아니다.    【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박철 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2014. 4. 2. 선고 (창원)2013나4381, 4398, 4404 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 등 참조).  그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 그 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효라고 할 것이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 그 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이고, 그 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.  2. 원심은 그 판시와 같이 ① 원고와 피고가 계약명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자인 원고가 매도인인 소외인과 사이에 이 사건 각 부동산을 포함한 6필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결한 사실, ② 원고는 피고로부터 매매대금 일부를 제공받고 금융기관으로부터 위 매수 부동산 중 일부를 담보로 하여 원고 명의로 자금을 대출받아 소외인에게 매매대금을 지급한 다음 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 당시 소외인은 원고와 피고 사이의 명의신탁약정의 존재에 관하여 알지 못한 사실, ④ 그 후 원고와 피고 사이에 이 사건 각 부동산의 소유권을 피고 앞으로 이전하여 주기로 하는 이 사건 양도약정이 체결되었고, 그에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 즉, 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하여 명의수탁자인 원고가 이 사건 각 부동산의 완전한 소유권을 취득하였는데, 그 후 원고가 피고의 요구에 따라 다시 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 하기로 하는 이 사건 양도약정을 체결하였는데, 이는 새로운 약정의 형식을 통하여 무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것에 불과하여 역시 무효이고 따라서 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 적법한 원인이 없는 무효의 등기라는 것이다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고와 피고는 계약명의신탁약정을 맺고 원고가 매수인이 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소외인과 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 원고 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다가 원고와 피고 사이에서 원고의 피고에 대한 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 이 사건 각 부동산 자체를 명의신탁자인 피고에게 양도하기로 하는 내용의 이 사건 양도약정을 체결한 사실, 그 후 이 사건 양도약정에 기하여 피고 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다(이상은 원고가 이 사건 각 부동산을 소외인으로부터 매수한 후 다시 피고에게 매도한 것이라고 주장하면서 피고를 상대로 그 매매대금의 지급을 구하였다가 패소가 확정된 종전의 민사소송에서 확정판결을 통하여 인정된 사실관계로서, 그 소송에서는 피고 명의의 위 소유권이전등기가 유효하다고 판단하고 있다).  그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 양도약정은 원고와 피고가 명의신탁약정의 무효에 따른 원고의 매수자금반환의무 등 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 체결한 대물급부의 약정으로서 새로운 소유권이전의 원인이 된다고 볼 것이고, 원심이 판시한 것처럼 ‘무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것’이라고 쉽사리 단정할 수 있는 것이 아니다. 따라서 이 사건 양도약정에 기하여 마쳐진 이 사건 각 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 등기라고 보아야 할 것이다.  한편 원심이 들고 있는 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다103472 판결 등은 명의신탁약정의 유효를 전제로 하여 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 명의신탁자 또는 명의신탁자가 지정하는 자에게 이전하거나 그 처분대금을 명의신탁자에게 반환하기로 하는 등의 약정 역시 무효로 보아야 한다는 취지로, 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.   그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대

대법원 2019. 6. 13. 선고 2017다246180 판결 [소유권이전등기말소등][공2019하,1374] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우, 명의수탁자가 부동산의 완전한 소유권을 취득하고 명의신탁자에게 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 (적극)  [2] 조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 이때 신탁부동산 자체가 조합재산이 될 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따르면 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 따른 부동산 물권변동은 무효이고, 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다.  [2] 조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 조합체가 조합원에게 명의신탁한 부동산의 소유권은 물권변동이 무효인 경우 매도인에게, 유효인 경우 명의수탁자에게 귀속된다. 이 경우 조합재산은 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환채권이고, 신탁부동산 자체는 조합재산이 될 수 없다.   【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 [2] 민법 제271조 제1항, 제704조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) [2] 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결(공2006상, 786) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 수원지법 2017. 6. 15. 선고 2016나55599 판결 【주 문】 원고의 피고 1, 피고 3에 대한 상고를 모두 각하한다. 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 1, 피고 3에 대한 상고에 관한 판단 상소는 자기에게 불리한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소나 변경을 구하는 것이다. 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용되지 않는다(대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결 등 참조).  기록에 따르면, 원심은 피고 1, 피고 3의 항소를 기각하였으므로, 이와 같이 전부승소한 원고가 피고 1, 피고 3에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따르면 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 따른 부동산 물권변동은 무효이고, 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조).  조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결 등 참조). 조합체가 조합원에게 명의신탁한 부동산의 소유권은 위에서 본 법리에 따라 물권변동이 무효인 경우 매도인에게, 유효인 경우 명의수탁자에게 귀속된다. 이 경우 조합재산은 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환채권이고, 신탁부동산 자체는 조합재산이 될 수 없다.  나. (1) 원심은 다음과 같은 이유로 동업관계 해지를 원인으로 한 부동산 지분 이전등기를 구하는 원고의 주장을 배척하였다. 원고, 소외인, 피고 1, 피고 2는 부동산에 대한 투자·개발을 목적으로 하는 조합을 결성하여 광주시 (주소 1 생략) 임야를 매수하였는데, 매수인을 피고 2로 한 매매계약서를 작성하였고 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다(이후 위 임야는 광주시 (주소 2 생략)과 (주소 3 생략)로 분할되었는데, 이하에서는 분할을 전후하여 ‘이 사건 임야’라 한다). 원고는 조합계약을 해지한다는 의사표시를 함으로써 조합에서 탈퇴하였다. 이로써 이 사건 임야의 소유권은 남은 조합원들의 합유로 귀속되었다. 원고는 남은 조합원들과 민법 제719조에 따라 탈퇴 당시의 조합재산 상태를 기준으로 계산을 해야 하고 그러한 계산을 하지 않은 채 조합재산인 이 사건 임야의 1/4 지분에 관한 이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다.  (2) 원심이 인정한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 볼 수 있다. 원고와 피고 2 등이 결성한 조합체가 이 사건 임야를 매수하여 피고 2 앞으로 이전등기를 마쳤으므로, 조합체가 피고 2에게 임야를 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 이 경우 조합재산은 피고 2에 대한 매매대금에 해당하는 부당이득반환채권 등이고 신탁부동산인 이 사건 임야는 조합재산이 될 수 없다. 따라서 원고의 탈퇴 또는 해산으로 조합관계가 종료되었다고 해도 원고는 이 사건 임야가 조합재산임을 전제로 지분이전등기를 청구할 수 없다.  원심이 이 사건 임야를 조합재산이라고 본 것은 명의신탁의 성립과 신탁부동산의 소유권 변동에 관한 법리를 오해한 것이지만, 원고가 이 사건 임야의 지분에 관한 이전등기를 청구할 수 없다는 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 조합관계의 종료와 민법 제719조의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 원고의 피고 1, 피고 3에 대한 상고는 부적법하여 모두 각하하고 원고의 피고 2에 대한 상고는 이유 없어 기각하며 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

  3. 먼저, 법 시행 후에 계약명의신탁약정에 관한 판례이론은 이론상 매우 타당하고, 법 시행 후에 명의신탁을 감행한 자에게 소유권 자체를 회복시켜 줄 필요가 없다는 점에서 결과에 있어서도 타당한 해석이다. 

  이는 원인무효인 계약에 의해 소유권을 취득한 자가 후에 진정한 소유자의 말소등기청구소송에서 패소확정됨으로써 입게 되는 손해에 관하여 '위 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액'이라고 판시한 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결과도 맥락을 같이 한다할 것이다. 위 전원합의체 판결은 "최종매수인은 처음부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로비로소 위 토지의 소유권을 상실한 것이 아ㅁ니므로 위 토지의 소유권사실이 그 손해가 될 수는 없다/고 판시하고 있는 것이다. 

대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 [손해배상(기)][집40(2)민,119;공1992.8.15.(926),2235] 【판시사항】 가. 피용자가 제3자와의 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 손해배상책임을 부담하게 된 사용자가 그 제3자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 경우와 그 구상의 범위  나. 불법행위로 인한 재산상 손해의 의의 및 그 구분 다. 타인 소유의 토지에 관하여 등기관계서류의 위조에 의하여 원인무효의 소유권이전등기가 경료되고 다른 사람에게 순차로 소유권이전등기가 경료된 후 진정한 소유자가 최종 매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우 위 불법행위로 인하여 최종 매수인이 입은 손해의 범위 (=매매대금 상당액)   【판결요지】 가. 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다.  나. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다.  다. 타인 소유의 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 등기관계서류를 위조하여 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자가 최종 매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우 위 불법행위로 인하여 최종 매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 위 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종 매수인은 처음부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 위 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 위 토지의 소유권상실이 그 손해가 될 수는 없다.  【참조조문】 가. 민법 제756조,제760조(제425조) 나.다. 제763조(393조) 【참조판례】 가. 대법원 1982.1.19. 선고 80다3075 판결(공1982,259) 1988.4.27. 선고 87다카1012 판결(공1988,904) 다. 대법원 1966.5.3. 선고 66다503 판결(집14②민5) 1978.3.14. 선고 77다2423 판결(공1978,10731) 1982.7.27. 선고 81다1006,81다카558 판결(공1982,812) 1988.10.11. 선고 85다카693 판결(공1988,1394)(폐기) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조언 【원심판결】 서울고등법원 1991.8.13. 선고 90나44693 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 47,956,160원 및 이에 대한 1990.7.5. 부터 1991.8.13.까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송수행자의 상고이유를 본다. (1) 기록에 의하여 살펴보면 원심 제8차 변론기일에서 원고소송수행자 스스로 이 사건 청구원인은 피고와 원고 소속 공무원인 소외 1의 공동불법행위로 인한 손해를 원고가 피해자에게 배상하고 그 행위자인 피고에게 구상하는 것이라고 분명하게 밝히고 있으므로, 원심이 원고의 이 사건 청구를 구상금청구로 보아 판단하였음은 정당하고 소론과 같이 원고가 주장한 청구원인을 잘못 판단한 위법이 없다. 이 점 논지는 이유 없다. (2) 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다. 위와 같은 법리에 비추어 볼때, 이 사건에서 피고와 국가공무원인 소외 1의 공동불법행위로 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 입은 손해에 대하여 원고가 국가배상법 소정의 배상책임에 따라 부담하는 손해배상채무와 공동불법행위자인 피고가 부담하는 손해배상채무는 서로 부진정연대관계에 있다고 할 것이므로, 원고가 피해자에게 피고와 위 소외 1의 책임비율에 의하여 정해진 위 소외 1의 부담부분을 초과하여 배상한 경우에는 피고에게 구상권을 행사할 수 있고 그 구상의 범위는 피고의 부담부분에 국한된다고 보아야 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 피고와 위 소외 1의 이 사건 공동불법행위의 경위, 결과 및 두 사람의 신분관계 기타 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 위 두 사람의 각 부담부분을 2분의 1씩이라고 보고 피고의 부담부분에 한하여 원고의 구상권을 인용하였음은 정당하며, 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 공동불법행위자에 대한 구상의 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 이 사건에서 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 원고 산하 ○○부 △△과 주류군계 소속 8급공무원인 소외 1은 피고와 공모하여 1984.10.4. 경 국유의 이 사건 제1 내지 4토지에 관하여 ○○부장관 명의의 매도증서, 위임장 등을 위조한 후 이를 이용하여 피고와 위 소외 1 또는 피고의 아들인 소외 2 앞으로 각 소유권이전등기를 경료하였다가, 그 해 11.27. 위 제1토지를 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 도합 148,300,000원에 매도하고 동인들에게 소유권이전등기를 넘겨 주었고, 1985.12.24. 위 제2토지를 소외 7에게 15,960,000원에 매도하고 동인에게 소유권이전등기를 넘겨 주었으며, 1985.7.15. 위 제3, 4토지를 소외 8에게 매도하고 동인에게 소유권이전등기를 넘겨 주었는데, 그 후 위 소외 8은 위 제3토지를 같은 해 9.10. 소외 9에게 매도하고 동인에게 소유권이전등기를 넘겨주는 한편, 1986.1월경 위 제4토지 위에 연립주택 5세대(이하 제4연립주택이라 한다)를 건축하여 이를 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14(이하 제4연립주택 수분양자라 한다)에게 도합 87,500,000원에 각 분양하여 인도하였으며, 또 위 소외 9는 위 제3토지 위에 1986.1월경 연립주택 9세대(이하 제3연립주택이라 한다)를 건축하여 이를 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20, 소외 21, 소외 22, 소외 23(이하 제3연립주택 수분양자라 한다)에게 도합 115,550,000원에 각 분양하여 인도하였다. 그 후 위와 같은 사실을 알게 된 원고는 1986년경 피고와 위 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9 등을 상대로 동인들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 1987.5.8. 원고 승소의 판결이 선고되었는데, 위 판결중 피고와 위 소외 1, 소외 2, 소외 7, 소외 8, 소외 9에 관한 부분은 항소부제기로 그 무렵에, 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에 관한 부분은 동인들의 항소제기로 1987.12.14. 항소기각의 판결이 선고됨으로써 그 무렵에 각각 확정되었으며, 한편 원고는 1987년경 위 제3, 4연립주택 수분양자들에 대하여도 동인들이 위와 같이 분양받아 점유중인 위 제3, 4연립주택의 철거와 위 제3, 4토지의 인도를 구하는 소를 제기하여 위 소송이 위 법원에 계속중이었다. 그리하여 이 사건 각 토지를 매수하고도 그 소유권을 취득할 수 없게 된 위 최종 매수인들이 1986년경 원고를 상대로 공무원인 위 소외 1 등의 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상청구의 소를 제기하거나 국가배상금 지급신청을 하게 되자, 원고는 위 최종 매수인들과의 사이에 원고가 위 소외 1 등의 위 불법행위로 동인들이 입은 손해를 배상하기로 하되, 다만 원고가 이 사건 각 토지의 소유명의를 회복하고 동인들에게 금전으로 손해를 배상하는 방법 대신에 동인들을 국유재산법 제53조의 2의 은닉된 국유재산의 자진반환자에 해당하는 것으로 보아 위 규정 및 같은법시행령 제57조의 2를 적용하여 동인들에게 각 해당토지를 매각하되 동인들로부터는 각 해당토지의 매각대금의 일부만을 지급받는 방법을 취하기로 합의하고, 1988.12.21. 위 제1토지를 위 소외 3 등 4인에게 같은 해 6.15.자 감정가액인 239,780,800원으로 매각하고 동인들로부터 위 금액의 6할인 143,868,480원만을 지급받았고, 또 1989.6.8. 위 제2토지를 위 소외 7에게 같은 해 4.10.자 감정가액인 27,312,900원으로 매각하고 동인으로부터 위 금액의 4할인 10,925,160원만을 지급받았으며, 한편 위 제3, 4연립주택 수분양자들과 사이에는 그들에 대한 건물철거 등 사건이 계속중인 1988.9.30. 및 같은 해 10.24. 위 제3토지를 위 제3연립주택 수분양자들에게 같은 해 3.16.자 감정가액인 35,632,000원으로, 위 제4토지를 위 제4연립주택 수분양자등에게 같은 날자 감정가액인 26,936,000원으로 각 매각하되, 이들로부터는 위 금액의 3할인 10,689,600원(제3연립주택분)과 8,080,800원(제4연립주택분)만을 각 지급받기로 재판상 화해를 한 후 그 무렵 동인들로부터 위 대금 전액을 지급받았다는 것이다. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아 원고는 피고와 원고 소속 공무원인 위 소외 1의 위와 같은 불법행위로 말미암아 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 입은 손해에 대하여 이들에게 이 사건 각 해당 토지의 소유권을 그 시가의 일부만을 지급받고 넘겨주는 방법으로 배상함으로써 위 소외 1과 공동불법행위자로서 부진정연대채무자인 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있게 되었다고 판단한 다음, 나아가 그 구상권 행사의 범위에 관하여, 피고 및 위 소외 1의 위와 같은 불법행위로 말미암아 이 사건 각 해당 토지의 최종 매수인들이 입은 손해는 원고의 위 소외 3 등에 대한 위 각 소유권이전등기의 말소소송이 원고승소로 확정된 때에 확정적으로 발생한 것으로서 그 손해액은 위 최종 매수인들이 위 각 해당 토지의 소유권을 취득할 수 없게 됨으로써 발생된 손해라고 전제하고, 위 각 말소소송이 원고 승소로 확정된 때의 시가를 기준으로 이 사건 제1토지의 최종 매수인인 위 소외 3 등 4인이 입은 손해액은 215,802,720원이, 제2토지의 최종 매수인인 위 소외 7이 입은 손해액은 22,544,460원이, 제3토지의 최종 매수인인 위 제3연립주택 수분양자들이 입은 손해액은 32,068,800원이, 제4토지의 최종 매수인인 위 제4연립주택 수분양자들이 입은 손해액은 24,242,400원이 되는데, 원고는 국가배상법상에 따라 위 최종 매수인들에게 위 각 손해액을 금전으로 지급하는 대신 위 소외 3 등 4인에게는 그 당시 시가 239,780,800원 상당의 위 제1토지를 143,868,480원에 넘겨줌으로써 그 차액인 95,912,320원을, 1989.6.8. 위 소외 7에게는 그 당시 시가 27,312,900원 상당의 위 제2토지를 10,925,160원에 넘겨줌으로써 그 차액인 16,387,740원을, 1988.9월 및 10월경에 위 제3연립주택 수분양자들에게는 그 당시 시가 35,632,000원 상당의 위 제3토지를 10,689,120원에 넘겨줌으로써 그 차액인 24,942,880원을, 그 무렵 위 제4연립주택 수분양자들에게는 그 당시 시가 26,936,000원 상당의 위 제4토지를 8,080,800원에 넘겨줌으로써 그 차액인 18,855,200원을 각각 배상하여 위 각 금액의 범위 안에서 피고 및 위 소외 1을 공동면책시켰는바, 한편 앞에서 인정한 피고 및 위 소외 1의 이 사건 공동불법행위의 경위 및 결과 두 사람의 신분관계, 기타 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 공동불법행위자로서 부진정연대채무자의 관계에 있는 피고 및 위 소외 1의 각 부담부분은 2분의 1씩으로 보는 것이 상당하므로, 결국 원고가 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 금액은 원고가 출재한 위 각 금액중 피고의 부담부분 만큼인 도합 78,049,070원(95,912,320원/2 +16,387,740원/2 + 24,942,880원/2 + 18,855,200원/2)이 된다고 판단하였다. (2) 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다. 이 사건과 같이 원고 소속 공무원인 소외 1이 피고와 더불어 국유의 이 사건 각 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 관계서류를 위조하여 자기 또는 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 원고가 최종 매수인들을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 원고 승소의 판결이 확정된 경우에 있어서, 위 소외 1 등의 불법행위로 인하여 최종 매수인들이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 이 사건 각 토지를 매수하기 위하여 출연(출연)한 금액, 즉 매매대금이라고 하겠고, 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당한다(최종 매수인들은 처음부터 이 사건 각 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 이 사건 각 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 이 사건 각 토지의 소유권상실이그 손해가 될 수 없음은 두말할 나위도 없다. 당원 1978.3.14. 선고 77다 2423 판결 및 1982.7.27. 선고 81다 1006, 81다카558 판결 각 참조). 그런데 원심은 피고와 위 소외 1의 불법행위로 말미암아 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 입은 손해는 이들에 대한 말소등기를 명하는 판결이 확정되어 이 사건 각 해당 토지의 소유권을 취득할 수 없게 됨으로써 발생한 손해라고 보고 그 손해액은 위 판결이 확정된 때의 위 각 토지의 시가상당액이라고 판단하였는바, 이는 피고와 위 소외 1의 불법행위가 없었더라면 최종매수인들은 이 사건 각 토지의 소유권을 유효하게 취득할 수 있었을 것인데도 불법행위로 말미암아 그 소유권을 취득할 수 없게 된 것을 손해로 본 것이어서 소극적 손해를 인정한 취지이다. 그러나 피고와 위 소외 1이 관계문서를 위조하여 불법등기를 경료한 이 사건과 같은 경우에 있어서는, 위와 같은 불법행위가 없었다면 이 사건 각 토지에 대한 최종 매수인들 앞으로의 매도행위 자체도 있을 수 없어 최종 매수인들이 그 소유권을 취득할 수가 없으므로, 위와 같은 불법행위가 없었더라면 이 사건 각 토지의 소유권을 취득할 수 있었을 것을 전제로 한 소극적 손해는 이를 인정할 여지가 없다고 할 것이다. 위와 같은 불법행위로 인한 손해의 범위에 관하여 위와 다른 견해를 표명한 바 있는 당원 1988.10.11. 선고 85다카693 판결은 이를 폐기하기로 한다. 결국 원심이 최종 매수인들은 그들 명의의 소유권이전등기말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 이 사건 각 토지의 소유권을 취득할 수 없게 된 손해를 입은 것으로 보고 위 판결확정당시의 위 각 토지의 시가상당액을 그 손해액으로 판단하였음은 불법행위로 인한 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. (3) 그런데 원심확정사실에 의하면 이 사건 제1토지의 최종 매수인인 소외 3 등 4인이 지급한 매매대금은 도합 148,300,000원으로서 이 금액이 위 소외 3 등의 손해액이 되는데 원고는 이보다 적은 95,912,320원을 배상하였으므로, 그 배상액에 대한 원고의 구상권을 인정한 원심판단은 정당하여 위 소외 3 등의 손해범위에 관한 원심판결의 위법은 판결결론에 영향이 없으나, 이 사건 제2토지의 최종 매수인인 소외 7이 지급한 매매대금은 15,960,000원으로서 이 금액이 위 소외 7의 손해액이 되는데 원고는 이보다 많은 16,387,740원을 배상하였고 원심은 이 배상액 전액에 대하여 원고의 구상권을 인정하였으므로 이 부분의 원심판단은 유지될 수 없다. 또 이 사건 제3, 4토지는 그 지상에 건립된 연립주택을 분양받은 최종 매수인인 소외 15 등 9인이 지급한 분양대금 도합 115,550,000원과 소외 10 등 5인이 지급한 분양대금 도합 87,500,000원 중 토지대금상당액이 위 소외인들이 입은 통상의 손해액이 되는데(건물철거로 인한 손해를 특별한 사정으로 인한 손해로 볼 수 있을 것인지는 별문제이다), 기록을 살펴보아도 위 각 분양대금 중 토지대금상당액이 얼마인지 알 수 없어 그 손해액을 확정할 만한 자료가 없으므로, 원고가 위 소외 15 등 9인에게 배상한 도합 24,942,880원과 위 소외 10 등 5인에게 배상한 도합 18,855,200원이 위 손해액의 범위 내인지의 여부를 가릴 방도가 없어 이 부분의 원심판단도 유지되기 어렵다. 그러므로 원심의 손해범위에 관한 판단 중 이 사건 제1토지에 관한 피고의 상환액 47,956,160원(95,912,320원×1/2 ) 및 그 지연손해금을 초과한 부분에 관한 판단에는 손해배상의 범위에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면치 못한다. (4) 이 밖에 논지는 원고의 이 사건 청구원인은 피고 등의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 대한 배상청구인데도 원심이 이를 피고에 대한 구상권 행사로 판단한 것은 변론주의에 위반한 위법을 저질렀다는 것이나, 원고의 이 사건 청구원인이 구상권 행사임은 이미 원고소송수행자의 상고이유에 대한 판단에서 판시한 바와 같으므로 위 논지는 이유 없다. 또 논지는 이 사건 토지는 은닉국유재산이 아닌데도 원고가 최종매수인들에게 은닉국유재산의 자진반환자에 관한 규정에 따라 매각대금감액의 혜택을 준 것은 피고의 불법행위와 상당인과관계가 없을 뿐아니라 이러한 혜택을 준 것을 최종 매수인들에 대한 배상책임의 이행으로 볼 수도 없다고 주장하나, 원심판시 확정사실에 의하면 원고는 최종 매수인들의 손해를 배상하는 방법으로 최종 매수인들에게 이 사건 각 토지를 매도하여 그 매매대금의 일부를 감액해주는 방법을 택하기로 하고 그 감액에 있어서는 은닉국유재산의 자진반환자에 관한 국유재산법 및 같은법시행령의 규정을 준용하여 감액의 기준을 정하였음을 알 수 있으므로, 위와 같이 감액한 금액은 결국 원고가 최종 매수인들의 손해를 배상한 것에 다름아니라고 할 것이어서 이 점 논지도 이유 없다. 또 논지는 타인소유의 부동산이 전전양도된 경우에 양도인은 직접 양도당사자가 된 최초의 양수인에 대해서만 타인의 권리매매로 인한 손해배상책임이 있는데도 원고가 직접 거래당사자가 아닌 양수인들에게 감액해 준 것에 대하여도 원심이 공동면책을 인정하였음은 타인의 권리매매에 있어서의 손해배상책임의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 주장하나, 이 사건에서 원고의 양수인들에 대한 손해배상의무는 원고 소속 공무원의 불법행위로 인한 손해배상책임에 터잡은 것이고 원고와 위 양수인 사이의 매매에 의한 담보책임에 터잡은 것이 아니므로 위 논지도 이유 없다. 또 논지는 이 사건 불법행위의 주동자는 원고 소속 공무원이던 소외 1이고 피고는 방조자에 불과한데도 피고의 부담부분을 같은 비율로 본 원심판단에는 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 피고와 위 소외 1의 이 사건 공동불법행위의 경위, 결과 및 두 사람의 신분관계 등 기타 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 위 두 사람의 책임비율에 따른 부담부분을 2분의 1씩으로 본 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로, 이 점 논지도 이유 없다. 또 논지는 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 매도인의 등기가 유효한 것인지의 여부를 살피지 않은 과실이 있고 또 원고에게도 원고의 공무원인 위 소외 1에 대한 지휘감독상의 과실이 있는데도 이를 인정하지 않은 원심판단은 위법하다는 것이나, 부동산 매수인은 특별한 사정이 없는 한 매도인명의의 등기가 실질적으로 유효한 등기인지의 여부까지 조사할 의무는 없다고 할 것인데 기록을 살펴보아도 이 사건에서의 최종 매수인들에게 조사의무를 지우는 것이 상당하다고 볼만한 특별한 사정은 인정되지 않으며, 또 원고의 지휘감독상의 과실을 인정할 만한 자료도 없으므로 위 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 47,956,160원 및 이에 대한 1990.7. 5.부터 1991.8. 13.까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기환송하고, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각하며, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 이회창 박우동 윤관 김상원 배만운 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 (출처: 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

 

  4. 다음, 법 시행 전의 계약명의신탁에 관하여 위 2000다21123 판결이 소유권자체를 부당이득으로 반환하여야 한다고 판시한 것은, 그 결론에 있어서 정당한 것이라 생각한다. 

  애당초 법의 기본구조는 법 시행 전이든 후이든 명의신탁약정의 효력을 일체 부인함으로써 명의신탁이 초래하는 사회적 부조리에 대처하려는 것이고, 그 구체적인 방법으로 명의신탁자 등에게 형사처벌 및 과징금을 부과흔 것일 뿐, 명의신탁자의 소유권을 부인하는 구조는 아니기 때문이다. 28) 

28) 물론 이에 대하여 명의수탁자의 완전한 소유권을 인정하는 방안이 주장되기도 하였다고 하나, 명의신탁자의 재산권에 대한 본질적인 침해 문제가 제기되어 채택될 수 없었던 것이랃. (양창수 전게서 157면)

 

  그러나 대상판결에는 '지독한 자기모순29)이 발견된다. 

29) 김미리, 전게논문, 202면의 표현을 그대로 인용하였다.

 

   대법원의 논리구조는 이렇다. 즉, ① 계약명의신탁의 경우, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급된다. ② 명의수탁자는 당해 부동사느이 완전한 소유권을 취득하게 된다. ③ 법 시행 전의 명의신탁에도 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과하였다면 위 법리가 그대로 적용된다. ④ 위 유계기간이 경과하기 전가지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지학 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다. ⑤ 명의수탁자는 법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다. 

  대법원은 선문답(禪問答)으로 명의수탁자의 탐심을 교화하려고 하는 것일까? 

  대법원은 분명히 계약명의신탁의 명의수탁자가 유예기간이 경과함으로써 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하였다고 할 때에도 명의수탁자가 반환할 수 있는 것은 부동산 자체는 될 수 없고 30), 그 취득자금이거나 그 시가상당액의 반환이 고려될 수 있을 뿐이다. 

30) 부동산실명법 제4조 제2항 단서가 '법률상 원인'에 해당하기 때문이다.

 

  법 시행 전에는 명의신탁자는 언제든지 당해 부동사느이 소유권을 찾아올 수 있었고, 유예기간이 경과함으로써 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하였으니 명의수탁자는 소유권 자체를 반환하여야 한다는 논리는 그 자체로서 모순된 것이라 평가하지 않을 수 없다. 

 

  5. 위 2000다21123 판결이 선고도기 전, 계약명의신탁의 부당이득의 내용에 대한 해석론으로서는 원물반환은 불가하고 가액반환으로서 명의신탁자가 제공한 취ㅡㄱ자금만이 허용된다는 해석론이 주류를 이루었고, 31) 위 판결 선고 후에도 부당이득의 내용으로는 금전반환만을 허용하는 것이 타당하다는 견해가 다수인 것으로 보인다. 

31) 양창수 전게서 156면 각주 35)

 

  6. 그 밖에 참조할마한 판례가 있다. 법 시행 전의 계약명의신탁의 경우 유예기간 내에 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는데 법률상 장애가 있었던 경우에 관하여 대법원2008. 5. 15. 선고 2007다74690 판결은 "명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무료로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제고한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁조부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다"고 판시한다. 32)

위 판결에 대한 해설33)을 보면, 대법원 2003. 12. 12. 선고 99다41862 판결은 계약명의신탁에서 유예기간 내에 실명등기를 마치지 모샇ㄴ 사안에서 "명의수탁자가 당해 부동산 자체를 반환할 수 없는 경우에 있어서 명의수탁자가 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 할 것은 그 부동산의 가액인 시가상당액이지 명의수탁자가 명의신탁자로부터 받은 그 부동사늬 매매대금 상당액으로 볼 것은 아니라고 할 것이다"라고 판시한 예도 있는 것으로 보인다. 

  이들 판결은 부당이득의 반환 범위에 대한 또 다른 문제를 제기하는 것으로서, 우선 2007다74690 판결은 본고가 비판하는 바와 같이 명의신탁의 유형론의 함정에 빠진 것이라는 점, 오히려 이 경우 99다41862 판결의 판시와 같이 부동사늬 가액인 시가상당액의 반환을 명하는 것이 타당했을 것이라는 점만을 지적하고 넘어가기로 한다. 부동산의 가액인 시가상당액의 반환을 명한 99다41862 판결은 대법원 종합법률정보에서 검색되지 않고 있으나, 이에 대한 별도의 연구가 필요하다고 생각한다. 

32) 이러한 법리를 따른 최근 판결로 대법원 2009. 3. 20. 선고 2008다89620 판결도 있다.  33) 김학준, "명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상" [대법원판례해석] 제75호 (2008 상)

대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다74690 판결 [전부금][공2008상,852] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 계약명의신탁을 한 명의신탁자가 같은 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=매수자금)  【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.  【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148, 2007다69155 판결 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 에스케이건설 주식회사 (소송대리인 변호사 최광률외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 임경윤) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 13. 선고 2007나10513 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 부동산 중 농지인 원심 판시 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 순번 33 내지 40 부동산은 명의신탁자인 소외인이 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명이나 농지법 소정의 농지취득자격증명의 발급요건을 충족시키지 못하여 위 법률이 정한 유예기간 경과 전까지 그 소유권을 취득할 수 없었다는 이유로, 위 각 부동산에 관한 명의신탁약정의 무효로 인하여 피고들이 반환하여야 할 부당이득은 소외인으로부터 제공받은 위 각 부동산의 매수자금 상당액이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의 대상 및 범위에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

대법원 2009. 7. 23. 선고 2009재다516 판결 [소유권이전등기][공2009하,1488] 【판시사항】 [1] 종전에 대법원이 판시한 ‘법률의 해석적용에 관한 의견’을 변경하는 경우에 해당하는지 여부의 판단 방법 [2] 재심대상판결인 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89620 판결은 종전에 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등에서 밝혀진 ‘법률의 해석적용에 관한 의견’에 반하여 판단한 것이 아니고, 계약명의신탁에서 명의수탁자의 부당이득반환의무의 범위에 관하여 그 사안에 즉하여 새로운 판시를 한 것이므로, 재심대상판결이 대법관 3인으로 구성된 부에서 행하여졌다고 하여도 판결법원의 구성에 위법이 없고 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 재심사유가 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구체적인 대법원의 재판에서 어떠한 표현으로 법의 해석에 관한 일정한 견해가 설시되어 있다고 하더라도, 그것이 진정으로 의미하는 바가 무엇인가, 즉 어떠한 내용으로 또는 어떠한 범위에서 장래 국민의 법생활 또는 법관을 비롯한 법률가의 법운용을 ‘구속’하는 효력, 즉 판례로서의 효력을 가져서 그 변경에 대법원 전원합의체의 판단이 요구되는가를 살피려면, 사람의 의사표현행위 일반에서와 마찬가지로, 그 설시의 문구에만 구애될 것이 아니라 당해 판결의 전체적인 법판단에 있어서 그 설시가 어떠한 위상을 가지는가에 유의하면서 또 다른 재판례들과의 관련을 고려하면서 면밀하게 따져보아야 한다. 특히, 판결은 1차적으로 개별적인 사건에 법적인 해결을 부여하는 것을 지향하는 것이고, 대법원 판결에서의 추상적·일반적 법명제의 설시도 기본적으로 당해 사건의 해결을 염두에 두고 행하여지므로, 그 설시의 위와 같은 ‘의미’는 당해 사건의 사안과의 관련에서 이해되어야 한다.  [2] 재심대상판결인 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89620 판결은 종전에 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등에서 밝혀진 ‘법률의 해석적용에 관한 의견’에 반하여 판단한 것이 아니고, 계약명의신탁에서 명의수탁자의 부당이득반환의무의 범위에 관하여 그 사안에 즉하여 새로운 판시를 한 것이므로, 재심대상판결이 대법관 3인으로 구성된 부에서 행하여졌다고 하여도 판결법원의 구성에 위법이 없고 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 재심사유가 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제451조 제1항 제1호, 법원조직법 제7조 제1항 제3호 [2] 민사소송법 제451조 제1항 제1호, 법원조직법 제7조 제1항 제3호 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다74690 판결(공2008상, 852) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89620 판결 【전 문】 【원고(재심원고)】 원고(재심원고) (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 박성민외 2인) 【피고(재심피고)】 피고(재심피고) 【재심대상판결】 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89620 판결 【주 문】 재심청구를 기각한다. 재심비용은 원고(재심원고)가 부담한다. 【이 유】 재심대상판결에 재심사유가 있는지에 대하여 본다. 1. 원고(재심원고. 이하 ‘원고’라고만 한다)는, 재심대상판결이 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결; 2003. 5. 16. 선고 2002다71252 판결 등에서 밝힌 ‘부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률’의 “해석적용에 관한 의견”과는 달리 그 법률 시행 전의 계약명의신탁에 관하여 같은 법률 제11조에서 정하는 대로 일정한 유예기간 내에 실명전환을 하지 못한 경우에 명의수탁자가 명의신탁약정의 무효로 인하여 부담하는 부당이득반환의무가 명의신탁자가 제공한 매수대금 상당액을 그 내용으로 한다는 견해를 취하였으므로 그 판결은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행하여졌어야 함에도 대법관 3인으로 구성된 부(부)에서 판결하였으니, 이는 민사소송법 제451조 제1항 제1호에서 정하는 “법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니하는 때”의 재심사유에 해당한다고 주장한다.  2. 가. 종전에 대법원이 판시한 “법률의 해석적용에 관한 의견”을 변경하는 경우에는 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 재판하여야 하고(법원조직법 제7조 제1항 단서 제3호), 이를 3인의 대법관으로 구성된 부에서 재판하였다면 이는 법률이 요구하는 대로 판결법원을 구성하지 아니한 것이 되어 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 재심사유에 해당한다고 함은 원고가 주장하는 바와 같다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99재다524 판결 등 참조).  나. 그런데 구체적인 대법원의 재판(이하에서는 ‘전부를 대표하는 부분’으로서 판결만을 문제삼아 논의하기로 한다)에서 어떠한 표현으로 법의 해석에 관한 일정한 견해가 설시되어 있다고 하더라도, 그것이 진정으로 의미하는 바가 무엇인가, 즉 어떠한 내용으로 또는 어떠한 범위에서 장래 국민의 법생활 또는 법관을 비롯한 법률가의 법운용을 ‘구속’하는 효력, 즉 판례로서의 효력을 가져서 그 변경에 대법원 전원합의체의 판단이 요구되는가를 살피려면, 사람의 의사표현행위 일반에서와 마찬가지로, 그 설시의 문구에만 구애될 것이 아니라 당해 판결의 전체적인 법판단에 있어서 그 설시가 어떠한 위상을 가지는가에 유의하면서 또 다른 재판례들과의 관련을 고려하면서 면밀하게 따져보아야 할 것이다. 특히 판결은 1차적으로 개별적인 사건에 법적인 해결을 부여하는 것을 지향하는 것이고, 대법원 판결에서의 추상적·일반적 법명제의 설시도 기본적으로 당해 사건의 해결을 염두에 두고 행하여지므로, 그 설시의 위와 같은 ‘의미’는 당해 사건의 사안과의 관련에서 이해되어야 한다.  다. 앞에서 본 대법원 2000다21123 판결 등은 “유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었음”을 이유로 들어 명의수탁자가 명의신탁자로부터 제공받은 매수대금 상당액이 아니라 명의신탁부동산 자체를 부당이득으로 반환하여야 한다고 판시한 것이다. 따라서 명의신탁자가 그 부동산을 취득할 수 없는 사유가 있는 경우에 명의수탁자가 여전히 부당이득으로 부동산 자체의 반환을 청구할 수 있는가 하는 문제에 대하여는 앞의 대법원 2000다21123 판결 등에서 밝힌 의견이 판례로서의 효력을 가지지 않는다고 할 것이다. 그리하여 부에서 행하여진 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다74690 판결(이는 「판례공보」 2008상, 852면 이하에 공간되었다. 이 사건 재심대상판결도 이를 참조판결로 인용하고 있다)은 계약명의신탁의 목적 부동산이 농지로서 명의신탁자가 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명이나 농지법 소정의 농지취득자격증명을 받을 수 없어서 앞에서 본 유예기간 안에 그 앞으로 실명전환이 될 수 없는 사안에 대하여, “유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것”이라고 판시하였던 것이다.  그리고 이 사건 재심대상판결은 거기서 한 걸음 더 나아가서, 원고와 그 남편이 주택을 소유하고 있어서 이 사건 지역주택조합에 가입하여 구 주택건설촉진법에 따라 국민주택을 분양받을 자격이 없었으므로 계약명의를 원고의 시동생인 피고에게 신탁하여 위 조합의 사업지 내의 토지 지분을 매수함으로써 피고로 하여금 지역주택조합원의 자격을 갖추도록 하여 결국 피고가 이 사건 아파트를 취득한 사안에 대하여, 원심이 명의수탁자인 피고가 부당이득으로 반환하여야 할 것은 이 사건 아파트 자체가 아니라 피고가 제공받은 매수자금 상당액이라고 한 것을 이는 앞에서 본 대법원 2007다74690 판결과 “같은 취지에서” 판단한 것으로서 정당하다고 판시하였다. 여기서 “같은 취지”라고 한 것은, 이 사건의 사안에 대법원 2000다21123 판결 등에서와 다른 견해를 취하는 것을 정당화하는 그 설시와 같은 구체적 사정이 있다면 앞의 대법원 2007다74690 판결에서와 같이 매수자금 상당액을 부당이득의 내용으로 삼아야 한다는 의미라고 못 볼 바 아니다. 다른 한편 이 사건 재심대상판결은 원고가 상고이유에서 들고 있는 앞의 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결에 대하여 명시적으로 언급하여 그것이 “이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다”고 설시함으로써 그 판결이 가지는 판례로서의 효력범위를 그 한도에서 의도적으로 제한하고 있다.  결국 재심대상판결은 종전에 대법원 2000다21123 판결 등에서 밝혀진 “법률의 해석적용에 관한 의견”에 반하여 판단한 것이 아니고, 계약명의신탁에서 명의수탁자의 부당이득반환의무의 범위에 관하여 이 사건의 사안에 즉하여 새로운 판시를 한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 재심대상판결이 대법관 3인으로 구성된 부에서 행하여졌다고 하여도 판결법원의 구성에 위법이 없고, 거기에 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 재심사유가 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 이 사건 재심청구를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

 

Ⅶ  명의신탁 유형론의 함정 및 직접 부당이득의 반환을 명한 하급심판례  

 

  1. 필자의 미흡한 소견으로는 대법원이 명의신탁 유형론의 함정에 빠졌다고 본다. 

 

  2. 대법원이 전제사실로 밝힌 바와 같이, 부동산실명법은 명의신탁의 소유권을 빼앗아 명의수탁자에게 나누어주는 것이 아니다. 

  법 제12조는 유예기간 후의 '명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 ' 제4조의 규정을 적용한다고 규정한다. 그러므로, 법 시행 이전의 명의신탁에 관하여는 위 법이 규정하는 대로 명의신탁약정 및 물권변동만을 무효라고 해석하면 족한 것이다. 여기서 한 걸음 더 나아가 법 시행 이전에 알지 못하던 유형론으로 돌아갈 필요는 없는 것이다. 

  위 판시가 설시하는 바와 같이, 법 시행 전에 명의신탁자는 언제든지 부동산을 반환해 올 수 있었고, 유예기간 경과 후에는 법률에서 명의신탁이 무효라고 선언하고 있으므로 명의신탁자는 명의신탁을 해지할 필요도 없이 법률규정에 의하여 복귀된 소유권에 기하여 방해배제청구의 일한으로 소유권명의를 회복할 수 있다고 판단하면 족한 것이다. 

 

  3. 요컨데, 법 시행 전의 명의신탁자의 부당이득반환청구는 그 설질이 소유권에 기한 방해배제청구라고 새겨야 한다. 34) 또는 진정등기명의회복청구권으로서 이전등기청구의 형태가 될 수도 있다. 법 시행 이전의 명의신탁의 해석에 있어서 명의신탁 유형론은 설 자리가 없다고 해야 한다. 

34) 대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결. 위 판결은 "명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를할 수 있고 (이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이다) 위와 같은 법리하는 위 상호 명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다"라고 판시한다. 이영준 전게서 152면도 같은 취지이다.

대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결 [소유권이전등기][공1981.12.15.(670),14480] 【판시사항】 가. 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 일부씩 매수하고 공유지분 이전등기를 한 경우의 법률관계  나. 명의신탁 해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권 이전등기청구의 가부 및 그것과 명의신탁 해지 그 것만을 이유로 하는 소유권이전등기청구와의 관계  【판결요지】 가. 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분 이전등기를 경료한 경우에는, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매수 부분의 소유권을 취득하고, 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있는 것이다.  나. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고 (이 경우 양청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이다), 위와 같은 법리는 위 상호 명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다. [전원합의체판결 : 본판결로 70.05.12. 70다370 판결 변경 ]  【참조조문】 가.민법 제262조 나. 민사소송법 제202조, 제240조 【참조판례】 대법원 1973.2.28. 선고 72다317 판결 1976.6.22. 선고 75다124 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조창희 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지방법원 1979.2.28. 선고 78나256 판결 【주 문】 (1) 원심판결 중 주청구부분에 대한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (2) 원심판결 중 제1예비적 청구, 제2 예비적 청구 및 제3 예비적 청구에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.  【이 유】 1. 원고의 주청구에 대한 상고에 대하여, 원고는 상고취지로서 원심판결 중 원고의 패소부분의 파기를 구하였으나, 주청구에 관한 패소부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로, 민사소송법 제399조에 의하여 위 상고를 기각하기로 하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  2. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 제 1 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 제 1 예비적 청구에 대하여 그 청구원인을 다음과 같이 정리하고 있다. 즉, 소외 1 소유였던 대구시 남구 (주소 생략) 전 833평은 환지처분에 의하여 원심판결 별지 제 3 목록 토지(이하 이 건 토지라고 부른다)와 제 1 목록 토지로 환지되었는데, 아직 환지확정이 되기 전 이 건 토지와 위 제 1 목록 토지가 위 종전 토지에 대한 환지로 예정지 지정처분이 되어 있을 때, 소외 2가 위 종전 토지에 대한 환지예정지의 하나인 이 건 토지부분을 특정하여 매수하고, 피고는 다른 환지예정지인 위 제 1 목록 토지 중의 일부를 위치 특정하여 매수하고, 다만 등기 관계는 당시 위 토지를 분할할 수 없었던 관계로 편의상 위 소외 2는 위 종전 토지에 관하여 3분의1 지분소유권이전등기를 경료하고 피고는 위 종전토지에 관하여 833분의 66 지분소유권이전등기를 경료하여 두었는데, 그후 위 종전 토지가 이 건 토지와 위 제 1 목록토지로 환지처분이 된 후 원고가 위 소외 2로부터 이 건 토지를 특정하여 매수하였으며, 한편 환지처분으로 인하여 이 건 토지에 관하여는 위 종전 토지에 관하여 경료되었던 위 소외 2와 피고의 각 지분이전등기가 등기부에 그대로 전사되었고, 원고는 위 소외 2가 미처 이 건 토지에 관하여 등기부상 단독 소유로 정리하여 두지 않았기 때문에 부득이 우선 이 건 토지에 관하여 위 소외 2 명의의 3분의 1지분을 이전 받는 지분이전등기 절차를 경료하였는데, 경위가 이와 같으니 이 건 토지는 원고의 단독 소유라 할 것이고, 이 건 토지에 관하여 등기부상 전사되어 있는 피고 명의의 833분의 66 지분은 피고에게 명의신탁된 것에 불과하다고 할 것이니, 피고는 원고가 이미 1973.7.7자로 위 명의신탁을 해지한 바 있으니 원고에게 위 날자 명의신탁 해지를 원인으로 하여 위 지분의 이전등기 절차를 이행할 의무가 있다는 것이다. 원심은 원고의 주장을 위와 같이 파악한 다음에 그 거시의 증거를 종합하여, 원고는 이미 피고를 상대로 1973.7.7자 신탁해지를 원인으로 한 위 피고 지분의 이전등기 절차의 이행을 구하는 소를 제기하여1975.6.19 그 승소의 판결을 받은 바 있는데 그후 피고의 항소에 의하여 위 소송이 대구고등법원에 계속되어 있던 중 1977.7.22 위 소를 적법히 취하하였던 사실을 확정한 다음, 원고의 위 제 1 예비적 청구는 위 취하하였던 전소와 동일한 소로서 부적법하므로 각하를 면할 수 없다고 판시하고 있다. 무릇 여러사람이 1필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분이전등기를 경료한 경우에, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매수 부분의 소유권을 취득하고 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있음에 지나지 아니한다 할 것이고 ( 대법원 1973.2.28 선고 72다317 판결 참조), 한편, 원래 단순한 명의신탁에 있어서는 특별한 사정이 없으면 신탁자는 언제든지 신탁을 해지하고, 수탁자에 대하여 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것은 물론이거니와, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 구할 수 있다고도 하여야 할 것이고(같은 취지의 대법원 1976.6.22 선고 75다124 판결 참조), 이와는 견해를 달리하여, 신탁해지만으로써는 그 부동산에 대한 소유권이 당연히 신탁자에게 귀속되는 것이 아니어서 신탁자는 수탁자에게 신탁해지를 이유로 하여서만 그 부동산의 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이라는 종전의 당원의 판례( 1970.5.12 선고 70다370판결)는 본 판결로써 변경하기로 하는바, 이와 같은 법리는 위에서 본 상호명의신탁의 경우에 그대로 적용되고, 또 그와 같은 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데, 기록에 의하면(기록 171장 이하의, 원고의 1978.11.14자 청구취지 확장신청서 기재참조), 원고는 위 제 1 예비적 청구의 원인을 1973.7.7자 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기하여 그 청구를 한다는 취지의 주장을 한 사실이 있음을 알 수 있는바, 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 주장하는 바가 위 1973.7.7자 신탁해지에 따른 신탁관계의 종료 그것만을 그 청구원인으로 하는 것인지 아니면 위 신탁을 해지하고 소유권에 기하여 그 청구를 하는 것인지를 가려보지 아니하고, 위 제 1예비적 청구의 청구원인이 전소의 청구원인과 동일한 것으로 속단한 나머지 이를 부적법한 것이라고 판단하였음은 필경 원고의 주장하는 바를 올바르게 파악하지 못한 채 판결에 이른 위법이 있다 하겠으니, 논지는 이유있어, 원심판결 중 위 제 1 예비적 청구를 기각한 부분은 파기를 면할 수 없다. 나아가 원심판결 중 위 제 1 예비적 청구 부분이 파기를 면할 수 없는 이상, 위 제 1 예비적 청구가 이유없다는 판단 아래 원고의 제 2 예비적 청구에 대한 심리에 들어가 이를 이유없다고 기각한 원심판결 판단부분 또한 다른 상고이유를 살필 것 없이 파기될 수 밖에 없으며, 또 같은 이치로, 제 3 예비적 청구를 인용한 원심판결부분 역시 파기를 면치 못할 것이다. 이에 원심판결 중 원고의 제 1 예비적 청구에 대한 부분과 제 2 예비적 청구에 대한 부분 및 제 3 예비적 청구에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 한다.  3. 피고의 상고이유에 대하여 본다. 원심판결은 이 건 토지에 대하여 피고 명의로 등기된 위 833분의 66 지분이 원고의 소유라는 확인을 구하는 원고의 제 3 예비적 청구를 인용하고 있으며, 피고는 이에 불복하여 상고를 제기하여 그 파기를 구하고 있는바, 이미 위에서 본 바와 같이, 원심판결 중 제 3 예비적 청구에 대한 부분이 파기를 면치 못하게 되었으니, 피고의 이 건 상고이유에 판단을 할 것 없이 그 상고는 결국 이유있다 할 것이다.  이에, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이영섭(재판장) 주재황 한환진 안병수 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 김태현 김기홍 김중서 윤운영

 

  4. 따라서 법 시행 전의 명의신탁을 심리하는 법원으로서는 원고의 청구형태에 지나치게 민감하게 반응할 필ㄹ요가 없다고 할 것이다. 가령 원고가 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기말소청구를 한 경우에도 법 시행 후 '명의신탁 해지'라는 것은 그 자체로서 모순된 표현이므로 그 진정한 취지를 가려내어 만일 원고가 법률규정에 의하여 당연히 회복한 소유권에 기하여 말소등기를 청구하는 취지라면 이를 허용하더라도 변론주의에 위배되지 않는다고 할 것이다. 

  또한 원고가 법 시행 이후의 관념인 계약명의신탁을 주장하더라도 심리결과 등기명의신탁에 해당한다고 판단된느 경우에는 원고 주장사실을 기초로 등기명의신탁이라고 판단하더라도 변론주으이에 위반되지 않는다고 할 것이다. 

 

5.  여기에 필자의 생각과 많은 부분에서 일치하고 있는 남부지법판결이 있어 소개하려고 한다. 

   

   서울남부지법 2006. 3. 29. 선고 2005가단36636 판결 35) 은 "원고가, 피고와 사이의 명의신탁 관계를 '계약명의신탁'으로 주장하고 있음에도 불구하고, 법원이 이를 주장된 사실관계에 기초하여 '제3자간 등기명의신탁'이라고 판단하더라도 변론주의에 위배되지 아니한다"고 판시하고, "제3자간 등기며으이신탁약정과 그에 따른 소유권이전등기가 '부동산실권리자명의 등기에 관한 법률'에 의하여 모두 무효로 된 경우, 명의신탁자가 직접 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할  수 있다"고 판시하고 있다. 36) 

 

   위 판결은 우선 법리에 얽매이지 않고 구체적 타당성에 부합하는 결론에 이르는 모습이 매우 유연하고 시워시원하다. 특히, 위 판결은 명의신탁의 유형을 3자간 등기명의신탁이라 인정하면서, 이 경우 판례상 확립된 대위말소등기방법에 의한 소유권 회복도 가능할 것이라는 점을 설시한 후, "원고가 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 부동산소유권이전등기를 말소시켜 다시 원고 명이로 회복하는 것은 그 절차가 복잡할 뿌난 아니라, 이미 1970년경 이 사건 부동산을 매도하고 사실상 이 사건 부동산에 관하여 아무런 이해관계를 가지지 아니한 매도인들을 소송에 끌어들이게 되는 것이고, 이 사건에서는 매도인들이 피고도 아니므로, 명의신탁자인 원고와 명의수탁자인 피고 사이의 법률관계를 간명히 해결할 필요가 있다. 

  따라서, ... 중략 ... 원고는 피고에게 직접 피고가 부당이득으로 보유하고 있는 등기 명이의 반환을 청구할 수 있다"고 판시하고 있다. 

35) 각공 2005. 5. 10.(33), 1229 이 판결의 사안은 법 시행 이전의 명의신탁에 관한 것으로 매도인 악의 여부가 분명하지는 않는다. 다만, 3자간 명의신탁이라고 인정한 것에 비추어 볼 때, 매된 악의인 경우로 보인다. 이 판결은 필자가 감상용 전게논문에서 우연히 발견한 것인데, 현재 종합법률정보에서는 검색되고 있다.  36) 그러나 후술하는 바와 같이 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결은 이러한 결론은 3자간 등기명의신탁에 관한 법리를 오해한 것이라고 판시하고 있다.

서울남부지법 2006. 3. 29. 선고 2005가단36636 판결 [소유권이전등기] 항소[각공2006.5.10.(33),1229] 【판시사항】 ［1］ 원고가, 피고와 사이의 명의신탁 관계를 ‘계약명의신탁’으로 주장하고 있음에도 불구하고, 법원이 이를 주장된 사실관계에 기초하여 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 판단하더라도 변론주의에 위배되지 아니한다고 한 사례  ［2］ 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극) ［3］ 제3자간 등기명의신탁 약정과 그에 따른 소유권이전등기가 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 의하여 모두 무효로 된 경우, 명의신탁자가 직접 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 ［1］ 원고가, 피고와 사이의 명의신탁 관계를 ‘계약명의신탁’으로 주장하고 있음에도 불구하고, 법원이 이를 주장된 사실관계에 기초하여 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 판단하더라도 변론주의에 위배되지 아니한다고 한 사례.  ［2］ 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.  ［3］ 제3자간 등기명의신탁 약정과 그에 따른 소유권이전등기가 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 의하여 모두 무효로 된 경우, 명의신탁자가 직접 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 ［1］ 민사소송법 제203조, 민법 제103조［명의신탁］ ［2］ 민법 제162조, 제404조 ［3］ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 민법 제741조  【참조판례】 ［2］ 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결(공1997하, 2641) 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 (공2004상, 436) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 강길봉) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 길영인외 5인) 【변론종결】 2006. 3. 8. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지 : 선택적으로 주문과 같은 판결 또는 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 전정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  예비적 청구취지 : 피고는 별지 목록 기재 제1토지에 관하여는 대전지방법원 천안지원 1974. 3. 22. 접수 제5601호로 마친 1974. 3. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 별지 목록 기재 제2, 3토지에 관하여는 대전지방법원 천안지원 1978. 12. 26. 접수 제29829호로 마친 1978. 12. 26. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 인정 사실 가. 원고는 피고의 아버지이고, 피고는 원고의 2남 3녀 중 둘째 아들이다. 나. 원고는 1974. 3. 21.경 소외 1로부터 소외 1의 아들인 소외 2의 물품대금 미수금의 변제에 갈음하여 별지 목록 기재 제1토지를 대물변제받기로 약정한 후, 그 등기 명의를 위 소외 1로부터 피고 명의로 마쳤고, 1978. 11. 6.경 소외 3으로부터 별지 목록 기재 제2, 3토지를 매수하여 그 무렵 매매대금을 직접 지급한 후, 그 등기 명의를 위 소외 3으로부터 피고 명의로 마쳤다.  다. 원고는 1982. 2. 7.경 원고의 어머니의 묘지(묘지)를 별지 목록 기재 제1토지에 조성하는 등 위 제1토지를 선산(선산)으로 사용하고 있고, 별지 목록 기재 제2, 3토지는 위 제1토지를 위한 위토답(위토답)으로 사용하고 있다.  라. 원고가 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 매수할 무렵 원고는 사업에 종사하였고, 피고는 원고의 위 사업을 도와주고 있었다.  ［인정 근거］: 갑 제1, 2, 3, 6호증의 1, 2, 3, 갑 제4, 7, 8, 10호증, 갑 제9호증의 1, 2, 변론 전체의 취지 2. 부당이득반환 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 주위적으로, 피고 명의의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기는 원고의 명의신탁에 의하여 마쳐진 것으로서 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)’에 위반되어 원인무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 명의신탁 약정의 무효에 따른 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다고 주장한다.  나. 판 단 (1) 위에서 인정한 사실에 의하면 이 사건 부동산은 원고가 대물변제계약 및 매매계약의 당사자가 되어 매수하였으나 그 매매계약서상의 명의와 등기 명의만을 피고 명의로 한 것이므로 위 소유권이전등기는 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 보는 것이 타당하다. 피고는 이에 대하여, 원고가 피고와 사이의 명의신탁 관계를 계약명의신탁으로 주장하고 있는 만큼, 법원이 제3자간 등기명의신탁으로 인정하는 것은 변론주의에 위배된다는 취지로 주장하고 있으나, 변론주의는 주요사실에 관하여 당사자가 변론에서 주장하여야 한다는 당사자의 주장책임을 인정하는 원칙으로서 주장된 사실관계를 기초로 한 법적 판단은 법원의 권한에 속하는 것이므로, 이 사건의 명의신탁 약정을 제3자간 등기명의신탁으로 판단하는 것이 변론주의에 위배되는 것은 아니다.  (2) 따라서 위 명의신탁 약정 및 피고 명의의 각 소유권이전등기는 부동산실명법 제4조에 의하여 모두 무효이고, 명의신탁자인 원고와 이 사건 부동산의 각 매도인 사이의 대물변제계약 및 매매계약의 효력은 여전히 유효하므로, 원고는 이 사건 부동산의 각 매도인이 피고에 대하여 가지는 소유권에 기한 이전등기말소청구권을 대위행사하여 이 사건 부동산에 관한 등기 명의를 각 매도인 명의로 회복하고, 다시 각 매도인을 상대로 대물변제계약 및 매매계약에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구함으로써 원고 명의로 이 사건 부동산의 소유권을 회복할 수 있을 것이고, 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소청구는 원고가 예비적 청구취지로서 구하는 바이기도 하다.  (3) 덧붙여서 판단해 보면, 이러한 원고의 예비적 주장에 관하여 피고는 원고의 각 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 채권적청구권으로서 10년의 소멸시효기간의 경과로 소멸되었다는 취지로 주장하고 있는데, 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 참조), 이러한 피고의 위 주장은 받아들일 수 없고, 결국 원고는 각 매도인을 대위하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있을 것이다.  (4) 그런데 위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 부동산소유권이전등기를 말소시켜 다시 원고 명의로 회복하는 것은 그 절차가 복잡할 뿐만 아니라, 이미 1970년경 이 사건 부동산을 매도하고 사실상 이 사건 부동산에 관하여 아무런 이해관계를 가지지 아니한 매도인들을 소송에 끌어들이게 되는 것이고, 이 사건에서는 매도인들이 피고도 아니므로, 명의신탁자인 원고와 명의수탁자인 피고 사이의 법률관계를 간명히 해결할 필요가 있다.  (5) 따라서 명의신탁자인 원고와 명의수탁자인 피고 사이의 법률관계를 살펴보면, 제3자간 등기명의신탁에서 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 등기가 마쳐진 것은 원고와 피고 사이의 명의신탁 약정에 기한 것인데, 부동산실명법에 의하여 위 명의신탁 약정은 무효로 되었으므로, 비록 피고가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하지는 못하더라도 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 등기의 표상(표상) 자체는 법률상 원인 없이 피고가 보유하고 있는 것이고 이로 인하여 원고는 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손실을 입는 것이므로, 결국 원고는 피고에게 직접 피고가 부당이득으로 보유하고 있는 등기 명의의 반환을 청구할 수 있다.  3. 결 론 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 하므로, 원고의 이 사건 청구를 받아들인다.   ［별 지］ 부동산목록 생략 판사   이형근

대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290,55306 판결 [건물명도·소유권이전등기말소][공2008하,1782] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상 유예기간이 경과하여 이른바 3자간 등기명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간 경과에 의하여 그 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되더라도 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있어 그 유예기간의 경과로 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없다. 또한 명의신탁 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀한 마당에 명의신탁자가 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 구할 수도 없다. 결국 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다.  【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제12조 【참조판례】 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이윤철) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이삼외 1인) 【원심판결】 수원지법 2008. 6. 25. 선고 2007나12620, 12637 판결 【주 문】 원심판결 중 성남시 수정구 태평동 (지번 생략) 대 165.3㎡에 관한 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 관하여 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들에 의하면, 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)이 원심판결 별지 목록 제2항 기재 부동산(주문기재 부동산과 같다. 이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 및 같은 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 각 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 소외 2에게 명의신탁하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다.  2. 제2점 내지 제5점에 관하여 원심은, ‘원고와 소외 2가 망인으로부터의 증여, 시효완성, 상속재산 분할협의 등에 의하여 이 사건 대지 및 주택의 소유권을 취득하였다’거나, ‘피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 이 사건 반소청구는 상속회복청구의 소로서 그 제척기간이 도과하여 부적법하다’는 취지의 원고의 각 주장을, 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 자주점유 또는 상속재산 분할협의, 상속회복청구권의 제척기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 제6점에 관하여 가. 원심은, 이 사건 대지에 관한 명의신탁은 매매계약 당사자가 망인이고 등기 명의만을 원고 명의로 한 ‘제3자간 등기명의신탁’에 해당하나, 피고가 매도인을 대위하여 원고 명의의 소유권이전등기를 말소시킨 다음 다시 그 중 상속지분을 피고 명의로 회복하는 것은 그 절차가 복잡할 뿐만 아니라, 이미 1977.경 이 사건 대지를 매도하고 사실상 이 사건 대지에 관하여 아무런 이해관계를 가지지 아니한 매도인을 소송에 끌어들이는 것이어서 명의신탁자의 상속인인 피고와 명의수탁자인 원고 사이의 법률관계를 간명히 해결할 필요가 있는데, 원고 명의의 등기는 명의신탁 약정에 기하여 경료되었고 그 명의신탁 약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 기하여 무효로 되었으므로 원고는 법률상 원인 없이 이 사건 대지에 관한 원고 명의의 등기의 표상을 보유하고 있는 것이고 이로 인하여 피고는 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입게 되므로, 결국 피고는 원고에게 직접 원고가 부당이득으로 보유하고 있는 등기 명의의 반환을 청구할 수 있다고 판단하였다.   나. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있으며, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 보면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 부동산실명법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 그 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되더라도 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있어 그 유예기간의 경과로 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없고, 또한 명의신탁 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀된 마당에 명의신탁자가 무효의 등기명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 구할 수도 없다고 보아야 하므로, 결국 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  그런데도, 원심은 판시와 같은 이유로 명의신탁자의 공동상속인 중의 1인인 피고가 명의수탁자인 원고를 상대로 부당이득반환을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 인용하였으니, 원심판결에는 3자간 등기명의신탁 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 제7점에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로, 진정한 소유자가 아닌 경우에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 함은 상고이유의 주장과 같으나( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다14940 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실들에 의하면, 이 사건 주택에 관한 명의신탁자인 망인은 이 사건 주택을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로서 부동산실명법에서 정한 유예기간의 경과에 의하여 그 소유권을 회복하였고, 피고는 망인으로부터 그 상속지분 범위 내에서 이 사건 주택에 관한 소유권을 상속하였으므로, 피고로서는 무효의 이전등기 명의인인 원고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.  같은 취지에서 이 사건 주택에 관한 피고의 반소청구를 인용한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  5. 결 론 그러므로 원심판결 중 이 사건 대지에 관한 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 기각하고 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다87723 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상 유예기간이 경과하여 이른바 3자간 등기명의신탁 약정과 그에 기한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 원인무효인 피상속인 명의의 등기에 관하여 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 상속인 중 1인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 다른 공동상속인이 이를 말소할 의무를 지는지 여부  (소극)   【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제1013조, 제1015조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결(공2008하, 1782) [2] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카5836 판결(공1989, 1453) 대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결(공1991, 2410) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 의정부지법 2008. 10. 30. 선고 2008나2266 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고 및 피고의 상고를 각 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 주위적 청구에 관하여 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)에 의하여 그 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되더라도 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있어 그 유예기간의 경과로 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없고, 그와 같이 명의신탁 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀한 마당에 명의신탁자가 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 구할 수도 없다 할 것이므로, 결국 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조).  원심은, 원고와 소외 1 사이의 이 사건 명의신탁약정은 원고가 그 매매계약의 당사자로서 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 등기 명의만 소외 1로 하기로 한 3자간 등기명의신탁에 해당하여 부동산실명법 제11조, 제12조 제1항, 제4조에 의해 무효로 되고, 그에 터잡아 이루어진 소외 1의 상속인인 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기 역시 무효라 할 것이므로, 명의신탁자인 원고로서는 매도인인 소외 2에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 명의수탁자의 지위를 승계한 피고에 대하여 직접 부당이득을 원인으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부동산실명법 및 명의신탁 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 예비적 청구에 관하여 ‘민법’ 제1015조에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하므로 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 ‘민법’ 제1013조에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고, 따라서 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 피상속인으로부터 상속인 중 1인 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 경우로서 그 부동산에 관한 피상속인 명의의 소유권등기가 원인무효의 등기라면, 협의분할에 의하여 이를 단독상속한 상속인만이 이를 전부 말소할 의무가 있고 다른 공동상속인은 이를 말소할 의무가 없다 할 것이다 ( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카5836 판결, 대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결 등 참조).  원심이 그 채택증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하면서 농지개혁법상 농지소유제한을 피하기 위하여 소외 2의 양해 하에 1989. 9. 25. 그 등기 명의를 소외 1에게 신탁해 둔 상태에서 소외 1이 1991. 1. 14. 사망하고 그 처인 소외 3마저 2000. 10. 7. 사망하자, 그 자녀들인 소외 4, 소외 5, 피고, 소외 6, 소외 7이 각 1/5의 비율로 소외 1을 상속하였다가 2007. 1. 10. 이 사건 토지 전체에 관하여 1991. 1. 14.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 부동산실명법의 규정에 반하는 원인무효의 등기로서 말소되어야 하는 소외 1 명의의 위 소유권이전등기는 이를 단독상속한 피고가 그 전부를 말소할 의무가 있을 뿐, 다른 공동상속인은 그 말소의무가 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 이 사건 토지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 위와 같은 사정으로 원인무효라고 한 다음, 피고를 비롯한 소외 1의 상속인들이 이를 공동상속하였음을 전제로 각 상속지분에 한하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 상속재산의 협의분할에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원고가 소외 2로부터 위 토지를 매수하면서 농지개혁법상 농지소유제한을 피하기 위하여 소외 2의 양해 하에 그 등기 명의만을 소외 1에게 신탁하였다고 인정한 것은 정당하다.   원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 추정의 법리 및 논리와 경험칙 위반, 심리미진, 판단누락 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고 및 피고의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안    ***********************************   수원지방법원 2008. 6. 25. 선고 2007나12620(본소),2007나12637(반소) 판결 [건물명도·소유권이전등기말소][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고(소송대리인 법무법인 해미르 담당변호사 이윤철) 【피고(반소원고), 항소인】 피고(소송대리인 변호사 김현미) 【변론종결】 2008. 5. 14. 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2007. 5. 31. 선고 2006가단10636(본소), 29326(반소) 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 2/13 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 같은 목록 제2항 기재 부동산 중 2/13 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  3. 원고(반소피고)의 본소 청구를 기각한다. 4. 소송총비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 1층 77.37㎡를 인도하라.  나. 반소 원고는 피고에게 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 2/13 지분에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 같은 목록 제2항 기재 부동산 중 2/13 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(피고는 항소심에서 반소 청구취지를 변경하였다).  2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 1977. 7. 14. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 같은 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)에 관하여 1985. 9. 11. 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 2005. 4. 15. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 이 사건 주택 중 1층을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  2. 당사자의 주장 원고는 본소로써 이 사건의 주택의 소유권에 기하여 피고를 상대로 점유 부분의 인도를 구한다. 이에 대하여 피고는 망 소외 1이 이 사건 주택과 대지를 각 장남인 소외 2와 며느리인 원고에게 명의신탁 하였으므로 원고가 이 사건 주택과 대지의 진정한 소유권자가 아니라고 다투고, 반소로서 원고에게 이 사건 주택과 대지 중 각 피고의 2/13 상속지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.  3. 판단 가. 인정사실 을 제1 내지 19호증(각 가지번호 포함, 을 제12호증의 4, 5, 7은 믿지 않는 부분 제외)의 각 기재 내지 일부 기재와 제1심 증인 소외 3, 4, 당심 증인 소외 5의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.  (1) 소외 1은 1945년경 소외 5와 결혼하여 1949년경부터 1976년경까지는 경찰공무원으로, 그 이후 1987년경까지는 성남시 관할의 동장으로 근무해왔다.  (2) 소외 1은 경찰공무원의 퇴직금으로 1976. 10. 18.경 성남시 수정구 태평동 (지번 2 생략) 소재 토지 및 그 지상 미등기건물(이하 ‘ (지번 2 생략) 대지 및 주택’이라고 한다)을 매수하였고, 소외 5가 보따리 장사를 하면서 얻은 수입을 합하여 1977. 7. 14.경 소외 6으로부터 이 사건 대지 및 그 지상 미등기건물을 360만 원에 매수하면서 이미 자신 명의로 (지번 2 생략) 대지 및 주택을 보유한 관계로 장남 소외 2와 결혼한 지 2년 밖에 안 된 며느리인 원고 명의로 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다,  (3) 소외 1은 1985. 2. 25.경 소외 4와 동업으로 이 사건 대지상의 미등기 건물을 철거하고 이 사건 주택을 신축하는 공사를 추진하였고, 1985. 6. 4.경 이 사건 주택이 신축되자 소외 2 명의로 소유권보존등기를 경료하였다.  (4) 소외 1은 처인 소외 5와 함께 이 사건 주택의 1층에서 거주하고 2층은 다른 사람에게 전세주었다가 1990년경 3남인 피고가 결혼하자 피고의 가족들과 함께 위 1층에서 거주하였다.  (5) 이후 소외 1 부부는 1993년경 위 (지번 2 생략) 주택으로 이사하였고, 그 무렵 원고 부부와 자녀들이 이 사건 주택의 2층으로 이주해 와서 현재까지 이 사건 주택의 1층에는 피고 부부가, 2층에는 원고 부부가 거주하고 있다.  (6) 소외 1은 1999. 4. 18. 사망하였고, 사망 당시 상속인으로는 처 소외 5와 5명의 자녀들이 있으므로 피고의 상속지분은 2/13이다.  위 인정사실에 의하면 망 소외 1은 이 사건 대지와 주택을 각 원고와 소외 2에게 명의신탁 하였다고 할 것이다.  나. 원고의 주장 (1) 수증으로 인한 취득 원고는, 설령 망인이 이 사건 대지와 주택을 명의신탁하였다고 하더라도 망인이 생전에 이를 원고와 소외 2에게 증여하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  (2) 시효완성으로 인한 취득 원고는, 원고와 소외 2가 10년 또는 20년 이상 이 사건 대지와 주택의 소유명의를 보유하면서 이를 점유해왔으므로 취득시효의 완성으로 인하여 이를 취득하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같은 이 사건 대지의 매수 및 주택의 신축 경위 등에 비추어 볼 때 원고와 소외 2가 소유의 의사로 이를 점유하였다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  (3) 상속재산 협의분할에 의한 취득 원고는, 원고와 소외 2가 상속재산 협의분할을 통해 망인의 상속재산인 이 사건 대지와 주택을 취득하였다고 주장하나 망인의 공동상속인들 사이에 원고의 주장과 같은 상속재산분할 협의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  (4) 상속회복청구권 제척기간 도과 원고는, 피고의 원고에 대한 위 각 소유권이전등기청구는 자신에게 그 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 한 것인 이상 민법 제999조의 상속회복청구에 해당하고 위와 같은 상속회복청구권은 상속권의 침해를 안 날인 망인의 사망일로부터 3년의 제척기간이 경과함으로써 소멸하였으므로 피고는 원고에게 위 각 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 주장한다.  살피건대 상속회복청구권의 제척기간 기산점이 되는 민법 제999조 제2항 소정의 ‘상속권의 침해를 안 날’이라 함은 자기가 진정한 상속인임을 알고 또 자기가 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서 개별적인 사건에 있어서 여러 객관적 사정을 참작하고 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하는데, 변론 전체의 취지에 의하면 원고와 소외 2는 2006. 2.경 이 사건 인도 청구의 소를 제기하기 전까지는 피고나 다른 공동상속인들에게 이 사건 대지와 주택이 상속재산이 아니라 원고와 소외 2의 단독 소유임을 주장하지는 않았다고 보이므로 피고는 이 사건 소제기 무렵에야 비로소 공동상속인 중 1인에 의하여 상속권이 침해된 사실을 알게 되었다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  (5) 제3자간 명의신탁에 있어서 부당이득반환청구권의 불인정 피고가 반소로써, 원고가 이 사건 대지를 부당이득 하였음을 전제로 피고 상속지분에 해당하는 2/13 지분에 대한 소유권이전등기를 청구함에 대하여, 원고는 이 사건 대지에 대한 명의신탁은 계약명의신탁이 아니라 제3자간 명의신탁이어서 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률상 무효이고 따라서 원고 자신이 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득하지 못하였으므로, 원고를 상대로 부당이득반환을 구할 수는 없다고 주장한다.  살피건대 앞서 본 바와 같은 이 사건 대지의 매수 경위에 비추어 이 사건 대지에 관한 명의신탁은 매매계약 당사자가 망인이고 등기 명의만을 원고 명의로 한 ‘제3자간 등기명의신탁’이라고 할 것이나, 피고가 매도인을 대위하여 원고 명의의 소유권이전등기를 말소시킨 다음 다시 그 중 상속지분을 피고 명의로 회복하는 것은 그 절차가 복잡할 뿐만 아니라, 이미 1977년경 이 사건 대지를 매도하고 사실상 이 사건 대지에 관하여 아무런 이해관계를 가지지 아니한 매도인을 소송에 끌어들이게 되는 것이므로 명의신탁자의 상속인인 피고와 명의수탁자인 원고 사이의 법률관계를 간명히 해결할 필요가 있다. 그런데 원고 명의의 등기가 경료된 것은 명의신탁 약정에 기한 것이고 위 명의신탁 약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 기하여 무효로 되었으므로 원고는 법률상 원인 없이 이 사건 대지에 관한 원고 명의의 등기의 표상을 보유하고 있는 것이고 이로 인하여 피고는 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입는 것이므로, 결국 피고는 원고에게 직접 원고가 부당이득으로 보유하고 있는 등기 명의의 반환을 청구할 수 있다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  다. 소결 따라서 원고는 이 사건 대지에 관하여는 명의수탁자로서 명의신탁자의 상속인인 피고에게 상속분인 2/13 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  또한 명의수탁자인 소외 2가 명의신탁자인 망인의 공동상속인들에게 그 상속분 비율로 이 사건 주택의 소유명의를 이전해줄 의무를 부담하고 있는 상황에서 2005. 4. 15. 처인 원고에게 증여를 이유로 소유권이전등기를 경료하고 이후에도 계속 원고가 함께 이 사건 주택에서 거주하고 있는 점, 당시 소외 2가 원고에게 이 사건 주택을 증여할 만한 특별한 사정이 있었다고 볼 증거가 없는 점 등에 비추어 보면 위 증여행위는 통정허위표시이거나 소외 2의 위 공동상속인들에 대한 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회질서행위로서 무효라고 할 것이고, 따라서 원고는 피고에게 이 사건 주택 중 상속분인 2/13 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 이 사건 반소 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고, 원고에게 위 각 소유권이전등기절차의 이행을 명하며, 원고의 본소 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 목록 생략] 판사   최종두(재판장) 정문경 민규남

 

  6. 위 판결은 법  시행 이전의 명의신탁에 관하여 유형론에 따라 판단하는 점에서는 필자의 생각과 다르다. 그러나, 변잡스러운 대위말소 청구에 의할 필요 없이 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판시하고 있는 점은 필자의 생각과 일치한다. 

  위 판결은 분명히 명의수탁자의 소유권이전의무를 부당이득법리로 해결하고 있고, 필자와 같이 소유권에 기한 방해배제청구로 구성하지는 않는다. 그러나, 위 판결이 법 시행 이전의 명의신탁의 해결에 매도인을 끌어들이는 것은 번잡만 초래한다는 지적은 매우 타당한 것이라고 생각된다. 

 

  7. 그러나 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상 유예기간이 경과하여 이른바 3자간 등기명의신탁약정과 그에 의한 드이가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 소유권이전등기의 말소청구를 하지 않고, 명의신탁자가 직접 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수는 없다고 판시하고 있다. 

 

  판결요지를 그대로 옮기면 다음과 같다. 

 "이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간 경과에 의하여 그 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되더라도 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있어 그 유예기간의 경과로 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없다. 또한 명의신탁 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀한 마당에 명의신탁자가 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 구할 수도 없다. 결국 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다. " 

 

  위 2008다55290, 55306 판결의 원심판결인 수원지법 2008. 6. 25. 선고 2007나12620, 12637 판결은 전술한 서울남부지법 2006. 3. 29. 선고 2005가단36636 판결의 이유와 거의 유사한 이유를 들어 직접 부당이득반환청구가 가능하다고 판시하였으나 37) 대법원은 이를 파기한 것이다. 

37)  원심은, 이 사건 대지에 관한 명의신탁은 매매계약 당사자가 망인이고 등기 명의만을 원고 명의로 한 ‘제3자간 등기명의신탁’에 해당하나, 피고가 매도인을 대위하여 원고 명의의 소유권이전등기를 말소시킨 다음 다시 그 중 상속지분을 피고 명의로 회복하는 것은 그 절차가 복잡할 뿐만 아니라, 이미 1977.경 이 사건 대지를 매도하고 사실상 이 사건 대지에 관하여 아무런 이해관계를 가지지 아니한 매도인을 소송에 끌어들이는 것이어서 명의신탁자의 상속인인 피고와 명의수탁자인 원고 사이의 법률관계를 간명히 해결할 필요가 있는데, 원고 명의의 등기는 명의신탁 약정에 기하여 경료되었고 그 명의신탁 약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 기하여 무효로 되었으므로 원고는 법률상 원인 없이 이 사건 대지에 관한 원고 명의의 등기의 표상을 보유하고 있는 것이고 이로 인하여 피고는 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입게 되므로, 결국 피고는 원고에게 직접 원고가 부당이득으로 보유하고 있는 등기 명의의 반환을 청구할 수 있다고 판단하였다.

 

  8. 대법원이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접 부당이득의 반환청구를 부정하는 주된 이유는 ① 소유권이 매도인에게 복귀하였다는 점, ② 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있으므로 등기명의를 보유하지 못하느 ㄴ손해를 입었다고 볼 수 없다는 점에 있는 것이나, 법 시행 이전의 명의신탁에 관하여 유형론에 따라 소유권이 매도인에게 복귀한다고 보는 것은 타당하다고 볼 수 없다 할 것이다. 

 

Ⅷ  결론  

 

  1. 2자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁약정 당사자와 물권변동이 당사자가 일치하므로 이렇게 규정하더라도 별 문제는 없다 할 것이나, 3자간 등기명의신탁 및 계약명의신탁의 경우에는 명의신탁약정 당사자와 물권변동의 당사자가 일치하지 않는다. 

 

  2 법이 채권적 명의신탁약정 뿐 아니라, 부동산 물권변동가지 무효로 한다고 규정하고 있는 것은 일견 매우 단호한 태도로 보인다. 채권계약인 명의신탁 뿐 아니라 물권변동까지 무효로 하는 것은 채권계약만을 무효로 하는 것보다는 훨씬 강력한 규제로 보이기 때문이다. 

  그러나 한편, 대법원의 판례이론은 이르반 유인주의 입장이 확고하다. 따라서, 물건변동의 원인이 된 채권계약이 무효 또는 취소된 때에는 당연히 물권이 복귀한다. 물권자는 복구된 소유권에 기한 방해배제청구를 행사함으로써 등기부상으로도 완전한 소유명의를 회복하게 되는 것이다. 즉, 명의신탁약정이 무효로 되었을 대, 그에 기한 물권변동가지 무효로 된다는 것은 대법원 판레이론의 입장에서는 당연한 것이다. 

  다라서 물권변동가지 무효로 한다는 규정은 명읫니탁을 더 강력하게 규제하는 효과를 발휘하지 못한다. 명의신탁의 약정당사자와 물권변동의 당사자가 다른 경우, 대위말소청구라는 우회적인 소송형태를 낳거나 엉뚱한 자에게 소유권이 귀속되는 결과를 초래할 뿐이다. 

 

  3. 법 제12조는 유예기간 경과 후의 '명의신탁약정 등의 효력에 관하여는' 제4조의 규정을 적용한다고 규정한다. 법 시행 이전의 명의신탁을 심리하는 법원으로서는 위 법이 규정하는 대로 명의신탁약정 및 물권변동의 '효력'만을 무효라고 해석하면 족할 것이다. 

  법 시행 전, 판례이론은 명의신탁 유형론을 알지 못하였고, 매도인이 선의인 명의신탁계약의 경우에는 명의순탁자의 완전한 소유권 취드권을 인정해야 한다는 이론이 주장된 바도 없었기 대문이다. 

  따라서, 법 시행 전의 명의신탁에 관하여는, 그 유형을 가릴 것 없이, 명의신탁자가 소유권38)에 기한 방해배제청구권의 해사로서 명의수탁자를 상대로 부동산자체의 반환39)을 구할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다고 생각한다. 

  대법원이 법 시행 전의 계약명의신탁에 관하여 부동산 자체를 부당이득으로 반환해야 한다는 판시는 그 결론에 있어서 타당한 것이다. 

  그러나, 유형론으로 들어가는 순간 '부동산 자체'의 반환은 논리적으로 불가능하다 할 것이다. 

38) 유예기간의 경과로써 소유권은 당연히 명의신탁자에게 복귀된다 할 것이다.  39) 또는 소유권에 기한 이전등기청구 (대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결)가 허용된다 할 것이다.

대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결 [소유권이전등기][공1981.12.15.(670),14480] 【판시사항】 가. 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 일부씩 매수하고 공유지분 이전등기를 한 경우의 법률관계   나. 명의신탁 해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권 이전등기청구의 가부 및 그것과 명의신탁 해지 그 것만을 이유로 하는 소유권이전등기청구와의 관계   【판결요지】 가. 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분 이전등기를 경료한 경우에는, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매수 부분의 소유권을 취득하고, 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있는 것이다.   나. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고 (이 경우 양청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이다), 위와 같은 법리는 위 상호 명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다. [전원합의체판결 : 본판결로 70.05.12. 70다370 판결 변경 ]   【참조조문】 가.민법 제262조 나. 민사소송법 제202조, 제240조 【참조판례】 대법원 1973.2.28. 선고 72다317 판결 1976.6.22. 선고 75다124 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조창희 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지방법원 1979.2.28. 선고 78나256 판결 【주 문】 (1) 원심판결 중 주청구부분에 대한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (2) 원심판결 중 제1예비적 청구, 제2 예비적 청구 및 제3 예비적 청구에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.  【이 유】 1. 원고의 주청구에 대한 상고에 대하여, 원고는 상고취지로서 원심판결 중 원고의 패소부분의 파기를 구하였으나, 주청구에 관한 패소부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로, 민사소송법 제399조에 의하여 위 상고를 기각하기로 하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  2. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 제 1 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 제 1 예비적 청구에 대하여 그 청구원인을 다음과 같이 정리하고 있다. 즉, 소외 1 소유였던 대구시 남구 (주소 생략) 전 833평은 환지처분에 의하여 원심판결 별지 제 3 목록 토지(이하 이 건 토지라고 부른다)와 제 1 목록 토지로 환지되었는데, 아직 환지확정이 되기 전 이 건 토지와 위 제 1 목록 토지가 위 종전 토지에 대한 환지로 예정지 지정처분이 되어 있을 때, 소외 2가 위 종전 토지에 대한 환지예정지의 하나인 이 건 토지부분을 특정하여 매수하고, 피고는 다른 환지예정지인 위 제 1 목록 토지 중의 일부를 위치 특정하여 매수하고, 다만 등기 관계는 당시 위 토지를 분할할 수 없었던 관계로 편의상 위 소외 2는 위 종전 토지에 관하여 3분의1 지분소유권이전등기를 경료하고 피고는 위 종전토지에 관하여 833분의 66 지분소유권이전등기를 경료하여 두었는데, 그후 위 종전 토지가 이 건 토지와 위 제 1 목록토지로 환지처분이 된 후 원고가 위 소외 2로부터 이 건 토지를 특정하여 매수하였으며, 한편 환지처분으로 인하여 이 건 토지에 관하여는 위 종전 토지에 관하여 경료되었던 위 소외 2와 피고의 각 지분이전등기가 등기부에 그대로 전사되었고, 원고는 위 소외 2가 미처 이 건 토지에 관하여 등기부상 단독 소유로 정리하여 두지 않았기 때문에 부득이 우선 이 건 토지에 관하여 위 소외 2 명의의 3분의 1지분을 이전 받는 지분이전등기 절차를 경료하였는데, 경위가 이와 같으니 이 건 토지는 원고의 단독 소유라 할 것이고, 이 건 토지에 관하여 등기부상 전사되어 있는 피고 명의의 833분의 66 지분은 피고에게 명의신탁된 것에 불과하다고 할 것이니, 피고는 원고가 이미 1973.7.7자로 위 명의신탁을 해지한 바 있으니 원고에게 위 날자 명의신탁 해지를 원인으로 하여 위 지분의 이전등기 절차를 이행할 의무가 있다는 것이다. 원심은 원고의 주장을 위와 같이 파악한 다음에 그 거시의 증거를 종합하여, 원고는 이미 피고를 상대로 1973.7.7자 신탁해지를 원인으로 한 위 피고 지분의 이전등기 절차의 이행을 구하는 소를 제기하여1975.6.19 그 승소의 판결을 받은 바 있는데 그후 피고의 항소에 의하여 위 소송이 대구고등법원에 계속되어 있던 중 1977.7.22 위 소를 적법히 취하하였던 사실을 확정한 다음, 원고의 위 제 1 예비적 청구는 위 취하하였던 전소와 동일한 소로서 부적법하므로 각하를 면할 수 없다고 판시하고 있다. 무릇 여러사람이 1필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분이전등기를 경료한 경우에, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매수 부분의 소유권을 취득하고 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있음에 지나지 아니한다 할 것이고 ( 대법원 1973.2.28 선고 72다317 판결 참조), 한편, 원래 단순한 명의신탁에 있어서는 특별한 사정이 없으면 신탁자는 언제든지 신탁을 해지하고, 수탁자에 대하여 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것은 물론이거니와, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 구할 수 있다고도 하여야 할 것이고(같은 취지의 대법원 1976.6.22 선고 75다124 판결 참조), 이와는 견해를 달리하여, 신탁해지만으로써는 그 부동산에 대한 소유권이 당연히 신탁자에게 귀속되는 것이 아니어서 신탁자는 수탁자에게 신탁해지를 이유로 하여서만 그 부동산의 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이라는 종전의 당원의 판례( 1970.5.12 선고 70다370판결)는 본 판결로써 변경하기로 하는바, 이와 같은 법리는 위에서 본 상호명의신탁의 경우에 그대로 적용되고, 또 그와 같은 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데, 기록에 의하면(기록 171장 이하의, 원고의 1978.11.14자 청구취지 확장신청서 기재참조), 원고는 위 제 1 예비적 청구의 원인을 1973.7.7자 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기하여 그 청구를 한다는 취지의 주장을 한 사실이 있음을 알 수 있는바, 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 주장하는 바가 위 1973.7.7자 신탁해지에 따른 신탁관계의 종료 그것만을 그 청구원인으로 하는 것인지 아니면 위 신탁을 해지하고 소유권에 기하여 그 청구를 하는 것인지를 가려보지 아니하고, 위 제 1예비적 청구의 청구원인이 전소의 청구원인과 동일한 것으로 속단한 나머지 이를 부적법한 것이라고 판단하였음은 필경 원고의 주장하는 바를 올바르게 파악하지 못한 채 판결에 이른 위법이 있다 하겠으니, 논지는 이유있어, 원심판결 중 위 제 1 예비적 청구를 기각한 부분은 파기를 면할 수 없다. 나아가 원심판결 중 위 제 1 예비적 청구 부분이 파기를 면할 수 없는 이상, 위 제 1 예비적 청구가 이유없다는 판단 아래 원고의 제 2 예비적 청구에 대한 심리에 들어가 이를 이유없다고 기각한 원심판결 판단부분 또한 다른 상고이유를 살필 것 없이 파기될 수 밖에 없으며, 또 같은 이치로, 제 3 예비적 청구를 인용한 원심판결부분 역시 파기를 면치 못할 것이다. 이에 원심판결 중 원고의 제 1 예비적 청구에 대한 부분과 제 2 예비적 청구에 대한 부분 및 제 3 예비적 청구에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 한다.  3. 피고의 상고이유에 대하여 본다. 원심판결은 이 건 토지에 대하여 피고 명의로 등기된 위 833분의 66 지분이 원고의 소유라는 확인을 구하는 원고의 제 3 예비적 청구를 인용하고 있으며, 피고는 이에 불복하여 상고를 제기하여 그 파기를 구하고 있는바, 이미 위에서 본 바와 같이, 원심판결 중 제 3 예비적 청구에 대한 부분이 파기를 면치 못하게 되었으니, 피고의 이 건 상고이유에 판단을 할 것 없이 그 상고는 결국 이유있다 할 것이다.  이에, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이영섭(재판장) 주재황 한환진 안병수 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 김태현 김기홍 김중서 윤운영

대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결 [소유권이전등기][공1990.8.15.(878),1551] 【판시사항】 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계  【판결요지】 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계 되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다 할 것이다.  【참조조문】 민법 제186조(명의신탁) , 제262조 【참조판례】 대법원 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981,14480) 1988.8.23. 선고 86다59,86다카307 판결(공1988,1234) 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1989,812) 【전 문】 【원고, 피상고인】 배일천 【피고, 상고인】 김귀환 소송대리인 변호사 여동영 【원심판결】 대구지방법원 1988.4.20. 선고 86나811 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이유불비의 점에 대하여, 원심판결 주문에 소론과 같은 명백한 오류가 있다고 하는 사유는 원심판결의 경정사유가 될 뿐 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유없다.  2. 채증법칙위반, 이유모순의 점에 대하여, 기록에 의하여 원심거시 증거관계의 내용을 검토하여 보면 소론의 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 원심판결에 채증법칙위반, 이유모순 등의 위법은 발견되지 아니한다. 논지는 이유없다.  3. 소유권 및 명의신탁의 법리오해의 점에 대하여, 1필의 토지에 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다 할 것이다( 당원 1980.12.9. 선고 79다634 판결 참조).  같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것이고 원심판결에 소유권 및 명의신탁의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 채용할 수 없다. 4. 석명권남용 등의 점에 대하여, 기록을 검토하여 보아도 원심의 김재옥에 대한 증인신문과정에 있어서 소론과 같은 석명권남용의 위법은 찾아볼 수 없고 또 원심재판장이 이용승에게 서면으로 의견을 진술케 한 감정사항에 소론과 같은 편견과 예단의 존재를 의심케 할 내용이 있다고는 보여지지 아니한다. 논지는 채용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

대법원 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결 [공유물분할][공1993.2.1.(937),415] 【판시사항】 가. 합동환지된 대지에 관하여 갑과 을이 일정비율로 구분하여 서로 배타적으로 사용하기로 합의하고 구분된 각자의 특정 부분상에 각자의 주택을 건축하여 사용하였으나 단순히 공유지분등기를 하였다면, 대지에 관하여 갑과 을 사이에 이른바 상호명의신탁관계가 성립하였다고 본 사례   나. 상호명의신탁의 경우 공유물분할청구의 가부(소극) 【판결요지】 가. 합동환지된 대지에 관하여 갑과 을이 일정비율로 구분하여 서로 배타적으로 사용하기로 합의하고 구분된 각자의 특정 부분상에 각자의 주택을 건축하여 사용하였으나 단순히 공유지분등기를 하였다면, 대지에 관하여 갑과 을 사이에 이른바 상호명의신탁관계가 성립하였다고 본 사례.  나. 토지에 관하여 상호명의신탁관계가 성립한 경우 공유지분등기명의자 일방이 토지의 공유자임을 전제로 공유물분할을 청구할 수 없다.   【참조조문】 가.나. 민법 제186조［명의신탁］ 가. 민법 제262조 나. 민법 제268조 【참조판례】 가. 대법원 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981,14480) 1990.11.23. 선고 90다카17597 판결(공 1991,169) 1991.5.10. 선고 90다20039 판결(공1991,1603) 나. 대법원 1967.4.4. 선고 66다814,815,816 판결(집15①민273) 1985.9.24. 선고 85다카451,452 판결(공 1985,1416) 1989.9.12. 선고 88다카10517(공 1989,1457) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 주수창 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 마산지방법원 1991.10.15. 선고 90나1018 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1.상고이유 제1점에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외인 소유의 대지 22평과 피고 소유의 대지 26평에 과다면적이 합쳐져서 합동환지된 이 사건 대지 63.8평에 관하여, 위 소외인과 피고가 이를 일정비율로 구분하여 서로 배타적으로사용하기로 합의하고 이에 따라 구분된 각자의 특정 부분상에 각자의 주택을건축하여 사용하였으나, 다만 그 등기를 경료함에 있어서는 단순히 공유지분등기를 한 사실을 인정하고, 이 사건 대지에 관하여 위 소외인과 피고 사이에는 이른바 상호명의신탁관계가 성립하였다 할 것이고, 이러한 관계가 위 소외인으로부터 그 주택 및 대지부분을 구분된 현상 그대로 전전매수한 원고에게도 승계되었다고 설시한 다음, 이 사건 대지의 공유자임을 전제로 공유물분할을 구하는 원고의 주청구를 배척하였는바, 원심이 취사한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이나 이유불비 내지는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 설사 원고와 피고가 이 사건 대지에 관하여 위와 같은 상호명의신탁관계에 있다고 하더라도, 피고가 위 소외인과 사이에 이 사건 대지를 구분 소유하기로 약정한 비율인 종전토지들의 면적에 따른 비율을 초과하여 사용하고 있으니 피고에 대하여 그 초과부분에 해당하는 원심판결 제1도면 표시 "가"부분 6m²의 인도와 동 지상에 건립되어 있는 건물부분의 철거를 구한다는 원고의 예비적 청구에 대하여, 피고가 위 소외인이나 원고에게 위 대지부분을 인도하기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 위 소외인과 피고는 이 사건 대지상에 각자의 주택을 신축한 후 그와 같이 사실상 구분된 상태 그대로 각자의 특정부분을 사용하기로 합의한 사실을 엿볼 수 있으니만큼 원고의 예비적 청구는 받아들일 수 없다 할 것이므로, 이에 관한 원심판결의 설시는 논지가 주장하는 바와 같이 다소 미흡한 부분이 없지 아니하나 원고의 예비적 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다. 논지는 결국 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 1993. 11. 23. 선고 93다22326 판결 [사용료등][공1994.1.15.(960),176] 【판시사항】 토지를 구분 특정하여 소유하면서 지분소유권이전등기를 한 경우 제3자에대한 법률관계   【판결요지】 토지 전부를 구분 특정하여 소유하고 있다고 하더라도 지분소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 공유자들 외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 지분의 범위 내에서만 토지에 대한 권리를 행사할 수 있을 뿐이다.   【참조조문】 민법 제262조, 제211조 【참조판례】 대법원 1977.9.13. 선고 77다1366,1367,1368 판결(공1977,10294) 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981,14480) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 김인규 【원심판결】 부산고등법원 1993.4.2. 선고 92나13943 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 부산 영도구 (주소 생략) 대 2,649.3㎡ 중 2,649,300분의 766,440 지분에 관하여 1990.5.22. 부산지방법원 접수 제5885호로 원고들 명의로 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 위 대지중 이 사건 토지(원심판결첨부의 별지도면표시 나부분 243.4㎡)를 아무런 권원 없이 도로로 점유하고 있는 사실을 인정한 다음 피고는 이 사건 토지를 위와 같이 권원 없이 점유함으로써 법률상 원인없이 그 임료상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 동액상당의 손해를 입혔으므로 원고들에게 이 사건 토지에 대한 원고들의 지분에 상응한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하면서 피고에게 위 1990.5.22.부터 원고들이 구하는 1993.2.21.까지의 이 사건 토지 임료상당의 부당이득금중 원고들 지분해당액의 지급을 명하는 한편 원고들이 이 사건 토지 전부를 구분 특정하여 소유하고 있다고 하더라도 지분소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 공유자들외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 지분의 범위 내에서만 이 사건 토지에 대한 권리를 행사할 수 있을 뿐이라고 하여, 피고에게 이 사건 토지 전부에 대한 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구는 받아들일 수 없다고 하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 된다(소론 주장대로 이 사건 토지 243.4㎡는 원고들이 구분 특정하여 소유하는 것인데, 등기는 원고들 명의로는 이 사건 토지의 2,649,300분의 766,440에 관하여 지분소유권이전등기가 되어 있고 나머지 2,649,300분의 1,882,860 지분에 관하여는 타인들 명의로 지분소유권이전등기가 되어 있는 것이라면, 원고들은 위 2,649,300분의 1,882,860 지분에 관하여는 타인들에게 소유명의를 신탁하고 있는 관계라고 할 것이고, 그러하다면 명의신탁자인 원고로서는 위 명의신탁한 지분에 관하여는 제3자인 피고에 대하여 직접 소유권 및 이에 따른 점유사용권을 주장할 수 없고 따라서 피고가 법률상 원인없이 위 토지를 점유함으로 인한 부당이득반환청구권은 수탁자를 대위하여서도 주장할 수 없는 법리이다. 당원 1991.10.22. 선고 91다17207 판결 참조).  그러므로 원심판결에 채증법칙위배나 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 2. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결 [소유권말소등기][공2002.7.1.(157),1344] 【판시사항】 [1] 명의신탁 해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권이전등기청구의 가부(적극) 및 그것과 명의신탁 해지로 신탁관계의 종료만을 이유로 하는 소유권이전등기청구와의 관계   [2] 보전의 필요가 인정되지 않는 채권자대위소송의 처리 (=소각하) 및 채권자의 채무자에 대한 패소판결이 확정된 경우 채권자가 채권자대위권을 행사할 보전의 필요가 있는지 여부 (소극)   [3] 명의수탁자와 제3자 사이의 명의신탁된 토지에 대한 교환계약이 강제집행을 면탈하기 위한 통정허위표시라고 한 사례 【판결요지】 [1] 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라 할 것이다.  [2] 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 할 것인바, 만일 채권자가 채무자를 상대로 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받은 종전 소유권이전등기절차 이행 소송의 청구원인이 채권자대위소송에 있어 피보전권리의 권원과 동일하다면 채권자로서는 위 종전 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 위 확정판결과 동일한 청구원인으로는 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소된다 하여도 채권자가 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로, 채권자로서는 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이어서 채권자의 채권자대위소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다.  [3] 명의수탁자와 제3자 사이의 명의신탁된 토지에 대한 교환계약이 강제집행을 면탈하기 위한 통정허위표시라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제202조[2] 민법 제404조, 민사소송법 제202조[3] 민법 제108조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 6. 22. 선고 75다124 판결(공1976, 9254) 대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결(공1981, 14480) /[2] 대법원 1986. 2. 11. 선고 85다534 판결(공1986, 443) 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결(공1993상, 966) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대전고법 2000. 9. 2 1. 선고 98나5010 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1965. 1.경 소외 1 외 1인으로부터 이 사건 토지를 매수하여 같은 해 6. 29. 원고의 동생인 소외 2 명의의 소유권이전등기를 경료하여 이를 명의신탁하였다가 1987. 8. 13.경 위 명의신탁을 해지한 사실, 원고는 1987. 8.경 위 소외 2를 상대로 이 사건 토지에 관하여 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 1심과 2심 및 3심에서 모두 원고가 농지인 이 사건 토지에 관하여 농지매매증명을 구비하지 못하였음을 이유로 패소하였고, 다시 1989. 7.경 청주지방법원 충주지원 89카472호로 이 사건 토지에 관한 처분금지가처분등기를 마친 다음, 같은 내용의 본안소송을 제기하였다가 같은 이유로 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다5864호 판결에 의하여 원고 패소가 확정된 사실, 위 소외 2는 이 사건 토지를 처분하여 사촌인 피고로부터 차용하였던 금 15,000,000원 상당을 변제하려 하였으나 여의치 않자 1993. 5. 20.경 피고와 사이에 이 사건 토지와 피고 소유의 판시 토지(이하 '피고 소유 토지'라 한다)를 교환하되, 위 채무는 소멸한 것으로 하기로 약정하였고(이하 '위 교환계약을 이 사건 교환계약'이라 한다) 같은 달 27. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 그 후 위 89카472호 가처분기입등기가 말소되지 않은 상태에서 다시 1993. 8. 31. 위 소외 2와 피고를 상대로 청주지방법원 충주지원 93가합1657호로서 위 교환계약이 사해행위임을 이유로 피고에 대하여는 위 교환계약의 취소 및 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을, 위 소외 2에 대하여는 이 사건 토지에 관하여 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하는 소를 제기하였다가 도중에 피고에 대한 청구 부분을 취하하였고, 위 법원은 1995. 6. 9. 이 사건 토지에 대하여 취락지역개발계획이 수립된 1994. 1. 11. 이후에는 더 이상 그 소유권이전등기절차의 이행에 있어서 농지매매증명이 필요치 않게 되었다는 이유로 위 소외 2에 대한 원고승소판결을 선고한 사실, 그런데 위 소외 2가 위 판결에 불복하여 대전고등법원 95나4009호로서 항소하는 한편, 따로 위 89카472호 가처분에 대한 가처분취소 소송을 제기하여 승소함으로써 위 가처분등기가 말소되었고, 위 항소심 법원은 1996. 12. 3. 위와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 위 가처분등기까지 말소된 이상 위 소외 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 이유로 원고패소판결을 선고하였으며, 그 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 토지가 원고의 명의신탁 재산이라는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 위 소외 2의 원고에 대한 배신행위에 적극 가담하여 서로 통모하여 이 사건 교환계약을 체결한 것처럼 가장한 것으로서, 위 교환계약은 반사회적 법률행위이거나 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 위 소외 2를 대위하여 피고에게 그 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 먼저 판시 증거들에 의하면, 이 사건 교환계약 당시 이 사건 토지상에 위 가처분등기 외에도 원고의 남편인 소외 3을 채무자로 하는 근저당권설정등기가 경료되어 있었고, 피고가 원고와 위 소외 2 사이의 위 소송관계를 알고 있었던 사실이 인정되나, 그렇다 하더라도 위 소송에서 위 소외 2가 모두 승소한데다가 피고가 이 사건 토지의 소유권이전등기 전에 법무사에게 문제가 없는지를 확인하였던 점, 이 사건 교환계약이 위 소외 2의 제의에 의해 이루어지고 채무를 변제받지 못하고 있던 피고로서는 위 교환이 자신에게 훨씬 유리하다고 판단하여 이를 승낙한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 토지가 원고의 소유인 사실을 알았다고 볼 수 없다고 판단하여 위 반사회적 법률행위의 주장을 배척하였고, 다시 원고의 위 통정허위표시 주장에 대하여는, 이 사건 교환계약 당시 이 사건 토지의 가격이 금 215,116,000원 상당이었고, 피고 소유 토지의 가격은 금 25,343,700원이어서 그 가격 차이가 현격하고, 이 사건 토지의 임차인인 소외 4, 소외 5, 소외 6은 이 사건 교환계약에 따른 소유권이전등기 후에도 위 소외 2에게 임료를 지급하였으며，위 소외 2는 이를 지급받아 피고에게 전달해 준 사실, 이 사건 토지에 관한 1996. 12. 28.자 분할신청 등의 모든 절차와 비용을 위 소외 2가 알아서 처리한 사실을 각 인정할 수 있으나, 피고와 위 소외 2의 관계, 위 소외 2가 오랫동안 이 사건 토지의 소유 명의자로서 임료를 지급받아 왔던 점, 위 소외 2는 실제로 피고에게 위와 같은 차용금반환채무를 부담하고 있었던 점, 또한 위 소외 2는 이 사건 토지를 타에 처분하려고 하였으나 이 사건 토지에 관하여 원고와 오랫동안 소송을 해왔기 때문에 처분이 되지 않자 피고에 대한 채무와 이 사건 토지의 처분문제를 일거에 해결하기 위하여 불리한 점을 무릅쓰고 위와 같은 교환계약에 이르게 된 것으로 보여지는 점, 피고가 이 사건 토지가 원고의 소유임을 알았다고 인정되지 않는 점 등을 종합하면, 위와 같은 사정만으로 이 사건 교환계약이 통정허위표시에 해당한다고 단정하기 어렵다고 판단하여 원고의 위 주장도 받아들이지 않았고, 이 사건 교환계약이 폭리행위로서 반사회적 법률행위라는 주장마저 배척하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하였다.  2. 대법원의 판단 가. 먼저 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 이 사건 소송의 적법 여부에 대하여 살피기로 한다. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라 할 것이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결 참조).   그런데 이 사건에 있어서 원고의 청구는 위 소외 2에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 동인을 대위하여 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이고, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 이 사건 소 제기 이전에 청주지방법원 충주지원 93가합1657호 사건 및 그 항소심인 대전고등법원 95나4009호 사건에서 위 소외 2를 피고로 하여 이 사건 토지에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받았다는 것인바, 기록에 의하면, 일응 종전의 위 확정판결의 청구원인과 이 사건 피보전권리의 권원이 모두 신탁해지를 원인으로 하고 있는 것으로 보여지기는 하나, 더 나아가 그것들이 과연 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 한 것인지, 아니면 신탁해지를 원인으로 하되 소유권에 기한 것인지가 명확히 밝혀져 있지 아니하므로, 원심으로서는 먼저 원고에게 석명권을 행사하는 등의 방법으로 종전의 위 확정판결상의 청구와 이 사건 피보전권리의 권원이 동일한 것인지 여부를 먼저 가려 보았어야 할 것으로 보인다.  왜냐하면, 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이므로, 이 사건 청구를 인용하기 위하여는 우선 원고의 위 소외 2에 대한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 이 사건 소는 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 할 것인바, 만일 위 종전 소송의 청구원인이 이 사건 피보전권리의 권원과 동일하다면 원고로서는 위 종전 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 위 소외 2에 대하여 위 확정판결과 동일한 청구원인으로는 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었고, 가사 원고가 이 사건 피고에 대한 소송에서 승소하여 피고 명의의 소유권이전등기가 말소된다 하여도 원고가 위 소외 2에 대하여 동일한 청구원인으로 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로, 원고로서는 위 소외 2의 피고에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이어서 원고의 이 사건 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 할 것이기 때문이다 (대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 참조).  그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과하여 이 사건 소의 적법 여부를 따져보지 아니한 채 이 사건 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  나. 다음으로 원고의 이 사건 소가 적법한 경우로 본다 하여도, 이 사건 교환계약이 통정허위표시가 아니라고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 또한 수긍하기 어렵다.  (1) 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지의 위 교환계약 당시의 가격은 금 215,116,000원 상당이었고, 피고 소유 토지의 당시 가격은 금 25,343,700원이었는데, 위 소외 2와 피고는 위 두 토지를 서로 교환하면서 위 소외 2의 피고에 대한 채무 금 15,000,000원을 소멸시키기로 약정하였다는 것이다.   그러나 우리의 경험칙상 토지의 교환에 있어서 특별한 사정이 없는 한 교환 당사자는 어느 정도 대등한 가치를 갖는 토지를 서로 교환함이 상례라 할 것인데, 이 사건에 있어서는 이 사건 토지의 가격에서 소멸시키기로 한 위 소외 2의 채무를 공제하더라도 그 잔액이 금 200,116,000원으로서, 교환 대상 토지인 피고 소유 토지 가격의 거의 8배에 달하고 있는바, 이는 원심이 원고의 통정허위표시 주장을 배척하는 이유로 든 점들을 고려한다 하더라도 수긍이 가지 않는다.   한편, 기록에 의하면, 이 사건 교환 토지들의 가격이 밝혀진 후에 위 소외 2는 이와 같은 의문점을 설명하기 위하여 제1심의 증인으로 나서서 이 사건 교환 당시 교환 대상 토지들의 가격을 따져 보지 않고 교환하였다고 진술하고 있으나, 이 또한 통상적인 토지 거래에 있어서는 극히 이례적인 경우로서 납득하기 힘들고, 더욱이 동인은 원고의 위 소외 2와 피고에 대한 강제집행면탈 고소 사건에서, 이 사건 교환계약 당시 이 사건 토지의 가격이 금 50,000,000원 내지 60,000,000원, 피고 소유의 토지가 금 20,000,000원 정도였다고 진술한 바 있고, 피고 또한 위 고소 사건에서 위 교환 당시 이 사건 토지가 약 금 50,000,000원(평당 금 6,000원 내지 7,000원), 피고 소유 토지가 약 금 30,000,000원 내지 35,000,000원(평당 금 5,000원) 정도였다고 진술하여, 위 소외 2의 채무액 금 15,000,000원을 감안하면 위 소외 2에게 크게 불리한 교환계약은 아닌 양 허위진술을 한 적이 있는 점까지 고려하면 앞서 본 의문은 더 커진다 할 것이다.   (2) 더구나 기록에 의하면, 피고 소유 토지에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 하여 1993. 5. 27.자로 위 소외 2 명의의 등기가 경료되었다가, 이 사건 제1심판결 이전인 1997. 6. 19.자로 그 소유권이전등기가 다시 피고의 아들인 소외 7 앞으로 경료되었음이 이 사건 원심 재판 도중에 밝혀졌는데, 위 소외 7은 그에 관하여 원심 법정에서 이 사건 교환계약 이후에 위 증인이 위 소외 2로부터 피고 소유 토지를 임차하여 경작하다가 1997. 5.경 금 42,000,000원에 매수하여 경작하여 왔다는 취지로 증언하고 있으나(그러나 위 소외 2는 1998. 5. 1. 제1심 법정에서 자신이 위 토지를 경작하고 있다고 증언한 바 있다.), 위 소외 7은 그 매수자금원에 대하여는 믿을만한 증언이나 자료를 제출하지 못하고 있고, 달리 피고 소유 토지가 어떤 경위로 다시 피고의 아들인 위 소외 7 앞으로 그 소유권이전등기가 경료되었는지 설득력 있는 주장·입증이 없으므로 위 소외 7의 재매수 사실을 인정하기 어렵다.  그렇다면 위 소외 7 명의의 소유권이전등기 시점 및 그와 같은 등기가 외부에 밝혀진 시점, 위 증언들이 나오게 된 배경 및 경위, 원고에 대하여 위 소외 2와 피고의 이해관계가 일치한다는 점 등을 감안하면, 결국 피고측은 이 사건 제1심에서 피고가 패소할 것에 대비하여 위 소외 2와 교환하였다던 피고 소유 토지의 소유권을 보전하기 위하여 원고 몰래 미리 그 등기를 피고측 앞으로 환원한 것으로 추단되고, 위 소외 2가 피고의 그와 같은 등기 환원을 묵인할만한 수긍할 수 있는 이유가 제시되지 않는 한 이 사건 교환 계약은 통정에 의한 허위표시로 의심받을 수 있는 여지가 많다 할 것이다.  (3) 또한, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지 중 충북 음성군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 토지는 이 사건 교환계약 이후인 1996. 12. 28.자로 같은 리 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 내지 (지번 3 생략) 토지로 분할되었는데, 그 분할신청 등의 모든 절차와 비용을 위 소외 2가 알아서 처리하였다는 것인바, 피고는 이에 대하여 제1심의 당사자본인신문에서 그와 같은 토지분할 사실을 들은 적이 있다고 진술하고 있다.   통상적으로 토지의 분할 및 그 비용 부담은 토지 소유자가 함이 상례인 점에 비추어 볼 때, 이 사건 교환계약이 진정한 것이라고 가정한다면 이 점도 극히 이례적인 경우라 할 것이다.  (4) 앞서 살펴본 여러 의문점 외에도, 기록상 엿보이는 사정들인, 위 소외 2가 위 고소 사건의 피의자신문조서에서 이 사건 토지와 관련한 원고와의 위 소송들에서 자신이 모두 승소하였으나 원고가 다시 소송을 제기할 가능성이 있다고 생각하였다고 진술하였던 점, 위 소송의 판결들은 원고가 이 사건 토지의 명의신탁자임을 인정하면서도 이 사건 토지에 관하여 농지매매증명을 구비하지 못하였음을 이유로 원고를 패소시켰으므로 원고로서는 언제든지 농지매매증명만 구비하면 다시 소송을 제기하여 승소할 수 있었을 것으로 보이는 점, 실제로 원고는 이 사건 교환계약 이후인 1993. 8. 31. 피고를 상대로 청주지방법원 충주지원에 93가합1657호로 앞서 본 소송들과 동일한 내용의 소송을 제기하여 위 법원으로부터 이 사건 토지에 대하여 더 이상 농지매매증명이 필요치 않게 되었다는 이유로 승소판결을 선고받은 점, 피고와 위 소외 2는 사촌간으로서 같은 면에 거주하면서 평소 왕래가 잦았던 것으로 여겨지고, 이에 반하여 원고도 피고와 사촌간이기는 하나 출가녀로서 서울에 거주하고 있어 피고와의 관계가 위 소외 2에 비하여 소원했던 것으로 보여지는 점, 피고도 원고와 위 소외 2 사이에 이 사건 토지의 소유권을 두고 장기간 재판을 하여 왔다는 것을 알고 있었던 점들을 종합하여 보면, 이 사건 교환계약은 원고가 이 사건 토지에 관하여 새로운 소송을 제기하여 승소할 것에 대비하여 위 소외 2와 피고 사이에 그 강제집행을 면탈하기 위하여 통정하여 한 허위표시에 의한 것으로 판단된다.  (5) 그런데도 원심은 이와 달리 판단하여 원고의 위 주장을 받아들이지 않았으니, 이는 심리미진이거나 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 그와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결국, 원심판결은 어느 모로 보나 파기를 면할 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다56086 판결 [사해행위취소]〈부부간의 명의신탁약정에 의하여 신탁된 부동산의 처분에 관하여 사해행위 성립을 인정한 사건〉[공2016하,1237] 【판시사항】 부부간 명의신탁에서 명의신탁관계가 종료된 경우, 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 신탁자의 책임재산이 되는지 여부(적극) / 신탁자가 유효한 명의신탁약정을 해지함을 전제로 신탁된 부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주는 것이 사해행위에 해당하는 경우  【판결요지】 부부간의 명의신탁약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 참조), 이때 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있는데, 이와 같이 명의신탁관계가 종료된 경우 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권은 신탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 된다.  그런데 신탁자가 유효한 명의신탁약정을 해지함을 전제로 신탁된 부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 수탁자 및 제3자와의 합의 아래 중간등기를 생략하고 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 이로 인하여 신탁자의 책임재산인 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸하게 되므로, 이로써 신탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이러한 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다.   【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제406조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항, 제8조 【참조판례】 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결(공2002하, 1344) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤영선) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이균부) 【원심판결】 서울고법 2015. 8. 20. 선고 2014나60707 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. (1) 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1이 이 사건 토지 및 건물의 실질적 소유자로서 처인 소외 2와의 묵시적 명의신탁약정에 의하여 이 사건 토지에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마치고 이 사건 건물에 관하여 소외 2 명의로 건축허가를 받은 다음 소외 2의 명의로 소유권보존등기를 마친 것이라고 봄이 타당하다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부부의 일방이 혼인 중 단독명의로 취득한 재산의 특유재산 추정 및 명의신탁약정의 증명 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.  (2) 이 부분에 관한 상고이유 중 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정이 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상의 제한의 회피를 목적으로 하는 경우인지에 관해서도 심리를 하였어야 한다는 취지의 주장은 상고심에서 처음으로 하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.  나. (1) 부부간의 명의신탁약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 참조), 이때 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있는바(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결 등 참조), 이와 같이 명의신탁관계가 종료된 경우 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권은 신탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 된다.  그런데 신탁자가 이러한 유효한 명의신탁약정을 해지함을 전제로 신탁된 부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 수탁자 및 제3자와의 합의 아래 중간등기를 생략하고 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 이로 인하여 신탁자의 책임재산인 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸하게 되므로, 이로써 신탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이러한 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다.  (2) 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1이 그의 처인 소외 2에게 명의신탁한 이 사건 토지 및 건물을 소외 2의 동의 아래 직접 피고에게 매도함으로써 위 둘 사이의 명의신탁관계는 해지되었다 할 것이고, 이로 인하여 소외 1이 갖게 되는 소유권이전등기청구권은 신탁자인 소외 1의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 되는데, 소외 1이 소외 2, 피고와의 합의 아래 소외 2에게서 곧바로 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 책임재산인 소유권이전등기청구권이 소멸하였고 이로 인하여 소외 1의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되었으므로, 위와 같은 부동산 매매계약은 소외 1의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다고 할 것이다.  원심판결이 이와 달리 이 사건 토지 및 건물 자체를 소외 1의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산으로 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 원심이 이 사건 매매계약을 사해행위로 취소하고 그 원상회복으로 가액배상을 명한 것은 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조), 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 참조).  나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 등기부상 등기원인일자인 2012. 7. 6. 이 사건 매매계약이 체결된 것으로 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   권순일(재판장) 박병대 박보영(주심) 김신

 

  4. 입법론으로는 명의신탁약정의 효력을 무효로 한다고 규정하면 족하므로, 물권변동까지 무효로 한다는 규정은 삭제함이 바람직하다 할 것이다. 물권변도을 무효로 한다는 규정은 애당초 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 해결될 문제에 공연히 매도인을 끌어들이는 결과를 초래할 뿐 아니라, 어찌하여 계약명의신탁의 경우에 명의수탁자가 완전한 소유권을 취득하는지에 대한 합리적인 이유설명이 불가능하다고 생각되기 때문이다. 

에 기한 소유권 취득의 금지, 

   5. 판례의 골격을 유지하면서 명의신탁을 규제하는 방안40)으로는 ① 명의신탁약정에 기한 소유권 취득의 금지, ② 명의신탁약정의 무효 내지 해지41)를 원인으로 한 소유권말소등기청구 또는 소유권이전등기청구의 소송상 행사 부인 42), ③ 명으신탁 약정의 무효를 원인으로 한 부당이드긔 내용으로 매수자금의 반환 43)만을 허용, ④ 구체적인 사정에 따라 과징금 부과를 감경 또는 면제하는 내용으로 제정비가 필요한 것이다. 44) 

 

40) 이는 법 시행 후의 명의신탁에 관한 것이다. 법 시행 전의 명의신탁은 그 유형을 가릴 것 없이 부동산 자체 (=소유명의)의 반환을 허용하여야 할 것이다.  41) 주지하는 바와 같이 법 시행 이후에는 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기신청은 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당하고 (대법원1997. 5. 1. 자 97마384 결정) 명의신탁자는 더 이상 명의산탁 해재를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다. (대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결),현재의 등기예규상으로는 이러한 등기신청은 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하여 등기공무원은 이를 각하하여야 한다. 그러나, 법의 취지가 명의신탁자의 소유권행사를 전면적으로 부정하는 것이 아니라면, 명의신탁자와 명의수탁자의 의사합치에 의한 등기신청을 굳이 외면할 필요가 없다 할 것이다. 등기원인을 '명의신탁 해지'라고 하여 이전등기 신청을 하더라도 등기관으로서는 등기신청을 수리하되 이러한 사실을 관할 구청에 통보하도록 하여 결과적으로 과징금을 부과할 수 있도로 하면 족할 것이다.  42) 즉 부동산 자체의 부당이득반환청구 부인, 실명법 시행 이후에는 명의신탁방식에 의한 부동산 자체의 취득은 법률에 의한여 강행적으로 금지되어 있다고 보아야 할 것이기 때문이다. 특히, 2자간 명의신탁의 경우, 현행법의 해석으로는 명의신탁자는 언제나 소유권을 회복할 수 있다고 볼 수 밖에 없을 것이나, 이러한 결론은 등기부상 소유자의 실제 소유자의 불이리를 가져와 실명법이 추구하는 '소유겸의자와 소유권의 일치'라는 목표를 거둘 수 없게 된다. 따라서, '실명법 시행 이후에는 타인 명의의 부도산 취득이 법률상 금지되고, 명의신탁자는 부동산 자체에 대한 소유권실현을 구할 수 없다'는 원칙을 정립할 필욯가 있가도 생각한다.  43) 수익자의 선의 악의에 따라 부당이드긔 범위가 달라진다는 논의가 있으므로, 법률상 이를 명백히 하는 것이 불필요한 논의를 막을 수 있을 것이다. 졸견으로는 선의인 명의수탁자란 상정하기 어려우므로 원칙ㅈ거으로 매수작므에 대한 취득일로부터 민사법정이자를 더한 금액을 반환하도록 규정하되, 명의수탁자가 명의신탁부동산을 질적으로 사용 수익하는 등 특별한 사정이 있을 때에는 그 사용이익의 반환도 청구할 수 있도로 규정함이 좋을 것이다.  44) 본고의 작성 후 심사 및 게재를 기다리는 중, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결이 선고되었다. 위 판결의 요지는 "실명법 이전의 계약명의신탁의 경우에 명의신탁자가 명의신탁된 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대하여 가지는 부당이득반환청구권은 그 성질이 '법률의 규정에 의한 부다잉득반환청구건'이고, 유예기간 경과일인 1996.7.1.부터 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간에 걸린다"는 것이다. 이에 대한 반대취지의 평석으로 졸고 "실명법 이전 계약명으이신탁에서 부당이득반환청구거느잉 소멸시효" 법률신문 2009. 9. 10. 자 참조

대법원 1997. 5. 1.자 97마384 결정 [등기공무원처분에관한이의][집45(2)민,127;공1997.7.1.(37),1811] 【판시사항】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 유예기간 내에 기존의 명의신탁자가 실명등기를 하지 않은 경우, 유예기간 경과 후 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기 신청의 허부 (소극)   [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제6조 제1항의 취지가 유예기간 경과 후 명의신탁 해지를 원인으로 한 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 사법상의 등기청구권을 인정하는 것인지 여부 (소극)  【결정요지】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항, 제4조의 각 규정에 따르면, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁 약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기한 명의신탁자는 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간 이내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우에는 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁 약정은 무효가 되고, 명의신탁 약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 되므로, 유예기간이 경과한 후 명의신탁 약정의 해지를 원인으로 한 명의신탁자의 소유권이전등기 신청은 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우로서 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하여 등기공무원은 이를 각하하여야 한다.  [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제6조 제1항이 과징금을 부과받은 명의신탁자에 대하여 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 '자기 명의로 등기하여야 한다'고 규정하고 있는 뜻은 명의신탁자에게 그와 같은 공법상의 의무를 부과하는 것에 불과하고, 그로써 기존의 명의신탁 약정과 명의수탁자 명의 등기가 무효로 되었음에도 불구하고, 명의신탁자에게 새삼스럽게 명의신탁 약정을 원인으로 하여 직접 명의수탁자로부터 등기를 청구할 수 있도록 사법상의 권리를 창설하는 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조 제2호, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제11조 제1항, 제12조 제1항 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조 제1항, 제6조 제1항, 제12조 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448) 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200) 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 【전 문】 【재항고인】 강삼만 【원심결정】 부산지법 1997. 1. 22.자 96라270 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 기록에 의하면 이 사건 부동산은 원래 윤상필 명의로 등기되어 있던 것인데 그에 관하여 1971. 5. 19.자로 소외 강길아 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 재항고인은 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항의 유예기간이 경과한 후인 1996. 8. 27.자로 이 사건 부동산에 관한 강길아 명의의 등기는 1971. 5. 19.자 재항고인과 강길아 사이의 명의신탁 약정에 의한 것임을 전제로 그 명의신탁 약정 해지를 원인으로 재항고인 명의로 소유권이전등기를 하여 달라고 신청하였고, 같은 달 29. 등기공무원이 위 등기 신청은 부동산등기법 제55조 제2호에 해당한다고 하여 이를 각하하였음을 알 수 있다.  부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항, 제4조의 각 규정에 따르면, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁 약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기한 명의신탁자는 유예기간 이내에 실명등기(물권을 명의신탁자 명의로 등기하는 것) 등을 하여야 하고, 유예기간 이내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우에는 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁 약정은 무효가 되고, 명의신탁 약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 된다. 그러므로 유예기간이 경과한 날 이후에는 재항고인과 강길아 사이의 명의신탁 약정은 무효이고, 강길아 명의의 등기도 무효이므로 재항고인의 이 사건 등기 신청은 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우로서 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하여 등기공무원은 이를 각하하여야 한다.  한편 재항고인이 지적하고 있는 바와 같이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제12조 제2항, 제5조 제1항, 제6조 제1항, 제2항에 따르면, 법 시행 전에 명의신탁 약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기하도록 한 명의신탁자가 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니하면 당해 부동산 가액의 100분의 30분에 해당하는 과징금이 부과되고, 그 과징금을 부과받은 자는 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 자기 명의로 등기하여야 하고, 이를 위반한 자에 대하여는 이행강제금이 부과된다. 그러나 부동산실권리자명의등기에관한법률 제6조 제1항이 과징금을 부과받은 명의신탁자에 대하여 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 '자기 명의로 등기하여야 한다'고 규정하고 있는 뜻은 명의신탁자에게 그와 같은 공법상의 의무를 부과하는 것에 불과하고, 그로써 기존의 명의신탁 약정과 명의수탁자 명의 등기가 무효로 되었음에도 불구하고, 명의신탁자에게 새삼스럽게 명의신탁 약정을 원인으로 하여 직접 명의수탁자로부터 등기를 청구할 수 있도록 사법상의 권리를 창설하는 것이라 고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심)

대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 [지분소유권이전등기절차이행][공2007.7.15.(278),1037] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과한 후, 명의신탁자가 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 사업을 공동경영하는 약정이 민법상 조합계약이 되기 위한 요건  [3] 수인이 전매차익을 목적으로 부동산을 공동으로 매수한 경우, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것으로 인정하기 위한 요건  [4] 부동산의 공동매수인들이 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위해 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 인정되지 않는 경우, 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과할 뿐 민법상 조합이 아니라고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조, 제12조 제1항과 제4조의 규정에 의하면, 같은 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하도록 한 명의신탁자는 같은 법 제11조에서 정한 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동이 무효가 되므로, 명의신탁자는 더 이상 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다.  [2] 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다.  [3] 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는바, 공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우 그것이 공동사업을 위해 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 그 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기해 전원의 계산으로 처분한 후 그 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 할 것이고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 그 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다.  [4] 부동산의 공동매수인들이 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위해 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 인정되지 않는 경우, 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과할 뿐 민법상 조합이 아니라고 한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항 [2] 민법 제703조 [3] 민법 제262조, 제703조 [4] 민법 제262조, 제703조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결(공1999상, 347) [2] 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결 [3] 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결(공1995하, 3378) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결(공2002하, 1627) 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결(공2006상, 786) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 장봉선) 【피고, 피상고인】 피고 1외 3인 (소송대리인 법무법인 대동외 1인) 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 14. 선고 2003나74618 판결 【주 문】 원심판결 중 제1 예비적 청구, 제2 예비적 청구, 제3 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 주위적 청구에 관한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제4점 중 각 주위적 청구에 관한 부분 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조, 제12조 제1항과 제4조의 규정에 의하면, 같은 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하도록 한 명의신탁자는 같은 법 제11조에서 정한 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동이 무효가 되므로, 명의신탁자는 더 이상 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다 ( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결 참조).  같은 취지에서 원심이, 원고들과 피고 1 사이에 원고들의 주장과 같은 명의신탁 약정이 있었다 하더라도, 위 법 소정의 유예기간이 경과함으로써 위 명의신탁 약정이 무효가 되었으므로, 그 후 명의신탁 약정의 해지를 원인으로 하는 지분소유권이전등기청구도 허용될 수 없다는 이유로 원고들의 주위적 청구를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 제1점에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 기록에 의하면, 원고들은 주위적 청구 중 각 금원청구로서 각 금 24,666,666원을 청구하였을 뿐이므로, 이를 전제로 판단한 원심판결에 상고이유 제4점에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서( 민법 제703조), 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결 참조).  한편, 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는바( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결 참조), 공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우 그것이 공동사업을 위해 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 그 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기해 전원의 계산으로 처분한 후 그 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 할 것이고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 그 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결한 1978. 1. 28.은 물론이고 소외 1로 입주자를 교체한 1982. 9. 24.에도 원고들과 피고 1 사이에서는 장래 이 사건 각 부동산을 불하받으면 이를 3분의 1 지분씩 공유하기로 하는 약정이 있었다는 원고들의 주장에 대하여, 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 원고들과 위 피고는 부동산을 매수하여 취득하고 지가가 상승하면 이를 전매하여 그 차익을 취득하기 위하여 이 사건 각 부동산을 공동으로 매수한 것이고 그밖에 같은 목적으로 다른 부동산들도 공동 취득하였던 것이며, 따라서 원고들과 위 피고는 그와 같은 내용의 투기적인 사업을 공동으로 영위할 목적으로 조합을 구성하고 상호 출자하여 이 사건 각 부동산의 소유권을 타인 명의로 취득한 것으로 보아야 하므로 이는 조합의 합유재산이라는 이유로 위 주장을 배척하였다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 원고들과 피고 1이 위 매매계약을 체결할 당시 향후 이를 불하받으면 전매하여 그 이익금을 출자비율에 따라 분배하기로 하는 내용의 투기적인 사업을 공동으로 경영하기로 하는 약정을 체결하였음을 인정할 만한 증거가 없는 반면, 오히려 원고들과 위 피고 모두 당시 공동사업을 경영할 의사나 그러한 약정이 없었다고 주장하고 있고(조합이라는 주장은 공유관계라는 주장이 받아들여지지 않을 경우에 대비하여 나중에 제2 예비적 청구로서 추가한 것이다), 또한 원고들과 위 피고는 당시 원고 2가 부동산을 물색하여 매수를 권유하면 위 3인 또는 다른 사람들과 함께 이를 매수하는 방식으로 여러 건의 부동산을 공동으로 매수하였는데, 그 매수 후에는 각자의 지분을 자유롭게 처분하였음을 알 수 있다.  위와 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들과 위 피고는 장래 이 사건 각 부동산을 불하받아 이를 처분하여 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위해 상호 협력한 것에 불과할 뿐 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 인정되지는 아니하므로, 이들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하다 할 것이고, 따라서 이들 사이에는 위 매매계약 당시인 1978. 1. 28.경 장래 이 사건 각 부동산을 불하받으면 이를 3분의 1 지분씩 공유하기로 하는 약정이 있었다 할 것이다.  그런데 원심판결 이유에 의하면, 원고들과 위 피고는 위 매매계약 체결 후 매도인인 소외 2로 하여금 이 사건 각 부동산을 계속 관리하도록 하던 중 위 피고의 제의에 따라 위 피고의 제부인 소외 1에게 그 관리를 맡기기로 하였고, 이에 따라 위 피고는 1982. 8. 20. 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 인도받은 후 1982. 9. 24. 제주시로부터 입주자를 소외 2에서 소외 1로 변경하는 내용의 해안개척단지 입주자교체선정을 받아 소외 1에게 이 사건 각 부동산의 개간과 관리를 맡겼으며, 그 후 매수대금 융자금 상환이 완료되자 1986. 4. 11. 소외 1의 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이어서 위 피고의 남편인 소외 3, 피고들(나머지 피고들은 피고 1의 자녀들이다.)을 순차로 거쳐 현재 피고 1과 그녀의 딸인 피고 2, 그리고 사위인 소외 4의 명의로 각 소유권이전등기가 경료되어 있다는 것이다.  사정이 이러하다면, 적어도 원고들과 피고 1 사이에서는 위 입주자 교체시인 1982. 9. 무렵 위 피고의 제의에 따라 소외 1에게 이 사건 각 부동산의 관리를 맡기되 향후 이를 불하받으면 위 피고가 책임지고 원고들에게 원고들의 지분을 이전해 주기로 하는 약정이 있었다고 볼 여지가 있고, 1978. 1. 28.자 및 1982. 9. 24.자 약정을 원인으로 한 원고들의 제1 예비적 청구에는 이러한 내용의 약정을 주장하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다 할 것이다.  따라서 원심으로서는, 먼저 원고들이 주장하는 위 공유약정의 취지를 보다 명확히 파악한 다음, 실제로 그와 같은 약정이 있었는지, 만일 그러한 약정이 있었다면 위와 같이 장기간 위 피고와 그 가족 및 친척들의 명의로 순차 소유권이전등기가 경료되어 있고, 그 과정에서 원고들이 자신들의 권리를 제대로 주장하지 않은 이유가 무엇인지, 기록에 의하면 피고 1과 사이에 원고 1은 그 공유지분을 위 피고 소유의 다른 토지와 교환하기로 약정하고 원고 2는 그 공유지분을 채무변제에 갈음하여 위 피고에게 양도하기로 합의함에 따라 소외 1에게 관리 등을 맡기게 된 것이라는 위 피고의 주장도 상당히 신빙성이 있어 보이므로, 원고들과 위 피고가 소외 1에게 관리를 맡기기로 합의하게 된 것이 위와 같은 대물변제 및 교환계약에 기한 것은 아닌지, 원고들이 장기간 권리를 행사하지 않음으로써 이에 대한 소멸시효가 완성된 것은 아닌지 등을 추가로 심리하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 원고들과 위 피고 사이에서 공유 약정을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 원고들과 위 피고 사이의 법률관계가 조합이라는 이유로 원고들의 제1 예비적 청구를 기각한 원심의 판단에는, 원고들과 위 피고 사이의 법률관계에 관한 법리를 오해하고 나아가 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  3. 결 론 제1 예비적 청구에 관한 원고들의 상고를 받아들이는 이상 제2 예비적 청구 및 제3 예비적 청구에 관한 원고들의 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 살펴볼 필요가 없으므로 그 판단을 하지 아니하고, 원심판결 중 제1 예비적 청구, 제2 예비적 청구, 제3 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고들의 주위적 청구에 관한 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 [소유권이전등기][공2009하,1430] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과한 후에도 실명화 등의 조치를 취하지 아니한 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 부당이득의 법리에 따라 가지는 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간 (=10년)   [2] 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유·사용하여 온 경우에는 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다.  [2] 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법률 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제7조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최형락) 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 5. 선고 2008나20293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 매매계약은 원고가 매도인으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 당사자 간의 명의신탁 약정에 따라 위 토지 중 원고 매수지분(500/1,130)에 대해서도 그 명의를 피고로 하여 매매계약을 체결하고 전체 등기를 피고 앞으로 한 것으로서, 매도인이 피고 명의로 등기된 원고 매수지분이 원고 소유임을 알지 못한 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하여 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라 피고가 1996. 7. 1.자로 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되었고, 원고는 같은 날 피고에 대하여 이 사건 토지 중 위 지분 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되었다 할 것인데, 1996. 7. 1.부터 10년의 소멸시효기간이 지난 2006. 10. 12.에야 이 사건 소를 제기한 이상 위 청구권은 시효로 소멸하였다 할 것이고, 원고가 이 사건 토지를 매수한 당시부터 현재까지 이를 계속 점유, 경작하여 왔다 하더라도 명의신탁으로 인한 탈법행위 및 위법행위를 방지한다는 부동산실명법의 입법 취지 등에 비추어 그러한 사정은 소멸시효의 진행에 장해가 되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.  앞서 본 이 사건 부당이득반환청구권의 성질과 부동산실명법의 규정 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.  상고이유에서 지적하는 대법원판결은 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다는 것으로서, 그 취지는 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없을 뿐만 아니라 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교할 때 후자의 상태가 더욱 보호되어야 하고 그것이 부동산 거래의 현실에 보다 합리적이라는 점을 감안한 것이라 할 것인데( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 상고이유의 주장과 같이 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산실명법의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산실명법 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다 할 것이어서, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 위 주장이 이유 있음을 전제로 원심판단에 변론주의 위반의 위법이 있다고 하는 취지의 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소멸시효에 관한 법리오해 및 관련 판례와 변론주의 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결 [소유권이전등기][공2010상,502] 【판시사항】 [1] 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정을 하는 경우, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서 정하는 ‘명의신탁관계’가 성립할 수 있는지 여부(적극)  [2] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 위 법 제11조의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체)  [3] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 상속회복청구에 해당하는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)’을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위하여 명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우에도 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다.  [2] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 위 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써 위 법 제12조 제1항, 제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 위 법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 위 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  [3] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호, 제3호 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조, 제999조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) [3] 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용완) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유) 태평양외 4인) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 25. 선고 2007나25034 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 명의신탁 인정 여부에 관한 상고이유에 대하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 “부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)”을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위하여 명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우에도 부동산실명법에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다.  원심은 그 채용증거에 의하여, 망 소외 1이 자신 소유의 인천 연수구 (주소 생략) 잡종지 41,185㎡를 자신의 지인인 소외 2 등 8인에게 명의신탁한 상태에서 1983. 7. 17. 사망하자, 위 소외 1의 장남인 피고가 1985. 3. 26. 위 잡종지에 관하여 1985. 3. 20. 매매를 원인으로 하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1985. 6. 19. 위 소외 1의 처인 원고에게 위 잡종지 중 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산 지분’이라 한다)이 원고의 소유라는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성·교부한 사실을 인정하였다.  앞서 본 법리를 이러한 사실에 비추어 보면, 피고는 원고와 사이에서 이 사건 확인서의 작성에 의하여 그 소유인 이 사건 부동산 지분을 원고를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정을 맺음으로써 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 이른바 2자간 등기명의신탁관계가 성립되었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 명의신탁약정의 효력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  2. 이 사건 부동산 지분의 포기 여부 등에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시증거만으로는 원고와 피고 사이에 1995. 7.경 위 소외 1의 상속대상재산 중 원고가 가지고 있던 골동품을 원고의 소유로 하는 대신에 원고가 이 사건 부동산 지분을 포기하고 피고의 소유로 하기로 하는 내용의 합의가 있었음을 인정할 수 없고, 또한 피고가 1995년경 이후 원고에게 이 사건 부동산 지분에 해당하는 차임을 지급하지 않았음에도 원고가 이에 대하여 이의를 제기하거나 이 사건 소제기 전까지 이 사건 부동산 지분에 대한 소유권을 주장한 적이 없어 피고로서는 위 잡종지가 피고의 단독소유라고 믿었고, 이에 따라 종합토지세도 피고가 납부하여 왔다는 사유만으로는 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 실효의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 관계 법리와 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반, 권리남용금지나 실효의 원칙 위반 등의 위법이 없다.  3. 부당이득반환에 관한 상고이유에 대하여 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 (대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).  원심은, 부동산실명법 시행 전에 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 실질적인 소유권을 원고에게 귀속시키는 명의신탁관계가 성립하였는데, 부동산실명법의 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년의 유예기간 이내에 이 사건 부동산 지분에 관하여 실명등기를 하지 아니하여 위 명의신탁약정은 무효로 되었으며, 이에 따라 수탁자인 피고는 이 사건 부동산 지분에 관하여 완전한 소유권을 취득함으로써 이를 부당이득하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 부당이득 및 그 반환대상에 관한 법리오해, 처분권주의 위반 등의 위법이 없다.  4. 자주점유에 관한 상고이유에 대하여 등기명의가 신탁되었다면 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 부동산에 관한 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등 참조).  원심이, 앞서 본 바와 같이 원·피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 명의신탁이 성립하였으므로, 피고의 이 사건 부동산 지분에 대한 점유는 성질상 자주점유라고 할 수 없다고 한 판단은 위 법리에 따른 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 또한 원·피고 사이에 1995. 7.경 피고 주장의 합의가 있었다고 인정할 수 없으며, 1995년경 이후 피고의 차임 부지급 및 공과금 납부 등의 사유만으로 피고의 점유가 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 한 원심의 사실인정과 판단 역시 기록에 비추어 정당하다.  따라서 이 부분에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 대한 법리오해 및 사실오인 등의 위법이 없다. 5. 소멸시효에 관한 상고이유에 대하여 부동산실명법 시행 이전에 부동산의 소유명의를 신탁한 자는 특별한 사정이 없는 한 언제든지 명의신탁을 해지하고 소유권에 기하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 것으로서, 이와 같은 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다34387 판결 등 참조). 그러나 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 다음 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 명의수탁자가 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있는 경우, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 살펴볼 때, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 부동산실명법 시행 이전인 1985. 6. 19. 이 사건 부동산 지분에 관한 명의신탁약정을 체결하였으므로, 이때부터 부동산실명법 소정의 실명등기 등 유예기간이 경과하기 전까지는 원고의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않고, 한편 원고의 피고에 대한 명의신탁의 무효에 따른 부당이득반환을 원인으로 한 이 사건 부동산 지분에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 위 유예기간이 지난 1996. 7. 1.부터 진행되는데 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과하기 전인 2006. 1. 31. 제기되었으므로, 결국 피고의 소멸시효 완성 주장도 이유 없다고 할 것이다.  따라서 같은 취지로 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소멸시효의 기산일에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  6. 상속회복청구에 관한 상고이유에 대하여 상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조). 그리고 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 부동산실명법이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 참조).  같은 취지에서 원심이 이 사건 소는 원·피고 사이의 명의신탁약정의 무효에 따른 부당이득반환청구의 소이고 상속권의 침해에 따른 상속회복청구의 소가 아니라고 한 판단은 위 법리에 따른 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상속회복청구에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.  7. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다81152 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【판시사항】 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신이 상속한 재산을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 반하여 무효임을 이유로 상속재산의 반환 또는 반환채무의 이행불능을 원인으로 한 손해배상을 구하는 것이 상속회복청구에 해당하는지 여부  (소극)   【참조조문】 민법 제999조 【참조판례】 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결(공1992, 3108) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결(공2010상, 502) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오규호) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 변동걸 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 18. 선고 2011나13199 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이다( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조). 그런데 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신이 상속한 재산을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 반하여 무효임을 이유로 상속재산의 반환 또는 그 반환채무의 이행불능을 원인으로 한 손해배상을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 무효임을 원인으로 하여 소유권의 귀속 등을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결 등 참조). 이는 위와 같은 소송에서 명의수탁자로 주장된 피고가 명의신탁 사실을 부인하고 단독상속을 주장한다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 상속재산 협의분할로 소유권을 취득한 이 사건 점포를 피고에게 중간생략등기의 방식으로 명의신탁 후 그 명의신탁이 무효라고 주장하며 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기와 일부 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 구하는 이 사건 소가 상속회복청구에 해당하지 않는다는 취지에서, 이 사건 소가 상속회복청구로서 단기 제척기간이 지나 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심이 채용 증거를 종합하여, 원고가 상속재산 협의분할로 이 사건 점포에 관한 소유권을 취득하고, 이를 피고에게 명의신탁하였다는 사실을 인정하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 채용 증거에 의해 그 판시 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 이 사건 점포 중 101, 102, 108호에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는데, 피고가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 소정의 제3자에게 위 점포들의 소유권을 이전함으로써 피고의 위 소유권이전등기의무는 이행불능되었는바, 이러한 피고의 행위는 원고의 위 점포들에 관한 소유권을 침해하는 것으로 불법행위에 해당하므로 피고가 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다42505 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 명의수탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과함에 따라 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무를 부담하는지 여부 (적극) / 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 위와 같은 소유권이전등기청구권에 관하여 채권의 소멸시효에 관한 일반적인 법리가 그대로 적용되는지 여부 (적극)   [2] 갑 마을 소유의 부동산이 을 등에게 명의신탁된 후 수용되어 을의 상속인인 병이 보상금을 수령한 사안에서, 을 등은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 부동산 소유권을 취득하는 대신 갑 마을회에 부당이득반환 의무를 부담하고 그때부터 10년의 소멸시효가 진행하는데, 을이 소멸시효 완성 전 위 부동산에 관한 갑 마을회의 소유를 인정하여 채무 승인함으로써 소멸시효가 중단되었다고 한 사례   【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제166조, 제168조, 제741조  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항,민법 제162조 제1항, 제166조, 제168조 제3호, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) 【전 문】 【원고, 피상고인】 교동마을회 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2012. 5. 3. 선고 2011나8683 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우, 명의수탁자는 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과함에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되지만 그 대신 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있는바(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조), 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 위와 같은 소유권이전등기청구권은 그 성질이 부당이득반환청구권으로서 이에 관하여는 채권의 소멸시효에 관한 일반적인 법리가 그대로 적용된다.  2. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원심 판시 이 사건 부동산은 본래 원고 마을 소유였는데, 1968. 3. 2. 원심 판시 수탁자 13인(이하 ‘이 사건 수탁자들’이라 한다)의 명의로 소유권이전등기를 하여 명의신탁을 한 사실, ② 그 후 이 사건 부동산은 부동산실명법 제11조의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 이후에도 계속 수탁자들 명의로 되어 있다가 2008. 11.경 양산시에서 조성하는 춘추공원의 부지로 수용되었고, 이 사건 수탁자들 중 한 명인 망 소외인의 상속인들 중 한 명인 피고가 그 무렵 보상금으로 17,710,510원을 수령한 사실, ③ 한편 2003. 11. 12. 원고의 개발위원회가 마을회관에서 개최한 회의에서 망 소외인은 ‘이 사건 부동산이 원고 소유임을 인정하고 이후 처분은 개발위원회 및 마을에서 정하는 의견에 따르겠다’고 제의하였고, 이에 참석한 나머지 수탁자들 및 원고의 개발위원장 등이 이에 모두 동의한 사실을 알 수 있다.  나. 위 법리 및 기록에 나타난 위와 같은 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건 수탁자들은 위 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 이 사건 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하는 대신 그때부터 원고에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담하고, 또한 그때부터 10년의 소멸시효가 진행한다 할 것이나, 망 소외인이 위와 같이 그 소멸시효 완성 전임이 역수상 분명한 2003. 11. 12. 이 사건 부동산에 관한 원고의 소유를 인정한 이상, 이는 민법 제168조가 규정하고 있는 시효중단사유 중 하나인 채무의 승인에 해당하여 소멸시효가 그로 인해 중단되었다고 봄이 상당하다.  다. 따라서 피고의 부당이득반환채무를 인정하고 그에 관한 소멸시효 완성을 인정하지 아니한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 부동산실명법의 강행성이나 채무승인과 관련한 법리를 오해한 잘못이 없으며, 설령 원심의 판단에 부동산실명법 제8조의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2016. 9. 28. 선고 2015다65035 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득하고, 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상  (=부동산 자체) 및 이때 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권의 법적 성질 및 소멸시효 기간  (=10년)   【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최종선 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 덕민 담당변호사 황민호) 【원심판결】 인천지법 2015. 10. 2. 선고 2014나13167 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있고(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 원고는 피고 및 소외 1, 소외 2(이하 ‘피고 등’이라 한다)와 공동으로 거제시 (주소 생략) 임야 149,520㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 매수하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마치기로 하는 명의신탁 약정을 맺은 다음, 매도인 소외 3의 대리인 소외 4로부터 이 사건 임야를 매수하여 1995. 3. 16. 이 사건 임야에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 원고는 1996. 4. 2. 이 사건 임야 중 149,520분의 31,405 지분에 관하여 채권최고액 140,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐 주었다.  다. (1) 원고는 1999년경 ‘이 사건 임야는 원고 단독 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 원고는 피고 등의 대리인으로서 피고 등의 공유지분을 관리·보존하고 있고, 1996. 4. 2. 피고 등의 공유지분임을 확인하기 위하여 피고 등에게 근저당권을 설정해 주었으며, 추후에 피고 등은 원고에게 이 사건 임야 중 각 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다’는 내용의 합의서(을 제7호증)를 작성하여 피고 등에게 교부하였다.  (2) 그 후 원고는 2011. 1. 7. 매도인 망 소외 3의 상속인인 소외 5 등이 피고 등을 상대로 제기한 인천지방법원 2010가단57946(본소), 2010가단85095(반소) 사건의 변론기일에 증인으로 출석하여, ‘원고와 피고 등이 이 사건 임야를 공동으로 매수하여 편의상 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 원고가 이 사건 임야를 무단으로 처분하지 못하도록 피고 등은 이 사건 임야 중 각 공유지분에 관하여 근저당권을 설정해 두었다’는 취지의 증언을 하였다.  3. 이러한 사실관계에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 근저당권은 원고가 이 사건 임야를 임의로 처분하는 등의 사유로 피고의 이익이 침해될 경우에 피고가 원고에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위하여 설정된 것인데, (2) 원고가 2013. 10. 22. 이 사건 소를 제기하면서 비로소 이 사건 근저당권이 말소되어야 한다고 주장하였으므로, 피고가 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권을 확보하지 못하는 손해가 발생하여 손해배상 등의 권리를 행사할 수 있게 된 때는 2013. 10. 22.이라 할 것이고, 달리 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권을 행사할 수 있는 때부터 10년이 경과되었다고 볼 만한 증거는 없다는 취지로 판단하여, (3) 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지의 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.  4. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 사실관계에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사유로 원심의 판단을 수긍하기 어렵다. 가. (1) 원고가 매도인 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하면서, 원고와 피고 등 사이의 명의신탁 약정에 따라 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분에 대하여도 원고 명의로 매매계약을 체결하고 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 원고 앞으로 마친 것은 ‘매도인 선의의 계약명의신탁’에 해당한다고 봄이 타당하다.  그리하여 이 사건 임야에 관한 원고 명의의 소유권이전등기 이후 1995. 7. 1. 부동산실명법이 시행되고 같은 법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라, 원고는 1996. 7. 1.부터 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분에 대하여도 완전한 소유권을 취득하게 되었다. 다만 원고는 피고 등에게 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이와 같은 경위로 명의신탁자인 피고가 명의수탁자인 원고에 대하여 가지는 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권이전등기청구권은 부당이득반환청구권으로서, 특별한 사정이 없는 한 소멸시효 기산점인 1996. 7. 1.부터 10년의 기간이 경과하면 시효로 소멸한다고 할 것이다.  (2) 그런데 원고가 1999년경 위와 같은 내용의 합의서(을 제7호증)를 작성하여 피고에게 교부한 것이 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권이전등기의무를 승인한 것에 해당하여 피고의 위 부당이득반환청구권의 소멸시효가 중단되었다고 하더라도, 그때부터 다시 10년이 경과하여 이 사건 소 제기 당시에는 이미 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다.  한편 원고가 피고의 위 부당이득반환청구권의 소멸시효가 이미 완성된 후에 2011. 1. 7. 매도인 망 소외 3의 상속인인 소외 5 등이 피고 등을 상대로 제기한 인천지방법원 2010가단57946(본소), 2010가단85095(반소) 사건의 변론기일에 증인으로 출석하여 위와 같이 이 사건 근저당권의 설정경위를 증언하였다는 사정만으로 원고가 소멸시효 완성 후 시효이익의 포기라는 의사표시를 하였다고 단정하기는 어렵다.  나. 또한 피고는 원고 및 소외 1, 소외 2와 함께 이 사건 임야를 공동으로 매수하고 원고에게 명의신탁한 이 사건 임야 중 피고의 공유지분이 원고에 의하여 임의로 처분되거나 원고의 채권자에 의하여 강제집행되는 등의 사유로 침해될 경우에 원고에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권(소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권) 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것으로 봄이 타당하다.  그런데 위와 같이 피고의 위 부당이득반환청구권인 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였고, 그에 따라 원고의 귀책사유로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이라는 조건이 성취될 가능성이 없게 되어 이 사건 근저당권의 피담보채권인 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권도 모두 소멸하게 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권은 그 피담보채권의 소멸로 인하여 함께 소멸하였다고 할 것이다.  5. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 앞에서 본 판시 이유만을 들어, 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권인 손해배상 등의 권리를 행사할 수 있게 된 때가 이 사건 소 제기일인 2013. 10. 22.이라고 잘못 판단하고, 그 전제에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 매도인 선의의 계약명의신탁 약정에서 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효 및 근저당권의 피담보채권 소멸 등에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 2021. 7. 21. 선고 2019다266751 판결 [손해배상(기)][공2021하,1513] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 시행되기 전에 계약명의신탁 약정을 한 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치면서 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 정산약정 이후에 같은 법이 시행되었다거나 부동산의 처분이 같은 법 시행 이후에 이루어졌다는 사정만으로 정산약정이 당연 무효가 되는지 여부 (소극)   【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다.  부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다. 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다.  부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.  【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제103조[명의신탁], 제747조 제1항 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) 대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 맥 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김세라) 【원심판결】 광주고법 2019. 8. 30. 선고 2018나23154 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고와 피고는 1989년경 이 사건 계약명의신탁 약정을 체결하였고, 이에 따라 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 원고로부터 지급받은 투자금을 토대로 위 명의신탁 약정의 존재를 알지 못하는 매도인들로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 그 무렵 원고와 피고는, 장차 피고가 이 사건 각 토지를 처분하여 그 처분대가를 1/2씩 나누어 가지기로 하는 내용의 이 사건 정산약정을 체결하였다.  3) 피고는 2007. 8., 2015. 12. 및 2017. 1.경 이 사건 각 토지를 매도하였다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 정산약정은「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항에 의하여 무효라고 판단하였다.  다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 1) 부동산실명법이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  가) 위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 참조).  나) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조). 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다.  다) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.  2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 정산약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 보아야 한다. 원심이 들고 있는 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결은 부동산실명법 시행 이후에 계약명의신탁 약정을 한 사안에서 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효라는 취지로, 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 부동산실명법 시행 전후의 계약명의신탁 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 파기 범위 원심판결 중 주위적 청구 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기한다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽