집합건물의 전유부분만을 경매로 취득한 자로부터 그 전유부분을 양수한 자가 해당 대지공유지분권을 무상으로 취득할 수 있는지 여부-송명호

집합건물의 전유부분만을 경매로 취득한 자로부터 그 전유부분을 양수한 자가 해당 대지공유지분권을 무상으로 취득할 수 있는지 여부 - 송명호  (2011) 

 

초록 : 대지사용권의 본질은 대지를 사용할 수 있는 권리이고, 대지소유권, 대지임차권 등은 이러한 대지사용권의 형태들에 해당한다. 집합건물법 제20조 제1항을 적용함에 있어서는 [대지사용권이 대지권으로 등기가 이루어진 경우에는 그 대지사용권의 형태가 무엇이든지 불문하고 그 형태 자체가 처분일체성이 인정되는 대지사용권이 된다. 그러나 대지사용권이 대지권으로 등기가 이루어지지 않은 경우에는 그 대지사용권의 형태가 가지는 권능들 중 사용권능만이 처분일체성이 인정되는 대지사용권이 된다.]고 보아야 할 것이다. 
   본질로서의 대지사용권을 이미 취득한 전유부분의 소유권자는 본인이 취득한 본질로서의 대지사용권의 효력에 기하여, 대지에 대한 권리를 보유하고 있는 자에게 자신 앞으로 대지에 대한 권리를 이전하라고 청구할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 할 것이다. 이러한 청구권은 부동산점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 유사하게 채권적 청구권의 성격을 가지며, 예컨대 대지소유권을 보유하고 있는 자는 사용권능의 제한을 받는 경우의 대지소유권의 시가 상당액을 지급할 것을 요구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 

 

Ⅰ. 문제의 제기  

1. 사안의 소개 및 개요 

   집합건물의 전유부분만을 경매로 취득한 자나 그 전유부분의 양수인이 그 전유부분에 해당하는 대지공유지분권도 취득하고자 소송을 제기하는 경우가 많고, 이와 관련하여 여러 대법원 판결들1)이 나온 바 있다. 이 논문은 기존 대법원 판결에서 다루어진 적이 없었던 사안(이하 ‘이 사건 사안’이라 한다)에서 원고와 피고가 다투는 내용들(이하 ‘이 사건 쟁점들’이라 한다)을 중심으로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제1항의 의미와 관련된 법적 문제들을 검토하고자 한다.2) 이하 제20조 제1항, 제2조 제6호와 같이 단순히 법조항만 표시한 경우는 집합건물법을 가리킨다. 

1) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등.  2) 이 사건 사안은 현재 항소심 진행 중인 상태에 있는 서울서부지방법원 2009가단74239(본소), 2010가단1725(반소) 사건의 사안을 단순화시키고 변형시킨 것이다

대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 [건물명도등·부당이득금][집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부 (소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다.  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조, 제263조 [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제263조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결(공1997상, 352)(폐기) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱) 【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱) 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다.  한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조).  그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.  이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다.  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1(반소원고, 이하 ' 피고 1'이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1이 1994년 2월경 피고 2를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.  그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 [대지권경정등기][공2008하,1355] 【판시사항】 [1] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행된 경우 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극) 및 경락인이 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 대지권등기와 관련하여 취할 수 있는 조치 [3] 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 사람이 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. [2] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 대지사용권을 취득한다. 그리고 이 경우 대지사용권을 취득한 경락인들은 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 부동산등기법 제57조의3 제1항에 근거한 대지지분의 이전등기를 청구하는 것은 별론으로 하고, 위 조항의 신설에 따라 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.  제57조의3(대지사용권의 취득)   ① 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여만 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다.  ② 제1항의 신청에는 제40조제1항제2호 및 제6호를 적용하지 아니한다.  ③ 구분건물을 건축하여 양도한 자가 그 건물의 대지사용권을 나중에 취득하여 이전하기로 약정한 경우에는 제1항과 제2항을 준용한다.  ④ 제1항과 제3항에 따른 등기는 대지권에 관한 등기와 동시에 신청하여야 한다.  제60조의2(대지사용권의 사후취득)    집합건물법 제1조의 규정에 의한 1동의 건물을 건축하여 분양한 자가 구분한 각 건물에 대한 소유권이전등기를 분양을 받은 자에게 경료하면서 그 건물의 대지 사용권을 후일 취득하여 이전하기로 약정한 경우로서, 그 분양한 자가 그 대지사용권의등기와 함께 법 제101조제2항의 규정에 의한 대지권변경 등기를 신청한 때에는 등기관은 그 1동의 건물에 대한 최초의 등기신청시에 그 분양한 자에게 대지사용권이 있었던 것으로 보고 법 제57조 및 제57조의2의 규정에 의한 등기를 하여야 한다.<개정 1999.1.18>  [본조신설 1985.3.14]   [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 부동산등기법 제57조의3 제1항, 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2(현행 삭제) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 민법 제105조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정(공2006상, 781) [2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나65837 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 2가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하고 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조), 한편 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 위 대지사용권을 취득한다( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 이 사건 전유부분을 부동산임의경매절차에서 직접 낙찰받거나 또는 낙찰받은 자로부터 양수한 원고들은 집합건물법 제20조 제1항에 따라 이 사건 전유부분과 아울러 그 대지사용권을 취득할 뿐만 아니라, 그 후 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 건축자인 피고 1에 대하여 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 소정의 대지사용권 또는 민법 제358조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 대지에 관한 대지사용권자인 원고들은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 1에게 이 사건 대지지분에 관하여 제1심판결 판시 별지 전유부분별 소유자 및 대지권지분 목록 기재 지분비율에 따라 대지권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다.  나. 원심의 위 판단은 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것) 제60조2에 근거한 것으로 보이나, 위 조항은 구 부동산등기법 시행규칙이 2006. 5. 30.자로 개정되면서 삭제되었고, 이에 대체하여 신설된 부동산등기법(2006. 5. 10. 법률 제7954호로 개정된 것) 제57조의3 제1항은 “ 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고 1에 대하여 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이미 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거한 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.  제57조의3(대지사용권의 취득)   ① 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여서만 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다.  ② 제1항의 신청에는 제40조제1항제2호 및 제6호의 규정은 이를 적용하지 아니한다.  ③ 제1항 및 제2항의 규정은 구분건물을 건축하여 양도한 자가 그 건물의 대지사용권을 나중에 취득하여 이전하기로 약정한 경우에 준용한다.  ④ 제1항 및 제3항의 규정에 의한 등기는 대지권에 관한 등기와 동시에 신청하여야 한다.  [본조신설 2006.5.10] 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 피고 1에 대하여 판시 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1이 피고 2에게 이 사건 대지 중 원고들 소유의 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분을 처분한 행위는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효라고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  나. 원심은 판시 사정들에 비추어 보면, 피고 2가 이 사건 대지지분이 집합건물의 전유부분의 대지사용권으로서 이 사건 전유부분과 분리처분될 수 없다는 점 등을 알고 있었으므로, 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 [소유권이전등기][공2006.11.1.(261),1792] 【판시사항】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분의 소유권이전등기나 대지권변경등기를 지적정리 후에 해 주기로 하고 전유부분의 소유권이전등기만을 마쳐 준 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받은 경우, 수분양자가 분양대금을 완납하지 않았더라도 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 이때 경락인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권을 취득하고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그러한 경우 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 【참조판례】 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45699 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽원곤) 【피고, 피상고인】 성남시외 1인 【원심판결】 수원지법 2004. 9. 17. 선고 2004나1872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.  따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.  그렇다면 피고 성남시가 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 전유부분과 이 사건 대지지분을 함께 분양한 다음 지적정리의 지연으로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 이 사건 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 이 사건 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 원고가 이 사건 전유부분을 경락받은 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 비록 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도, 원고는 본권으로서 대지사용권을 취득하는 한편, 더 나아가 그 법률적 효과로서 이 사건 부동산의 분양자인 피고 성남시가 수분양자인 피고 회사에게 이 사건 전유부분에 대하여 먼저 소유권이전등기를 경료하여 주고 대지지분에 대한 소유권이전등기는 지적정리가 마쳐지는 대로 경료하여 주기로 한 것인 만큼, 그 밖의 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 위 전유부분의 소유권을 취득한 원고가 위 대지사용권과 함께 위 전유부분에 대응하는 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권도 취득하였다고 할 것이어서, 피고 성남시와 피고 회사를 상대로 피고 성남시로부터 피고 회사를 거쳐 순차로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 권원이 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였기 때문에 원고가 이 사건 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단하고 원고의 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 [대지권표시변경][미간행] 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)  [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1][2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 서울신문사 사원주택조합 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 4. 9. 선고 2003나40803 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서, 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조).  그렇다면 원심이 대지권변경등기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 소의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 판단한 데에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 [대지권의표시등기절차이행][공2004.8.15.(208),1303] 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)   [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다.  [2] 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) [2] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결(공1995하, 2637) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 7인) 【피고,피상고인】 서울특별시 도시개발공사 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나4848 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고는 1992. 12. 22. 소외 1에게 서울 강서구 (주소 생략) ○○○○○○아파트 제908동 제101호 아파트를 그 대지(다음부터 위의 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양하고, 전유부분에 대하여는 1993. 4. 30. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1993. 6. 26. 소외 1에게 소유권이전등기를 경료해 주었으나 당시 대지지분에 대하여는 대지의 지번과 대지권의 비율 등이 확정되지 않은 관계로 등기를 이전해 주지 못한 사실, 그 후 전유부분에 대하여 1996. 11. 22. 소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 1999. 10. 23. 원고 명의로 1999. 9. 14. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 한편 위의 아파트의 대지는 1996. 9.경 지번이 앞서 본 바와 같이 서울 강서구 (주소 생략)으로 확정되고, 1996. 11. 4. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 대지지분에 대하여는 아직까지 집합건물등기부상 대지권 표시등기나 토지등기부상 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하였다는 등의 사실을 인정하였다.  나. 원심의 판단 원심은 이어 위와 같은 사실들을 기초로, 부동산등기법 제42조 제2항, 제101조 제2항 등의 규정에 의해 건물등기부상에 행해지는 대지권 표시등기(다음부터 '대지권변경등기'라 한다)는 그 실질이 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하지만 등기부의 사항란이 아닌 표시란에 하는 것으로서 그 성질은 표시등기이므로 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없어 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여지는 것인데, 원고는 수분양자인 소외 1로부터 전전 양수받은 대지사용권을 취득하였으므로 ① 위 대지사용권 또는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전유부분의 중간취득자들을 순차 대위하여 그 명의로 대지지분이전등기를 마친 다음, 부동산등기법 제101조의 규정에 의한 대지권변경등기를 신청하거나, ② 또는 위 대지사용권을 피보전권리로 하여 위 중간취득자들 및 피고를 순차 대위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 대위신청할 수 있으므로, 분양자인 피고를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단을 유지하였다.  2. 이 법원의 판단 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합 건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다.  그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다.  그럼에도 견해를 달리한 원심이 위의 대지권변경등기의 형식에 치중한 나머지 거기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 다음 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 조무제(주심) 박재윤

대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 [소유권이전등기][공2006.11.1.(261),1792] 【판시사항】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분의 소유권이전등기나 대지권변경등기를 지적정리 후에 해 주기로 하고 전유부분의 소유권이전등기만을 마쳐 준 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받은 경우, 수분양자가 분양대금을 완납하지 않았더라도 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극) 및 이때 경락인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권을 취득하고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그러한 경우 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 【참조판례】 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45699 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽원곤) 【피고, 피상고인】 성남시외 1인 【원심판결】 수원지법 2004. 9. 17. 선고 2004나1872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.  따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.  그렇다면 피고 성남시가 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 전유부분과 이 사건 대지지분을 함께 분양한 다음 지적정리의 지연으로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 이 사건 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 이 사건 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 원고가 이 사건 전유부분을 경락받은 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 비록 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도, 원고는 본권으로서 대지사용권을 취득하는 한편, 더 나아가 그 법률적 효과로서 이 사건 부동산의 분양자인 피고 성남시가 수분양자인 피고 회사에게 이 사건 전유부분에 대하여 먼저 소유권이전등기를 경료하여 주고 대지지분에 대한 소유권이전등기는 지적정리가 마쳐지는 대로 경료하여 주기로 한 것인 만큼, 그 밖의 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 위 전유부분의 소유권을 취득한 원고가 위 대지사용권과 함께 위 전유부분에 대응하는 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권도 취득하였다고 할 것이어서, 피고 성남시와 피고 회사를 상대로 피고 성남시로부터 피고 회사를 거쳐 순차로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 권원이 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였기 때문에 원고가 이 사건 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단하고 원고의 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다60742 판결 [부동산명도][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분에 대한 소유권이전등기만을 경료받고 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자가 아직 분양대금을 완납하지 못한 경우 그 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 위 수분양자로부터 전유부분과 대지사용권을 양도받은 양수인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)  [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존(또는 이전)등기만을 경료하고 대지지분에 대한 등기를 경료하기 전에 전유부분에 대하여 양도담보를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 양도담보의 효력이 대지사용권에 미치는지 여부(원칙적 적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제372조[양도담보] 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) [2] 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다12722(공1995하, 3232) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 25. 선고 2008나2301 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 전소판결의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 따라 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 양도담보약정이 유효하게 성립되지 않았다는 취지의 주장은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이며 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조), 이는 수분양자가 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 양수인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 참조).  그리고 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존 또는 이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분에 대하여서만 양도담보를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 경우 그 양도담보의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고는 소외 재건축주택조합(이하 ‘조합’이라 한다)으로부터 이 사건 아파트와 그 대지권 지분을 분양받았는데 국민은행의 가압류등기 촉탁에 의하여 이 사건 아파트의 전유부분에 관해서만 피고 명의로 보존등기가 경료되었고, 원고는 피고를 상대로 대여금채권에 기하여 그 양도담보약정에 따른 이전등기청구소송을 제기하여 승소확정을 받고 그에 따라 이 사건 아파트 중 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위 양도담보의 효력은 이 사건 아파트의 대지사용권에 대하여도 미치고, 이는 피고가 분양자인 조합 등에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도 마찬가지여서, 원고는 대지사용권에 관한 양도담보 취득의 효과로서 분양자인 조합 등과 수분양자인 피고를 상대로 조합 등과 피고를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자인 조합 등을 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 조합 등은 이에 대하여 피고의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 따라서 원고가 가등기담보 등에 관한 법률 소정의 청산절차를 이행함에 있어서는, 대지권에 관하여 피고 또는 원고 앞으로 보존등기 또는 이전등기가 경료되지 못한 이유가 무엇인지를 밝혀보고, 만일 피고가 분양대금을 미납하였기 때문이라면 앞서 본 바와 같은 동시이행항변권이 부착된 대지권의 가액을 포함하여 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액을 정하여야 한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 나아가 심리하지 아니한 채 대지권을 제외한 이 사건 아파트 전유부분의 가액만을 기준으로 하여 청산금의 유무를 판단하고 말았으니, 원심판결에는 대지권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원 2020. 3. 12. 선고 2019다276086, 276093 판결 [소유권이전등기·기타(금전)][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 대지지분을 대지 소유자로부터 매수한 경우, 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았더라도 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) / 이때 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)  [2] 전유부분을 매수하였으나 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자가 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력(무효)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) [2] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대명 담당변호사 박성식) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 9. 24. 선고 2018나68706, 2019나40491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후, 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 그에 해당하는 대지지분을 대지 소유자로부터 매수하였다면 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았다고 해도 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하며, 그 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 위 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 등 참조).  집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전유부분을 매수하였으나 그 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울특별시 관악구(이하 ‘관악구’라고 한다) 소유이던 이 사건 토지상에 주거환경개선사업이 이루어져 관악구의 사용승낙하에 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 2 등의 기존 무허가 건물 등이 철거되고 집합건물인 8세대의 ○○아파트 제△△동이 신축되었다.  나. 피고 2는 2000. 12. 13. ○○아파트 제△△동 제□□□호 전유부분(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 다. 피고 2는 2002. 6. 3. 관악구로부터 이 사건 토지 중 이 사건 전유부분의 대지지분 면적인 28.175㎡에 해당하는 28.175/225.4 지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 34,373,500원에 매수하였다.  라. 피고 2의 채권자 소외 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 소외 2가 매각대금을 납부하여 2007. 11. 1. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  마. 피고 2는 2010. 10. 20. 관악구에 이 사건 대지지분 매수계약에 따른 대금을 모두 납부하고 그 소유권이전등기를 마쳤다가, 같은 날 피고 1에게 2010. 10. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  바. 소외 2의 채권자 피고 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 매각대금을 납부하여 2017. 3. 7. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고 2는 이 사건 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마치지는 못하였지만 그 매수인의 지위에서 이 사건 전유부분 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 경매절차에서 이 사건 전유부분을 매수한 소외 2와 원고는 당초 피고 2가 가졌던 대지사용권을 순차로 취득하였다. 피고 2는 이 사건 전유부분의 소유권을 상실하였지만 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 소외 2 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 피고 1에 대한 처분행위는 무효이다.  그런데도 원심은, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위는 무효가 아니고 원고는 대지사용권을 보유하고 있지 않다고 보아, 원고가 본소로써 피고 2에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기청구를 기각하고 피고 2를 대위하여 피고 1에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구를 각하하고, 피고 1이 반소로써 원고에게 구한 이 사건 대지지분 점유로 인한 차임 상당의 부당이득반환청구를 일부 인용하고, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위가 무효임을 전제로 한 피고 2의 반소청구 등을 기각하였다. 원심판단에는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그렇다면 원고의 본소청구는 전부 파기되어야 하고, 피고들의 반소청구는 예비적 공동소송으로서 원고의 상고에 의하여 예비적 피고 2의 반소청구까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로 이 부분을 포함하여 역시 전부 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 한다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다30396 판결 [대지권이전등기절차이행등청구의소][미간행] 【판시사항】 [1] 대지사용권을 가진 집합건물의 건축자가 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 구분건물의 현 소유자가 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 갑 등이 그 소유의 토지 위에 건물을 신축하면서 존재하지 아니하는 전유부분인 한 세대를 포함시켜 총 10세대의 전유부분에 대하여 갑 등의 공유로 소유권보존등기를 하고, 대지소유권 전부에 대하여 대지권등기를 하면서 각 전유부분에 관한 대지권비율도 총 10세대 전유부분의 면적 비율에 따라 등기하였는데, 구분건물의 현 소유자인 을 등이 갑 등을 상대로 대지권변경등기절차이행 등을 구한 사안에서, 을 등을 포함한 구분건물의 현 소유자들은 건축자인 갑 등과 공동으로 또는 그들을 상대로 판결을 받아 이러한 해당 공유지분 중 각자 자신의 전유부분의 면적 비율에 상응하는 지분에 관하여 자신의 명의로 이전등기를 신청한 다음, 위 신청과 동시에 단독으로 각자 자신의 전유부분의 대지권비율에 관하여 대지권표시의 변경등기를 신청할 수 있음은 별론으로, 대지권변경등기절차의 이행을 소로써 구할 수는 없다고 한 사례   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제60조 제1항, 제3항, 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2(현행 삭제) [2] 부동산등기법 제60조 제1항, 제3항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제21조, 부동산등기규칙 제91조 제3항, 제94조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 【피고 주식회사 생보부동산신탁의 인수참가인, 피상고인】 피고 주식회사 생보부동산신탁의 인수참가인 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 10. 25. 선고 2018나31902 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집합건물의 건축자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여만 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 구분건물의 현 소유자가 건축자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있고, 위 신청과 동시에 단독으로 대지권표시등기를 신청할 수 있다(부동산등기법 제60조 제1항, 제3항 참조). 따라서 구분건물의 현 소유자는 집합건물의 건축자에 대하여 부동산등기법 제60조 제1항에 의하여 대지사용권에 관한 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호로 부동산등기법 시행규칙이 개정되면서 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 참조).  원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점은 있으나, 대지권변경등기절차의 이행을 소로써 구할 수 있다는 전제에서 제기된 이 사건 소를 모두 각하한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 법원의 석명의무를 위반하거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 가. 그런데 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고 1과 망 소외 1은 그 소유인 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하였는데, 원래 신축된 건물이 9세대임에도 불구하고 1992. 6. 11. 존재하지 아니하는 전유부분인 제402호를 포함시켜 총 10세대의 전유부분에 대하여 자신들 공유로 소유권보존등기를 하고, 대지소유권 전부에 대하여 대지권등기를 하면서 각 전유부분에 관한 대지권비율도 총 10세대 전유부분의 면적 비율에 따라 등기하였다.  2) 피고 1과 망 소외 1은 이 사건 건물의 각 전유부분을 분양하면서 존재하지 아니하는 제402호에 관하여도 2002. 11. 12. 제1심공동피고 소외 2에게 분양하여 2002. 12. 13. 소유권이전등기를 마쳤다.  3) 구분건물의 현 소유자들 중 일부인 원고(선정당사자) 및 선정자들[이하 ‘원고(선정당사자) 등’이라고 한다]은 이 사건 제1심에서 제402호의 수분양자인 제1심공동피고 소외 2를 상대로 그 명의의 소유권이전등기에 관한 말소등기를 청구하여 승소판결을 받고, 건축자인 피고 1과 망 소외 1의 상속인들인 피고 2, 피고 3, 피고 4(이하 ‘피고 1 등’이라고 한다) 및 제1심공동피고 소외 2를 상대로 제402호에 대한 건물멸실등기를 청구하였으나, 존재하지 아니하는 건물에 대한 등기가 있을 때에는 그 건물대지의 소유자가 그 소유권의 등기명의인을 대위하여 멸실등기를 신청할 수 있으므로(부동산등기법 제44조 제1항, 제2항 참조) 굳이 소로써 멸실등기절차의 이행을 구할 이익이 없다는 이유로 각하판결을 받아 위 판결이 모두 확정되었다.  나. 이러한 사실관계에 비추어 볼 때, 제1심판결에 따라 제402호에 관한 제1심공동피고 소외 2 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음, 제402호에 관하여 존재하지 아니하는 구분건물로서 멸실등기가 이루어지면, 등기관이 직권으로 이 사건 토지의 등기기록에서 대지권이라는 뜻의 등기 중 제402호의 대지권으로 등기되어 있던 해당 공유지분에 관한 부분을 일부 말소하는 의미의 경정등기를 하게 되나(부동산등기규칙 제91조 제3항, 제94조 제1항 참조), 이 사건 건물의 건축자인 피고 1 등은 그 대지소유권 전부가 이미 이 사건 건물의 대지권으로 성립된 이상 구분소유자들에 대하여 대지권에 대한 해당 공유지분권을 주장하지 못한다(대법원 2013. 11. 4. 선고 2013다33577 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 등 참조).  그렇다면 이 사건에서 원고(선정당사자) 등을 포함한 구분건물의 현 소유자들은 건축자인 피고 1 등과 공동으로 또는 그들을 상대로 판결을 받아 이러한 해당 공유지분 중 각자 자신의 전유부분의 면적 비율에 상응하는 지분에 관하여 자신의 명의로 이전등기를 신청한 다음, 위 신청과 동시에 단독으로 각자 자신의 전유부분의 대지권비율에 관하여 대지권표시의 변경등기를 신청할 수 있음(부동산등기법 제60조 제1항, 제3항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제21조)을 밝혀 둔다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

대법원 2020. 3. 12. 선고 2019다276086, 276093 판결 [소유권이전등기·기타(금전)][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 대지지분을 대지 소유자로부터 매수한 경우, 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았더라도 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) / 이때 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)  [2] 전유부분을 매수하였으나 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자가 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력 (무효)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) [2] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대명 담당변호사 박성식) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 9. 24. 선고 2018나68706, 2019나40491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후, 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 그에 해당하는 대지지분을 대지 소유자로부터 매수하였다면 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았다고 해도 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하며, 그 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 위 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 등 참조).  집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전유부분을 매수하였으나 그 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울특별시 관악구(이하 ‘관악구’라고 한다) 소유이던 이 사건 토지상에 주거환경개선사업이 이루어져 관악구의 사용승낙하에 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 2 등의 기존 무허가 건물 등이 철거되고 집합건물인 8세대의 ○○아파트 제△△동이 신축되었다.  나. 피고 2는 2000. 12. 13. ○○아파트 제△△동 제□□□호 전유부분(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.  다. 피고 2는 2002. 6. 3. 관악구로부터 이 사건 토지 중 이 사건 전유부분의 대지지분 면적인 28.175㎡에 해당하는 28.175/225.4 지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 34,373,500원에 매수하였다.  라. 피고 2의 채권자 소외 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 소외 2가 매각대금을 납부하여 2007. 11. 1. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  마. 피고 2는 2010. 10. 20. 관악구에 이 사건 대지지분 매수계약에 따른 대금을 모두 납부하고 그 소유권이전등기를 마쳤다가, 같은 날 피고 1에게 2010. 10. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  바. 소외 2의 채권자 피고 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 매각대금을 납부하여 2017. 3. 7. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고 2는 이 사건 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마치지는 못하였지만 그 매수인의 지위에서 이 사건 전유부분 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 경매절차에서 이 사건 전유부분을 매수한 소외 2와 원고는 당초 피고 2가 가졌던 대지사용권을 순차로 취득하였다. 피고 2는 이 사건 전유부분의 소유권을 상실하였지만 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 소외 2 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 피고 1에 대한 처분행위는 무효이다.  그런데도 원심은, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위는 무효가 아니고 원고는 대지사용권을 보유하고 있지 않다고 보아, 원고가 본소로써 피고 2에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기청구를 기각하고 피고 2를 대위하여 피고 1에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구를 각하하고, 피고 1이 반소로써 원고에게 구한 이 사건 대지지분 점유로 인한 차임 상당의 부당이득반환청구를 일부 인용하고, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위가 무효임을 전제로 한 피고 2의 반소청구 등을 기각하였다. 원심판단에는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그렇다면 원고의 본소청구는 전부 파기되어야 하고, 피고들의 반소청구는 예비적 공동소송으로서 원고의 상고에 의하여 예비적 피고 2의 반소청구까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로 이 부분을 포함하여 역시 전부 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 한다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

   1) 건축업을 하는 A는 서울도시개발공사로부터 대지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)를 분양받아 그 대지 위에 6개의 전유부분으로 이루어진 1동의 집합건물을 신축하여 2000년 전유부분에 관하여 자신 앞으로 소유권보존등기를 마쳤으나 지적절차의 지연 등의 이유로 이 사건 대지에 관하여는 서울도시개발공사로부터 소유권이전등기를 마치지 못하였다. 

2) 피고는 2002년 A로부터 위 집합건물 중102호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라 한다)를 분양받아 분양대금을 완납하고 전유부분에 관하여만 자신 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 2005년 B 앞으로 전유부분에 관하여 저당권을 설정해주었다. 그 후 지적절차가 완료되어 피고는 2007년 이 사건 대지소유권 중 1/7지분(이하 ‘이
사건 대지공유지분권’이라 한다)에 관하여 A로부터 소유권이전등기를 마쳤으나 대지권등기는 하지 않았다. 

3) 저당권자인 B가 2009년 이 사건 전유부분에 관하여 임의경매신청을 하여 경매절차가 진행되었는데, 그 절차에서 진행된 시가감정평가 결과에 의하면, 이 사건 전유부분만의 시가는 8,000만 원이고, 대지권이 있다고 전제하고 대지권을 포함할 경우의 시가는 1억 7,000만 원이었다.  

4) 집행법원은 ‘대지권 없음’을 명시한 상태에서 이 사건 전유부분만을 경매대상으로 삼아 최저매각가를 8,000만 원으로 하여 제1회 매각기일을 잡았으나 유찰되었고, C는 제2회 매각기일에서 6,500만 원에 매각허가결정을 받아 이사건 전유부분에 관하여 C 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
5) C는 2010년 이 사건 전유부분을 원고에게 7,900만 원에 매도한 다음 원고 앞으로 이사건 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다.
6) 그 후 원고는 피고만을 상대로 이 사건 대지공유지분권 이전등기청구소송을 제기하면서 청구원인으로 “대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 등에 의하면, C는 경매목적물인 이 사건 전유부분을 낙찰받음에 따라 종된 권리인이 사건 대지공유지분권도 함께 취득한 것이고, 집합건물법 제20조 제1항에 따라 이 사건 전유
부분을 양수한 원고는 종된 권리인 이 사건 대지공유지분권도 이미 취득한 것이므로 피고는 이 사건 대지공유지분권자인 원고에게 아무런 조건 없이 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.”고 주장하였다. 
7) 이에 대해 피고는 반소로서 원고에게 지료청구를 하면서, 예비적 주장으로 본소청구가 인정된다고 하더라도 이 사건 대지공유지분에 관한 시가 상당의 대가를 지급받아야 한다는 내용의 동시이행의 항변을 하였는데, 이 사건 대지공유지분에 관하여 시가감정을 해보니, 이 사건 대지가 지상권의 제한을 받는다고 가정할 경우
에는 7,200만 원이고, 이 사건 대지가 나대지라고 가정할 경우에는 9,000만 원이라는 감정결과가 나왔다. 

대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 [부당이득금반환][공2001.10.15.(140),2170] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위  [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다.  [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제358조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조, 민법 제358조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조).  2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다.  그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

2. 논의의 방향  

   이 사건 사안과 가장 주된 쟁점만을 정리해보면, 집합건물의 전유부분에 관하여 저당권이 설정되고 그 이후에 그에 해당하는 대지공유지분권이 동일인에게 귀속되어졌으나 대지권등기는 이루어지지 않은 상태에 있던 중 그 저당권자의 경매신청으로 경매절차가 개시되었고, 집행법원이 ‘대지권 없음’을 명시한 상태에서 전유부분에 해당하는 시가감정결과를 토대로 경매를 진행하였으며, 그 전유부분만을 경매로 취득한 자로부터 그 전유부분을 양수한 자가 대지공유지분권자에게 대지공유지분권 이전등기청구를 할 경우 대지공유지분권의 명의를 무상으로 그 전유부분의 양수인에게 이전시켜야 하는지(이하논의의 편의상 “대지공유지분권의 무상이전”이라 부르기로 한다) 여부3)이다. 
  이 사건 쟁점들에 대한 법적 판단은 집합건물법 제20조 제1항 및 이와 관련된 법률규정들4)의 의미에 대한 정확한 해석을 통해서만 가능하므로, 우선 집합건물법 제20조 제1항의 의미에 관한 논의들부터 살펴보고자 한다. 

3) 그 외의 쟁점으로는 피고가 원고에게 지료를 지급받을 권리를 가지는지 여부, 원고가 C를 대위하지 않고 피고를 상대로 바로 대지공유지분권에 관한 이전등기를 구할 수 있는지 여부, 만일 피고의 동시이행항변권이 인정된다면 원고가 지급해야 할 이 사건 대지공유지분의 시가는 9,000만 원인지, 7,200만 원인지 여부 등이다.  4) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. ② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의(善意)로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다. ④ 제2항 단서의 경우에는 제3조제3항을 준용한다.  제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. … 6. “대지사용권”이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다.  제13조(전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성) ① 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. ② 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다. ③ 공용부분에 관한 물권의 득실변경(得失變更)은 등기가 필요하지 아니하다.  민법 제100조(주물, 종물) ① 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다. ② 종물은 주물의 처분에 따른다.  제358조(저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.  부동산등기법 제42조(건물의 경우)… ④ 제2항의 경우에 구분건물에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권(垈地使用權)으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것[이하 “대지권(垈地權)”이라 한다]이 있을 때에는 신청서에 그 권리의 표시를 적어야 한다

제42조(건물의 경우)  ① 등기할 권리의 목적이 건물이면 신청서에 제41조제1항제1호 및 제3호부터 제8호까지의 사항 외에 그 종류, 구조와 면적을 적고 1필지 또는 여러 필지 위에 여러 개의 건물이 있으면 그 번호를 적으며, 부속건물이 있으면 그 종류, 구조와 면적을 적어야 한다.  ② 제1항의 경우에 건물이 1동의 건물을 구분한 것이면 그 1동의 건물의 소재·지번·종류와 구조 및 면적을 적고 1필지 또는 여러 필지 위에 여러 동의 건물이 있으면 그 번호를 적어야 한다. 다만, 제41조제1항제1호의 사항은 적지 아니한다.  ③ 제2항의 경우에 신청서에 1동의 건물의 번호를 적을 때에는 건물의 표시에 관한 등기 또는 소유권보존(소유권보존)의 등기를 신청하는 경우 외에는 1동의 건물의 구조와 면적을 적지 아니한다.  ④ 제2항의 경우에 구분건물에 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제6호의 대지사용권(대지사용권)으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것[이하 "대지권(대지권)"이라 한다]이 있을 때에는 신청서에 그 권리의 표시를 적어야 한다.  ⑤ 제4항에 따라 신청을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 신청서에 해당 규약이나 공정증서(공정증서)를 첨부하여야 한다.  1. 대지권의 목적인 토지가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제4조에 따른 건물의 대지일 경우  2. 각 구분소유자가 가지는 대지권의 비율이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제21조제1항 단서 및 제2항에 따른 비율인 경우  3. 건물의 소유자가 그 건물이 속하는 1동의 건물이 있는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 건물의 대지에 대하여 가지는 대지사용권이 대지권이 아닌 경우  ⑥ 제4항의 경우에 대지권의 목적인 토지가 다른 등기소의 관할일 때에는 신청서에 그 등기부의 등본을 첨부하여야 한다.  [전문개정 2008.3.21]

Ⅱ. 집합건물법 제20조 제1항의 의미에 관한 논의들 

1. 제20조 제1항의 대지사용권의 개념  

 

   제20조 제1항의 대지사용권의 개념에 관하여는 ① 대지에 대한 권리, ② 지상공간에 대한 용익권능, ③ 등기된 대지권으로 각 이해하는 견해대립이 있다. 
   그 중 다수견해인 대지에 대한 권리설에서는 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위해서는 그 대지에 대하여 어떠한 종류이든 사용권원을 가져야 하는데, 대지사용권이란 이러한 구분소유자가 대지에 대하여 가지는 권리를 의미하고5), 이는 집합건물법이 만들어낸 민법 제185조가 예정하고 있는 새로운 물권이 아니라 대지를 사용할 수 있는 기존의 물권(소유권, 지상권, 전세권)과 채권(임차권 등) 등을 포괄하여 총칭하는 개념이라고 한다.6) 
   지상공간에 대한 용익권능설에서는 대지사용권은 제2조 제6호가 밝히고 있는 것과 같이 ‘전유부분을 소유하기 위하여’ 인정되는 권리로서 건물의 대지로 되는 토지에 대한 모든 권리를 의미하는 것이 아니라, 토지에 대한 여러 권능중 지상공간의 사용을 목적으로 하는 용익권능만을 의미한다고 본다.7) 
   한편 등기된 대지권설에서는 제20조 제1항의 대지사용권은 집합건물의 전유부분에 연계하여 등기된 대지권(대지소유권 또는 대지사용권)을 뜻하고, 제20조 제2항의 대지사용권은 집합건물의 전유부분에 연계하여 등기되지 아니하고 당해 토지등기부에만 등기된 대지소유권 또는 대지사용권을 뜻한다고 본다.8)  

집합법 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)   ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.  ② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.  ③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의(선의)로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다.  ④ 제2항 단서의 경우에는 제3조제3항을 준용한다.  [전문개정 2010.3.31]   집합법 제2조(정의)   이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.  1. "구분소유권"이란 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분[제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분(공용부분)으로 된 것은 제외한다]을 목적으로 하는 소유권을 말한다.  2. "구분소유자"란 구분소유권을 가지는 자를 말한다.  3. "전유부분"(전유부분)이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다.  4. "공용부분"이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다.  5. "건물의 대지"란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 제4조에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말한다.  6. "대지사용권"이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다.  [전문개정 2010.3.31]

2. 제20조 제1항과 제2항과의 상호관계  

제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)   ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.  ② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.  ③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의(선의)로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다.  ④ 제2항 단서의 경우에는 제3조제3항을 준용한다.  [전문개정 2010.3.31]

   대지에 대한 권리설 내부에서도 제20조 제1항과 제2항의 상호관계 문제에 관해서는 3가지 견해로 다시 나뉜다. 즉 ⓐ 제1항은 분리처분금지의 원칙을 넘어서 대지사용권의 전유부분에 대한 종속적 일체불가분성을 천명한 원칙규정이고, 제2항은 주의적 규정이라고 보는 ‘종속적 일체불가분성설’(=제1항 원칙규정)9), ⓑ 제2항이 원칙규정으로서 전유부분과 대지사용권의 처분금지적 일체불가분성을 선언한 것이고, 제1항의 규정은 무용한 규정이라고 보는 ‘처분금지적 일체불가분성설’(=제1항 무용규정설)10), ⓒ 제1항은 처분의 결과에 있어서, 제2항은 처분의 방법에 있어서 양자가 법적으로 공동운명에 놓이게 된다는 것을 명문화한 것으로서, 제1항은 전유부분에 대한 대지사용권의 처분에 있어서의 종속성 원칙을 채택하고, 제2항은 양자의 분리처분을 금지하는 원칙을 선언한 것으로 보는‘결과․원인 양분설’(제1항 처분결과에 관한 독립규정설)11)의 대립이 있다. 

9) 이 견해는 제20조 제1항과 같은 규정이 없는 일본의 경우와는 다르게 해석하여야 하고, 제13조와 제20조를 다르게 해석할 이유가 없다는 점 등을 이유로 한다. 양경승, 앞의 논문 281면.   10) 이 견해는 제20조 제1항의 취지는 제20조 제2항에 의하여 충분히 살릴 수 있으므로 따로 독립하여 규정할 필요가 없다는 점 등을 이유로 한다. 김황식, “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률”, 민사판례연구 12권(1990.4), 박영사, 368면  11) 김용한, “집합건물법상의 대지 및 대지사용권”, 판례월보 167호(1984.8), 판례월보사, 14면 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰”, 사법논집 27집(1996.12), 법원행정처, 33면

   지상공간에 대한 용익권능설은 제20조 제1항이나 제2항 모두 구분소유자의 대지지분권 자체에 대한 처분제한이 아니라, 대지지분권에 기초한 지상공간의 용익권능(대지사용권)의 처분제한을 의미한다고 본다.12) 
   한편 등기된 대지권설은 제20조 제1항은 집합건물의 전유부분등기에 연계하여 대지권(대지소유권 또는 대지사용권)으로 등기된 경우에는 전유부분과 불가분적 관계로 되어 그 전유부분의 처분은 특별한 사정이 없는 이상 대지권 또는 대지사용권에도 미친다고 하는 법률행위 해석의 원칙을 선언한 것이고, 제20조 제2항은 집합건물의 전유부분등기에 연계하여 등기되지 아니하고 당해 토지등기부에만 등기된 대지소유권 또는 대지사용권은 규약에 특별한 제한이 없는 이상 분리처분할 수 없는 원칙을 규정한 것으로서 각각 독립된 의미를 가지는 규정들로 이해한다.13) 

12) 이 견해는 이렇게 보아야 제7조와 제20조의 관계를 조화롭게 해석할 수 있고, 예컨대 지상건물이 철거될 경우에는 토지소유권의 완전성이 회복될 수 있으므로 용익권능의 제한을 받는 토지를 처분함으로써 토지소유권의 자산화를 가능하게 할 필요가 있다는 점 등을 근거로 내세운다.  13) 박종두, 앞의 논문 147～151면.

3. 대지사용권의 종된 권리성 여부  

   대지사용권이 전유부분의 종된 권리인지에 관하여는 ① 대지에 대한 권리의 종된 권리성 긍정설 ② 대지에 대한 권리의 종된 권리성 부정설 ③ 대지에 대한 용익권능의 종된 권리성 긍정설 등이 있다. 
   종속적 일체불가분성설, 결과․원인 양분설은 대지에 대한 권리의 종된 권리성을 긍정하고, 다수견해이다. 이 견해는 제20조 제1항은 제13조 제1항, 민법 제100조 제2항과 규정형식이 같고, 대법원 판결이 건물 소유를 목적으로 한 지상권, 토지임차권은 건물의 종된 권리라고 보고 있는 점14) 등을 근거로 대지로부터 건물이
분리되는 사태 등을 방지하고자 위한 입법정책을 반영한 제20조에 따라 대지사용권이 전유부분에 대하여 종된 권리로 격하되어 권리의 주요한 속성 중의 하나인 처분권능이 상실되거나 크게 제한받게 된 것으로 본다.15)  

  처분금지적 일체불가분성설은 대지에 대한 권리의 종된 권리성을 부정하는데, 대지사용권의 주류를 이루는 소유권은 지상권․임차권과는 그 권능상의 차원이 다른 점, 제7조가 구분소유권 매도청구권을 규정하고 있는 점 등을 근거로 한다.16)  

  한편 지상공간에 대한 용익권능설은 토지에 대한 권리와 대지사용권을 각각 별개의 권리로 구별하여, 대지사용권을 지상공간을 사용할 수 있는 권리로 한정한 다음, 이러한 대지사용권은 전유부분에 대한 관계에서는 종된 권리이지만, 토지에 대한 권리는 전유부분보다 오히려 우위가 인정될 수 있는 권리로 본다.17)  

집합법 제13조(전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성)    ① 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.  ② 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다.   ③ 공용부분에 관한 물권의 득실변경(득실변경)은 등기가 필요하지 아니하다.  [전문개정 2010.3.31]   민법 제100조(주물, 종물)    ① 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다.  ② 종물은 주물의 처분에 따른다.

14) 지상권의 경우 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결, 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42399 판결, 대법원 1992. 7. 14.선고 92다527 판결, 임차권의 경우 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결 등.  15) 또한 토지상에 대규모 아파트나 견고한 집합건물이 존재하여 가까운 시일 내에 철거나 멸실이 예상되지 않는 경우 당해 토지는 사실상 건물에 대하여 종속적인 지위에 놓이게 됨을 이유로 한다. 이 견해에 의하면 전유부분과 대지사용권만을 각각 분리하여 처분한 경우 대지사용권의 처분행위는 무효가 되고, 결국 대지사용권은 그 등기와 무관하게 전유부분의 양수인이 취득하게 된다. 양경승, “집합건물에 대한 집행” 재판자료 72집 민사집행에 관한 제문제(하 )(1996.6), 법원행정처,576～578면.  16) 그 외 대지사용권이란 개념은 분리처분이 금지되는 대지에 대한 권리의 총칭개념일 뿐인 점, 기존 건물을 구분소유의 객체로 삼게 되는 경우 대지가 그 이용상황이나 사회경제적 가치가 바뀌지 아니한 채 대지소유권이 대지사용권이 되는 점, 제20조 제1항과 제2항 본문 규정은 집합건물에 있어서 토지와 건물을 따로 거래의 객체로 삼게 함에 따른 여러 폐단을 방지할 목적의 특별규정일 뿐인 점등도 근거로 제시한다. 이 견해는 제20조 제1항과 제2항 본문 규정은 전유부분에 대하여 도 독자적인 처분을 허용하지 아니한다고 보기 때문에(다만, 집합건물이 전유부분을 중심으로 거래가 이루어지는 현상을 고려하여 대지사용권에 대한 처분의 유무 및 내용이 명확하지 아니하거나 전유부분과의 분리를 초래하는 처분인 경우 대지사용권의 향배를 결정하는 기준을 전유부분에 맞추도록 한 것이라고 한다), 전유부분과 대지사용권이 각각 처분된 경우, 전유부분만 처분된 경우(전유부분만을 처분하려는 것이 명백하면 무효이나 그렇지 아니하면 대지사용권도 함께 처분된 것으로 보게 된다고 한다), 대지사용권만 처분된 경우 모두 그 처분행위는 무효가 된다고 본다. 송달용, 집합건물의 전유부분만에 설정된 저당권의 효력 , 판례연구 10집(1997.1), 서울지방변호사회, 128～130면 곽윤직, 민법주해(V)-물권(2) , 1992. 박영사. 276면. 송달용, “구분소유의 목적인 건물만에 근저당권을 설정한 자가 근저당권에 기한 경매에 의하여 건물을 경락 받은 자에 대하여 매도청구권을 갖는지 여부”, 판례연구 11집 (1998.1), 서울지방변호사회, 253～254면  17) 제20조 제1항의 대지사용권을 등기된 대지권으로 이해하는 견해에서는 대지사용권의 종된 권리성 논쟁은 제20조 제1항의 의미를 잘못 해석한 데서 벌어진 무익한 논쟁이라고 볼 것이다

대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 [건물철거등][공1996.6.15.(12),1702] 【판시사항】 [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부 (적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부 (적극)   [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부 (소극)    【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.  [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.  [3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조[2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조[3] 민법 제287조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379) 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) [3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 장일환) 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여  저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 (지상권자에 대한 지료청구)  지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다.  한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 제3점에 대하여  (법정지상권에 대한 지료)  다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 소외 1 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조).  또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다.  결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42399 판결 [정화조사용금지][공1994.2.1.(961),353] 【판시사항】 가. 정화조를 건물의 구성부분으로 본 사례  나. 건물의 경락에 따라 그 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 자에 대한 건물철거청구의 가부  【판결요지】 가. 정화조를 건물의 구성부분으로 본 사례. 나. 갑이 을로부터 건물을 매수하면서 인접한 을 소유 대지 지하에 매설된 위 건물의 일부인 정화조를 철거하기로 한 특약이 없었다면 그 대지에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 그 후 병이 위 건물을 경락취득함으로써 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 법정지상권도 양도되었다고 봄이 상당하므로, 갑을 대위하여 을에게 지상권설정등기를 청구할 수 있는 병에게 위 정화조의 철거를 구함은 신의칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제100조 제1항, 제2조 나. 제100조 제2항 【참조판례】 나. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 1992.3.10. 선고 91누5211 판결(공1992,1311) 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유창현 【원심판결】 전주지방법원 1993.7.8. 선고 93나1971 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고,사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고 소유의 전주시 덕진구 (주소 1 생략) 대10.7평방미터(이하 이 사건 대지라 한다) 지하에 그 판시와 같은 정화조가 매설되어 있는 사실을 인정하고, 위 정화조는 이 사건 대지에 인접한 피고 소유의 위 (주소 2 생략) 지상건물의 부대시설로 원고가 시설하여 현재 피고가 이를 점유 사용하고 있는 사실은 다툼이 없다고 한 다음, 위 정화조가 원고의 소유임을 전제로 피고에게 그 사용을 금하는 주위적 청구에 대하여, 그 채택증거에 의하여, 원고가 1982.3.13. 원고 소유의 위 (주소 2 생략) 지상에 건물을 신축하고 1986.2.4. 이를 다시 증축하여 현재와 같은 지하1층, 지상3층으로 된 건물을 축조하면서 위 건물의 사용에 필요한 부대시설인 정화조를 위 건물의 대지에 인접하여 있는 원고 소유의 이 사건 대지에 위에 설치한 사실, 그 후 위 건물은 1986.2.14. 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 1987.10.31. 피고가 이를 경락받아 같은 해 12.9. 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이에 의하면, 위 정화조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 당시 위 건물의 소유자인 원고가 위 건물에 부속시킨 시설물로서 위 건물에 대한 종물이라 할 것이므로, 위 정화조의 소유관계는 특별한 사정이 없는 한 주물인 위 건물의 처분에 따른다 할 것이어서 위 정화조는 위 소외인을 거쳐 피고의 소유로 되었다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 배척하고 나서, 이 사건 대지의 소유권에 기한 방해배제로서 위 정화조의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구하는 예비적 청구에 대하여는 위 인정사실에 의하여 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 정화조의 철거 및 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다고 한 다음, 피고의 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권 취득의 주장에 대하여는 위 법정지상권은 그 목적물이 건물에 한하고 건물이외의 시설물은 여기에 포함되지 않는다는 이유로 이를 배척하고, 또한 피고의 신의칙에 반하는 권리남용의 주장에 대하여는 그 주장사유만으로 원고의 예비적 청구가 권리남용이라고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  그러나 정화조는 건축법시행령 제47조 , 오수, 분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한법률 제2조 제5호에 따라 수세식 화장실에서 배출하는 오수의 정화처리를 위하여 필수적으로 설치되어야 하고, 또 기록에 의하면, 이 사건 정화조가 위 3층건물의 대지가 아닌 인접한 다른 필지의 지하에 설치되어 있기는 하지만 위 3층건물 화장실의 오수처리를 위하여 위 건물 옆 지하에 바로 부속하여 설치되어 있음을 알 수 있어 독립된 물건으로서 종물이라기 보다는 위 3층건물의 구성부분으로 보아야 할 것이다.  따라서 위 소외인이 원고로부터 위 3층건물을 매수하면서 그 일부인 위 정화조를 철거하기로 한 특약이 엿보이지 아니하는 이 사건에서 이 사건 대지에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 그 후 피고가 위 건물을 경락취득함으로써 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 법정지상권도 양도되었다고 봄이 상당하다 ( 당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 참조) 할 것이므로, 위 소외인을 대위하여 원고에게 지상권설정등기를 청구할 수 있는 피고에게 위 정화조의 철거를 구함은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.5.28. 선고 91다6658 판결 각 참조). 결국 원심판결에는 종물에 관한 법리를 오해한 나머지 관습상 법정지상권의 성립여부에 대한 판단을 잘못한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결 [지상권이전등기][집40(2)민,199;공1992.9.1.(927),2391] 【판시사항】 가. 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부 (적극)   나. 위 “가”항의 경우 건물의 경락인이 등기 없이도 지상권을 취득하는지 여부   다. 위 ‘나’항의 경우 경락인으로부터 건물을 취득한 자가 경락인을 대위하여 지상권이전등기를 청구할 수 있는지 여부   【판결요지】 가. 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.  나. 위 “가”항의 경우 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고, 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.  다. 위 “나”항의 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제358조 나.다. 민법 제279조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조, 제100조 제2항 【참조판례】 나. 대법원 1979.8.28. 선고 79다1087 판결(공1979,12193) 1985.2.26. 선고 84다카1578,1579 판결(공1985,469) 1992.7.14. 선고 92다4925 판결(동지) 다. 대법원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결(집15③민323) 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김신택 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오장희 【원심판결】 부산고등법원 1991.12.4. 선고 91나3734 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.  그리고 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고 ( 당원 1985.2.26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조), 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.  그리고 이 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 것이다 ( 당원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 등 참조).  그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 대지의 소유자들인 소외 1 등 26명은 1977.3.경 이 사건 지상에 단층건물을 건축함에 있어 그 건축공사의 수급인인 소외 2에게 공사금의 일부로 위 단층건물 위에 2, 3층 건물을 건축할 수 있는 지상권을 설정하여 주기로 하였는데, 피고와 피고의 남편인 소외 3이 1980.5.경 위 소외 2로부터 그 권리를 매수하여 피고 명의로 1980.5.15. 이 사건 대지에 관하여 건물의 소유를 목적으로 하고 존속기간 50년으로 한 지상권설정등기를 경료하고, 그 무렵 위 단층건물에 이 사건 지하층 및 2, 3층 건물을 증축하여 이것 역시 1983.6.22. 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤으나, 그 후 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권자의 경매신청에 의하여 이 사건 건물이 1987.5.25. 공동피고이던 소외 4(원심에서 청구를 인낙하였다.)에게 경락되어 그가 소유권을 취득하였으며, 원고들은 위 소외 4로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 9.23. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.  그렇다면 이 사건 지상권은 피고가 이 사건 건물을 소유하기 위하여 설정된 것으로서 이 사건 건물에 종된 권리라 할 것이고, 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권의 실행에 의하여 그 건물을 경락취득한 위 소외 4는 위 근저당권의 효력에 기하여 그 지상권도 취득하였다고 보아야 할 것이며, 그로부터 이 사건 건물을 양도받은 원고들로서는 위 소외 4를 대위하여 피고에게 그 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.  원심이 위 소외 4가 위 경락으로 인하여 이 사건 지상권이전등기청구권만을 취득하였다고 본 것은 잘못이라 하겠으나 원고들의 위 지상권이전등기절차이행청구를 인용한 결론은 정당하다 할 것이고, 거기에 지상권이나 채권자대위권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결 [건물철거][공1993.6.1.(945),1379] 【판시사항】 가. 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 경우 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전되는지 여부 (적극)    나. 위 “가”항의 경우 토지 임대인의 동의가 없어도 경락인은 임대인에 대하여 임차권의 취득을 대항할 수 있는지 여부  (소극)   다. 임대인이 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 및 그에 대한 주장·입증책임의 소재  【판결요지】 가. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 건물뿐만 아니라 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다.  나. 위 “가”항의 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인은 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것인바, 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다.  다. 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제629조 가. 민법 제358조 나. 민법 제622조, 민사소송법 제261조 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) 나. 대법원 1974.5.28. 선고 74다212 판결 1975.7.30. 선고 74다2032 판결 다. 대법원 1972.1.31. 선고 71다2400 판결(집20①민47) 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 ○○학원 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 업무담당변호사 김인섭 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이재성 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.26. 선고 91나61589 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 가. 원심은, 이 사건 대지(1,020.7㎡)는 원고의 소유인데, 소외 1이 이를 임차하여 그 지상에 이 사건 건물을 신축하여 1973.11.30. 그의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고는 1990.10.26. 이 사건 건물에 관한 근저당권자 겸 위 소외 1의 채권자인 소외 2가 신청한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 경락받아 1991.4.19. 그의 명의로 소유권이전등기를 마치고 이 사건 대지 중 330.18㎡를 그 부지로 사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 대지를 점유할 권원에 관하여 주장·입증하지 아니하는 한 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 그 부지를 인도할 의무가 있다고 판시하고, 이어 이 사건 건물의 전소유자인 위 소외 1이 원고로부터 이 사건 대지를 임차하였고 피고가 이 사건 건물을 취득한 이후인 1991.4.25.까지 위 대지의 차임을 원고에게 계속 지급하여 왔으므로 결국 피고에게도 이 사건 대지에 대한 임차권이 있다는 피고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.  즉, 위 소외 1이 이 사건 대지에 관한 임차권을 취득하였다 하여 이 사건 건물의 경락인인 피고도 당연히 임차권을 취득하였다고 할 수는 없을 뿐만 아니라 달리 피고가 원고로부터 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이를 전차하였다거나 원고에게 이 사건 대지의 차임을 지급하였음을 인정할 수 있는 증거가 없고, 오히려 소외 3이 1987.12.15.당시 이 사건 건물의 소유자이던 위 소외 1과 이 사건 건물 중 지층 79.34㎡와 1층 330.18㎡에 대한 임대차계약을 체결한 후 그곳에서 술집을 경영하면서 이 사건 건물의 부지 외에 이 사건 대지 중 나머지 공터부분도 함께 사용하고 있고, 1989.4.17.부터 1990.10.17.까지는 위 소외 1에게 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원 상당을 지급하여 왔고, 1990.11.21.부터 1991.4.25.까지 5회에 걸쳐서는 원고에게 토지사용료 또는 대지사용료 명목으로 매월 금 2,200,000원을 지급하여 오다가 그 이후부터 지급을 중단한 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 위 소외 3과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 이로써 피고가 원고에게 위 대지사용권이 있다고 인정할 수는 없다는 것이다.  나. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 그 건물뿐만 아니라 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로( 당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 참조), 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 그에 수반하여 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 그 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다 고 봄이 상당하다.  그러나 이 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인이 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것 인바, 소론이 내세우는 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 그 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지도 규정한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 당원의 판례( 1974.5.28. 선고 74다212 판결; 1975.7.30. 선고 74다2032 판결 등)가 취하고 있는 견해이다.  다만 위와 같은 경우에도 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 그 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장·입증하여야 한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이 사건의 경우 기록을 아무리 살펴보아도 피고가 원심에 이르기까지 이 사건 대지의 임차인의 변경에 관하여 위와 같은 특별한 사정이 있는 점에 관하여는 주장조차도 전혀 하지 않고 있음이 분명하다.  그렇다면 피고가 이 사건 대지에 관한 임차권의 취득을 원고에게 대항할 수 없다고 본 원심의 판단은 결론이 정당하고, 이 사건 대지의 임대인인 원고는 민법 제629조 제2항에 따라서 위 소외 1과 사이의 임대차계약을 해지하지 않더라도 임대인인 자신의 동의 없이 임차권을 취득한 피고에게 직접 이 사건 대지의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 결국 받아들일 것이 못된다.  2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 위 소외 3과 원·피고와의 관계에 관한 특별한 주장·입증이 없는 한 피고가 원고로부터 직접 이 사건 대지를 임차하거나 원고의 동의를 받아 이 사건 대지의 임차권을 양수하든지 전차하였다고 볼 수는 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 이유가 모순되거나 주장입증책임을 전도한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.  3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심이 원고가 위 소외 1에게 이 사건 대지를 임대하게 된 경위와 내용, 위 소외 1이 이 사건 건물을 신축한 경위, 원고가 피고에게 이 사건 건물의 철거를 구하게 된 경위 등 제반 사정을 고려하면 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 소론이 지적하는 당원 1991.6.11. 선고 91다9299 판결은 이 사건과 사안이 다른 것이어서 원심이 소론과 같이 위 판결에 반하는 판단을 하였다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다.  4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 [건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인이 그 지상권을 당연취득하는지 여부 (원칙적 적극) 및 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 관습법상 법정지상권의 존속기간 및 민법 제280조 제1항 제1호에서 정한 ‘견고한 건물’인지 판단하는 기준 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제69조 제4호, 민법 제186조, 제366조 [2] 민법 제280조, 제281조 제1항, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702) [2] 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 한대삼) 【원심판결】 제주지법 2013. 5. 15. 선고 2012나2224 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관습법상 법정지상권의 소멸청구에 대하여 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매 등에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 그리고 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로, 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 토지와 제2, 3 건물은 모두 망 소외 1의 소유였는데 소외 2가 1991. 3. 19. 이 사건 제2 건물에 관하여, 1991. 4. 2. 이 사건 제3 건물에 관하여 각 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지에 대하여 위 각 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였고, 피고 3, 1은 순차로 경매절차에서 이 사건 제2, 3 건물을 매수함으로써 위 관습법상의 법정지상권을 등기 없이 취득하였다고 판단한 다음, 피고 3의 지료 연체를 이유로 한 지상권소멸청구에 따라 위 관습법상의 법정지상권이 소멸하였다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 피고 3 사이에 제주지방법원 2008가단16966호 사건의 조정성립에 따라 약정된 지료에 관하여 등기가 이루어졌다거나 원고가 피고 1의 관습법상의 법정지상권 취득 전에 피고 3에게 지상권소멸청구를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법정지상권과 그 지료의 등기에 관한 법리, 지상권소멸청구의 상대방에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 관습법상의 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 대하여 관습법상의 법정지상권에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상의 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 위 기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각 호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 등 참조). 민법 제280조 제1항은 지상권의 최단 존속기간을 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년(제1호), 그 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년(제2호)으로 규정하고 있는바, 위 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 2012. 2. 6.자 준비서면을 통하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 민법 제280조 제1항 제2호 소정의 존속기간인 15년이 경과함으로써 이미 소멸하였다는 취지로 주장하였고, 그 준비서면이 2012. 5. 18. 제1심 제1차 변론기일에서 진술된 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 제2 건물에 관하여는 1991. 3. 19.에, 이 사건 제3 건물에 관하여는 1991. 4. 2.에 각 관습법상의 법정지상권이 성립하였음은 앞서 본 바와 같다.  그렇다면 이 사건 제2, 3 건물이 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 그 소유를 위한 관습법상의 법정지상권이 존속기간의 경과로 소멸하였는지 여부가 가려질 수 있다.  그럼에도 원심은 원고의 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고 1이 이 사건 토지에 대하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 이유만으로 원고의 건물철거 청구, 토지인도 청구 및 퇴거청구를 배척하였으니, 원심판결에는 관습법상 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 [토지인도][공2022하,1637] 【판시사항】 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지 여부 (적극)    【판결요지】 [다수의견]  동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다.  ① 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다.  ② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다.  판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다.  이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다.  ③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다.  ④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다.  [대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다.  【참조조문】 민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조 【참조판례】 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332) 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37) 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결(공1992, 3255) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209) 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 고상현 외 3인) 【원심판결】 전주지법 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 사건의 개요 1) 소외 1은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다. 2) 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 소외 2와 자녀인 피고들 등 소외 1의 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.   3) 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 2012. 3. 12. 사망하였다. 4) 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였다. 5) 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  나. 쟁점 이 사건의 쟁점은 피고들이 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하는지 여부이다. 2. 관습법상 법정지상권의 인정 여부 가. 대법원 판례 대법원은 오래전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.’고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 등).  1) 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조).  2) 다만 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조).   3) 한편 관습법상 법정지상권에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되고(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).  4) 이와 같이 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다.   나. 관습법으로서 효력 소멸 여부 1) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조).  하지만 대법원이 오랜 기간 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 쉽게 부정하면, 관습법에 따라 오랜 기간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔들어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조).  2) 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다.  가) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결 참조). 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다.  나) 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다.  판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조), 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다.  이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다.  다) 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조). 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다.  라) 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다.  3. 이 사건에 관한 판단 원심은 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 상속지분에 따른 공유자에 불과하였으므로, 그 증여 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다고 판단하였다.  그러나 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지의 소유자인 소외 2가 그 지상의 이 사건 각 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 타인에게 증여한 경우에도 건물 공유자들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리하여 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대해 판단하였어야 했다(피고 1은 이 사건 토지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고 1에 대하여 석명권을 행사하여 그 주장 취지가 무엇인지 명확하게 할 필요가 있다). 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김재형의 반대의견 가. 반대의견의 요지 대법원은 종래 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 양자의 소유자가 다르게 된 때 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 건물을 소유하기 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 관습법이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 여전히 유지하고 있다고 한다.   그러나 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다.  따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 아래에서 상세한 이유를 개진한다. 나. 관습법으로서 성립 요건 구비 여부 1) 관습법이 성립하기 위해서는 관습이나 관행이 존재하고 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도가 되어야 한다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 관습법상 법정지상권의 경우에는 그에 상응하는 관습이나 관행의 존재를 인정하기도 어려운 데다가 법공동체가 그러한 관행을 법적 규범으로 승인하였다고 볼 만한 사정도 없다.  2) 관습법상 법정지상권에 관한 판례는 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 유래한다. 이 판결은 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥을 철거하여야 한다는 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있었다고 인정되므로, 가옥의 소유자는 토지에 지상권을 취득한다는 것이 조선에서의 관습법이라고 하고, 나아가 강제경매로 동일한 소유자에 속하는 토지와 가옥이 별개의 소유자에게 속하게 된 경우에도 위와 같은 관습법을 적용하지 않을 이유가 없다고 하였다. 대법원도 위와 같은 취지로 판결해 왔는데, 이를 가리킬 때 ‘관습에 의한 법정지상권’, ‘관습상의 지상권’, ‘관습상의 법정지상권’ 또는 ‘관습법상의 법정지상권’이라는 용어를 혼용하였다.  그러나 여러 법사학 연구 결과에 따르면 위와 같은 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았다. 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결 이전에는 가옥과 대지를 일체로 간주하여 거래한 것이 대부분이었다. 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’에는 ‘타인의 토지에 무단으로 가옥을 건축한 경우 토지 소유자가 어떻게 할 도리가 없었다.’는 내용만 있을 뿐이고 법정지상권이 성립하는 관습이 있었다고 볼만한 내용은 찾을 수 없다. 이처럼 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다는 근거가 없다.  관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결이 있었던 때는 근대적 의미의 소유권 개념이 낯설었던 시대이다. 법적으로 토지의 소유권과 건물의 소유권이 각각 별개로 취급된다는 점은 사회 일반인에게 더욱 생소했을 수 있다. 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 법제는 당시 일본 이외에는 찾아보기 어려웠다. 이러한 상황에서 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 토지를 사용할 권한이 없다는 이유로 건물을 철거해야 하는 상황은 만족스럽지 않은 결과로 보였을 것이다. 관습법상 법정지상권은 이러한 상황에서 건물 소유자에게 토지의 사용권한을 부여하기 위하여 근대적 의미의 지상권 개념을 빌려 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것이다. 이러한 관습법은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법 또는 유사 관습법으로서의 성격을 가진다.  관습법상 법정지상권은 법관이 근대적 의미의 지상권 개념을 끌어들이거나 민법의 법정지상권 규정을 유추하여 만들어 낸 이른바 법관법으로서의 성질을 가지고 있다. 이는 본래 자연발생적으로 형성된 종중이나 우리 사회의 오랜 전통인 제사를 누가 주재할 것인지에 관한 관습법과는 그 성질이 본질적으로 다르다. 따라서 관습법상 법정지상권에 관한 접근 방법은 종중이나 제사주재자 등과 같이 실제로 존재하는 관습법과는 차원을 달리하는 문제이다.  3) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여, 부동산 물권변동에 관한 등기주의, 즉 성립요건주의를 채택하였다. 이것은 우리 민법의 근본적인 결단에 해당한다. 그런데도 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도한 경우에 등기 없이 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 한다면, 이는 민법 제186조의 문언이나 목적에 반하고 부동산 물권변동에 관한 기본원칙을 깨뜨리는 결과가 된다.  민법이 1958. 2. 22. 제정되어 1960. 1. 1. 시행되기 이전에 조선민사령에 의하여 우리나라에 적용되던 일본 민법, 즉 의용 민법은 부동산에 관한 물권의 설정과 이전의 효력이 당사자의 의사표시만으로 생긴다는 이른바 의사주의를 채택하였다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결은 이러한 법 상황에서 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥 철거 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있다고 하였다. 당사자의 의사만을 근거로 지상권이 설정될 수 있다는 것은 부동산 물권변동에 관한 의사주의 법제에서는 그나마 체계 파괴적인 것은 아니라고 할 수 있다. 대법원에서 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 것은 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결인데, 이 판결 역시 의용 민법이 적용되는 사안에 관한 것이고, 그 이후의 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결과 대법원 1967. 6. 27. 선고 67다698 판결 등도 마찬가지이다. 그러나 대법원은 민법이 시행된 이후의 사안에 관해서도 종래 의사주의 시절의 판례를 답습하여 관습법상 법정지상권을 인정하였다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 70다221 판결 등 참조). 위와 같은 대법원판결은 부동산 물권변동의 요건에 관하여 의사주의에서 등기주의로 전환한 우리 민법의 결단을 가볍게 여긴 것으로 볼 수 있다.  이러한 사정에 비추어 보면, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 과연 부동산 물권변동에 관한 기본원칙과 체계를 넘어서면서까지 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인되었다고 볼 수 있는지 의문이다.   민법 제정 당시 법정지상권에 관한 규정을 살펴보고자 한다. 당시 종래부터 관습상 인정되어 오던 전세권은 민법 제303조 이하에서 자세하게 규정되어 성문법의 영역으로 편입되었다. 그러나 법정지상권에 관해서는 전세권이 설정된 경우(민법 제305조)와 저당권이 설정된 경우(민법 제366조)에만 규정하였을 뿐이다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 상황을 규율하고 있다. 종래 판례에 따르면 위와 같은 경우에도 관습법에 의해 건물 소유자이자 전세권설정자에게 법정지상권이 성립하고, 이에 따라 건물의 전세권자는 전세권설정자를 대위하여 그가 취득하는 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다. 따라서 관습법상 법정지상권이 인정된다면, 민법 제305조 제1항 본문과 같은 조항을 별도로 둘 필요가 없다. 이와 같이 토지와 건물의 소유자가 매매 등으로 달라진 경우에 대해서 아무런 규정을 두지 않으면서 전세권이 설정된 후 대지가 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에만 법정지상권이 설정된다는 규정을 둔 것은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있다.   한편 민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 저당권을 실행하기 위한 경매의 경우에 법정지상권이 성립된다고 정하면서 매매 등의 경우에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 것도 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 대해서는 그러한 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 볼 수도 있다.  민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)와 제366조(법정지상권)는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌을 당시 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 없었던 상황에서 법정지상권을 인정하는 것이다. 이러한 법정지상권은 당사자의 의사를 매개로 하는 것이 아니라 법률 규정에 따라 인정된다. 그런데 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매나 증여 등과 같이 법률행위에 의하여 소유자가 달라진 경우에는 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 있으므로, 민법은 이에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것이다. 그런데도 당사자의 의사를 매개로 하여 법정지상권과 같은 효력을 관습법으로 인정하는 것은 타당하지 않다.  4) 대법원은 관습법상 법정지상권에 관하여 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도라고 설명한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 그러나 공익상의 필요는 관습법이 성립되기 위한 요건이 아니다. 위와 같은 설명은 대법원이 인정해 온 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법과는 거리가 멀다는 점을 보여준다. 관습법상 법정지상권은 대법원이 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성하기 위하여 관습법이라는 이름을 빌려 새로운 법형성을 하였다고 볼 수 있다.  5) 요컨대, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.  다. 관습법으로서 효력 유지 여부 관습법상 법정지상권이 과거의 어느 시점에서 관습법으로서의 성립 요건을 모두 갖추었다고 하더라도, 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 이러한 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권은 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반할 뿐만 아니라 건물 소유자의 이익을 보호하기 위하여 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다.  종래 대법원은 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌으나 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 하였다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 그러한 사정만으로 건물을 철거할 의사가 당사자에게 있다고 할 수는 없으나, 그렇다고 해서 당사자가 반드시 지상권을 설정할 의사를 가졌다고 볼 수는 없다. 물권인 지상권은 채권인 임차권 등에 비하여 강력한 보호를 받는다. 토지 소유자는 일반적으로 토지 소유권 행사에 강력한 제한이 있는 지상권과 같은 물권보다는 임대차나 사용대차 등 채권적 약정을 선호할 것이다. 토지 소유자에게 지료나 존속기간을 정하지 않으면서 지상권을 설정할 것이라는 의사를 추정할 수는 없다. 실제 거래 사례에서는 토지에 담보권을 설정하면서 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권 설정과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정하는 경우를 제외하고는 건물을 소유하기 위하여 토지에 지상권을 설정하는 경우를 거의 찾아볼 수 없다. 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라지는 경우 건물 소유를 위한 지상권을 설정해 주려는 의사를 추정할 수 있고 이러한 추정적 의사를 매개로 해서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있다는 논리는 타당하지 않다.  토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 하는 것만으로도 건물 소유자가 건물의 부지를 계속 사용할 수 있고, 건물의 철거로 인한 사회경제상의 불이익도 막을 수 있다. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 그 지상 건물의 등기만으로도 제3자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제622조 제1항). 그런데도 일률적으로 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다고 보는 것은 토지 소유자의 이익을 과도하게 침해하는 결과가 된다.  종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다고 볼 수 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 다수의견도 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 한다. 그렇다고 한다면 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자보다 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 채 방치한 건물 소유자를 더 우대하는 결과가 되어 불합리하다. 건물 소유자는 법률행위 당시 토지 소유자와 교섭하여 토지의 사용관계에 관한 약정을 체결할 기회가 있었는데도 그 기회를 소홀히 하여 아무런 약정을 체결하지 않았다면 그에 따른 불이익을 감수해야 한다. 그러한 교섭 기회를 활용하여 토지 소유자와 토지의 사용관계를 정한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 그러한 교섭 기회를 소홀히 하여 토지의 사용관계에 관하여 아무런 조치도 취하지 않은 건물 소유자에게는 물권이 부여된다는 것은 균형이 맞지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래 판례는 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 균형 있게 조화시킨다기보다는 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 나머지 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다.  토지와 그 지상 건물을 모두 소유하던 사람이 그중 하나만 다른 사람에게 양도하면서 건물 철거 합의를 하지 않았다면, 토지와 건물 가운데 어느 한쪽만 양도하거나 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 상대방과 묵시적으로나마 토지의 사용관계에 관하여 임대차나 사용대차와 같이 어떠한 내용의 합의를 하였다고 보는 것이 사회통념과 거래 상식에 부합한다. 종래 판례는 당사자의 이러한 묵시적 의사를 전혀 고려하지 않는다는 점에서도 타당하지 않다.  관습법이 당사자의 의사를 외면한 채 사적 자치를 억제하는 방향으로 작동하면 인간의 자율성이 작동하는 영역이 축소되는 결과를 초래한다. 이러한 결과는 헌법 제10조 전문, 제119조 제1항에 근거를 두고 있는 사적 자치의 원칙에 반한다.  2) 관습법상 법정지상권은 위와 같이 토지 소유자에게 지나친 부담을 부과함에 따라 토지의 효율적 이용을 저해한다. 토지는 생산이나 대체가 불가능하고, 사용가능한 토지 면적이 인구에 비하여 아주 좁은 현실을 고려하면, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 국가적 과제라고 할 수 있다. 헌법 제120조 제2항은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”라고 정하고, 제122조는 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 정한다. 헌법이 국토의 효율적이고 균형 있는 개발과 이용을 위해 국가에 입법 의무를 부과하고 있는 것에 비추어 보아도, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 가치라고 볼 수 있다.  과거에는 이미 건축되어 존재하는 건물을 철거하는 것은 사회경제적인 손실이 크다고 여겨졌다. 그러나 현재에는 도시기능의 회복이 필요하거나 불량한 주거환경을 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위한 필요성이 점점 커지고 있고, 이에 따라 기존 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축할 필요도 있다. 예를 들어 도시환경의 개선과 주거생활의 질을 높일 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」이 제정되어 있고, 이에 따른 주거환경개선사업, 재개발·재건축사업이 널리 시행되고 있으며, 이에 대한 국민들의 관심도 높다.  낡고 오래되어 별다른 사용가치가 없는 건물과 그 부지가 동일인 소유에 속하고 있었다가 매매 등의 사유로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되면 토지 소유자는 해당 토지를 효율적으로 사용하기 어려워진다. 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 갖는다고 해도 건물 소유자 역시 해당 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축하는 등의 방법으로 토지를 효율적으로 사용하지 못한다. 종래 판례에 따르면, 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물 소유자가 건물을 개축·증축하거나 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하더라도 건물 소유자의 법정지상권은 구 건물을 기준으로 그 유지 또는 사용을 위하여 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권은 토지의 효율적 이용에 저해 요인이 되고 있다.  3) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 거래비용을 증가시켜 사회 전체의 효율을 떨어뜨린다.  물권은 대세적 권리이므로 거래 안전을 위해서는 가급적 공시의 원칙을 관철할 필요가 있다. 민법 제186조에서 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 선언하고 이를 실현하고자 부동산등기법이 제정·시행되어 등기로써 부동산의 물권변동을 공시하는 제도가 완비되었다. 이제 우리 사회에서 부동산에 관한 물권변동이 있으려면 등기를 마쳐야 한다는 점은 일반 상식이 되었다. 따라서 등기와 같은 공시 방법이 없는 물권을 인정하는 것은 매우 신중해야 한다.  관습법상 법정지상권은 부동산등기부에 공시가 되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해친다. 종래 판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 않고 그 취득 당시 토지 소유자나 그로부터 소유권을 양수한 제3자에 대해서도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 따라서 등기사항증명서만 보고 토지를 취득한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 부담을 떠안을 수 있다. 건물이 세워져 있는 토지를 취득하려는 사람이 건물의 존재를 확인하였다는 것만으로 관습법상 법정지상권의 존재를 정확하게 알 수 있는 것도 아니다. 위에서 보았듯이 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 채권적 약정이 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 그렇다면 토지를 취득하려는 사람은 그러한 채권적 약정의 존부를 확인해 보아야만 비로소 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 알 수 있다.  이러한 사정은 토지에 대해 강제경매가 개시된 경우에도 마찬가지이다. 강제경매 절차에서 작성되는 매각물건명세서에는 ‘매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요’를 적어야 하는데(민사집행법 제105조 제1항 제4호), 실무에서는 ‘법정지상권이 성립할 여지가 있음’이라고만 적는 경우가 많다. 이러한 실무에 따르면 경매절차에 참여하여 토지를 매각받기를 희망하는 사람이 해당 토지에 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부를 쉽게 알 수 없다.  어떠한 토지를 취득하려는 사람이 등기로 공시되지 않는 법정지상권의 부담을 피하려면 해당 토지에 관습법상 법정지상권의 성립 요건이 갖추어졌는지 여부를 조사해야 한다. 매매, 증여와 같이 법률행위로 토지 소유자와 건물 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 지상권 등을 확보하지 못하여 건물을 철거해야 하는 불이익이나 위험은 건물 소유자가 부담해야 한다. 건물 소유자는 그 소유권을 취득하는 과정에서 토지 소유자와 교섭을 할 수 있었기 때문에, 건물을 소유하기 위하여 지상권 등을 확보하지 못한 건물 소유자를 보호할 필요가 없다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라질 때 관습법상 법정지상권이 인정되지 않아야 토지의 사용관계에 관한 자발적인 교섭을 촉진할 것이다. 토지의 사용관계에 관하여 교섭하는 비용이 관습법상 법정지상권에 관한 조사비용이나 관습법상 법정지상권의 존부를 둘러싼 사회적 비용보다 훨씬 적다. 따라서 관습법상 법정지상권을 부정하는 방향이 거래비용을 줄이고 사회 전체의 효율과 공익을 증진시키는 길이다.  또한 종래 판례에 의하면 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 견고한 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권의 존속기간은 30년(민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제1호)이 된다고 하므로(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 해당 토지를 취득한 제3자는 30년 동안 법정지상권의 부담을 질 수 있다. 약정지상권은 장차 지을 건물을 위하여 설정될 수 있으므로 30년의 존속기간을 보장하는 것이 합리적일 수 있으나, 관습법상 법정지상권은 기존에 건축된 건물을 위하여 인정되는 것이라는 점에서 30년의 존속기간을 부여하는 것은 지나치게 장기간 동안 토지 소유자의 소유권 행사를 제한한다고 볼 수 있다.  4) 관습법상 법정지상권을 인정함에 따라 토지의 효율적 이용 저해, 거래 안전과 법적 안정성 훼손 등 여러 불합리가 생기는데도 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖는다고 보기 어렵다.  관습법은 고정불변의 것이 아니라 사회 일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 관습법의 효력은 그 적용시점의 사회 현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법상 법정지상권을 인정함으로써 위와 같이 여러 불합리가 생기고 실제 거래에서 당사자의 의사를 반영하지 못하므로, 이를 그대로 따라야 한다는 사회 일반의 확신은 줄어들 수밖에 없다. 관습법의 불합리한 여러 측면이 드러날수록 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 약해지는 것은 사회통념이나 사회 일반의 상식이라 할 수 있다. 다수의견은 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다고 인정할 자료를 찾을 수 없다고 하나, 사회일반의 상식과 사회통념이 무엇인지를 반드시 기록상 드러나는 자료에 근거하여 판단할 필요는 없다.  라. 판례 변경의 필요성 이상에서 보았듯이 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 설령 위와 같은 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다.  민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 그러나 물권에 관한 관습법의 존재나 효력을 함부로 인정하면 민법 제185조에서 정하는 물권법정주의가 무력하게 된다.  대법원이 오랜 시간에 걸쳐 관습법상 법정지상권의 존재와 효력을 인정해 왔지만, 그와 같은 이유만으로 관습법에 대한 법원의 심사 기준이 달라지지 않는다. 만일 대법원이 물권의 창설에 관한 관습법을 인정한 기간이 오래되었다는 이유만으로 관습의 부존재를 인정할 수 없다고 한다면 얼마나 많은 시간이 지나야 ‘관습의 부존재를 인정할 수 없는가’라는 해결하기 어려운 문제가 생긴다. 법원의 판결로 관습법이 인정된 적이 있다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않거나 오히려 잘못된 부분이 있다면 이를 바로 잡는 것이 법원이 맡은 임무이다. 법원의 잘못된 판단이 시간이 오래 흘렀다고 해서 정당화될 수는 없다.  대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 이미 관습법상 법정지상권의 성립 요건 또는 적용 범위에 관하여 판례를 변경하였다. 즉, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하면서 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 함으로써 형식적으로 대지와 건물의 소유 명의자가 달라졌다고 하더라도 매도인에게 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하면서, 이와 달리 위와 같은 경우 매도인이 관습법상 법정지상권을 취득한다는 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결을 폐기하였다. 이러한 점을 보더라도 오랜 기간 동안 인정되어 온 관습법이라고 해서 그에 관한 판례를 변경할 수 없는 것은 아니다.  관습법상 법정지상권에 관한 판례를 폐기하더라도 건물 소유자가 바로 건물을 철거해야 하는 결과가 되지는 않는다. 위에서 보았듯이 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 묵시적으로나마 어떠한 내용의 합의가 있다고 해석함이 타당하다. 이 경우 토지 사용관계의 구체적인 내용은 의사해석 문제로서 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에도 토지 소유자의 건물 소유자에 대한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 있고, 그러한 의사 해석이 불가능한 경우에는 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다.  우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 살펴보더라도 이와 같다. 일본에서는 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권의 성립을 인정하는 법률 규정이 없는데, 일본 최고재판소는 그 경우 부지 사용권의 설정에 관한 합의가 있다고 추인해야 한다고 하였다. 다만 일본 최고재판소는 강제경매에 의하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 우리 민법 제366조에 대응하는 일본 민법 제388조의 유추적용을 부정한 바 있다. 그러나 이에 대해 학설상 그 유추적용을 긍정해야 한다는 비판이 유력하였고, 결국 일본 민사집행법 제81조가 신설되어 그 경우 법정지상권을 인정하게 되었다. 대만에서는 동일인 소유이던 토지와 그 지상의 건물의 소유자가 달라진 경우 법정 임대차관계를 추정하는 민법 규정을 두고 있는데, 그와 같은 입법이 이루어지기 이전에도 대만 사법원(사법원)은 토지 소유자가 건물 소유자에게 토지를 계속 사용하도록 묵시적으로 허락한 것으로 봄이 타당하다고 하였고, 학설은 이러한 의사해석은 강제경매의 경우에도 마찬가지라고 보았다.  결국 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결 등을 비롯하여 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래의 판례는 모두 폐기되어야 한다.  마. 이 사건의 해결 위에서 본 법리에 비추어 보면, 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변은 주장 자체로 받아들일 수 없다. 원심은 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변을 배척하였다. 원심은 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하다. 원심판단에 관습법상 법정지상권 등에 관한 법리오해, 심리미진 또는 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견 반대의견의 논거를 필요한 범위에서 반박하고 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 관습법상 법정지상권은 관습법으로서 성립 요건을 갖추어 유효한 법적 규범으로 승인되었다고 보아야 한다. 1) 반대의견은 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다고 보기 어렵다는 관점에서 출발한다. 그러나 그러한 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다.  관습법상 법정지상권에 관한 관습의 존재가 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 처음 인정되었음은 반대의견이 지적한 바와 같다. 반대의견은 여러 법사학 연구 결과 법정지상권에 관한 관습이 실제 우리 사회에 존재하지 않았다고 한다. 그러나 그와 반대로 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’와 ‘민사관습회답휘집’ 등을 면밀히 검토하면, 위 조선고등법원 판결 당시 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 지상권이 성립한다는 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다는 연구 결과도 있다.  위 조선고등법원 판결이 근대법의 시각으로 당시 실제 관습을 법률용어로 정확하게 포착해 낸 것인지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 그로부터 약 100년이 지난 현재에 이르러, 위와 같은 관습이 애초에 전혀 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어렵다. 약 100년 전의 실제 관습이 어떠했는가를 지금에 와서 정확하게 확정하는 것도 결코 쉬운 일이 아니다. 하지만 대법원은 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결에서 법적 효력이 있는 관습의 존재를 인정한 이래 현재까지 일관되게 관습법상 법정지상권의 성립을 인정해 왔고, 사회 구성원들은 이러한 관습을 전제로 오랫동안 법률관계를 형성해 왔다. 적어도 위 대법원판결 이후에는 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권이 존재한다고 인식하고 그러한 관습의 존재에 대해 법적 확신을 부여하였다고 볼 수 있다.  2) 반대의견이 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원의 법적 확신에 의한 법적 승인을 인정할 수 없다고 하면서 제시하는 논거에 대해 구체적으로 살펴본다.  가) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여 부동산 물권변동에 관하여 등기주의를 채택하였는데, 동시에 민법 제187조 본문은 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 민법 제187조 본문은 민법 제186조에 대한 예외로서 등기 없는 물권의 취득을 인정하는 것이다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 관습법에 의한 부동산 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 정하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당한다. 따라서 관습법에 의한 물권의 취득은 등기 없이 이루어진다. 대법원 판례도 같은 취지에서 관습법상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 건물 소유자는 그 취득 당시의 토지 소유자나 이후 토지 소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조).  반대의견은 토지와 그 지상 건물을 소유하던 사람이 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 그중 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 등기 없이도 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 보면 민법 제186조의 문언과 목적에 반한다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조에 의하여 등기 없이 이루어지므로, 관습법에 의해 등기 없이 법정지상권을 인정한다고 하여 민법 제186조에 반한다고 볼 수 없다. 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 민법 제186조에 의하여 등기가 있어야 효력이 생기는 물권변동은 토지 또는 건물의 소유권 이전일 뿐이고 건물 소유자의 법정지상권 취득 여부는 그와 별개의 문제이다. 당사자의 법률행위는 바로 그 토지 또는 건물의 소유권 변동만을 그 내용으로 삼고 있기 때문이다. 관습법상 법정지상권은 당사자가 법률행위로 정하지 않은 영역에서 인정되는 것이다.  나) 반대의견은 민법 제정 당시 전세권이 설정된 경우에 관한 민법 제305조와 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조에서만 법정지상권을 인정하는 규정을 둔 것은 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았기 때문이라고 한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 민법 제305조와 제366조의 적용 범위와 관습법상 법정지상권의 인정 범위가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 민법 제305조와 제366조의 규정을 두었다고 하여 민법 제정 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 단정할 수는 없다.  민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 이후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 경우에도 특별한 사정이 없는 한, 건물 소유자인 전세권설정자는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 전세권설정자는 그 이후 관습법상 법정지상권을 포기할 수도 있고, 그 토지의 소유권이 제3자에게 이전될 때 건물을 철거하기로 합의할 수도 있는데, 이러한 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다. 이와 같이 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 경우에도 전세권자의 이익을 보호하기 위하여 별도로 법정지상권을 인정할 필요가 있다.  민법 제366조 본문은 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 건물 철거 합의가 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 반면, 대법원 판례는 저당권설정자와 저당권자 사이의 특약으로 사전에 민법 제366조의 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그러한 특약은 효력이 없다고 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조). 이와 같이 민법 제366조는 강행규정이라는 점에서 그 적용 범위가 관습법상 법정지상권과 다르므로, 그와 별도로 민법 제366조의 법정지상권을 인정할 실익도 있는 것이다.  다) 반대의견은 공익상 필요는 관습법의 성립 요건이 아니므로, 대법원이 ‘관습법상 법정지상권은 건물이 철거되는 경우 발생하는 사회경제상의 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도’라고 판시한 것은, 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법이 아님을 보여준다고 한다. 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 그렇게 이해할 것이 아니다.  동일인 소유에 속하였던 대지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라졌을 때, 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 사회경제상의 불이익이 발생한다. 그러한 불이익을 제거하기 위한 공익상 필요가 있기 때문에 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 어긋나지 않는 것이고, 이러한 이유로 사회 구성원이 관습법상 법정지상권의 규범적 효력에 대하여 법적 확신을 가질 수 있게 된다. 관습법상 법정지상권의 공익상 필요에 관한 대법원의 판시는 이러한 취지로 이해되어야 한다.   나. 현재에도 관습법상 법정지상권에 대한 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하였다거나 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다.  1) 반대의견은 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 당사자에게 지상권을 설정하려는 의사를 추정하기 어려운데도 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 한다. 그러나 대법원 판례는 관습법상 법정지상권의 성립에 앞서 당사자의 의사를 우선적으로 존중하므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.  대법원은 관습법상 법정지상권이 건물 철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 관습법상 법정지상권의 성립 원인이 당사자의 지상권 설정 합의에 있다는 취지가 아니다. 대법원이 판시한 바는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 건물 철거 특약 등이 없다면, 당사자에게는 건물 소유자가 계속 그 토지를 사용하도록 할 의사가 있다는 취지이다. 그러나 당사자에게 이와 같은 의사가 있다는 사정만으로 어떠한 법률효과를 발생시킬 수 있는 정도로 의사표시의 객관적 합치에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 토지의 구체적인 사용관계에 관하여 당사자가 합의한 바 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 관습법에 따라 건물 소유자가 법정지상권을 취득하는 것이다. 만약 당사자의 의사가 건물 소유자는 더 이상 토지를 사용할 수 없다는 것이라거나 당사자가 그 토지의 사용관계에 관하여 구체적인 약정을 체결한 경우라면, 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 대법원 판례의 확립된 태도이다. 다수의견에서 밝힌 바와 같이, 판례는 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정을 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자가 아무런 약정을 하지 않았을 때 보충적으로 인정되는 것이다. 따라서 판례의 태도는 오히려 당사자의 의사를 최대한 존중하는 것이라고 평가해야 한다.  2) 반대의견은 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 것이고 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요하는 것이라고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 오히려 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다.  반대의견이 지적하는 바와 같이, 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 건물 소유자에게는 지상권이라는 물권이 부여된다는 점은 균형에 맞지 않는 것으로 보일 수 있다. 그러나 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지만을 양수하거나 건물만을 양도한 토지 소유자는 건물 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결함으로써 지상권의 부담에서 벗어날 수 있다. 그런데 토지 소유자가 건물 소유자와 토지의 사용관계에 관하여 아무런 교섭을 하지 않았다면 그로 인한 불이익을 감수해야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 측면에서 보면 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 반드시 균형에 맞지 않는 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하고 있고, 건물은 토지 없이는 존속할 수 없으므로, 기본적으로 토지 소유자는 건물 소유자보다 협상력에서 우위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌는데도 토지의 사용관계에 관하여 아무런 약정을 하지 않아 발생한 불이익은 건물 소유자보다는 토지 소유자에게로 돌리는 것이 더 균형에 맞는다고 볼 수 있다.  3) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 토지의 효율적 이용을 저해하기 때문에 부당하다고 한다. 그러나 토지의 효율적 이용 못지않게 건물을 계속 존속시켜야 할 필요성도 고려해야 한다.   건물은 주거 또는 영업 등이 이루어지는 곳으로서 사람의 생계나 일상생활의 유지를 위한 터전이다. 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고, 제3항은 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정한다. 그러므로 사람이 일상생활을 영위하거나 생계를 꾸리고 있는 건물을 가급적 존속시키는 것은 헌법이 추구하는 공익적 가치라고 할 수 있다. 건물을 존속시켜야 할 이익은 단지 건물 소유자에게만 있는 것이 아니라 임차인 등과 같이 건물을 사용하는 사람에게도 있다. 현재 건물을 사용하고 있는 사람이 예상하지 못한 때에 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 분쟁으로 인하여 건물이 철거되는 상황에 직면한다면 생계나 일상생활에서 큰 타격을 입을 수밖에 없다.  이러한 점을 고려하면, 반대의견이 지적하는 토지의 효율적 이용이라는 가치는 상대적인 것이다. 토지 소유자의 입장에서 볼 때에는 기존 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 효율적일 수 있지만, 건물 소유자나 사용자 입장에서는 토지의 사용 방법을 현재 상태로 유지시키는 것이 더 중요하다. 어느 한쪽의 이익이 언제나 더 중요하거나 덜 중요하다고 보기 어려우므로, 양쪽의 이익을 조화시킬 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 당사자의 다른 약정이 없는 한도에서 보충적으로 인정되는 것이므로, 토지 소유자의 이익과 건물 소유자나 사용자의 이익을 합리적으로 조화시킨다고 볼 수 있다.  4) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 등기에 의해 공시되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해쳐 부당하다고 한다. 그러나 등기에 의해 공시되지 않는 물권의 취득은 이미 민법이 예정하고 있는 바이므로, 관습법상 법정지상권을 인정한다고 하여 거래의 안전 측면에서 특히 부당하다고 볼 수 없다. 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 규정하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 이루어진다. 다만 관습법상 법정지상권을 취득한 다음 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 등기를 해야만 한다. 이러한 한도 내에서 법적 안정성을 보장하려는 것이 민법의 결단이다. 토지를 취득하려는 사람은 부동산등기사항증명서를 확인하는 외에 그 토지가 법정지상권의 부담을 안고 있는지 여부에 대하여 별도로 조사해야 할 필요가 있을 것이나 이러한 거래비용은 반드시 관습법상 법정지상권에만 문제 되는 것이라고 볼 수 없다.  다. 현재 시점에서 관습법상 법정지상권의 법적 효력을 부정한다면 오히려 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 수 있다. 1) 설령 반대의견이 지적하는 바와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 일부 불합리한 측면이 있다고 보더라도, 그러한 이유만으로 관습법상 법정지상권 자체를 인정하지 않는 것은 지난 약 100년간 관습법상 법정지상권이 인정됨을 전제로 형성되어 온 법률관계에 큰 혼란을 불러일으키게 된다. 바로 이러한 점 때문에 대법원 판례는 대법원이 오랜 기간 인정해 온 관습법의 법적 효력을 부정하기 위해서는 사회 구성원의 인식이나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 강조한 것이다. 현재에도 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르지만 그 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하였음을 전제로 여러 법률관계가 형성되어 있는 경우가 많다. 실무에서도 관습법상 법정지상권이 인정되는지 여부가 주로 다투어질 뿐 관습법상 법정지상권을 인정하는 것 자체가 문제라고 다투어지는 경우는 찾아보기 어렵다. 이러한 상황에서 관습법상 법정지상권 자체의 효력을 부정해 버리면 법적 안정을 해할 위험이 너무 크지 않을까.  2) 무엇보다 현재의 거래 상황에 대한 철저한 조사를 토대로 한 별도의 입법 조치 없이 관습법상 법정지상권의 효력을 부정해 버리면, 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 건물의 존속을 위한 조치가 마땅치 않게 되고, 이는 지상 건물의 철거라는 사회경제적 손실로 이어질 위험이 있다.  반대의견은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 의사해석을 통해 건물 소유자가 토지를 사용하도록 할 수 있다고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정이 인정되지 않는 경우에 보충적으로 인정되는 것인데, 변론주의 원칙상 소송에서 그 구체적 약정에 관한 당사자의 주장·증명이 없다면 법원이 이를 인정할 수 없다는 한계가 있다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 법률행위가 아니라 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에는 당사자가 교섭할 기회가 없어 묵시적 의사를 인정하기 어려운 경우도 많다.  반대의견은 강제경매 등 법률행위 이외의 사유로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 토지 사용관계에 관한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 없다면, 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다고 한다. 그러나 민법 규정을 유추적용하여 다른 내용의 물권을 창설하는 것은 물권법정주의에 반할 여지가 크다. 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정해야 한다면, 이는 곧 법정지상권을 인정하는 관습법이 합리적인 법적 규범임을 반증하는 것일 뿐 그 관습법의 효력을 부정해야 할 이유가 될 수는 없다.  이와 같은 점을 종합하여 보면 관습법상 법정지상권의 효력을 부정할 경우, 건물의 존속을 위해 종래 판례가 규율해 오던 영역을 보완할 방법이 불분명하거나 근거가 부족하게 된다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 보더라도, 결국 토지와 건물의 소유자 분리에 대하여 입법을 통한 해결이 이루어졌다. 별도의 입법 조치 없이 바로 관습법상 법정지상권의 효력을 부정하는 것은 당사자의 이익 조화나 건물의 존속을 위한 조치 등에 비추어 볼 때 적절한 접근방법이라고 보기 어렵다.  라. 판례 변경은 신중해야 하고, 관습법에 관한 판례 변경은 더욱 그러하다. 1) 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 축적된 대법원 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결의 별개의견 참조).  2) 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 조선고등법원 판결이 내려진 때는 근대적인 의미의 소유권 등 물권법 질서에 대한 사회 일반의 이해가 부족했던 시대라고 볼 수 있다. 그러한 상황에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등에 의하여 소유자가 달라진 경우에 건물 소유자가 토지 사용권을 확보하지 못하였다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 건물 소유자는 막대한 피해를 입을 뿐만 아니라 사회경제적으로도 큰 손실이 발생할 수 있었다. 이러한 경우 건물을 철거해야 한다는 결과는 사회 일반인들이 도저히 납득하지 못할 것이었고, 그러한 결과를 막아야 한다는 점에 대한 사회 일반의 법적 확신이 생길 수 있었다.  이후 관습법상 법정지상권을 인정하는 대법원 판례가 축적됨에 따라, 관습법상 법정지상권에 관한 법리는 우리 물권법 질서에서 기본적인 법리 중의 하나가 되었다. 만약 민법 시행 이후 관습법상 법정지상권이 인정되지 않았다면 매매 등으로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 많은 건물이 철거의 대상이 되었을 것이고, 그러한 결과가 초래되었다면 입법을 통해 건물 소유자에게 대지 사용권을 부여해야 한다는 요구가 많아졌을 것이다.  오늘날 기존의 낡은 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 보다 효율적일 수 있다는 반대의견의 지적에는 공감할 수 있다. 그러나 그러한 사정만으로 이제 우리 물권법 질서의 기본이 된 관습법을 바로 폐기할 수는 없다. 토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고 인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.  대법원장   김명수(재판장)        대법관   김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 [배당이의][공1995.10.1.(1001),3232] 【판시사항】 가. 저당권의 효력이 저당부동산에 종된 권리에까지 미치는지 여부   나. 구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권의 효력 범위  【판결요지】 가. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다.  나. 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제358조 나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제20조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) 1993.4.13. 선고 92다24950 판결(공1993상,1379) 1993.12.10. 선고 93다42399 판결(공1994상,353) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.26. 선고 93나24126 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고(당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결; 1993.12.10. 선고 93다42399 판결 등 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다", 제2항은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제6항은 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다"고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.  그런데 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 1은 소외 서울특별시로부터 이 사건 구분건물 및 그 대지권을 1987.10.28. 분양받았으나 이 사건 구분건물이 속해 있는 목동신시가지 아파트단지 내 토지의 분·합필, 환지등기 등의 지연으로 대지권등기는 하지 않은 채 이 사건 구분건물의 전유부분에 관하여만 1987. 12. 22. 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 이어서 1989.10.11. 및 1990.1.24. 2회에 걸쳐 채권최고액 합계 금 200,000,000원으로 된 근저당권을 원고에게 설정하여 준 뒤 대지권에 대하여는 대지권등기가 되면 추가로 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실, 그 후 소외 1은 이 사건 대지권에 대하여 대지권발생일이 1987.10.28.자로 된 대지권등기를 1990.5.12. 마치고서도 원고에게 추가로 근저당권을 설정하여 주지 아니한 채 피고에게 이 사건 구분건물의 전유부분 및 대지권에 관하여 1991.10.17. 담보가등기를 마쳐 준 사실, 그 후 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권이 원고의 경매신청으로 소외 2에게 금 160,300,000원에 경락되어 그 배당절차에서 원고는 이 사건 구분건물의 전유부분에 대하여만 피고보다 우선권이 있고 이 사건 대지권에 대하여는 우선권이 인정되지 아니하여 이 사건 대지권에 대한 경락대금 중 금 96,804,720원을 피고에게 배당한 사실이 인정된다.  그렇다면 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권을 분리하여 처분하는 것이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위에서 본바와 같이 이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자인 소외 1이 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준 후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 이상 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이므로 이 사건 경락대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 원고가 위 대지권등기 이후에 담보가등기를 설정한 피고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고에 대하여 이 사건 배당표중 피고에게 배당한 위 금 96,804,720원을 원고에게 배당하는 것으로 변경하는 청구를 할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 구분건물의 전유부분에 대한 근저당권이 이 사건 대지권에 미치지 않는다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 구분건물의 대지권에 대한 법리와 저당권의 효력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 부분 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.     대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 [건물철거등][공1996.6.15.(12),1702] 【판시사항】 [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부 (적극)   [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.   [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.   [3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조[2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조[3] 민법 제287조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379) 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) [3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 장일환) 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다.  한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 소외 1 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조).  또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다.  결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 [토지사용료][집56(1)민,156;공2008상,499] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 압류에 기하여 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자가 그 대지사용권도 함께 취득하는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 소멸 여부 (원칙적 적극)  [3] 구분건물에서 분리처분된 토지공유지분과 특정 전유부분 사이의 상호관련성을 인정하여, 특정 전유부분 소유자는 위 토지공유지분을 분리취득한 공유지분권자에게 그에 상응하는 임료 전부를 부당이득으로 반환해야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다.  [3] 신축 당시부터 다세대주택의 각 세대 전부에 대하여 대지권등기를 하고 전유부분과 대지권이 같이 처분되어 옴으로써 각 전유부분과 해당 대지사용권(토지공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있는 경우, 대지권의 성립 전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 실행됨에 따라 대지사용권(토지공유지분)이 전유부분으로부터 분리처분되었더라도, 경매개시결정부터 경락허가결정에 이르기까지 경매목적물인 토지지분이 특정 전유부분의 대지권에 해당하는 공유지분임이 충분히 공시되었다면, 이로써 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 대지의 공유지분권자 사이에 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 위 공유지분(위 경매목적물)을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지하기로 하는 묵시적 합의가 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 대지사용권이 분리처분됨에 따라 대지권 없이 위 공유지분을 전유부분의 대지로 사용해 온 구분건물 소유자는 위 공유지분을 분리취득한 소유자에게 부당이득으로 위 공유지분에 상응하는 임료 상당액 전부를 지급해야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [3] 민법 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 배태연) 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 25. 선고 2004나23638 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1의 피고 2에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소한다. 피고 2는 원고 1에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 1의 피고 1에 대한 상고 및 원고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고 1과 피고 2 사이의 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고 1의 피고 1에 대한 상고비용 및 원고 2의 상고비용은 원고들이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 1의 상고이유 제1, 2, 3점 및 원고 2의 상고이유에 대하여 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1, 2항), 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 할 것이다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 되는 것이라 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 다세대주택 중 지하층 102호, 4층 402호에 관하여는 피고 1, 피고 3이 각 선행의 강제경매 및 임의경매절차에서 위 각 전유부분과 함께 그 대지권도 경락받았고 이때 이 사건 토지 중 위 각 피고가 취득한 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸하였다고 판단한 뒤 그와 같이 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지 지분을 경락받아 취득하였음을 전제로 하는 원고들의 피고 1, 피고 3에 대한 각 청구를 기각한 것은 정당하다.  원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같이 특별매각조건과 법정매각조건, 처분의 일체성, 구 민사소송법 제608조 등에 대한 법리오해의 위법이 없다.  한편, 원고 1이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 2. 12.자 91마584 결정은 대지에 관하여 선행 국세압류등기가 있는 경우의 경락허가 여부에 관한 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  나아가 원고 2는 피고 3의 전후 태도에 비추어 그가 이 사건 4층 402호에 관한 대지권 지분에 관한 권리를 이미 스스로 포기하였는데도 이를 밝히지 않은 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고도 주장하나, 위 주장은 상고심에 이르러 새로 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사정만으로는 위 대지권 지분이 위 피고로부터 포기되어 위 원고에게 귀속된다고 볼 수도 없으므로, 이 또한 받아들일 수 없다.  2. 원고 1의 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 이 사건 다세대주택 중 4층 401호를 대지권 없이 소유하고 있는 피고 2가 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 소유하고 있는 원고 1에 대하여 지급해야 할 토지사용이익 상당 부당이득액을 산정함에 있어, 위 4층 401호의 대지권 지분이었던 공유지분이라도 그것이 별도로 경락되어 대지권의 목적이 아닌 것으로 된 후에는 그 구분건물의 소유자( 피고 2)가 4층 401호의 대지권의 목적이었던 공유지분을 취득한 자( 원고 1)의 공유지분만을 사용한다고는 볼 수 없고, 이 사건 토지 전체를 권원 없이 점유함으로써 대지권의 목적이 아닌 지분의 모든 공유지분권자에 대하여 손해를 입히고 있는 것으로 보아야 한다고 판단한 뒤, 그 판시와 같은 방법, 즉 ‘이 사건 토지 중 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 대한 임료 상당액(월 391,120원)’에다가 ‘이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분’ 가운데 ‘ 원고 1의 공유지분’이 차지하는 비율(117.76분의 30.13)을 곱하는 방법으로 부당이득액을 산정하여 월 100,071원으로 확정하였다.  그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 다세대주택은 신축 당시부터 각 구분건물 전부가 이 사건 토지 소유권(공유지분)을 대지사용권으로 확보하여 대지권등기까지 마치고 있었는데, 다만 토지등기부에 위 대지권 성립 전부터 설정되어 있던 대한상호신용금고 명의의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 별도등기로 남아 있었던 사실, 그 후 4층 401호 구분건물에 대하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2가 이 사건 근저당권을 인수한다는 특별매각조건하에 위 4층 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지의 일부 공유지분에 대하여 이 사건 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차가 개시되어 피고 2 소유의 위 4층 401호의 대지권에 해당하는 토지공유지분 287.5분의 30.13(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)을 원고 1이 경락받았고, 당시의 경매개시결정, 경매공고 및 경락허가결정에서도 위 경매의 목적물을 단순히 이 사건 토지의 공유지분이 아니라 ‘이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권에 해당하는 공유지분’임을 특정하여 명시하고 있었던 사실을 알 수 있다.  이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 다세대주택은 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권(이 사건의 경우 공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고, 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그 중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리처분되는 결과를 낳기는 하였으나, 그 과정에서 이 사건 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 것으로 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 집합건물에서 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 입법 취지에도 부합한다고 할 것이다. 따라서 위 4층 401호 전유부분의 소유자인 피고 2로서는, 위와 같은 공유물 사용에 관한 합의에 변경이 있다거나 그가 다른 방법으로 대지사용권을 취득하였다는 등의 특별한 사정을 내세우지 못하는 한, 이 사건 토지 중 위 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 상응하는 임료 상당액 전부를 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 취득한 원고 1에게 지급하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에 선 원심판결에는 구분건물에서 분리된 토지 공유지분과 전유부분과의 상호관련성에 따른 부당이득 산정에 관한 법리를 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 1의 피고 2에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고 2는 이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 소유자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 점유하면서 4층 401호의 소유에 필요한 대지권에 상응하는 공유지분에 관한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 이로 인하여 이 사건 경매 후에도 4층 401호를 위한 사용에 제공되고 있는 이 사건 공유지분을 소유하는 원고 1에 대하여 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이며, 원고 1이 위 공유지분을 취득한 2002. 6. 20.부터 위 원고가 구하는 2004. 6. 19.까지의 임료는 월 391,120원임이 인정되므로, 결국 피고 2는 원고 1에게 위 같은 기간 동안 월 391,120원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.  그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 1의 피고 2에 대한 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 원고의 위 피고에 대한 패소 부분을 취소하고, 제1심에서 지급을 명한 금액 외에 추가로 피고 2에 대하여 원고 1에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하며, 그 외에 원고 1의 피고 1에 대한 상고 및 원고 2의 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 소송비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 

4. 제20조 제1항의 적용에 의한 대지사용권의 법률적 운명   

   제20조 제1항의 적용에 의한 대지사용권의 법률적 운명에 관하여는 ① 법률 규정에 의한 권리변동이 일어난다고 보는 견해 ② 등기된 대지권이 전유부분과 함께 양도될 뿐이라는 견해 ③ 채권행위에 기한 대지사용권이전등기청구권이 발생한다고 보는 견해 등이 있다. 
   종속적 일체불가분성설과 처분결과에 관한 독립규정설은 법률 규정에 의한 권리변동이 일어난다고 보는데, 다수견해이다. 즉 제20조 제1항은 민법 제187조 본문의 ‘기타 법률 규정’에 해당한다고 보면서, 전유부분에 관한 처분이 있을 때 대지사용권이 물권이면 등기를 요하지 않고 물권변동이 일어나고, 대지사용권이 채권이
면 대항요건을 갖출 필요 없이 전유부분의 양수인에게 이전된다고 한다.18) 이 견해는 제20조제1항은 제13조 제1항, 민법 제100조 제2항과 규정형식이 같은데, 민법 제100조 제2항에서도 종물에 대한 별도의 공시방법은 필요치 않는 것으로 해석되고, 제13조 제3항은 “공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기가 필요하지 아니하
다.”고 규정하고 있으며, 대법원 1976. 4. 27. 선고 74다1244 판결이 집합건물법 시행 전에도 구분건물에서 전용부분이 이전되면 공용부분에 대한 지분은 그와 불가분리적 관계에서 그에 수반해서 당연히(물권변동에 관한 형식주의의 예외로 서 등기 없이) 이전된다고 판시하였고, 대법원1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등이 건물에 관한 저당권은 건물소유를 위한 지상권에도 미치고 건물소유권을 취득한 경락인은 그 지상권도 민법 제187조에 의해 등기 없이 당연히 취득한다고 판시한 점 등을 근거로 한다.19) 

18) 박순성, “대지사용권의 사후취득과 대지권변경등기”, 민사재판의 제문제 13권 (2004.12), 한국사법행정학회, 325～326면. 민성철, “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제2항 소정의 분리처분금지 중 처분의 개념에 관하여”, 민사판례연구 29권 (2007.3), 박영사, 897～899면. 김기정, 앞의 논문 58～60면. 정다주, “집합건물에서 전유부분과 대지사용권 사이의 일체부가분성과 분리처분된 경우의 상호관련성”, 민사판례연구 32권 (2010.2) 박영사, 294～295면. 박재우, “구 주택건설촉진법(또는 주택법)상의 금지사항 부기등기와 대지사용권의 일체성 문제”, 부동산소송 실무자료 4집 (2010), 의정부지방법원, 124면. 김병운, “구분건물에 대하여만 설정된 근저당권의 효력이 그 대지권에도 미치는지 여부”, 대법원판례해설 24호(95년 하반기) (1996.5), 법원도서관, 48면. 진상욱, “집합건물 대지사용권의 일체불가분성”, 토지법학 24-2호(2008.12),한국토지법학회, 103～104면 황진효, “대지사용권의 사후취득과 대지권변경등기”, 판례연구 17집 (2006.2), 부산판례연구회, 13～14면 권순익, 앞의 논문 690면.  19) 처분금지적 일체불가분성설은 제20조 제2항 본문의 효력으로 인하여 대지사용권에 관한 별도의 등기나 채권양도절차가 필요하지 않다는 입장으로 보인다. 송달용, “구분소유의…” 앞의 논문 255면

대법원 1976. 4. 27. 선고 74다1244 판결 [건물소유권확인분할등][집24(1)민,240;공1976.6.1.(537) 9124] 【판시사항】 가. 구분건물에 있어서 민법 215조 소정 공유로 추정하는 공용부분에 대하여 등기능력을 인정할 수 있는지 여부  나. 건물의 구분소유부분(전용부분)의 처분과 등기능력 없는 공용부분의 지분소유권의 귀속  【판결요지】 가. 구분건물에 있어서 민법 215조 소정 공유로 추정하는 공용부분에 관해서는 구분된 전용부분 또는 구분소유자의 특약에 의해서 공유로 된 구분건물부분을 제외하고는 건물의 구조상 구분소유자의 공용으로 된 건물부분에 대하여는 현행 부동산등기법상 등기능력을 인정할 수 없다.  나. 구분소유에 있어서 공유로 추정되는 공용부분에 대한 지분은 전용부분과 분리해서 그것만을 처분의 대상으로 할 수는 없고 전용부분이 처분되면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라서 같이 처분의 대상이 될 수 있으며 전용부분이 이전되면 공용부분에 대한 지분은 그와 불가분리적관계에서 그에 수반해서 당연히(물권변동에 관한 형식주의의 예외로서 등기없이) 이전되므로 구분건물의 지분을 매수한 자는 공용부분에 대한 그 지분확인을 소구할 수 있다.  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 권영목 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 부산지방법원 1974.6.12. 선고, 73나107 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 민법은 물권변동에 관하여 형식주의에 의하고 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경에는 등기를 요하도록 하고 있으며 부동산등기법은 104조 내지 107조에서 수인이 한채의 건물을 구분하여 각각 그 일부를 소유하는 경우에 그 구분소유에 대한 등기에 관해서만 고려를 하고 있을 뿐 공용부분에 관해서는 하등 고려한바 없으므로 구분된 전용부분 또는 구분소유자의 특약에 의해서 공유로 된 구분건물부분을 제외하고는 건물의 구조상 구분소유자의 공용으로 되어 있는 건물부분에 대하여는 현행법상 등기가 불가능한 것이라고 아니할 수 없어서 이와 같은 건물부분에 대하여는 등기능력을 인정할 수 없다고 하여야 할 것 인데 민법 215조에 의하면 이와 같은 공용부분에 대하여 공유를 추정하고 있다.  2. 위와 같은 공용부분에 대하여 민법 215조가 공유를 추정하고 있는 것은 결국 그와 같은 공용부분에 대하여는 관계구분(전용부분)소유자들이 그를 공유할 수 있다는 것을 전제로 하고 있다고 할 것이므로 그와 같은 공용부분에 대하여는 관계구분소유자들에게 지분권을 인정하는 것이라고 하여야 할 것인데 그렇다면 민법은 그 자신이 부동산등기법이 등기능력을 인정하지 않고 있는 건물부분에 대하여 공유를 인정하고 따라서 그에 대한 지분권도 인정하고 있다고 아니할 수 없다.  3. 그런데 민법 215조는 구분소유에 있어서 구분소유부분(전용부분)에 대하여 그 처분에 관해서 하등의 제한 없이 그 공용부분을 공유로 추정하고 있으며(민법의 이와 같은 조치는 당연하다고 할 것이다) 한편 공용부분에 관한 위 규정은 보통의 경우를 상정한데 연유한 것이라고는 하겠으나 그보다 구분소유의 실익을 확보하기 위한 소유권의 상린관계에 관한 법리를 근원하는 것이라고도 봄이 상당하다고 할 것인데 공유로 추정되는 공용부분에 대한 지분은 관계 구분소유의 처분과 불가분리의 관계에서 그에 따르게 된다고 하여야 할 것이므로 결국 그 지분은 전용부분과 분리해서 그것만을 처분의 대상으로 할 수는 없겠으나 전용부분이 처분되면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라서 같이 처분의 대상이 될 수 있다고 하여야 할 것이고 전용부분이 이전되면 공용부분에 대한 지분은 그와 불가분리적 관계에서 그에 수반해서 당연히 같이 이전된다고 하여야 할 것이다.  4. 이상과 같이 민법은 물권변동에 있어서 형식주의에 의하고 있으면서 그 성질상 전용부분에 부수해서 그와 같이 전전 이전될 수는 있으나 그 자체에 대하여는 독립해서 등기능력이 인정되지 않는 공용부분에 대하여 공유(물권)를 인정하고 있으므로 결국 민법은 그 자신이 적어도 건물의 구조상 외관적으로 명확히 공용부분으로 되어 있는 건물부분에 대하여는 물권변동에 관한 형식주의에 예외를 인정하고 그에 대한 관계 구분소유자들의 공유를 인정하고 있다고 하여야 할 것이다. 그러므로 처분에 있어서 전용부분과 불가불리적 관계에 있는 공용부분에 대한 지분은 전용부분이 이전되면 (즉 이 부분에 대한 등기가 되면) 이에 부수해서 당연히(등기없이) 이전된다고 함이 상당하다고 할 것이다. (이 경우에 이에 대한 공시관계는 관계구분 소유에 대한 등기와 공유부분에 대한 건물구조상의 외관적인 명확성이 보충적으로 그의 기능을 맡게 된다) 물론 이와 같은 법리는 한채의 건물을 구분해서 그 일부를 타인에게 양도하는 경우에 있어서 그 구조상의 공용부분에 대하여 공유의 약정이 있다고 할 수 있는 경우에도 마땅히 적용되어야 할 것이고(그렇지 않으면 불가불 경우에 따라서 법정지상권의 법리나 혹은 소유권의 상린관계에 관한 법리를 유추해서 통행에 관한 처리를 할 수 밖에 없게 될 것이다) 또 이런 경우에 각 구분된 건물부분을 공부상으로는 형식상 별개의 건물로 별동으로 등재가 되었다고 해서 달리 취급할 필요도 없다고 할 것이다.  5. 기록에 의하면 원고는 원판결 첨부 별지목록기재 (1) (2) 각 건물은 한채의 건물의 일부인 2층으로서 등기부상으로는 별개의 건물로 구분소유등기가 되어 있으나 원판결에 첨부된 별지도면 표시(ㄱ)(ㄴ)(ㄷ)(ㄹ)(ㄱ) 각 점을 순차 연결한 선내 계단 4평 4홉은 사실상 위 두 건물의 경계에 위치한 공용부분이고 원고는 동 계단외에는 달리 그 소유의 위(2) 건물부분을 출입할 수 없는데 원고는 피고로부터 위 (2) 건물부분을 매수할 때 위 계단 4평 4홉의 2분지 1 지분도 아울러 매수하였으며 그후 피고가 위 (1) 건물을 매수하여 취득하므로써 그에 대한 등기에 이건 계단까지 포함되어 등재되었음을 이유로 하고 피고에 대하여 위 계단 4평 4홉에 대한 2분지 1 지분의 확인을 구하고 있으며 청구원인으로 위 매매외에 이건 계단은 이건 건물전체의 구조로 보나 위 (1) (2) 건물부분의 구분경위로 보나 원래부터 구분소유자들의 공유에 속했다는 취지를 덧붙여 주장하고 있고 예비적청구로서 위 (1) 건물전체평수 74평 4홉 9작에 대한 위 계단부분평수의 절반 2평 2홉의 지분 7449분의 220에 관하여 매매를 원인으로 한 지분권이전등기절차의 이행을 구하고 있음이 명백하다.  6. 원고의 예비적청구는 그 주장이 위 계단에 대한 2분지 1의 지분에 대한 등기를 하기 위한 취지임은 기록상 명백하나 그러나 그 예비적청구는 이건 계단은 물론 위 (1) 건물 전체에 대한 지분에 대한 것이어서 그 청구는 위 계단에 대한 2분지 1 지분을 초과하여 그와 전연 부합되지 않는 등기절차의 이행청구임이 명백하여 이점에 대한 원심의 판단은 정당하고 그것을 탓하는 상고논지는 이유없다.  7. 다음 원심은 전시한 바의 원고의 청구원인 사실에 대하여 건물구분소유에 있어서 공용부분을 구분소유자들의 공유로 추정한다는 민법 215조의 규정은 미등기로서 소유자 불명인 경우에 한하여 적응된다 할 것이고 이건과 같이 해부분이 피고 소유로 등기가 되어 있는 경우에는 공유로 추정할 수 없고 달리 해부분이 원래부터 원, 피고의 공유에 속한다고 볼 근거가 없다고 판단하고 다시 원고가 이건 지분권을 취득하였다고 주장하나 그 취득의 원인이 법률행위이고 그에 대한 등기가 없으므로 물권변동에 형식주의를 취하고 있는 민법하에서는 원고가 그 주장과 같이 이건 계단에 대한 지분권을 취득하였다고는 할 수 없으므로 그것을 전제로 한 원고의 주청구는 이유 없다고 판시하고 원고의 위 주장사실의 존부에 대하여는 판단을 함이 없이 원고의 청구를 배척하였다.  ㄱ. 그러나 기록에 의하면 원고는 민법 215조의 법리를 들어 원고 주장의 정당성을 뒷받침하려고 하였을 뿐이고 같은 조문의 공유의 추정 그것을 이유로 하고 이건 청구를 하는 취지라고는 할 수 없고 피고로부터 위 (2) 부분 건물을 매수할 때 이건 공용부분의 2분지 1의 지분권도 아울러 매수하였다는 것을 이유로 하고 그 매수한 지분권의 확인을 구하는 취지임이 명백한 바이므로 원심은 원고의 이와 같은 주장을 배척하는데 있어서 민법 215조의 공유의 추정만을 내세운것은 그 이유불비의 흠이 있다고 할 것이며,  ㄴ. 원고주장은 그의 전취지로 보아 위 계단 4평4홉 건물부분이 이건 건물의 구조상으로 보나 또는 (1)부분과 (2)부분이 구분된 경위로 보아 원래부터 공용부분이였다는 취지의 주장으로 보이는데 원심은 이에 대하여 하등의 이유를 설시함이 없이 단지 동 부분이 원래부터 원·피고의 공유에 속한다고 볼 수 있는 근거가 없다고 판단한 후 다시 민법이 물권변동에 형식주의를 취하고 있는 점을 들어 이건 계단부분에 대하여 원고가 2분지 1의 지분권을 취득하였다는 주장을 배척하였으나 이건 계단부분 4평4홉 건물부분이 원고 주장대로 이건 건물의 구조상 위 (1)의 구분건물과 (2)의 건물부분의 경계에 위치한 공용부분이고 그와 같은 사정이 외관상 명백하며는 그 주장대로 원래부터가 위 (1) (2) 건물부분의 소유자의 공유였다거나 또는 피고로부터 위 (2)부분건물을 매수할때 그의 2분지 1의 지분을 매수하였다면은 앞서 설시한 바와 같이 단지 민법이 물권변동에 관해서 형식주의를 취하고 있으며 현행 부동산등기법에 의해서 등기능력이 인정되지 않고 있다는 이유만 내세우고 원고의 위 지분확인청구를 배척할 것이 아닌즉 원심은 구분소유에 있어서의 공유부분에 대한 공유에 관한 법리와 민법이 취하고 있는 물권변동에 있어서의 형식주의의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.  따라서 이점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유가 있어서 민사소송법 400조, 406조 1항에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 [건물철거등][공1996.6.15.(12),1702] 【판시사항】 [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부 (적극)   [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.  [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.  [3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조[2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조[3] 민법 제287조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379) 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) [3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 장일환) 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다.  한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 소외 1 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조).  또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다.  결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

 

   등기된 대지권설은 제20조 제1항은 건물의 전유부분에 등기된 대지권이 전유부분의 양도에 따라 함께 양도될 뿐임을 규정한 것으로서 법률의 규정에 의한 물권변동을 규정한 것이 아니고, 이러한 현상은 법률의 규정에 의한 물권변동과는 별개의 문제라고 본다.20) 
   한편 채권행위에 기한 대지사용권이전등기청구권이 발생한다고 보는 견해21)도 상정할 수 있다. 즉 제20조 제1항을 강행규정이나 효력규정으로 보지 않고, 처분자의 의사해석규정으로 보는 전제하에서, 전유부분의 ‘처분’에 물권적처분을 포함하더라도 대지사용권의 물권적 효과 발생을 위해서는 별도의 공시방법을 갖추어
야 하고, 그 결과 전유부분의 물권적 처분에 대하여 별도의 공시방법을 갖추지 못한 대지사용권에 대해서는 채권행위에 기한 이전등기청구권이 발생할 뿐이라고 보는 견해가 있을 수 있다.22)  

20) 이 견해는 민법 제187조에서의 ‘기타 법률 규정’에 민법 제100조 제2항을 들고 있는 견해는 없고, 종물은 주물과 달리 특별히 공시하는 방법이 요구되지 않으므로 이를 논하는 것은 무의미하며, 제13조 제3항은 건물의 공용부분이 전유부분과는 성질상 독립될 수 없어 그 공시가 불필요한 면을 반영한 규정일 뿐이고, 대지권 또는 대지사용권은 전유부분과 독립된 대지상에 권리로서 달리 공시되므로 공용부분과는 동일하지 않으며, 제20조 제3항은 등기를 대항요건으로 규정하고 있어 제13조와 동일한 법리를 적용할 것은 아니고, 특히 대지상의 권리가 대지권인 경우에는 그 전유부분의 변동과 함께 이전되어 공시되는 것이어서 이를 법률의 규정에 의한 물권변동으로 논할 실익도 없다는 점 등을 근거로 한다. 박종두, 박세창,집합건물법 , 제2판(2011), 삼영사, 183～184면.  21) 이는 민법 제100조 제2항에서의 종물의 공시방법에 관한 박인환 교수의 견해를 제20조 제1항에 그대로 응용한 것이다. 박인환, “민법상 종물의 공시방법”, 민사법학 32호 (2006.6), 한국사법행정학회, 193～194면.  22) 이러한 견해의 근거로는 제20조 제1항은 규약이나 공정증서에 의해 얼마든지 그 적용을 배제할 수 있으므로 강행규정이나 효력규정으로 보기 어렵고, 제20조 제1항은 전유부분과 대지사용권을 일체로서 처분하고 있는 거래관행과 이를 당연시하는 사회의식을 반영한 것이므로 처분자의 의사해석규정으로 보아야 하고, 당사자의 처분의사의 해석과 공시방법은 아무런 상관이 없으므로 물권변동의 일반원칙으로 돌아가 전유부분이 물권적으로 처분되더라도 대지사용권에 관하여는 이전등기청구권이 발생할 뿐이라는 점 등을 들 수 있다

5. 제20조 제1항에 의한 대지사용권의 취득이 부당이득에 해당하는지 여부  23)  

   제20조 제1항에 의하여 전유부분의 처분에 대지사용권이 종속되어 이전되었고 그 대지사용권의 가치가 반영되지 않은 경우에 그 대지사용권의 취득이 부당이득에 해당하는지에 관하여는 ① 경매절차를 통한 것인지 여부를 불문하고 부당이득을 부정하는 부정설24), ② 대법원2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결을 근거로 경
매절차를 통한 경우에는 부당이득을 부정하고25), 그 외의 경우에는 부당이득을 긍정하는 제한적 긍정설, ③ 경매절차를 통한 것인지 여부를 불문하고 부당이득을 인정하는 긍정설26)의 대립이 있을 수 있다. 

23) 그밖에 제20조 제1항의 의미와 관련하여 대지권의 개념, 대지권과 구분소유권과의 관계, 제20조 제1항이 강행규정에 해당하는지 여부 등에 관한 문제도 있다.  24) 즉 대지사용권은 전유부분의 종된 권리이고, 전유부분의 처분에 따라 대지사용권이 같이 처분되어 전유부분의 취득자가 대지사용권도 함께 취득하게 되는 것은 제20조 제1항에 의한 것이므로 이를 법률상 원인 없이 대지사용권을 취득한 것이라 할 수 없다는 견해이다. 정희장, “집합건물 매수인의 대지사용권”, 판례연구 9집 (1998.12), 부산판례연구회 94～95면.  25) 이문세, “미등기대지권과 경매”, 부동산소송(실무자료 4집) (2010.2), 의정부지방법원. 369～370면. 박재우, 앞의 논문 132～133면.  26) 즉 경매절차에서 대지사용권이 물권명세서에 기재된 여부나 이에 대한 가격이 최저매각가에 고려되었는지를 여부를 불문하고 전유부분의 경락인에게 대지사용권이 이전되는 것이지만 대지공유지분권이 평가되지 아니함으로 인하여 원래의 대지에 대한 권리자가 입게 되는 불이익은 부당이득의 법리로 회복하게 하는 것이 옳고(송달용, “구분소유의 목적인 건물만…” 앞의 논문 260면), 경매절차가 아니라고 하더라도 대지사용권이 전유부분에 종속되어 이전되는 결과 원래의 대지에 대한 권리자가 그에 대한 대가를 지급받지 못하였다면 부당이득반환청구권이 인정되어야 한다고 보는 견해이다. 이는 소수견해로 보인다.

6. 이 사건 쟁점에 대한 각 견해의 예상되는 입장   

 

   대지에 대한 권리설, 대지에 대한 권리의 종된 권리성 인정설, 법률에 의한 물권변동 긍정설, 부당이득 부정설이나 부당이득 제한적 긍정설을 취하는 다수견해의 입장에서는, 이 사건 전유부분의 소유권이 경매로 인하여 피고로부터 C에게 이전될 때 이 사건 대지공유지분권도 C에게 이전된 것이고, 이는 부당이득에 해당하지 않으며, 그 이후에 원고에게 이 사건 전유부분의 소유권이 이전될 때 종된 권리인 이 사건 대지공유지분권도 등기를 요하지 않은 채 원고에게 이전되었으므로, 원고는 이 사건 대지공유지분의 소유자로서 아무런 대가를 지급할 필요없이 피고를 상대로 바로 이 사건 대지공유지분권의 이전을 구할 수 있다고 볼 것이다(본소 전부 승소, 반소 패소).27)   

27) 한편 대지에 대한 권리설, 처분금지적 일체불가분성설, 대지에 대한 권리의 종된 권리성 부정설, 법률에 의한 물권변동 긍정설, 부당이득 긍정설을 취하는 입장에서는 경매법원이 ‘대지권 없음’을 명시하여 전유부분만 경매로 처분하려고 하였다면 이는 전유부분만을 처분하려는 것이 명백한 경우에 해당하여 C에게 전유부분이 이전된 것도 무효라고 볼 여지도 있다. 그러나 제20조 제2항 본문의 효력에 의하여 이 사건 대지공유지분권도 함께 경매된 것으로 보아야 하고 C는 제20조 제1항에 의해 이 사건 대지공유지분권도 함께 경락받은 것으로 볼 여지가 더 크다. 그리고 대지사용권이 평가되지 아니함으로 인하여 피고가 입은 불이익은 부당이득의 법리로 회복하는 것이 타당하고 이러한 부당이득의 법리는 피고와 원고 사이에도 인정되어야 한다고 볼 것이다(본소 일부 승소, 반소 패소).

   그러나 지상공간에 대한 용익권능설에서는 이 사건 전유부분의 소유권이 피고로부터 C를 통하여 원고에게 이전될 때 이 사건 대지공유지분권의 권능들 중 용익권능만 같이 이전된 것으로 보므로 원고의 이전등기청구와 피고의 지료청구 모두 인정하지 않을 것이다(본소 패소, 반소패소).28)   

28) 등기된 대지권설은 원고의 이전등기청구는 부정하고, 피고의 지료청구는 인정할 것으로 보인다(본소 패소, 반소 전부 승소).

Ⅲ. 집합건물법 제20조 제1항의 의미  

1. 제20조 제1항의 입법취지와 민법이론과의 조화문제   

   대법원은 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 한다.29)     집합건물에서 대지에 대한 사용권을 가지지 않은 전유부분이 있는 경우에 해당 전유부분은 토지소유자 등의 철거청구에 응할 수밖에 없는데 이는 집합건물 전체를 위험하게 만드는 일이므로 제20조 제1항은 전유부분의 소유자들이 모두 대지사용권을 가질 수 있도록 하기 위한 취지이다.30) 또한 토지와 건물을 독립한 부동산으로 취급함에 따른 집합건물과 관련된 토지등기부의 비대화로 인하여 공시기능이 마비될 위험에 처하게 되는데, 제20조 제1항은 부동산등기법상의 대지권등기라고 하는 등기방법의 법률적 토대를 제공하기 위한 것이다. 
   제20조 제1항이 이러한 입법취지를 가지고 있다고 하더라도 민법 제100조와 관련된 주물․종물이론, 부동산 물권변동에 관한 성립요건주의, 민법 전반에 흐르는 부당이득금지원칙, 집합건물의 대지소유권과 관련된 국민들의 법감정이나 법의식 등과 가능한 한 조화를 이룰 수 있도록 제20조 제1항에 관한 해석론을 전개하는
것이 필요하다.31) 이 사건 사안에서 앞서 본 바와 같은 다수견해의 결론이 제20조 제1항에 관한 최선의 해석론이라고는 선뜻 받아들여지지 아니한다. 이러한 문제의식을 가지고 다수견해와는 다른 시각에서 제20조 제1항의 의미를 해석하는 길을 모색해보고자 한다.  

29) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등.  30) 김영두, 집합건물법연구 , 진원사, 185～186면.  31) 박태신 교수는 “집합건물법이 일방적 계수입법의 형태로 제정되면서 관련법률 간의 보완․보충이나 이론적 검증작업 등을 충분히 하지 못하여 민법․건축법․부동산등기법 등과 함께 적용할 때 법률 간의 충돌 등으로 많은 문제점(예컨대 대지사용권의 종류나 태양, 전유부분과 일체화되는 대지의 범위, 전유부분과 대지사용권의 일체성 원칙을 규정함에 있어서 범위 및 존속 등에 관한 문제 등)이 발생하고 있으므로, 우리나라의 사회적․법률문화적 풍토 등에 적응할 수 있는 법개정이 시급하다”는 점을 지적한다. 박태신, “집합건물법에 있어서 집합건물의 대지 및 대지사용권에 관한 고찰”, 홍익법학 11권2호(2010.6.) 홍익대학교 법학연구소, 355면

대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 [소유권이전등기절차이행의소][공2006.4.15.(248),600] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극)  [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지  [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다.  [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항(현행 민사집행법 제244조 제2항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 상고인】 한국수자원공사 【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인) 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다. 【이 유】 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다.  그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 [대지권경정등기][공2008하,1355] 【판시사항】 [1] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극)  [2] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행된 경우 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 경락인이 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 대지권등기와 관련하여 취할 수 있는 조치  [3] 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 사람이 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력(무효)  【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  [2] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 대지사용권을 취득한다. 그리고 이 경우 대지사용권을 취득한 경락인들은 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 부동산등기법 제57조의3 제1항에 근거한 대지지분의 이전등기를 청구하는 것은 별론으로 하고, 위 조항의 신설에 따라 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.  [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 부동산등기법 제57조의3 제1항, 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2(현행 삭제) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 민법 제105조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정(공2006상, 781) [2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나65837 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 2가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하고 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조), 한편 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 위 대지사용권을 취득한다( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 이 사건 전유부분을 부동산임의경매절차에서 직접 낙찰받거나 또는 낙찰받은 자로부터 양수한 원고들은 집합건물법 제20조 제1항에 따라 이 사건 전유부분과 아울러 그 대지사용권을 취득할 뿐만 아니라, 그 후 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 건축자인 피고 1에 대하여 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 소정의 대지사용권 또는 민법 제358조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 대지에 관한 대지사용권자인 원고들은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 1에게 이 사건 대지지분에 관하여 제1심판결 판시 별지 전유부분별 소유자 및 대지권지분 목록 기재 지분비율에 따라 대지권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다.  나. 원심의 위 판단은 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것) 제60조2에 근거한 것으로 보이나, 위 조항은 구 부동산등기법 시행규칙이 2006. 5. 30.자로 개정되면서 삭제되었고, 이에 대체하여 신설된 부동산등기법(2006. 5. 10. 법률 제7954호로 개정된 것) 제57조의3 제1항은 “ 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고 1에 대하여 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이미 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거한 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 피고 1에 대하여 판시 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1이 피고 2에게 이 사건 대지 중 원고들 소유의 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분을 처분한 행위는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효라고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  나. 원심은 판시 사정들에 비추어 보면, 피고 2가 이 사건 대지지분이 집합건물의 전유부분의 대지사용권으로서 이 사건 전유부분과 분리처분될 수 없다는 점 등을 알고 있었으므로, 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 [소유권대지권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지   [2] 토지를 매수하여 그 지상에 집합건물을 건축한 사람에게서 전유부분을 분양받아 소유권이전등기를 마친 수분양자한테서 다시 그 전유부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 매수인이 전유부분에 대응하는 대지사용권도 취득한 것인지 여부가 문제된 사안에서, 각 소유권이전등기 당시 이미 건축자는 위 전유부분에 대한 대지사용권을 취득하고 있었다고 인정할 수밖에 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 전유부분의 처분에는 그에 대응하는 대지사용권도 수반되어 함께 이전되었다고 볼 수 있음에도, 수분양자가 전유부분 외에 대지지분을 함께 매수하였다고 볼 증거가 없고, 전유부분에 관한 소유권이전등기의 추정력이 대지지분 매수에 미치지 않는다는 이유로 위 매수인이 대지사용권을 취득하지 못하였다고 본 원심판단에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제3호, 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제3호, 제6호, 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 변재범) 【피고, 피상고인】 합자회사 삼호종합건설 【원심판결】 창원지법 2010. 1. 7. 선고 2009나307 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물 제1402호에 해당하는 대지지분인 이 사건 지분을 취득하기 위해서는, 우선 수분양자인 소외인이 건축자인 피고로부터 전유부분인 이 사건 건물 제1402호와 그에 해당하는 대지지분인 이 사건 지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 위 지분에 관한 대지사용권을 취득하였어야 한다고 전제한 뒤, 소외인이 피고로부터 전유부분 외에 대지지분을 함께 매수하였다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라, 비록 전유부분인 이 사건 건물 제1402호에 관하여는 소외인 앞으로의 소유권이전등기에 의한 등기의 추정력에 따라 소외인이 이를 피고로부터 매수한 것으로 추정된다고 하더라도 그 추정력이 위 대지지분의 매수에 관하여서까지 미치는 것도 아니어서, 이 사건 건물 제1402호에 해당하는 대지지분인 이 사건 지분에 관한 대지사용권을 소외인이 취득하였다고 인정할 수 없고, 결국 소외인으로부터 이 사건 건물 제1402호를 매수하였다는 원고 역시 위 대지사용권을 취득하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고는 이 사건 토지를 매수하여 1993. 10. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 후 그 지상에 집합건물인 이 사건 건물을 신축하여 분양하였는데, 그 후 이 사건 건물 제1402호에 관하여 1995. 10. 4. 소외인 명의로 1995. 10. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 2007. 2. 12. 원고 명의로 2007. 2. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료되었다는 것이니 만큼, 앞서 본 법리에 비추어 보면 건축자인 피고로부터 소외인 및 원고 앞으로 위 전유부분에 관하여 각 소유권이전등기가 경료될 당시 이미 피고는 이 사건 건물 제1402호에 대한 대지사용권을 취득하고 있었다고 인정할 수밖에 없다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 건축자인 피고로부터 소외인 및 원고 명의로 순차 경료된 각 소유권이전등기의 전제가 된 전유부분인 이 사건 건물 제1402호의 처분에는 그에 대응하는 대지사용권도 수반되어 함께 이전되었다고 못 볼 바 아니다.  그럼에도 불구하고, 수분양자 소외인이 건축자인 피고로부터 전유부분인 이 사건 건물 제1402호와 그에 해당하는 대지지분인 이 사건 지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급한 경우에만 위 지분에 관한 대지사용권을 취득한다는 전제하에 그 판시와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 원심판결에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부  (소극)   [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력 (무효)   [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례   【판결요지】 [1] [다수의견]    1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]    구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.    [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.   [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.  2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).  원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.  건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.   그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).   이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.   (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.  그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다. 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.  한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.   이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.  우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.   (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.  (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.   다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.   (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.   (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.  오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.   다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.  토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.  그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.   그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.   건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결 [지료][공2017하,1378] 【판시사항】 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우, 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 인정되는지 여부 (원칙적 소극)   【판결요지】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제2항, 제4항)고 규정하고 있다. 집합건물의 건축자가 그 소유인 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물법 제2조 제6호에서 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 따라서 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 효력이 없다.   그러므로 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항, 제4항 【참조판례】 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임문우) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 윤지광) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 2(선정당사자) 【원심판결】 대구지법 2014. 11. 26. 선고 2013나303168 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제2항, 제4항)고 규정하고 있다. 집합건물의 건축자가 그 소유인 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 따라서 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  그러므로 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 다빈치디엔씨(이하 ‘다빈치디엔씨’라고만 한다)는 자기 소유인 대구 북구 (주소 1 생략) 대 616㎡ 및 (주소 2 생략) 대 296㎡ 지상에 4층 규모의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 건축하여 2008. 6. 27. 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.  나. 다빈치디엔씨는 이 사건 건물을 구분건물로 등록하였고, 2008. 7. 2. 이 사건 건물의 각 전유부분에 대한 등기부가 작성되었다. 이에 따라 원심 판시 ‘103호’에 관하여도 ‘대지권종류 소유권대지권, 대지권비율 912분의 18.1255’로 하는 대지권등기가 마쳐졌다.  다. 그 후 다빈치디엔씨는 이 사건 건물의 5층부터 10층까지를 증축하였고, 2009. 3. 23. 그 증축된 각 전유부분에 대하여도 다빈치디엔씨 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나, 증축된 각 전유부분에 대한 대지권등기는 마치지 아니하였다. 그러한 상태에서 2011. 3. 10. 대구지방법원 2011타경6199호로 이 사건 건물(증축된 부분 포함)의 각 구분건물에 대한 임의경매개시결정이 내려졌다.  라. 위 경매절차에서의 매각 등을 거쳐, 위 103호는 원고들, 증축된 부분인 501호는 피고 1, 502호는 피고 2(선정당사자)와 선정자 2, 901호는 피고 3, 1001호와 1002호는 피고 4이 각 소유하게 되었다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 501호, 502호, 901호, 1001호, 1002호와 같이 증축된 구분건물에 대하여 대지사용권을 부여하기 위해서는 위 103호 등 기존 구분건물의 대지지분 중 각 일부에 대한 분리처분이 필수적이라 할 것이므로, 반드시 규약 등으로 이를 정해 놓았어야 한다. 그리고 이는 위 증축 당시 다빈치디엔씨가 증축된 부분을 포함한 이 사건 건물의 각 구분건물 전체를 소유하고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 증축으로 인하여 생긴 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 성립하였다고 보아, 원고의 피고들에 대한 이 사건 차임 상당 부당이득 반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 한 잘못이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   조희대(재판장) 김창석(주심) 박상옥

대법원 2020. 3. 12. 선고 2019다276086, 276093 판결 [소유권이전등기·기타(금전)][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 대지지분을 대지 소유자로부터 매수한 경우, 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았더라도 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부 (적극) / 이때 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)  [2] 전유부분을 매수하였으나 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자가 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력 (무효)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) [2] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대명 담당변호사 박성식) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 9. 24. 선고 2018나68706, 2019나40491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후, 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 그에 해당하는 대지지분을 대지 소유자로부터 매수하였다면 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았다고 해도 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하며, 그 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 위 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 등 참조).  집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전유부분을 매수하였으나 그 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울특별시 관악구(이하 ‘관악구’라고 한다) 소유이던 이 사건 토지상에 주거환경개선사업이 이루어져 관악구의 사용승낙하에 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 2 등의 기존 무허가 건물 등이 철거되고 집합건물인 8세대의 ○○아파트 제△△동이 신축되었다.  나. 피고 2는 2000. 12. 13. ○○아파트 제△△동 제□□□호 전유부분(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.  다. 피고 2는 2002. 6. 3. 관악구로부터 이 사건 토지 중 이 사건 전유부분의 대지지분 면적인 28.175㎡에 해당하는 28.175/225.4 지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 34,373,500원에 매수하였다.  라. 피고 2의 채권자 소외 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 소외 2가 매각대금을 납부하여 2007. 11. 1. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  마. 피고 2는 2010. 10. 20. 관악구에 이 사건 대지지분 매수계약에 따른 대금을 모두 납부하고 그 소유권이전등기를 마쳤다가, 같은 날 피고 1에게 2010. 10. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  바. 소외 2의 채권자 피고 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 매각대금을 납부하여 2017. 3. 7. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고 2는 이 사건 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마치지는 못하였지만 그 매수인의 지위에서 이 사건 전유부분 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 경매절차에서 이 사건 전유부분을 매수한 소외 2와 원고는 당초 피고 2가 가졌던 대지사용권을 순차로 취득하였다. 피고 2는 이 사건 전유부분의 소유권을 상실하였지만 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 소외 2 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 피고 1에 대한 처분행위는 무효이다.  그런데도 원심은, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위는 무효가 아니고 원고는 대지사용권을 보유하고 있지 않다고 보아, 원고가 본소로써 피고 2에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기청구를 기각하고 피고 2를 대위하여 피고 1에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구를 각하하고, 피고 1이 반소로써 원고에게 구한 이 사건 대지지분 점유로 인한 차임 상당의 부당이득반환청구를 일부 인용하고, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위가 무효임을 전제로 한 피고 2의 반소청구 등을 기각하였다. 원심판단에는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그렇다면 원고의 본소청구는 전부 파기되어야 하고, 피고들의 반소청구는 예비적 공동소송으로서 원고의 상고에 의하여 예비적 피고 2의 반소청구까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로 이 부분을 포함하여 역시 전부 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 한다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

2. 제20조 제1항과 민법 제100조 제1항 요건의 충족문제  

    앞서 본 바와 같이 대지사용권 개념에 대한 시각은 제20조 제1항의 의미를 해석하는 데 있어서 갈림길로 작용한다. 대지사용권의 개념을 어떻게 볼 것인가 하는 문제는 다음과 같은 이유로 법리적으로는 민법상의 주물․종물이론차원에서 접근해야 한다고 판단된다. 
   제20조 제1항의 규정형식은 민법 제100조 제2항의 규정형식과 같다. 그래서 제20조 제1항의 의미에 관한 해석에 있어서 민법 제100조 제2항에 관한 해석론은 절대적 영향을 미치고 있다32). 이는 종물성립의 요건에 관한 규정인 민법 제100조 제1항에서의 주물․종물의 결합관계는 권리 상호간에도 성립할 수 있고, 이때에는 종물성립의 효과에 관한 규정인 민법 제100조 제2항을 그러한 권리관계에 유추적용할 수 있음33)을 논리적 전제로 하고 있다. 그러한 논리적 전제가 바탕이 되고 있다면, 전유부분과의 관계에 있어서 어떠한 개념의 대지사용권이 민법 제100조 제1항에서 규정하고 있는 주물․종물의 결합관계와 일치하는가 하는 차원에서 제
20조 제1항의 대지사용권의 개념 문제를 접근해야 할 것이다. 

32) 대지사용권이 종된 권리라는 표현부터가 종물 개념에서 나온 것이고, 대지사용권에는 별도의 물권변동을 위한 공시 등이 필요하지 않다고 보는 다수견해의 해석론은 민법 제100조 제2항에 관한 일반적인 해석론을 그대로 적용한 것이다. 또한 제20조 제1항에 규정된 ‘처분’ 개념의 확대해석론도 민법 제100조 제2항의 ‘처분’ 개념의 확대해석론과 동일 선상에 있다. 배호근, “구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분 만에 대해 내려진 가압류결정의 효력이 그 대지권에 미치는지 여부(한정 적극)” 대법원판례해설 63호(2006 하반기) (2007.7.), 법원도서관, 50면.   33) 우리나라의 통설적 견해이다. 곽윤직 대표집필, 민법주해(II)-총칙(2) , 1992, 박영사, 72면.

   종물의 개념에 관한 입법형식으로는 독일민법처럼 물건 상호간의 관계측면에서만 객관적으로 접근하여 정의하는 방식34)이 있는가 하면, 스위스민법처럼 사회통념이나 소유자의 분명한 의사도 필요한 것으로 정의하는 방식35)도 있다. 일본민법 제87조 제1항과 완전히 동일한 입법형식을 취하고 있는 우리 민법의 종물개념에 관한 정의를 보면, 주물․종물관계를 설정하고자 하는 물건소유자의 주관적 의사(부속의사)가 존재할 것, 하나의 물건을 다른 물건에 부속시키는 물건소유자의 행위(부속행위)가 있을 것, 그로 인하여 종물이 될 물건이 주물이 될 물건에 부속될 것(부속결과)이 요구된다. 또한 종물은 주물과는 원래 독립된 물건이지만, 주물과 분리되어서는 경제적으로 독립된 가치를 가지지 못하는 물건으로서 주물에 부속함으로써만 가치를 가지는 물건을 뜻한다는 것이 통설적인 견해이다. 

34) 독일민법 97조 제1항 본문 [주물의 구성부분이 되지 아니하면서 주물의 경제적 목적에 봉사하는 용도를 가지며 또 주물에 대하여 그 용도에 상응하는 공간적 관계에 있는 동산을 종물이라고 한다]  35) 스위스민법 제644조 제2항 [그 지역의 사회통념 또는 주물 소유자의 분명한 의사에 의하여 지속적으로 주물의 관리, 이용, 보존을 위한 용도로서 결합, 적응 또는 기타의 방법으로 주물에 이바지하는 관계에 있는 동산이 종물이다]

   그런데 우리나라의 학설들이 취하고 있는 종물의 개념에 관한 설명은 다분히 독일민법 규정과 같은 객관적인 접근방식을 취하고 있고, 일부 학설은 그렇게 접근하는 것이 타당하다는 입장을 취하고 있다.36) 그러나 독일민법도 종물개념을 주물과 종물의 객관적 결합에 직접 기초한 것이 아니라 당사자의 추정적 의사를 매개로 간접적으로 인정되는 것으로 보았고, 따라서 종물의 효과와 관련하여 채권 편에서 당사자의 의사해석규정37)을 두고 있다.38)  

36) 박준서 대표집필, 주석민법[총칙(20)] , 제3판(2001), 한국사법행정학회, 247～248면   37) 독일민법 제311조의C [從物에의 擴張] 물건의 양도나 부담설정의 의무를 지는 경우에, 그 의무는 의심스러운 경우에는 그 물건의 종물에도 미친다.  독일민법 제926조 [土地의 從物] ① 양도인과 양수인이 양도가 부동산의 종물에도 미친다는 합의를 한 경우에, 양수인은 부동산소유권과 함께 그 취득시에 현존하는 종물도 그것이 양도인의 소유인 한에서 그 소유권을 취득한다. 의심스러운 때에는 양도는 종물에도 미친다.  38) 박인환, 앞의 논문 187～188면

   주물과 종물의 객관적․경제적 결합관계를 존중하여 그 법률적 운명의 일치를 강조하는 일본 학자 我妻榮의 견해는 민법 제100조에 관한 우리나라 학설의 주류적 설명에 영향을 미친 것으로 보이는데, 일본민법 제370조39)는 저당권의 효력 범위에 관하여 附加一體物(우리나라의 부합물에 해당)만을 규정하고 있어서 종물은 일본민법 제87조에 의하여 저당권의 효력 범위 내에 있다고 해석할 수밖에 없었고, 특히 저당권 설정 후에 부속된 종물에 저당권의 효력이 미치도록 해석하기 위해서는 주물과 종물의 객관적․경제적 결합관계를 중시할 수밖에 없었던 특별한 사정이 있다. 그러나 우리 민법 제358조는 저당권의 효력 범위와 관련하여 종물을 열거함으로써 我妻榮의 이론구성이 필수적인 것은 아니다.40) 특히 스위스민법의 종물 관련 규정들41) 은 우리 민법의 종물 관련 규정들과 매우 유사한데, 스위스민법이나 우리 민법에 명시되어 있는 소유자의 의사를 배제한 채 종물 개념을 정의하는 것은 입법론으로는 몰라도 해석론으로는 문제가 있다. 

39) 일본민법 제370조(저당권의 효력이 미치는 범위) 저당권은 저당지 위에 존재하는 건물을 제외하고 그 목적인 부동산(이하 “저당부동산”이라 한다)에 부가하여 일체를 이루는 물건에 미친다. 그러나 설정행위에 다른 정함이 있는 때 및 제424조의 규정에 따라 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  40) 박인환, 앞의 논문 169～177면.  41) 스위스민법 제644조 [1. 어떤 물건에 대한 처분은 달리 정함이 없으면 종물에도 미친다. 2. 그 지역의 그 지역의 사회통념 또는 주물 소유자의 분명한 의사에 의하여 지속적으로 주물의 관리, 이용, 보존을 위한 용도로서 결합, 적응 또는 기타의 방법으로 주물에 이바지하는 관계에 있는 동산이 종물이다. 3. 주물과의 일시적 분리는 종물성을 잃지 않는다.] 제805조 [1.토지담보권은 토지 및 모든 구성부분과 종물에 미친다.]

    한편 제20조 제1항의 적용을 받는 전유부분과 대지사용권에는 아무런 제한도 없다. 즉 1동의 집합건물이 몇 개의 전유부분으로 이루어져 있는지, 그 집합건물의 건축면적과 법정대지면적의 차이가 어느 정도인지, 그 집합건물의 견고성이나 예상존속기간이 어느 정도인지 등을 일체 불문하고 제20조 제1항은 적용되는 것으로
규정되어 있다.42)  

42) 다수견해는 전유부분의 수가 2,3개인 연립주택을 상정하면 전유부분과 대지사용권의 일체성 원칙을 예외 없이 적용하는 것이 불합리하므로 제20조 제2항 단서 및 제4항은 규약이나 공정증서에 의하여 분리처분을 허용할 수 있는 길을 예외적으로 열어놓았다고 설명한다. 그러나 집합건물법 제20조 입법자의 주관적 의도와는 상관없이 제20조 제1항이나 제20조 제2항 단서 및 제4항의 적용을 받는 집합건물에는 아무런 제한이 없다. 따라서 법률문언에 따른 객관적 해석을 할 수 밖에 없다.

   이런 다양한 모든 경우에 전유부분과의 관계에 있어서 앞서 본 민법 제100조 제1항의 종물의 성립요건(즉 부속의사, 부속행위, 부속결과의 존재, 종물은 원래 독립된 물건이지만, 주물과 분리되어서는 경제적으로 독립된 가치를 가지지 못하고 주물에 부속함으로써만 가치를 가지는 물건일 것)을 충족시키는 대지사용권의 개념이야말로 제20조제1항의 해석에 있어서 민법 제100조 제2항의 해석론을 그대로 적용하는 것이 논리적으로 가능하게 하는 대지사용권의 객관적 의미라고 할 것이다. 

제100조(주물, 종물)    ① 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다.  ② 종물은 주물의 처분에 따른다.

 

3. 제20조 제1항과 부동산물권변동의 공시요건의 충족문제  

가. 민법 제100조 제2항이 부동산종물에 대한 공시방법 배제의 근거규정인지 여부  

    대지사용권을 대지에 대한 권리로 이해하고, 제20조 제1항은 법률에 의한 물권변동을 의미하는 것으로 이해하는 다수견해는 우선 민법 제100조 제2항에서 종물에 대한 공시방법은 필요치 않는 것으로 해석된다는 것을 전제로 하고 있다.43)  

43) 곽윤직 대표집필 민법주해(II)-총칙(2) 앞의 책 71면에서는 “민법 제100조 제2항은 주물․종물관계가 성립되면 주물․종물의 객관적․경제적 결합에 기한 법률적 운명을 공통되게 하려는 것이므로, 주물인 부동산의 물권변동에 관한 등기에 의하여 동시에 그 종물에 대하여도 물권변동이 공시되는 것이라고 해석해야 하고 종물에 대하여 다시 인도 기타 특별한 공시방법을 필요로 하지 않는다”고 적고 있다.

   주물이 부동산이고 종물이 동산인 경우에는 비교법적으로 보나 실제적으로 보나 주물인 부동산의 물권변동에 관한 등기만 있으면 종물에 대해 별도의 인도를 요하지 않는다고 보는 것이 타당하다고 할 수 있다. 물권변동에 관하여 엄격한 형식주의를 취하고 있는 독일민법도 주물이 부동산이고 종물이 동산인 경우에는 특별규
정44)을 둠으로써 종물에 대한 별도의 인도 요건을 배제하고 있다. 또한 우리 민법과 유사한 규정을 두고 있는 스위스민법 제644조 제1항45) 의 해석상 주물인 부동산에 관한 소유권 양도의 등기시에 종물인 동산의 소유권도 이전되고 별도의 인도를 갖출 필요가 없다고 받아들여진다.46) 실제적으로 봐도 주물인 부동산과 종물인 동산 사이에는 밀접한 결합관계가 존재하는데도, 등기와 인도라는 다른 방식의 공시방법을 모두 갖출 것을 요구하는 것은 주물과 종물의 법률적 운명을 일치시킨다는 종물제도의 취지에 부합하지 않는 면이 있다.  

44) 독일민법 제926조[토지의 종물] ① 양도인과 양수인이 양도가 부동산의 종물에도 미친다는 합의를 한 경우에, 양수인은 부동산소유권과 함께 그 취득시에 현존하는 종물도 그것이 양도인의 소유인 한에서 그 소유권을 취득한다. 의심스러울 때에는 양도는 종물에도 미친다. ② 양도에 기하여 양수인이 양도인에 속하지 아니하거나 제3자의 권리의 목적인 종물을 점유한 경우에는 제932조 내지 제936조가 적용된다. 양수인의 선의에 관하여는 점유취득시가 기준이 된다. <참조사항 : 제932조 내지 제936조는 선의취득에 관한 규정임>  45) 스위스민법 제644조 ① 어떤 물건에 대한 처분은 달리 정함이 없으면 종물에도 미친다.  46) 박인환, 앞의 논문 189～192면.

   그러나 우리 민법이나 일본 민법상의 종물규정의 토대가 된 독일민법이나 스위스민법은 종물개념을 모두 동산에만 한정시키면서 부동산종물을 인정하지 않고 종물이론을 권리에 대하여는 유추적용하지 않고 있음을 고려해야 한다.47) 또한 종물이 동산인 경우에는 주물과의 결합관계가 현실적으로 나타나지만, 종물이 부
동산에 대한 권리인 경우에는 주물과의 결합관계가 관념적으로 나타남을 고려해야 한다. 게다가 민법 제100조 제2항이 적용되는 것과 종물로서의 부동산에 대한 권리에 대하여 별도의 물권변동에 관한 공시방법을 요구하는 것은 얼마든지 양립가능하다.48) 이는 대법원이 법정지상권이 성립된 건물을 제3자에게 양도한 경우에 법정지상권을 건물의 종된 권리로 보고 민법 제100조 제2항이 유추적용된다고 보면서도, 종된권리인 법정지상권에 대해서는 민법 제187조 단서가 적용된다는 전제하에, 건물과 함께 종된권리인 지상권도 즉시 이전된 것으로 보지 않고, 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었던 것으로 일관되게 판시49)해온 사실을 보더라도 그러하다.50)  
   그러므로 민법 제100조 제2항에서 종물에 대한 공시방법은 필요치 않는 것으로 해석되기 때문에 전유부분의 처분이 있으면 대지에 대한 권리에 대해서는 별도의 부동산물권변동의 공시요건을 요하지 않는다고 보는 다수견해의 논거에 대해서는 찬성하기 어렵다. 

47) 박인환, 앞의 논문 184,189면.  48) 민법 제100조 제2항은 물건의 경제적 효용이라는 관점에서 종물을 주물의 처분에 따르게 하자는 데 그 취지가 있는 것이고, 물권변동에서 필요한 공시방법은 이와는 별개의 것으로 해석된다는 견해로는 김준호, 민법강의-이론․사례․판례. 제2정정판(2009). 법문사, 207～208면. 또한 종물에 별도의 등기를 하여야 하는 경우에는 그 등기가 있어야 한다는 견해로는 김용담 대표집필, 주석 민법[총칙(2)] , 제4판(2010), 한국사법행정학회, 315면. 49) 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결, 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91누5211판결, 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 조관행, “법정지상권의 취득, 양도, 소멸에 관한 몇가지 문제”, 대법원판례해설 25호(96년 상반기)(1996.11), 법원도서관, 47면.  50) 즉 대법원은 법정지상권의 경우 주물인 건물의 물권적 처분에 대하여 종된 권리인 법정지상권에 대하여 별도의 공시방법을 갖추지 못한 경우에는 채권적 계약에 기한 등기청구권이 발생하는 것으로 본 것이다.

대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 [건물철거등][집36(2)민,154;공1988.11.1.(835),1325] 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임  나. 관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득자에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부  다. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한 법정지상권설정등기절차이행청구권의 유무  라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙  【판결요지】 가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.  나. 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다.  다. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있다.  라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제279조, 제366조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조 라. 민법 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결 1984.9.11. 선고 83다카2245 판결 나. 대법원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결 1984.9.11. 선고 83다카2245 판결 다. 대법원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결 라. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결 1987.5.26. 선고 85다카2203 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김원갑 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 서울민사지방법원 1986.12.10. 선고 85나3342 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고( 당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것이고 ( 당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결) 위와 같이 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있는 것이고( 당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결) 아울러 종전의 건물소유자들에 대하여도 차례로 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이며 위의 어느 경우나 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다 할 것이다.  그리고 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 것이 당원의 견해( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 참조)이다. 원판결이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 토지와 건물은 원래 모두 소외 1의 소유였으나 1971.2.9. 그 중 건물만이 소외 2에게 양도됨으로써 토지와 건물의 소유자가 달라진 이래 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도되어 현재 토지는 원고의 소유로 건물은 피고의 소유로 되어 있는 사실을 확정하고 나서 앞서 본 바와 같은 견해에 서서 소외 2가 이 사건 건물을 양수할 때에 동 소외인은 이 사건 토지에 대한 법정지상권도 함께 취득하였다고 할 것이고 위 지상권은 그 후 건물의 양도와 함께 묵시적으로 건물양수인에게 순차로 전전 양도되어 현재는 피고가 위 건물의 최후의 소유자로서 이 사건 토지에 대한 권능도 양수하고 있으므로 비록 피고가 지상권등기를 경료하지 아니하여 지상권을 취득하지는 못했다 하더라도 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있는 지위에는 있다고 할 것이어서 피고에게 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 원고가 피고를 상대로 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 옳고 그 과정에 소론과 같은 이유모순이나 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  그리고 원심의 위와 같은 판단은 어느 것이나 피고의 주장에 기하여 그 범위내에서 한 것임이 분명하므로 여기에 소론과 같은 변론주의 및 당사자처분권주의에 위배한 위법이 있다 할 수 없고, 또 원소유자이던 소외 1이 건물을 양도할 당시에 양수인과의 사이에 관습상의 법정지상권은 발생하지 아니하기로 하는 특약을 하였다는 소론은 상고심인 당심에서 처음으로 내세우는 것이어서 받아들일 수 없다.  또한 원심이 확정한 사실관계 아래에서는 피고가 비록 지상권이전등기절차를 마치지 못했더라도 위에서 본 법리에 따라 원고는 피고에 대한 건물철거 및 대지인도의 청구권을 행사할 수 없으니 이를 무시한 원고의 권리행사에 맞서 피고는 그 사유를 항변으로써 주장할 수 있다 할 것이어서 결국 피고는 토지소유자인 원고에 대하여 자기의 점유를 대항할 수 있다 할 것이고, 따라서 원심이 원고는 피고에 의한 대지점거사용으로 인한 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 피고의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상의 지급을 청구할 수는 없다고 판단한 것도 옳고 여기에도 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.  이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석

대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결 [건물철거등][공1989.7.1.(851),902] 【판시사항】 가. 법정지상권자가 목적토지의 소유자나 전득자에게 지상권설정등기청구권을 가지는지 여부(적극) 나. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 대지소유자 및 건물양도인에 대한 지상권설정등기 및 이전등기청구의 가부(적극) 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 건물철거 및 대지인도청구와 신의칙 【판결요지】 가. 대지와 그 지상 미등기건물이 그 대지에 대한 근저당권설정당시 동일인의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우 건물소유자는 민법 제366조에 의하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득 한 제3자에 대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 대지소유자에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다.  나. 법정지상권자가 그 소유건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 건물양수인은 채권자대위의 법리에 의하여 대지소유자 및 건물양도인에 대해 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.  다. 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 그 소유권에 기한 건물철거 및 대지인도를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제366조, 제187조 나. 민법 제366조, 제404조 다. 민법 제366조, 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1971.1.26. 선고, 70다2576 판결 나. 대법원 1988.9.27. 선고, 87다카279 판결 다. 대법원 1985.4.9. 선고, 84다카1131,1132 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김진우 【원심판결】 대전지방법원 1988.4.28. 선고 87나365 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 그 지상 각 건물은 원래 소외인의 소유로서 위 각 건물은 위 소외인이 1963.9.경에 신축한 미등기 건물이었는데 위 소외인은 이 사건대지에 관하여 소외 주식회사 조흥은행과 각 근저당권설정계약을 체결하고 1972.9.5, 1976.7.26, 1977.1.28 및 1981.4.13. 각 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고는 1978.1.23. 위 소외인으로부터 이 사건 각 건물을 매수하고 그 무렵 이를 명도받아 점유사용하면서 이를 각 미등기인 채로 두었으나, 그 후 위 소외은행의 위 각 근저당권의 실행으로 1985.4.30. 원고가 이 사건 대지를 경락받아 1986.1.4. 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.  사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 각 건물은 위 근저당권설정당시 동일인인 소외인의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 각 건물의 소유자인 위 소외인은 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것 이므로( 대법원 1971.1.26.선고 70다2576 판결 참조), 소외인은 위 대지의 소유자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위와 같이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것인 바, 위 건물을 양도받은 피고는 채권자대위의 법리에 의하여 위 소외인 및 원고에 대해 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988.9.27.선고 87다카279 판결참조).  그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거 및 대지인도를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다( 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 판결 참조).  결국 같은 취지에서 원고의 피고에 대한 건물철거 및 대지인도를 구하는 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다 하여 원고의 청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

대법원 1992. 3. 10. 선고 91누5211 판결 [국유재산사용변상금부과처분취소][공1992.5.1.(919),1311] 【판시사항】 가. 국유재산법 제51조 제1항의 규정취지와 국유재산에 대한 점유나 사용수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하여 위 규정의 적용 가부 (소극)   나. 대지와 건물을 함께 소유하다가 대지만을 국가에 증여함으로써 대지에 대하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 자로부터 건물을 양도받은 양수인이 위 “가”항의 “국유재산에 대한 점유나 사용수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자”에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 가. 국유재산법 제51조 제1항에서 법률에 의한 국유재산의 대부 또는 사용수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용수익한 자에 대하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 규정하고 있는 것은 국유재산에 대한 점유나 사용수익의 개시 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료 또는 사용료를 징수할 수 없으므로 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수한다는 취지라고 풀이되므로 점유나 사용수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하여는 그 적용이 없다.  나. 대지와 건물을 함께 소유하다가 대지만을 국가에 증여함으로써 대지에 대하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 자로부터 건물을 양도받은 양수인은 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도받기로 하는 채권적 계약이 있었다고 볼 것이므로, 위 건물 양수인은 국가에 대하여는 양도인을 대위하여 법정지상권설정등기절차이행을, 양도인에 대하여는 그 이전등기절차이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 국가는 지상권의 부담을 용인하여야 하고 건물 양수인에 대하여 건물의 철거나 그 부지의 명도를 구할 수 없다고 할 것이기 때문에 이러한 관계에 있는 건물양수인은 위 대지의 점유, 사용을 정당화할 법적 지위에 있는 자라고 할 것이다.  【참조조문】 가.나. 국유재산법 제51조 제1항 나. 민법 제187조, 제366조 【참조판례】 가. 대법원 1987.9.8. 선고 87다카809,810,811 판결(공1987,1562) 나. 대법원 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 창원산업 주식회사 소송대리인 변호사 하창우 【피고, 상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 이기창 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90구11402 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 국유재산법 제51조 제1항에서 법률에 의한 국유재산의 대부 또는 사용수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용수익한 자에 대하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 규정하고 있는 것은 국유재산에 대한 점유나 사용수익의 개시 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료 또는 사용료를 징수할 수 없으므로 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수한다는 취지라고 풀이되므로( 당원 1987. 9. 8. 선고 87다카809, 810, 811 판결 참조), 점유나 사용수익을 정당화 할 법적 지위에 있는 자에 대하여는 그 적용이 없다 고 보아야 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 ○○○(이하 소외인이라고 한다)은 1974. 11. 6. 부터 이 사건 대지를 소유하여 오다가 1980. 4. 10. 건축허가를 얻어 그 지상에 지하 1층 지상 7층의 철근콘크리트 슬래브지붕 건물 신축공사를 시작하여, 같은 해 10. 초순경 위 건물을 완공하였는데, 소외인은 이 사건 대지를 국가에 증여하여 같은 해 10. 14. 그 이전등기를 하였고, 한편 위 건물에 대하여는 같은 해 12. 17. 준공검사를 마치고 1981. 4. 30. 자신의 명의로소유권보존등기를 한 다음 이를 원고에게 양도하여 1986. 10. 4. 원고 앞으로의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고, 이 인정사실에 터잡아 소외인은 이 사건 대지를 국가에 증여할 당시 국가에 대하여 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였고, 그 후 원고에게 위 건물이 양도됨으로써 그 지상권도 함께 양도되어 원고는 관습법상의 법정지상권자로서 등기 없이도 이 사건 대지의 소유자인 국가에 대하여 그 지상권을 주장할 수 있고, 따라서 원고의 이 사건 대지의 점유, 사용이 아무런 권원 없이 이루어진 것임을 전제로 하는 피고의 이 사건 변상금부과처분은 위법하다고 판단하였다.  3. 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 이 사건 건물은 완공 당시 대지와 함께 동일인인 소외인의 소유에 속하였다가, 소외인이 그 대지를 국가에 증여함으로 인하여 대지와 건물의 소유자가 다르게 되어, 위 건물의 소유자이던 소외인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였었다 할 것이나, 관습상의 법정지상권도 물권으로서 법률행위에 의한 이전의 경우에는 등기하여야 만이 효력이 있다고 할 것이므로, 원고가 그 지상권의 등기를 하지 아니한 이상 원고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없고, 원고가 법정지상권자로서 국가에 대하여 그 지상권을 주장할 수 있다고 한 원심의 설시는 적절하다고 할 수 없다.  4. 그러나 위와 같이 법정지상권이 있는 대지상의 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 볼 것이므로, 원고는 국가에 대하여는 소외인을 대위하여 소외인에의 법정지상권설정등기절차이행을 소외인에 대하여는 그 이전등기절차이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 국가는 지상권의 부담을 용인하여야 하고 건물소유자인 원고에 대하여 건물의 철거나 그 부지의 명도를 구할 수 없다고 할 것이며, 이러한 관계에 있는 원고로서는 이 사건 대지의 점유, 사용을 정당화 할 법적인 지위에 있다고 보아야 할 것이다.  5. 그렇다면 피고가 원고에게 이 사건 변상금의 부과처분을 한 것은 위법하다 할 것이므로 원심의 판단결과는 정당하고, 논지는 이유 없음에 돌아간다.  제2점에 대하여 사실관계가 위와 같다면 국가와 원고와의 사이에 직접적인 법정지상권 관계가 존재하지 않는다고 할 것이나, 대지소유자인 국가는 법정지상권자를 상대로 지료청구권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 원고가 지상권설정등기를 청구한 일이 없었다고 하여 피고가 한 이 사건 변상금부과처분이 적법하게 된다거나 이 사건의 결과가 달라져야 한다고 할 수 없다.  논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결 [지상권이전등기][집40(2)민,199;공1992.9.1.(927),2391] 【판시사항】 가. 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 나. 위 “가”항의 경우 건물의 경락인이 등기 없이도 지상권을 취득하는지 여부 다. 위 ‘나’항의 경우 경락인으로부터 건물을 취득한 자가 경락인을 대위하여 지상권이전등기를 청구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.  나. 위 “가”항의 경우 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고, 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.  다. 위 “나”항의 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제358조 나.다. 민법 제279조 나. 민법 제187조 다. 민법 제404조, 제100조 제2항 【참조판례】 나. 대법원 1979.8.28. 선고 79다1087 판결(공1979,12193) 1985.2.26. 선고 84다카1578,1579 판결(공1985,469) 1992.7.14. 선고 92다4925 판결(동지) 다. 대법원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결(집15③민323) 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325) 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김신택 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오장희 【원심판결】 부산고등법원 1991.12.4. 선고 91나3734 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.  그리고 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고 ( 당원 1985.2.26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조), 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.  그리고 이 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 것이다 ( 당원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 등 참조).  그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 대지의 소유자들인 소외 1 등 26명은 1977.3.경 이 사건 지상에 단층건물을 건축함에 있어 그 건축공사의 수급인인 소외 2에게 공사금의 일부로 위 단층건물 위에 2, 3층 건물을 건축할 수 있는 지상권을 설정하여 주기로 하였는데, 피고와 피고의 남편인 소외 3이 1980.5.경 위 소외 2로부터 그 권리를 매수하여 피고 명의로 1980.5.15. 이 사건 대지에 관하여 건물의 소유를 목적으로 하고 존속기간 50년으로 한 지상권설정등기를 경료하고, 그 무렵 위 단층건물에 이 사건 지하층 및 2, 3층 건물을 증축하여 이것 역시 1983.6.22. 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤으나, 그 후 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권자의 경매신청에 의하여 이 사건 건물이 1987.5.25. 공동피고이던 소외 4(원심에서 청구를 인낙하였다.)에게 경락되어 그가 소유권을 취득하였으며, 원고들은 위 소외 4로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 9.23. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.  그렇다면 이 사건 지상권은 피고가 이 사건 건물을 소유하기 위하여 설정된 것으로서 이 사건 건물에 종된 권리라 할 것이고, 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권의 실행에 의하여 그 건물을 경락취득한 위 소외 4는 위 근저당권의 효력에 기하여 그 지상권도 취득하였다고 보아야 할 것이며, 그로부터 이 사건 건물을 양도받은 원고들로서는 위 소외 4를 대위하여 피고에게 그 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.  원심이 위 소외 4가 위 경락으로 인하여 이 사건 지상권이전등기청구권만을 취득하였다고 본 것은 잘못이라 하겠으나 원고들의 위 지상권이전등기절차이행청구를 인용한 결론은 정당하다 할 것이고, 거기에 지상권이나 채권자대위권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 [건물철거등][공1996.6.15.(12),1702] 【판시사항】 [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부 (적극)   [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)    [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.  [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.  [3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조[2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조[3] 민법 제287조, 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379) 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) [3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 장일환) 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다.  한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 소외 1 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조).  또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다.  결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

나. 대지사용권의 부종성 인정과 부동산물권변동의 공시제도의 완전배제 문제   

   앞서 언급한 법정지상권에 관한 대법원 판례의 태도에 대해서는 반대하는 견해도 있다. 즉 법정지상권은 건물소유권에 종된 권리이고 지역권의 부종성에 관한 민법 제292조 제1항51)을 유추적용하여 법정지상권의 부종성(附從性)을 인정해야 한다는 전제 하에 법정지상권이 발생한 건물을 양도하는 경우에는 민법 제100조 제2항에 의하여 법정지상권은 그에 관한 별도의 이전등기가 없더라도 부수하여 이전된 것으로 보아야 하며, 민법 제187조 단서는 독립된 권리에만 적용되는 원칙이므로 부종성 있는 권리에는 그 적용이 배제되어야 한다는 견해52)가 있다. 

51) 민법 제292조(부종성) ① 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다. ② 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.  52) 서민, “법정지상권의 부종성”, 민사판례연구 19권(1997.2), 박영사, 150～151면, 서민, “법정지상권 양수인의 법적 지위”, 민사판례연구 6권(1993.05), 박영사 66면

   법정지상권과 관련된 이러한 논의는 전유부분과 대지에 대한 권리로서의 대지사용권에서도 똑같이 일어날 수 있다. 대지사용권을 대지에 대한 권리로 보고, 제20조 제1항을 민법 제187조 본문에서 규정하고 있는 ‘기타 법률 규정’에 해당한다고 보는 다수견해의 입장은 대지에 대한 권리의 전유부분에 대한 부종성을 인정하
는 결과가 된다. 민법 제187조 단서는 법률행위로 인한 처분에만 적용되고, 법률 규정에 의한 물권변동에는 적용되지 아니한다고 해석되기 때문이다.53) 이렇게 되면, 대지권등기가 이루어지지 아니한 대지에 대한 토지등기부의 공시는 실체적 권리관계를 반영한다는 보장이 전혀 없어지게 된다. 

53) 예컨대 전유부분의 소유권과 대지권등기가 되어 있지 않은 대지공유지분권을 동시에 가지고 있는 자가 전유부분만 타인에게 양도하기로 하고 전유부분에 관한 소유권이전등기만 마쳐준 경우에 다수견해에 의하면, 제20조 제1항의 적용으로 인하여 대지공유지분권은 등기 없이도 바로 전유부분의 양수인에게 귀속된다. 그 양수인이 제3자에게 다시 전유부분에 관하여만 이전등기를 마쳐준 경우에 제20조 제1항이 또 다시 적용되어 민법 제187조 단서의 적용은 배제되고, 전득자에게 대지공유지분권이 등기 없이 귀속된다.

   예컨대 노후화된 집합건물 중 전유부분을 소유하고 있는 자가 그 집합건물의 법정대지 중매우 높은 비율의 공유지분권도 대지권등기를 마치지 않은 상태에서 소유하고 있는 경우, 그중 전유부분만을 타인에게 양도하고자 하고, 타인도 주거목적으로 저렴한 가격의 전유부분만을 양수하기를 원하여 전유부분에 관한 소유권
이전등기를 마쳐준 경우를 상정해보자.54) 만일 그 상태에서 그 대지와 노후화된 집합건물이 공익사업으로 수용된다면, 다수견해에 의하면, 당사자들이 의도한 바와는 다르게 전유부분과 대지공유지분권에 대한 보상금에 관한 권리는 모두 전유부분의 양수인에게 있게 된다.  

54) 실제로 서울특별시는 ‘서울시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙’에 의거하여 2004. 4. 26.부터 서울도시개발공사 등이 시행하는 도시계획사업 등으로 인하여 철거되는 주택의 소유자에게 국민주택을 특별공급하는 제도를 시행한 바 있는데, 이러한 특별분양의 대상자는 철거되는 주택의 소유자였으므로 이러한 특별분양권을 목적으로 전유부분의 소유권만 양도하고 그 소유명의만 이전해주는 사례도 많았다.

    대지권등기가 이루어지지 않는 채 부동산등기부상 대지공유지분권자와 전유부분의 소유권자가 상이한 경우가 실제로 많고, 이런 경우에 일반국민들은 부동산등기부상의 대지공유지분권 명의자가 그 대지공유지분권을 보유하고 있다고 인식하고 있다. 이는 제20조 제1항이 법률규정에 의한 물권변동을 의미한다고 해석하는 다수견해가 일반국민들의 법감정이나 법의식과는 맞지 않음을 의미한다. 
   물권법은 배타성을 가지는 물권에 관하여 규정하는 법이고, 제3자의 이해에 직접 영향을 미치게 되므로 사적 자치가 인정되는 범위가 좁고 그 법규는 대부분 강행규정이라는 것이 통설적 견해이다. 특히 부동산물권변동에 관한 공시제도 규정들은 대표적인 강행규정이다. 그런 물권변동의 공시제도와 관련된 강행규정이 적용대상들 사이에 큰 차이가 없음에도 불구하고 어느 경우에는 적용되고 어느 경우에는 적용되지 않는 현상이 벌어진다면 이는 물권법 질서에 큰 혼란을 초래할 수 있다.55)  

55) 예를 들어본다. 집합건물과 일반건물의 차이는 구분행위로 인하여 복수의 전유부분이 존재하느냐 여부이고, 기존의 일반건물을 2개의 전유부분으로 구분해도 집합건물이 된다. 그런데 같은 대지소유권인데도 일반건물인 상태에서는 민법 제186조와 민법 제187조 단서가 적용되다가, 일반건물이 2개의 전유부분으로 나누어졌다는 사실만으로 민법 제187조 본문만이 적용되는 결과가 된다.

   민법 제187조 본문이 법률의 규정 등에 의한 물권변동을 인정하는 것은 여러 가지 정책적인 고려 등으로 인한 임시적인 조치에 불과하고, 물권변동에 관한 성립주의원칙을 규정한 민법 제186조부터 완전히 자유롭게 해주기 위한 것이 아니라는 이유로 민법 제187조 단서는 법률체계상 당연한 규정이라는 것이 일반적인 견해56)이다. 게다가 부동산등기법이 처분의 일체성을 그대로 반영할 수 있는 대지권등기제도를 두고 있고 대지권등기제도는 물권변동에 관한 성립요건주의를 토대로 하는 제도임을 고려하면, 제20조 제1항이 민법 제186조와 민법 제187조 단서의 적용을 완전히 배제시킬 수 있는 근거를 마련한 규정이라고 볼 수는 없다.  

56) 곽윤직 대표집필, 민법주해(IV)-물권(1) 앞의 책 181면

다. 제13조 제3항과 대법원 74다1244 판결에 대하여   

    한편 다수견해는 제20조 제1항은 제13조 제1항과도 규정형식이 같은데, 제13조 제3항은 “공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기가 필요하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 대법원은 집합건물법 시행 전에도 구분건물에서 전용부분이 이전되면 공용부분에 대한 지분은 물권변동에 관한 형식주의의 예외로서 등기 없이 이전된
다고 판시한 점을 근거로 제20조 제1항은 민법 제187조 본문에서 규정하는 ‘기타 법률 규정’에 해당한다고 주장한다. 
   집합건물법 제정 전의 경우에는 규약상 공용부분57)은 존재하지 아니하였으므로, 전유부분의 물권이 변동될 경우 구조상 공용부분에 관한 별도의 물권변동에 관한 공시가 필요한가가 문제될 뿐이었다. 이러한 구조상 공용부분은 전유부분의 일종의 공동부합물로서 독립적인 등기능력이 없고,58) 전유부분에 관한 물권변동에 관한 등기의 효력이 미치는 범위 내에 있는 것이므로, 전유부분에 관한 물권변동이 이루어지면 공용부분에 대한 공유지분권은 분리불가적 관계에서 수반하여 당연히 변동되는 것이어서, 이를 가지고 물권변동에 관한 형식주의의 예외라고 보기 어렵다. 물권변동의 형식주의의 예외 문제를 논하려면 먼저 물권변동의 형식주의가
적용될 수 있어야 하는데, 구조상 공용부분은 애당초 물권변동의 형식주의가 적용되는 독립된 물건이 아니기 때문이다.59)   

57) 공용부분 중 규약상 공용부분은 1동의 건물 중 원래 구분소유권의 목적이 될 수 있는 전유부분과 독립된 소유권의 목적이 될 수 있는 부속건물을 규약이나 공정증서에 의하여 공용부분으로 정한 것을 말하고, ‘공용부분이라는 취지의 등기’를 반드시 해야만 한다(집합건물법 제3조 제2～4항).   58) 공용부분 중 구조상 공용부분은 전유부분 이외의 건물부분(복도, 계단, 엘리베이터 등), 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물(전기․가스․수도의 주된 배관, 소방, 냉난방 설비 등)을 말하며, 훼손하지 아니하면 전유부분과 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우이거나 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 훼손하는 경우에 속하므로, 종물이 아니라 일종의 부합물에 해당한다. 이러한 구조상 공용부분은 등기능력이 없으므로 비록 건축물대장에 등재되어 있다 하더라도 이 부분은 독립하여 등기할 수 없음이 원칙이다.  59) 한편 규약상 공용부분은 전유부분인 건물의 등기부등본에 ‘공용부분이라는 취지의 등기’가 반드시 이루어질 것이 요구되므로, 전유부분에 관한 물권변동이 이루어지면 규약상 공용부분에 대한 공유지분권은 분리불가적 관계에서 수반하여 당연히 변동되는 것이어서, 이것도 물권변동에 관한 성립요건주의의 예외라고 보기 어렵다.

   제13조 제4항이 “공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기가 필요하지 아니하다.”고 규정하고 있는 것은 구조상 공용부분과 규약상 공용부분의 속성상 당연한 것을 확인한 규정에 불과하고,60) 이러한 규정을 근거로 제20조 제1항이 민법 제187조 본문에서의 ‘기타 법률 규정’에 해당한다는 다수견해에 대해서는 찬성할 수 없다.61)  

60) 김영두, 앞의 책 60～61면.  61) 다수견해 중에는 건물에 관한 저당권은 건물소유를 위한 지상권에도 미치고 건물소유권을 취득한 경락인은 그 지상권도 민법 제187조에 의해 등기 없이 당연히 취득한다고 판시한 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결을 근거로 내세우기도 하는데, 위 판시 중 “건물에 관한 저당권은 건물소유를 위한 지상권에도 미치고”라는 부분은 민법 제100조와 민법 제358조를 전제로 한 것이지만, “건물소유권을 취득한 경락인은 그 지상권도 민법 제187조에 의해 등기 없이 당연히 취득한다”라는 부분은 민법 제187조에 명시되어 있는 “경매”를 전제로 한 것이라고 보아야 할 것이다. 즉 저당권의 효력이 종된 권리인 지상권에 미친다면, 그러한 지상권도 경매목적물에 포함된 것으로 보아야 하고, 경락인은 민법 제187조에 의해 등기 없이 건물소유권과 아울러 지상권도 취득하게 되는 것은 당연한 것이므로, 이러한 판시가 제20조 제1항을 법률 규정에 의한 물권변동을 의미한다는 견해의 근거는 될 수 없다고 생각된다.

대법원 1976. 4. 27. 선고 74다1244 판결 [건물소유권확인분할등][집24(1)민,240;공1976.6.1.(537) 9124] 【판시사항】 가. 구분건물에 있어서 민법 215조 소정 공유로 추정하는 공용부분에 대하여 등기능력을 인정할 수 있는지 여부 나. 건물의 구분소유부분(전용부분)의 처분과 등기능력 없는 공용부분의 지분소유권의 귀속 【판결요지】 가. 구분건물에 있어서 민법 215조 소정 공유로 추정하는 공용부분에 관해서는 구분된 전용부분 또는 구분소유자의 특약에 의해서 공유로 된 구분건물부분을 제외하고는 건물의 구조상 구분소유자의 공용으로 된 건물부분에 대하여는 현행 부동산등기법상 등기능력을 인정할 수 없다.  나. 구분소유에 있어서 공유로 추정되는 공용부분에 대한 지분은 전용부분과 분리해서 그것만을 처분의 대상으로 할 수는 없고 전용부분이 처분되면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라서 같이 처분의 대상이 될 수 있으며 전용부분이 이전되면 공용부분에 대한 지분은 그와 불가분리적관계에서 그에 수반해서 당연히(물권변동에 관한 형식주의의 예외로서 등기없이) 이전되므로 구분건물의 지분을 매수한 자는 공용부분에 대한 그 지분확인을 소구할 수 있다.  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 권영목 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 부산지방법원 1974.6.12. 선고, 73나107 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 민법은 물권변동에 관하여 형식주의에 의하고 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경에는 등기를 요하도록 하고 있으며 부동산등기법은 104조 내지 107조에서 수인이 한채의 건물을 구분하여 각각 그 일부를 소유하는 경우에 그 구분소유에 대한 등기에 관해서만 고려를 하고 있을 뿐 공용부분에 관해서는 하등 고려한바 없으므로 구분된 전용부분 또는 구분소유자의 특약에 의해서 공유로 된 구분건물부분을 제외하고는 건물의 구조상 구분소유자의 공용으로 되어 있는 건물부분에 대하여는 현행법상 등기가 불가능한 것이라고 아니할 수 없어서 이와 같은 건물부분에 대하여는 등기능력을 인정할 수 없다고 하여야 할 것 인데 민법 215조에 의하면 이와 같은 공용부분에 대하여 공유를 추정하고 있다.  2. 위와 같은 공용부분에 대하여 민법 215조가 공유를 추정하고 있는 것은 결국 그와 같은 공용부분에 대하여는 관계구분(전용부분)소유자들이 그를 공유할 수 있다는 것을 전제로 하고 있다고 할 것이므로 그와 같은 공용부분에 대하여는 관계구분소유자들에게 지분권을 인정하는 것이라고 하여야 할 것인데 그렇다면 민법은 그 자신이 부동산등기법이 등기능력을 인정하지 않고 있는 건물부분에 대하여 공유를 인정하고 따라서 그에 대한 지분권도 인정하고 있다고 아니할 수 없다.  3. 그런데 민법 215조는 구분소유에 있어서 구분소유부분(전용부분)에 대하여 그 처분에 관해서 하등의 제한 없이 그 공용부분을 공유로 추정하고 있으며(민법의 이와 같은 조치는 당연하다고 할 것이다) 한편 공용부분에 관한 위 규정은 보통의 경우를 상정한데 연유한 것이라고는 하겠으나 그보다 구분소유의 실익을 확보하기 위한 소유권의 상린관계에 관한 법리를 근원하는 것이라고도 봄이 상당하다고 할 것인데 공유로 추정되는 공용부분에 대한 지분은 관계 구분소유의 처분과 불가분리의 관계에서 그에 따르게 된다고 하여야 할 것이므로 결국 그 지분은 전용부분과 분리해서 그것만을 처분의 대상으로 할 수는 없겠으나 전용부분이 처분되면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라서 같이 처분의 대상이 될 수 있다고 하여야 할 것이고 전용부분이 이전되면 공용부분에 대한 지분은 그와 불가분리적 관계에서 그에 수반해서 당연히 같이 이전된다고 하여야 할 것이다.  4. 이상과 같이 민법은 물권변동에 있어서 형식주의에 의하고 있으면서 그 성질상 전용부분에 부수해서 그와 같이 전전 이전될 수는 있으나 그 자체에 대하여는 독립해서 등기능력이 인정되지 않는 공용부분에 대하여 공유(물권)를 인정하고 있으므로 결국 민법은 그 자신이 적어도 건물의 구조상 외관적으로 명확히 공용부분으로 되어 있는 건물부분에 대하여는 물권변동에 관한 형식주의에 예외를 인정하고 그에 대한 관계 구분소유자들의 공유를 인정하고 있다고 하여야 할 것이다. 그러므로 처분에 있어서 전용부분과 불가불리적 관계에 있는 공용부분에 대한 지분은 전용부분이 이전되면 (즉 이 부분에 대한 등기가 되면) 이에 부수해서 당연히(등기없이) 이전된다고 함이 상당하다고 할 것이다. (이 경우에 이에 대한 공시관계는 관계구분 소유에 대한 등기와 공유부분에 대한 건물구조상의 외관적인 명확성이 보충적으로 그의 기능을 맡게 된다) 물론 이와 같은 법리는 한채의 건물을 구분해서 그 일부를 타인에게 양도하는 경우에 있어서 그 구조상의 공용부분에 대하여 공유의 약정이 있다고 할 수 있는 경우에도 마땅히 적용되어야 할 것이고(그렇지 않으면 불가불 경우에 따라서 법정지상권의 법리나 혹은 소유권의 상린관계에 관한 법리를 유추해서 통행에 관한 처리를 할 수 밖에 없게 될 것이다) 또 이런 경우에 각 구분된 건물부분을 공부상으로는 형식상 별개의 건물로 별동으로 등재가 되었다고 해서 달리 취급할 필요도 없다고 할 것이다.  5. 기록에 의하면 원고는 원판결 첨부 별지목록기재 (1) (2) 각 건물은 한채의 건물의 일부인 2층으로서 등기부상으로는 별개의 건물로 구분소유등기가 되어 있으나 원판결에 첨부된 별지도면 표시(ㄱ)(ㄴ)(ㄷ)(ㄹ)(ㄱ) 각 점을 순차 연결한 선내 계단 4평 4홉은 사실상 위 두 건물의 경계에 위치한 공용부분이고 원고는 동 계단외에는 달리 그 소유의 위(2) 건물부분을 출입할 수 없는데 원고는 피고로부터 위 (2) 건물부분을 매수할 때 위 계단 4평 4홉의 2분지 1 지분도 아울러 매수하였으며 그후 피고가 위 (1) 건물을 매수하여 취득하므로써 그에 대한 등기에 이건 계단까지 포함되어 등재되었음을 이유로 하고 피고에 대하여 위 계단 4평 4홉에 대한 2분지 1 지분의 확인을 구하고 있으며 청구원인으로 위 매매외에 이건 계단은 이건 건물전체의 구조로 보나 위 (1) (2) 건물부분의 구분경위로 보나 원래부터 구분소유자들의 공유에 속했다는 취지를 덧붙여 주장하고 있고 예비적청구로서 위 (1) 건물전체평수 74평 4홉 9작에 대한 위 계단부분평수의 절반 2평 2홉의 지분 7449분의 220에 관하여 매매를 원인으로 한 지분권이전등기절차의 이행을 구하고 있음이 명백하다.  6. 원고의 예비적청구는 그 주장이 위 계단에 대한 2분지 1의 지분에 대한 등기를 하기 위한 취지임은 기록상 명백하나 그러나 그 예비적청구는 이건 계단은 물론 위 (1) 건물 전체에 대한 지분에 대한 것이어서 그 청구는 위 계단에 대한 2분지 1 지분을 초과하여 그와 전연 부합되지 않는 등기절차의 이행청구임이 명백하여 이점에 대한 원심의 판단은 정당하고 그것을 탓하는 상고논지는 이유없다.  7. 다음 원심은 전시한 바의 원고의 청구원인 사실에 대하여 건물구분소유에 있어서 공용부분을 구분소유자들의 공유로 추정한다는 민법 215조의 규정은 미등기로서 소유자 불명인 경우에 한하여 적응된다 할 것이고 이건과 같이 해부분이 피고 소유로 등기가 되어 있는 경우에는 공유로 추정할 수 없고 달리 해부분이 원래부터 원, 피고의 공유에 속한다고 볼 근거가 없다고 판단하고 다시 원고가 이건 지분권을 취득하였다고 주장하나 그 취득의 원인이 법률행위이고 그에 대한 등기가 없으므로 물권변동에 형식주의를 취하고 있는 민법하에서는 원고가 그 주장과 같이 이건 계단에 대한 지분권을 취득하였다고는 할 수 없으므로 그것을 전제로 한 원고의 주청구는 이유 없다고 판시하고 원고의 위 주장사실의 존부에 대하여는 판단을 함이 없이 원고의 청구를 배척하였다.  ㄱ. 그러나 기록에 의하면 원고는 민법 215조의 법리를 들어 원고 주장의 정당성을 뒷받침하려고 하였을 뿐이고 같은 조문의 공유의 추정 그것을 이유로 하고 이건 청구를 하는 취지라고는 할 수 없고 피고로부터 위 (2) 부분 건물을 매수할 때 이건 공용부분의 2분지 1의 지분권도 아울러 매수하였다는 것을 이유로 하고 그 매수한 지분권의 확인을 구하는 취지임이 명백한 바이므로 원심은 원고의 이와 같은 주장을 배척하는데 있어서 민법 215조의 공유의 추정만을 내세운것은 그 이유불비의 흠이 있다고 할 것이며,  ㄴ. 원고주장은 그의 전취지로 보아 위 계단 4평4홉 건물부분이 이건 건물의 구조상으로 보나 또는 (1)부분과 (2)부분이 구분된 경위로 보아 원래부터 공용부분이였다는 취지의 주장으로 보이는데 원심은 이에 대하여 하등의 이유를 설시함이 없이 단지 동 부분이 원래부터 원·피고의 공유에 속한다고 볼 수 있는 근거가 없다고 판단한 후 다시 민법이 물권변동에 형식주의를 취하고 있는 점을 들어 이건 계단부분에 대하여 원고가 2분지 1의 지분권을 취득하였다는 주장을 배척하였으나 이건 계단부분 4평4홉 건물부분이 원고 주장대로 이건 건물의 구조상 위 (1)의 구분건물과 (2)의 건물부분의 경계에 위치한 공용부분이고 그와 같은 사정이 외관상 명백하며는 그 주장대로 원래부터가 위 (1) (2) 건물부분의 소유자의 공유였다거나 또는 피고로부터 위 (2)부분건물을 매수할때 그의 2분지 1의 지분을 매수하였다면은 앞서 설시한 바와 같이 단지 민법이 물권변동에 관해서 형식주의를 취하고 있으며 현행 부동산등기법에 의해서 등기능력이 인정되지 않고 있다는 이유만 내세우고 원고의 위 지분확인청구를 배척할 것이 아닌즉 원심은 구분소유에 있어서의 공유부분에 대한 공유에 관한 법리와 민법이 취하고 있는 물권변동에 있어서의 형식주의의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.  따라서 이점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유가 있어서 민사소송법 400조, 406조 1항에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 [건물철거등][공1996.6.15.(12),1702] 【판시사항】 [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부(적극)  [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.  [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.   [3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조[2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조[3] 민법 제287조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379) 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) [3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 장일환) 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다.  한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 소외 1 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조).  또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다.  결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1984. 2. 14. 선고 82다카1014 판결 [부동산소유권이전등기][집32(1)민,41;공1984.4.15.(726) 498] 【판시사항】 아파트 지하층이 독립된 구분소유의 대상이 될 수 있는 경우   【판결요지】 본건 아파트(집합건물)의 지하층이 완공당시부터 이미 구조상으로나 이용상으로나 지하층인 주택부분과는 하등 현실적이며 실용적인 연관관계없이 독립한 건물로 인정되고 또한 이용되어 왔고, 그 매매에 있어서도 건축당시의 소유자들이 지하층을 지상층과 분리하여 매매처분하였고, 매수인이 위 매도인들의 협력을 거쳐 지하층에 관한 지분소유권이전등기를 경료하였고 더우기 객관적으로 인식할 수 있도록 샷쉬 제조작업장 또는 침구류 보관장소로 계속 상용해왔다면 위와 같은 상황하에서라면 본건 아파트 지하층은 독립하여 구분소유의 대상이 될 수 있다 할 것이다.   【참조조문】 민법 제186조, 제215조 제1항, 부동산등기법 제104조 【참조판례】 대법원 1976.4.27. 선고 74다1244 판결 1981.1.13. 선고 80다2445 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 31인 원고들 소송대리인 변호사 윤명수 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이근성 외 2인 【원심판결】 대구고등법원 1982.5.27. 선고 81나1078 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인등의 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면 원심은, 원심판결 첨부 별지 제1목록기재 아파트건물(이하 본건 아파트라 한다)에 관하여 1976.6.5. 소외 1 명의로 그 소유권보존등기가 경료되고, 이에 기하여 원심판결 청구취지 기재와 같은 피고들 명의로의 각 지분소유권이전등기가 순차로 경료되어 있는 사실과 피고들 명의로의 위 각 지분소유권이전등기는 본건 아파트의 지하층 70평 9홉 1작에 관한 등기인 사실은 원ㆍ피고간에 다툼이 없다고 설시한 후 거시증거를 들어 본건 아파트는 원래 소외 2가 건축하던 것을 소외 1이 완공한 뒤 동 소외인에게 양도하기로 하고 인계받아 시공하던 중 부족한 건축자금 조달을 위하여 소외 3 외 9명으로부터 합계 금 50,700,000원을 차용하고, 그 담보로 본건 아파트의 부지인 부산 부산진구 (주소 생략) 대 147평 6홉에 관하여 위 소외인들 명의로 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료하고, 또 소외 4 외 13명으로부터 본건 아파트의 분양권을 담보로 금 90,000,000원을 각 차용한 다음 자금난으로 건축공사를 중단하자 위 채권자들은 위 소외 3측과 위 소외 4측으로 갈라져 서로 다투던 끝에 1976.8.6. 위 소외 1과 위 채권자들은 소외 4측에서 아파트 건축을 완공하되 그 소유권이전등기는 우선 위 소외 3측의 채권자들 명의로 경료한 다음 아파트를 분양하여 건축비, 위 소외 3 등의 채권, 위 소외 4 등의 채권 순서로 변제충당한다는 요지로 합의를 한 사실(채권자 중 원고 8, 소외 5는 합의에 응하지 아니하였다), 위 합의에 따라 위 소외 4측이 지상 8층 32세대 및 지하층으로 된 본건 아파트를 완공하였고, 그후 원고 8과 소외 5를 제외한 위 채권자 등과 위 소외 1이 다시 합의하여, 위 소외 3 측에 9세대분을, 위 소외 2에게 3세대분을, 위 합의에 참가하지 아니하고 3세대분의 분양을 요구하고 있던 원고 8, 소외 5의 몫을 제외한 나머지 17세대분을 위 소외 4측에 할당하여 그들의 각 채권에 충당하기로 하고, 그 방법으로 본건 아파트에 관하여 각 채권자들 명의로 지분소유권이전등기를 검토하기로 하여 위 지하층에 대한 지분을 제외한 나머지 지분에 관하여 원심판결 첨부 제2, 제3목록 기재와 같이 각 지분소유권이전등기를 경료한 사실, 위 채권자등에게 경료하여 주고 남아있던 위 소외 1 명의의 지분 중 76,838분의 1,091 지분은 상층(1층에서 8층까지) 주거용 아파트 부분을 제외한 지하층을 표상하고 있었고, 위 소외 4측은 위 지하층에 관한 처분권한을 위 소외 1로부터 위임받아 이를 피고 1에게 매도하고 그 대금으로 그들의 채권일부에 충당한 사실, 위 지하층을 분양받은 피고 1은 그에 관한 등기로서 원심판결 청구취지 기재와 같이 동 피고와 그의 처인 피고 2 명의로 지분소유권이전등기 절차를 각 경료하고 샷쉬 제조작업장으로 개조하여 사용하다가 피고 3에게 다시 매도하고 원심판결 청구취지 기재와 같이 동 피고에게 지분소유권이전등기절차를 경료하여 현재 동 피고가 위 지하층을 침구류 보관창고로 사용하고 있는 사실, 그러나 위 지하층은 원래 상층 주거용 아파트 입주자들의 공동사용을 위한 창고, 주차장 대피소의 용도로 설계되어 그 목적으로 건축된 사실, 한편 원고들은 원심판결첨부 별지 제2, 제3목록기재와 같이 위 채권자등으로부터 상층 주거용 아파트를 1세대씩 매수하여 그들앞으로 각 지분소유권이전등기를 경료한 사실 (다만 원고 8은 위 소외 1로부터 직접 이전등기를 경료)을 확정한 후 피고들 명의로 경료된 본건 아파트에 관한 지분소유권이전등기는 위 지하층에 관한 소유권이전의 표시로서 등기된 것으로 원래 위 지하층은 상층 주거용 주택입주자들의 공동사용을 위한 차고, 주차장, 대피소의 용도로 건축된 것이고 공동 사용자와는 관계없이 독립된 별도의 용도로 건축된 것은 아니므로 지하층 그 자체는 독립하여 거래의 대상이 될 수 없고 그 성질상 상층 주거용 건물과 운명을 같이하는 상층 입주자들의 공유에 속한다고 보아야 하고( 대법원 1976.4.27. 선고 74다1244; 1981.1.13. 선고 80다2445 판결 각 원용), 따라서 위 지하층을 대상으로 한 위 소외 1 및 피고 1 사이의 매매, 그리고 피고 1과 피고 3 사이의 매매는 각 무효라 할 것이고 위 매매로 인한 피고들 명의로 경료된 위 각 지분소유권이전등기도 원인무효의 등기임을 면할 수 없다 하여 피고들은 그 말소등기절차를 이행하고 피고 3은 위 지하층을 원고들에게 명도하라는 원고들의 이 사건 청구를 전부 인용한 것임을 알 수 있다.  그러나 원심판결 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 본건 아파트(집합건물)의 지하층은 준공당시부터 이미 구조상으로나 이용상으로나 지상층 32세대 아파트 주택부분과는 하등 현실적이며 실용적인 연관관계없이 독립한 건물로 인정되고 또한 이용되어 온 만큼 위 확정된 바와 같은 여러가지 구체적인 사실과 상황하에서라면 구분소유의 대상이 될 수 있다 할 것이므로 피고들이 위 지하층을 매수한 법률행위를 곧 바로 무효라 할 수 없으며 본건 아파트 건축당시의 소유자들인 소외 1과 그 채권자들의 지하층을 분리 매각하기로 한 합의에 따라 지하층을 지상층과 분리 매매처분하였고 매수자인 피고 1이 매도자들의 협력을 거쳐 피고 1 등 피고 2 명의의 지하층에 관한지분소유권이전등기를, 그리고 다시 피고 3 명의로 동 이전등기가 경료된 이상 동 등기가 유효한 것이라고 인정된다. 더욱 피고들이 현실적으로 또는 객관적으로 인식할 수 있도록 위 설시와 같이 샷쉬 제조작업장 또는 침구류 보관장소로 계속 상용해온 상황이 인정되는 본건에서 원심판결이 원용한 " 아파트의 지하층은 공용부분이고 전용부분인 지상주택과 분리해서 처분의 대상으로 할 수 없다" ( 대법원 1976.4.27. 선고 74다1244 판결) " 아파트의 지하층은 지상층 주택의 관리를 위한 차고, 창고, 대피소 등으로 봄이 상당하다" ( 대법원 1981.1.13. 선고 80다2445 판결)는 대략적인 설시취지가 본건의 경우와 부합된다고 보아 본건 지하층은 원래 상층 주거용 아파트입주자들의 공동사용을 위한 창고, 주차장, 대피소의 용도로 설계되어 그 목적으로 건축된 점만을 내세워 공동사용과는 관계없이 독립된 별도의 용도로 건축된 것은 아니라 하여 지하층 그 자체는 독립하여 거래의 대상이 될 수 없고, 그 성질상 상층 주거용 건물과 운명을 같이하는 상층 입주자들의 공유에 속한다고 판단한 원심견해에는 집합건물인 아파트의 지상층과 지하층의 공유부분과 전용부분의 구분 내지 그 구분(지분) 소유권에 관한 법리를 오해한 잘못이 있을 뿐만 아니라 원심판결에는 본건의 실상에 맞는 특별한 사정의 유무에 관한 심리미진의 잘못이 있고 본건에 적절하지 못한 위 대법원판결들을 오인 원용한 잘못 등으로 말미암아 원심판결 결과에 영향을 미친 것으로 인정되어 이점 등을 지적하고 탓하는 취지의 상고논지는 이유있으므로 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결 [건물명도][공1992.6.1.(921),1549] 【판시사항】 공동주택의 공용부분인 공동대피소로 건축된 부분을 주거용 방실로 개조하여 주거용으로 사용케 한 경우 구분소유의 목적이 되는지 여부 (소극)   【판결요지】 건물 일부가 준공 당시 이미 구조상 공동주택 소유자들을 위한 공동대피소로 건축되었다면, 당시 이미 시행되고 있던 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조 제1항, 제10조 제1항 및 제13조 등 제 규정에 의하여 집합건물 중 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유자전원의 공유에 속할 뿐 구분소유의 목적으로 할 수 없고, 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없는 것이므로 건물 일부인 위 공용부분을 주거용 방실로 개조하여 이를 매도하여 주거용으로 사용케 하였다 하더라도 그 부분이 따로 구분소유의 목적이 되는 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조 제1항, 제10조 제1항, 제13조 【참조판례】 대법원 1976.4.27. 선고 74다1244 판결(공1976,9124) 1981.1.13. 선고 80다2445 판결(공1981,13637) 1984.2.14. 선고 82다카1014 판결(공1984,498) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 박우재 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 조우래 【원심판결】 부산지방법원 1991.11.1. 선고 91나2776 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등은 1981년 소외 5, 소외 6, 소외 7로부터 부산 동래구 (주소 생략) 임야 809평방미터를 매입하여 그 지상에 공동주택 12세대를 건축하기 위하여 건축업자에게 도급을 주었으나 그 건축업자의 도산으로 공사를 완성하지 못하고 있다가, 1983.9.20. 소외 8과의 사이에 동인이 비용을 부담하여 위 공동주택을 완공하고 그 공사비용 대신 위 공동주택 12세대 중 5세대분을 주기로 약정한 사실, 위 소외 8은 자신의 비용으로 1985.1.경 계단식 공동주택 12세대와 그밖에 이 사건 계쟁건물부분(원심판결 별지도면 표시 ㉮, ㉯부분)을 완공한 사실, 계쟁건물부분은 원래 위 공동주택의 공동 대피소로 예정된 곳이었으나 위 소외 8은 그 부분을 2세대가 거주할 수 있는 방실로 건축하였고, 공동주택의 건축주인 위 소외 1 등도 이를 양해하고 그 후 1985.7.17. 위 공동주택을 분양하면서 계쟁건물부분 2세대분을 위 소외 8 몫으로 분양한 사실, 한편 위 공동주택은 무허가 건물이었으나 특정건축물정리에관한특별조치법(법률 제3533호)에 의하여 1985.1.22. 비로소 공부상 등재되게 되었는데, 그때 위 특별조치법 소정의 요건에 맞는 건축물로 보이기 위해 실제와는 다르게 이 사건 계쟁건물부분을 위 공동주택의 공용 지하대피소로 신고함으로써 공부상에는 계쟁건물부분이 지하실이자 공동대피소로 등재되어 있는 사실, 위 소외 8은 1985.1.경 피고 1에게 계쟁건물부분 중 위 별지도면 표시 ㉮부분을, 피고 2에게 위 도면표시 ㉯부분을 각 금 7,000,000원씩에 매도하여 그때부터 피고들이 그 곳에 입주하여 계쟁건물 부분을 점유 사용하고 있는 사실 및 위 공동주택 12세대 중 11세대의 소유자들인 원고들은 피고들보다 나중에 위 공동주택으로 이사온 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 계쟁건물 부분은 위 공동주택의 준공당시부터 이미 구조상으로나 이용상으로나 위 공동주택의 다른 주택부분과 하등 현실적이며 실용적인 연관 관계없이 독립한 건물로 인정되고 또한 피고들이 이에 입주하여 생활함으로써 계속 이용되어 온 만큼, 이는 독립하여 구분소유의 대상이 된다고 보아, 이 부분이 구분소유권의 객체가 될 수 없는 위 공동주택의 공용부분으로 건축된 것이므로 원고들의 공유에 속한다는 원고들의 주장을 배척하고 있다.  2. 그러나 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이 사건 공동주택은 경사지에 건립됨으로써 전면에서 보아 1, 2, 3, 4층부분에 각 2세대, 5층부분에 4세대 등 모두 12세대의 주택으로 이루어진 주거용 집합건물로서, 1983.9.20. 체결한 위 소외 8과의 공사도급계약내용도 주거용으로는 위 12세대만을 건축하는 것으로 되어 있고 이를 전제로 공사비를 완성된 5세대의 주택으로 지급하는 방법이 약정된 바 있었고, 한편 이 사건 계쟁건물부분은 위 공동주택 5층의 아래쪽이자 4층의 뒷부분에 위치한 부분으로서, 현재 주거용 방실로 꾸며져 피고들이 이에 거주하고는 있으나, 이 부분은 본래 건축법규상 요구되는 위 12세대 주택의 공용부분인 공동대피소용도로 건축되어 온 것으로서 1985.1.12. 완공 당시 교부된 준공검사필증에도 지하공동대피소인 것으로 기재되어 있고, 위 공동주택의 지하대피소 구비 여부를 확인하기 위하여 1989.7.19.경 현장을 답사하였다는 구청공무원인 제1심증인 소외 9도 당시 계쟁건물부분이 공부상 표시된 바와 같은 공동대피소의 구조를 갖추고 있음을 확인하였다고 증언하고 있음을 알 수 있는 바, 이와 같은 여러 정황에 비추어 볼 때 이 사건 계쟁건물부분은 적어도 그 준공 당시에는 일단 위 공동주택 12세대를 위한 공동대피소의 구조를 갖추고 있었을 것으로 봄이 상당하고, 원심과 같이 피고들에게 이 사건 계쟁건물부분을 주거용 방실로 매도한 자로서 이사건의 실질적 이해당사자라 할 수 있는 제1심증인 소외 8의 증언만을 받아들여 그 부분이 처음부터 구조상 위 12세대 주택과 하등의 현실적이고 실용적인 연관관계없이 독립한 건물로 준공된 것으로는 볼 수 없다 할 것이다.  그리고 계쟁건물부분이 이와 같이 준공당시에 이미 구조상 위 공동주택 12세대 소유자들을 위한 공동대피소로 건축되었다면, 당시 이미 시행되고 있던 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조 제1항, 제10조 제1항 및 제13조 등 제 규정에 의하여 집합건물 중 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유자 전원의 공유에 속할 뿐 구분소유의 목적으로 할 수 없고, 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없는 것이므로 위 소외 8이 공사비로 받을 수 있는 위 5세대의 주택도 아니어서 그 처분권도 없고, 또 처분할 수도 없는 이 사건 계쟁건물부분인 위 공용부분을 주거용 방실로 개조하여 피고들에게 매도하여 주거용으로 사용케 하였다 하더라도 계쟁건물부분이 따로 구분소유의 목적이 되는 것은 아니라 할 것이다. 뿐만 아니라 위 공동주택의 등기부등본인 갑 제1 내지 12호증을 보더라도, 계쟁건물부분은 등기부상 위 12세대 주택의 공용부분인 지하층으로만 표시되어 있지 이에 대한 독립한 소유권 기타 권리가 등기부상에 표상되어 있지 않고, 또 위 공동주택의 대지에 관한 사용권도 모두 위 12세대 주택의 소유자가 분유하고 있지 계쟁건물부분의 구분소유를 위한 대지권은 남아있지 아니함으로, 계쟁부분만의 소유를 목적으로 한 권리의 득실변동의 등기는 현실적으로도 불가능한 상태이다.  그럼에도 불구하고 원심이 계쟁건물부분이 준공당시부터 구조상으로나 이용상으로 위 공동주택의 다른 주택부분과 하등 현실적이며 실용적인 연관관계 없는 독립된 건물로서 건축된 것으로 인정하여 독립한 구분소유의 대상이 되고 위 소외 8이 이에 대한 처분권한이 있다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정하였거나 집합건물에 있어서의 공용부분의 소유 및 처분관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1995. 3. 3. 선고 94다4691 판결 [건물명도등][공1995.4.15.(990),1558] 【판시사항】 가. 지상의 주택 부분과는 별도의 용도나 목적으로 건축되었다고 볼 사정이 없는 아파트 지하실이 건축물관리대장상 용도가 주택으로 되어 있다거나 주택·상가 등의 용도로 사용하기에 충분한 조건을 갖추고 있다 하여 구분소유의 목적이 될 수 있는지 여부 나. 구분소유자 전원의 공용에 제공된 건물 부분의 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부   다. 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위한 전제 요건   【판결요지】 가. 아파트 지하실이 건축 당시부터 그 지상의 주택 부분과는 별도의 용도나 목적으로 건축되었다고 볼 특별한 사정이 엿보이지 않는다면 건축 당시 그 아파트의 각층 주택의 관리를 위한 기계실 또는 전입주자 공동사용의 목적을 위한 창고, 대피소 등으로 사용하기 위하여 건축된 것으로 봄이 타당하고, 이에 관한 건축물관리대장상 용도가 주택으로 되어 있다거나 그 지하실이 주택 또는 상가 등의 용도로 사용하기에 충분한 높이와 환기 시설 등을 갖추고 있다는 등의 사정만으로 달리 볼 수 없으므로, 이는 구분소유자 전원의 공용에 제공되는 건물 부분으로 그들의 공유에 속할 뿐 따로 구분소유의 목적이 될 수 없다.  나. 지상 주택의 구분소유자 전원의 공용에 제공된 건물 부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한 것이기는 하나, 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 이에 대한 지분을 처분할 수 없다.  다. 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 먼저 그 건물 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 전유부분과 독립되어 있을 것을 요한다   【참조조문】 가.나.다. 민법 제215조, 제262조 다. 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조, 제10조 제1항, 제13조 【참조판례】 가. 대법원 1981.1.13. 선고 80다2445 판결(집29①민15) 1984.2.14. 선고 82다카1014 판결(공1984,498) 1992.4.10. 선고 91다46151 판결(공1992,1549) 나. 대법원 1976.4.27. 선고 74다1244 판결(공1976,9124) 다. 대법원 1992.4.24. 선고 92다3151 판결(공1992,1685) 1992.4.24. 선고 92다4390,4406 판결(공1992,1688) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용채 【원심판결】 광주고등법원 1993.12.10. 선고 93나1670 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(기간도과후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 망 소외 1 외 4인이 광주 북구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 양 지상에 31평형 금곡아파트 1동 5층 30세대 3088.77㎡(이 사건 지하실 514.8㎡ 포함)를 건축하여 이를 수분양자들에게 분양한 사실과 이 사건 아파트 지하실은 분양 당시부터 입주자들의 공동사용 목적을 위한 연탄이나 물건들의 보관창고, 급수시설, 기계실, 대피소 등의 용도로 사용하여 왔고, 입주자들이 아파트 반상회를 통하여 이를 관리하여 온 사실, 위 각 대지의 대지권은 위 각 세대의 구분소유 건물에 각 1/30씩 배분되어 등기된 결과 이 사건 지하실에 대하여는 따로 배분할 대지권이 남아 있지 않아 그 대지권의 등기가 경료되어 있지 아니한 사실을 인정하였는바, 원심이 위의 사실을 인정함에 있어서 거친 채증의 과정을 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.  사실관계가 이와 같다면, 기록상 이 사건 아파트는 분양 당시 31평형으로서 분양되어 그 이후 현재까지 31평형으로 거래되어 왔는데, 위 지하실 전체 면적까지를 공용면적에 포함시켜야 그 1세대 당 공용면적이 23.399㎡가 되어(총 공용면적 701.97㎡) 그 전체면적이 비로소 31평 정도에 이르게 되고, 망 소외 1 등 이 사건 아파트의 건축주나 원고들은 입주자들의 이 사건 지하실에 대한 위와 같은 관리행위에 대하여 분양 당시부터 이 사건 소송을 제기할 무렵까지 약 10년간 별다른 이의를 제기하지 않았던 것으로 인정되는 점과 이 사건 지하실이 건축 당시부터 그 지상의 주택 부분과는 별도의 용도나 목적으로 건축되었다고 볼 특별한 사정도 엿보이지 아니하는 점 등에 비추어, 이 사건 아파트 지하실은 건축 당시 위 아파트의 각층 주택의 관리를 위한 기계실 또는 전입주자 공동사용의 목적을 위한 창고, 대피소 등으로 사용키 위하여 건축된 것으로 봄이 타당하고, 지적하는 바와 같이 이에 관한 건축물관리대장상의 용도가 주택으로 되어 있다거나 위 지하실이 주택 또는 상가등의 용도로 사용하기에 충분한 높이와 환기 시설 등을 갖추고 있다는 등의 소론 사정만으로 달리 볼 수도 없다 할 것이므로, 이는 구분소유자 전원의 공용에 제공되는 건물 부분으로 그들의 공유에 속할 뿐 따로 구분소유의 목적이 될 수 없다고 할 것이다.  따라서 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 아파트 지하실은 독립하여 등기의 객체가 될 수 없는 것이라고 보아 이에 관하여 경료된 원고들 명의의 소유권이전등기 무효라고 한 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없으며, 지적하는 이 법원 1984.2.14. 선고 82다카1014 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.  그리고 위 각 지상 주택에 관하여 경료된 위 대지권 등기는 그 등기신청업무를 위임받은 법무사의 과실과 행정관청의 착오로 인한 것이라는 소론 주장은 당심에 이르러 한 새로운 사실적 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 위와 같이 이 사건 아파트 지하실을 그 지상 주택의 구분소유자 전원의 공용에 제공된 건물 부분이라고 보는 이상, 이는 구분소유자 전원의 공유에 속한 것이기는 하나, 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 이에 대한 지분을 처분할 수 없다 할 것이고(대법원 1976.4.27. 선고 74다1244 판결 참조), 또 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 먼저 그 건물 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 전유부분과 독립되어 있을 것을 요한다 할 것인바(대법원 1992.4.24. 선고 92나3151 판결 참조), 원심이 인정한 바에 의하면 이 사건 지하실 중 피고가 점유하고 있는 부분을 뺀 나머지 부분은 현재도 그 지상의 공동주택을 위한 기계실 및 창고 등으로 사용되고 있다는 것이어서 위 지하실이 이용상 그 지상의 공동주택과는 완전히 독립되어 있다고 볼 수 없는데다가, 기록상 원고들이 이 사건 아파트의 각 구분소유자들로부터 그 전유부분을 아울러 양도받았다고 볼 아무런 자료도 찾아 볼 수 없으므로, 원고들이 설사 원심인정과 같이 이 사건 아파트의 구분소유자들 중 소외 2 등 9인으로부터 위 지하실에 대한 공유 지분권을 양도받았다 하여 그것만으로 이 사건 지하실이 원고들의 전유에 속하게 된 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.  따라서 원고들의 이 점 주장은 이 사건 아파트 지하실이 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용대상인지 여부를 따져 볼 필요 없이 이유 없는 것인바, 원심의 이 점 설시이유에는 적절치 못한 점이 있기는 하나 위 주장을 배척한 원심의 조처는 결과적으로 타당하다 할 것이므로, 논지 역시 받아들일 수 없다 할 것이다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 [지료][공1999.10.15.(92),2051] 【판시사항】 [1] 지상권 설정시 지료에 관한 약정이 없는 경우, 지료의 지급을 청구할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관한 약정을 제3자에게 대항하기 위하여는 이를 등기하여야 하는지 여부(적극) 및 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 지료증액청구권도 발생하지 않는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다.  [2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제286조[2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제279조, 제286조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462) [2] 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 주식회사 한림프라자 (소송대리인 변호사 홍성운) 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 13. 선고 98나61939 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이며(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조), 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있는 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 참조).  그리고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다 할 것이다. 원심이 제1심판시를 인용하여 지상권의 설정, 이전등기에서 지료와 그 지급시기의 약정이 있는 때에는 기재하여야 한다고 규정한 부동산등기법 제136조를 들어서 지료에 관한 유상 약정이 등기되지 아니한 이 사건의 경우에는 무상의 지상권을 설정한 것으로서 지료증액청구권도 발생하지 않았다고 한 판단은 옳고, 그 판단에 지상권 등기의 대항력과 지료증감청구권에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다.  상고이유 중에서 내세운 판례는 다른 사항에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 상고이유 중의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결 [건물철거등][공2001.5.1.(129),860] 【판시사항】 [1] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 지료 지급이 2년 이상 연체되었다는 이유로 지상권소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 지료에 관한 당사자 사이의 약정 혹은 법원의 결정이 제3자에게도 효력이 미치기 위한 요건   [2] 토지의 양수인이 지상권자의 지료 지급이 2년 이상 연체되었음을 이유로 지상권소멸청구를 함에 있어서 종전 소유자에 대한 연체기간의 합산을 주장할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다.   [2] 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제287조, 제366조, 부동산등기법 제136조[2] 민법 제287조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 11인 (소송대리인 변호사 김동환) 【피고,상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 정태웅) 【원심판결】 서울고법 1999. 1. 29. 선고 98나31167 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 참조), 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지에 관한 1년분의 지료는 소외 주식회사 민국상호신용금고(이하 '민국금고'라고 한다)와 피고 1, 피고 2 사이의 서울지방법원 95가합66264 사건의 판결에서 1995. 4. 10.부터 1996. 3. 13.까지는 금 27,695,710원, 1996. 3. 14. 이후는 연 금 26,655,270원으로 결정되었다고 할 것이고, 민국금고가 위 판결 확정 후 이 사건 대지를 원고들에게 매도하는 한편, 그 매도에 따른 원고들의 소유권 취득일 이전에 이미 발생한 민국금고의 피고 2에 대한 지료청구채권도 원고들에게 양도하고 그 통지까지 마쳤으므로, 위 피고는 이 사건 대지에 관한 지상권을 취득한 1995. 4. 19.부터 위 지료를 원고들에게 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 위 피고가 원고들에게 위 지료를 전혀 지급한 바가 없다는 점은 자인하고 있고, 위 지상권 성립일로부터 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 원고들의 지상권소멸청구의 의사표시가 담긴 이 사건 1997. 12. 29.자 준비서면이 위 피고에게 1998. 1. 17. 도달하였음이 기록상 명백하므로, 위 피고의 이 사건 대지에 관한 지상권은 1998. 1. 17.경 소멸하였다고 판단하고 있다.  그러나 기록에 의하면, 위 판결은 그 주문에서 피고 1, 피고 2에 대하여 민국금고에게 금 29,742,710원을 지급할 것을 명하면서 그 이유에서 1995. 4. 20.부터 1996. 5. 19.까지의 기간 동안의 지료를 산정하기 위한 선결 문제로 1995. 4. 10.부터 1996. 3. 13.까지는 연 금 27,695,710원, 1996. 3. 14. 이후는 연 금 26,655,270원으로 지료를 결정한 사실이 인정되므로, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 판결 이유에서 정한 지료에 관한 결정은 원고들과 피고 2 사이에는 그 효력이 없다고 할 것이어서, 법원에 의하여 제3자에게도 효력이 미치는 지료가 결정되었다고 할 수도 없고 달리 원·피고 사이에 지료에 관한 협의가 있었다는 주장·입증이 없으므로, 원고들은 위 피고 2의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 할 수 없다고 할 것이다.  또한 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자로 하여금 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 한 것이라고 해석함이 상당하다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 법정지상권은 1995. 4. 19. 성립되었고, 원고들은 법정지상권 성립 당시의 이 사건 대지 소유자인 소외 민국금고로부터 이 사건 대지를 매수하여 1997. 6. 25. 그 소유권이전등기를 마쳤는데, 피고 2가 위 지상권 성립일로부터 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 이 사건 1997. 12. 29.자 준비서면을 통하여 지상권소멸청구의 의사표시를 하여 1998. 1. 17. 위 피고에게 도달하였는바, 원고들이 위 피고에게 이 사건 지상권소멸청구를 한 때는 위 피고가 이 사건 대지의 소유권을 취득한 원고들에 대하여는 2년 이상의 지료를 연체하지 아니하였음이 역수상 명백하므로, 원고들의 위 지상권소멸청구는 부적법하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 법정지상권의 지료 결정 및 지료 연체로 인한 소멸청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 따라서 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 [건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인이 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 관습법상 법정지상권의 존속기간 및 민법 제280조 제1항 제1호에서 정한 ‘견고한 건물’인지 판단하는 기준  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제69조 제4호, 민법 제186조, 제366조 [2] 민법 제280조, 제281조 제1항, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702) [2] 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 한대삼) 【원심판결】 제주지법 2013. 5. 15. 선고 2012나2224 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관습법상 법정지상권의 소멸청구에 대하여 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매 등에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 그리고 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로, 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 토지와 제2, 3 건물은 모두 망 소외 1의 소유였는데 소외 2가 1991. 3. 19. 이 사건 제2 건물에 관하여, 1991. 4. 2. 이 사건 제3 건물에 관하여 각 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지에 대하여 위 각 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였고, 피고 3, 1은 순차로 경매절차에서 이 사건 제2, 3 건물을 매수함으로써 위 관습법상의 법정지상권을 등기 없이 취득하였다고 판단한 다음 , 피고 3의 지료 연체를 이유로 한 지상권소멸청구에 따라 위 관습법상의 법정지상권이 소멸하였다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 피고 3 사이에 제주지방법원 2008가단16966호 사건의 조정성립에 따라 약정된 지료에 관하여 등기가 이루어졌다거나 원고가 피고 1의 관습법상의 법정지상권 취득 전에 피고 3에게 지상권소멸청구를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법정지상권과 그 지료의 등기에 관한 법리, 지상권소멸청구의 상대방에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 관습법상의 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 대하여 관습법상의 법정지상권에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상의 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 위 기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각 호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 등 참조). 민법 제280조 제1항은 지상권의 최단 존속기간을 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년(제1호), 그 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년(제2호)으로 규정하고 있는바, 위 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 2012. 2. 6.자 준비서면을 통하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 민법 제280조 제1항 제2호 소정의 존속기간인 15년이 경과함으로써 이미 소멸하였다는 취지로 주장하였고, 그 준비서면이 2012. 5. 18. 제1심 제1차 변론기일에서 진술된 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 제2 건물에 관하여는 1991. 3. 19.에, 이 사건 제3 건물에 관하여는 1991. 4. 2.에 각 관습법상의 법정지상권이 성립하였음은 앞서 본 바와 같다.  그렇다면 이 사건 제2, 3 건물이 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 그 소유를 위한 관습법상의 법정지상권이 존속기간의 경과로 소멸하였는지 여부가 가려질 수 있다.  그럼에도 원심은 원고의 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고 1이 이 사건 토지에 대하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 이유만으로 원고의 건물철거 청구, 토지인도 청구 및 퇴거청구를 배척하였으니, 원심판결에는 관습법상 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

4. 제20조 제1항과 부당이득반환의무와의 상관관계  

가. 민법 제100조 제2항의 규정취지와 부당이득반환의무와의 상관관계   

   다수견해는 제20조 제1항은 민법 제100조 제2항과 규정형식이 같다는 이유로 민법 제100조 제2항에 관한 해석론을 제20조 제1항에 그대로 적용하고 있으므로, 제20조 제1항과 부당이득반환의무와의 상관관계를 살피기 이전에 민법 제100조 제2항과 부당이득반환의무와의 상관관계를 살펴볼 필요가 있다.  
   민법 제100조 제2항과 부당이득반환의무와의 상관관계는 민법 제100조 제2항의 규정취지에 관한 시각과 연관이 있고, 이는 종물의 물권변동에 관한 별도의 공시방법이 필요한가 하는 문제와도 연관이 있다. 민법 제100조 제2항의 규정취지에 관하여는 주물․종물의 객관적․경제적 결합관계를 고려한 규정이라고 보는 견해와
처분자의 의사를 추정하는 규정이라고 보는 견해의 대립이 있다.62)  

62) 곽윤직 대표집필, 민법주해(II)-총칙(2) 앞의 책 67면.

   전자는 종물의 개념을 될 수 있으면 객관적으로 해석하고, 민법 제100조 제2항은 사회경제적 관점에서 주물․종물의 객관적 결합에 기하여 법률적 운명을 공통되게 하려는 효력규정으로 보며, 주물․종물의 객관적․경제적 결합관계 자체가 외부적으로 공시의 기능을 가지므로 별도로 종물에 대한 공시방법을 요하지 않고 종물
에 대한 물권적 효력을 발생시킨다고 보는 견해이다.  

  이에 반하여 후자는 유체성을 기조로 하는 물권의 개념 및 물건의 단위를 중시하여 민법 제100조 제2항은 당사자의 일반적 의사나 경향에 기초한 것이고 당사자의 의사해석원칙으로 보며 당사자의 처분의사의 해석과 공시방법은 아무런 관련이 없으므로 별도로 종물에 대한 공시방법을 갖추어야 한다는 견해이다.63)  

63) 박인환, 앞의 논문 165～167면

   전자의 견해에 의하면 당사자가 주물만을 처분할 의사를 가지고 있었다고 하더라도 민법 제100조 제2항의 적용으로 말미암아 종물도 주물의 처분에 따르게 되므로 부당이득반환이 문제될 여지가 있다. 하지만 후자의 견해에 의하면 당사자가 종물도 함께 처분할 의사를 가지고 있었다고 해석되는 경우에는 원칙적으로 부당이
득반환이 문제될 여지가 없다. 
   제20조 제1항의 의미에 대한 다수견해는 민법 제100조의 규정취지에 관한 전자의 견해와 맥락을 같이 하고 있으므로 당사자의 의사와는 상관없이 대지에 대한 권리가 전유부분의 처분에 따라 이전된다면 부당이득반환이 문제될 수 있고, 논리적으로 따져 봐도 법률에 의한 부동산의 물권변동이 일어나는 문제와 그러한 물권
변동에 상응하는 대가나 부당이득금 등을 지급해야 하는 문제는 얼마든지 양립가능한 별개의 문제이다.64)  
   또한 부합의 경우에 부당이득반환이 인정되는 경우를 보더라도 종물의 경우에도 부당이득반환이 인정되어야 할 것이다. 민법 제256조에 의한 부합물의 소유권 귀속65)은 민법 제187조에서 규정하고 있는 법률에 의한 물권변동에 속하고, 제20조 제1항도 법률에 의한 물권변동에 속한다고 보는 것이 다수견해인데, 민법 제261
조는 “전5조(제256～260조)의 경우에 손해를 입은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다“고 규정하고 있다면, 부합물의 경우보다 더 독립적인 관계에 있는 종물의 법률상 운명으로 인하여 손해를 입은 자는 당연히 민법 제741조 등의 규정에 의하여 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 

제100조(주물, 종물)   ① 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다.  ② 종물은 주물의 처분에 따른다. 제256조(부동산에의 부합)   부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다. 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)   상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.   제261조(첨부로 인한 구상권)    전5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.

64) 예컨대, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조 제1항은 “사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다”고 규정하고 있는바, 이는 법률에 의한 물권변동에 해당한다. 그런데 위 법률 제40조 제1항은 “사업시행자는 제38조 또는 제39조의 규정에 의한 사용의 경우를 제외하고는 수용 또는 사용의 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하여야 한다”고 규정하고 있다.  65) 민법 제358조는 저당권의 효력 문제에 있어서 부합물과 종물을 같이 취급하고 있다. 민법 제256조 본문은 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합된 물건의 소유권을 취득한다”고 규정하고 있고, 여기서 “부합”은 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 훼손하는 경우를 말한다

나. 경매절차와 부당이득반환의무와의 상관관계   

   그러면 경매절차를 통하여 전유부분을 취득한 자가 그 이후에 해당 대지공유지분권의 이전등기를 청구하는 경우에는 부당이득반환의무가배제되는가? 이 경우 부당이득반환의무를 질 필요가 없다고 보는 견해는 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(이하 ‘대법원 2001다22604 판결’이라고만 한다)을 근거로 제시한다. 이 대법원 2001다22604 판결은 “전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉
탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다”고 설시하고 있다. 
   이 대법원 2001다22604 판결의 사안을 살펴볼 때,66) 그 사안의 피고가 대지지분까지 이전 받은 것을 법률상 원인 없이 취득하였다고 볼수 없다고 본 실제적인 근거로는 ⓐ 집행법원이 처분상 일체불가분의 관계에 있는 대지사용권이 존재함에도 이를 간과한 감정결과에 의하여 최저매각가격을 결정하였다면 그 최저매각가격
의 결정에 중대한 하자가 있어 민사집행법 제121조 제5호 소정의 이의사유에 해당하여 이해관계인이 매각허가에 대하여 이의할 수 있을 뿐만 아니라 민사집행법 제123조에 의하여 직권으로 매각을 불허가할 사유가 되고, 나아가 민사집행법 제130조 제1항에 의하여 매각허가결정에 대한 항고사유가 되지만, 매각허가결정이 확
정된 후에는 이를 다툴 수 없다는 사실,67) ⓑ 최고가매수신고가 있은 이후이면서 매각허가결정 이전에 대지권등기가 마쳐졌으므로, 매각허가결정이 확정된 후 매각대금이 완납되면 집행법원으로서는 민사집행절차에 따라 등기를 촉탁하게 되어 있고,68) 이 경우 이미 대지권등기가 되어 있는 상태이므로 집행법원의 등기촉탁
에 의해 대지권까지 같이 피고에게 당연히 이전된 사실이라 할 수 있다. 
   그런데 이 사건 사안처럼 경매절차에서 전유부분만 이전받은 경우에는 대법원 2001다22604판결과 사안을 달리 하고 있으므로 이 대법원판결을 근거로 경매절차를 통하여 전유부분만을 취득한 자가 대지공유지분권도 자신에게 이전해달라고 청구하는 경우에는 부당이득반환의무가 배제된다는 견해에 대해서는 찬성할 수 없다.

66) ① A건설회사가 1996. 7. 3. 원고에게 인천 서구 연희동 729-1, 729-2, 729-3 우성아파트 제102동 제1603호(전유부분과 대지지분을 함께)를 분양하였고 1997. 9. 25. 전유부분은 이전등기를 마쳐주었으나 구획정리가 완료되지 않아 대지지분은 등기를 마쳐주지 못하였다. ② 원고는 1997. 11. 18. 교보생명보험에게 근저당권을 설정해주었고, 1997. 12. 9. B에게 근저당권을 설정해주었는데, B의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 임의경매절차가 개시되었다. ③ 집행법원은 전유부분이 7,000만 원, 대지지분이 3,000만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 매각명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받았다. ④ 그 후 피고에 대한 매각허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 대지권등기가 마쳐졌고(이는 위 아파트의 등기부등본에 나타나 있는 사실이다) 매각허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 매각대금을 완납하였으며, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 대지권등기가 되어 있는 상태의 그 아파트 1채에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. ⑤ 원고가 피고를 상대로 대지지분의 시가 상당액에 관하여 부당이득반환청구소송을 제기하였다.  67) 박기주, “구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인 이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부(소극)” 대법원판례해설 제38호(2001,하반기)(2002.6). 법원도서관 456～457면.  68) 민사집행법 제144조(매각대금 지급 뒤의 조치) ① 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매각허가결정의 등본을 붙여 다음 각호의 등기를 촉탁하여야 한다.  1. 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기

대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 [부당이득금반환][공2001.10.15.(140),2170] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위  [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다.  [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제358조 [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조, 민법 제358조, 제741조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조).  2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다.  그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 [대지권의표시등기절차이행][공2004.8.15.(208),1303] 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)  [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다.  [2] 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) [2] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결(공1995하, 2637) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 7인) 【피고,피상고인】 서울특별시 도시개발공사 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나4848 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고는 1992. 12. 22. 소외 1에게 서울 강서구 (주소 생략) ○○○○○○아파트 제908동 제101호 아파트를 그 대지(다음부터 위의 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양하고, 전유부분에 대하여는 1993. 4. 30. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1993. 6. 26. 소외 1에게 소유권이전등기를 경료해 주었으나 당시 대지지분에 대하여는 대지의 지번과 대지권의 비율 등이 확정되지 않은 관계로 등기를 이전해 주지 못한 사실, 그 후 전유부분에 대하여 1996. 11. 22. 소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 1999. 10. 23. 원고 명의로 1999. 9. 14. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 한편 위의 아파트의 대지는 1996. 9.경 지번이 앞서 본 바와 같이 서울 강서구 (주소 생략)으로 확정되고, 1996. 11. 4. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 대지지분에 대하여는 아직까지 집합건물등기부상 대지권 표시등기나 토지등기부상 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하였다는 등의 사실을 인정하였다.  나. 원심의 판단 원심은 이어 위와 같은 사실들을 기초로, 부동산등기법 제42조 제2항, 제101조 제2항 등의 규정에 의해 건물등기부상에 행해지는 대지권 표시등기(다음부터 '대지권변경등기'라 한다)는 그 실질이 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하지만 등기부의 사항란이 아닌 표시란에 하는 것으로서 그 성질은 표시등기이므로 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없어 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여지는 것인데, 원고는 수분양자인 소외 1로부터 전전 양수받은 대지사용권을 취득하였으므로 ① 위 대지사용권 또는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전유부분의 중간취득자들을 순차 대위하여 그 명의로 대지지분이전등기를 마친 다음, 부동산등기법 제101조의 규정에 의한 대지권변경등기를 신청하거나, ② 또는 위 대지사용권을 피보전권리로 하여 위 중간취득자들 및 피고를 순차 대위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 대위신청할 수 있으므로, 분양자인 피고를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단을 유지하였다.  2. 이 법원의 판단 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합 건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다.  그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다.  그럼에도 견해를 달리한 원심이 위의 대지권변경등기의 형식에 치중한 나머지 거기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 다음 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제(주심) 박재윤

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물 건축자가 자기 소유의 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 건축자의 대지소유권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극) 및 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 집합건물 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분 소유자가 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 위 전유부분 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인도 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고, 상고인】 강원산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 유식) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 46인 (소송대리인 변호사 김용학) 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 31. 선고 (춘천)2011나707 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 집합건물의 건축자가 그 소유의 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 그리고 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조).  한편 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분의 소유자는 그 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지를 점유 사용할 권리가 있고, 이는 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당한다. 또한 위 전유부분의 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인 역시 이러한 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조).  2. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 그 소유의 대지 위에 건축한 이 사건 아파트에 관하여 대지권등기를 마치지 않은 상태에서, 이 사건 아파트의 해당 세대의 전유부분과 대지지분을 분양의 형식으로 대물변제받거나 전유부분에 관한 경매절차에서 해당 세대를 매수하거나 또는 그들로부터 해당 세대를 양수한 피고들은 이 사건 아파트의 대지에 관한 대지사용권을 취득하였으므로, 피고들이 법률상 원인 없이 원고 소유의 대지를 점유하여 이득을 얻고 있다고 할 수 없다고 판단하여, 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결 [지료청구및부당이득금반환][공2014상,48] 【판시사항】 [1] 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인이 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 관한 이전등기를 마치지 아니한 경우, 토지공유지분에 대한 소유권을 취득하는지 여부(적극)  [2] 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 토지공유지분에 대한 소유권을 함께 취득하는지 여부 (원칙적 적극) 및 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 토지공유지분의 범위에서 전유부분의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 적극)   【판결요지】 [1] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다.   [2] 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다) 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.    【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 [2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결(공2008상, 499) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 제이전시스템 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 조성제 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2012. 10. 12. 선고 2011나24644 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 주식회사 엔학개발(이하 ‘엔학개발’이라고 한다)은 2003. 8. 13. 그 소유의 부산 부산진구 양정동 (지번 생략) 대 415.2㎡ 외 7필지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 근저당권자를 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다)으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  ② 엔학개발은 이 사건 대지 위에 15층 근린생활시설 및 공동주택 1동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 신축하였고, 2006. 2. 23. 가압류 기입등기 촉탁에 따라 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 엔학개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌으나 대지권등기는 마쳐지지 않았다.  ③ 소외 1은 엔학개발로부터 이 사건 아파트 중 (호수생략)(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)을 매수하여 2007. 9. 11. 그에 관한 소유권이전등기 및 국민은행을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  ④ 근저당권자인 국민은행의 신청에 따라 이 사건 전유부분에 관하여 진행된 임의경매절차에서 주식회사 제이투시스템(이하 ‘제이투시스템’이라 한다)이 2009. 5. 20. 이 사건 전유부분을 매수하였는데, 위 임의경매절차에서는 대지지분을 제외한 채 이 사건 전유부분에 관하여만 감정평가가 실시되었고 최저매각가격에도 대지지분의 평가액은 반영되지 아니하였으며 매각허가결정의 부동산 표시에도 전유부분만 표시되었다.  ⑤ 피고는 제이투시스템으로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 2010. 2. 12. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. ⑥ 한편 이 사건 대지에 관하여, 엔학개발 채권자의 신청에 따라 2009. 3. 5. 강제경매절차가 개시되고, 근저당권자인 국민은행의 신청에 따라 2009. 6. 1. 임의경매절차가 개시되었으며, 그중 선행하는 강제경매절차에 따라 경매가 진행되었다.  ⑦ 이 사건 대지에 관한 위 경매절차에서 소외 2는 2010. 3. 31. 이 사건 대지 중 115.025/1,210.2지분(그중 이 사건 전유부분에 해당하는 지분은 10.955/1,210.2지분이다. 이하 10.955/1,210.2지분을 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 매수하였고, 원고는 소외 2로부터 115.025/1,210.2지분을 매수하여 2010. 4. 7. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약이나 공정증서로써 정하였다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 소외 1은 이 사건 대지지분에 관하여 이전등기를 마치지는 아니하였으나 이 사건 대지의 소유자로서 대지사용권을 가지고 있던 엔학개발로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 대지지분에 대한 소유권도 취득하였고, 제이투시스템은 이 사건 전유부분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수함으로써, 피고는 제이투시스템으로부터 이 사건 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 각 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 순차로 취득하였다고 할 것이다.  한편 이 사건 대지에 관하여 진행된 강제경매는 이 사건 대지지분의 소유권이 소외 1에게 이전된 후 집행채무자를 엔학개발로 하여 개시된 것으로서 타인 소유의 물건에 대한 강제집행에 해당하므로, 그 강제경매절차에서의 매수인인 소외 2는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다. 나아가 이 사건 대지에 관하여는 후행경매로서 근저당권자 국민은행에 의한 임의경매개시결정도 있었으나, 그에 앞서 진행되었던 이 사건 전유부분에 관한 경매절차에서 이 사건 대지에 대한 국민은행의 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 없었던 이상 제이투시스템이 매각대금을 완납함으로써 국민은행의 위 근저당권은 이 사건 대지지분의 범위에서는 소멸하였다고 할 것이고, 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서는 매수인이 소유권을 취득할 수 없으므로, 소외 2는 임의경매절차에서의 매수인으로서도 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 2로부터 이 사건 대지지분을 매수한 원고가 이 사건 대지지분에 대한 소유자이고 피고는 이 사건 대지지분에 대한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 원고의 청구를 일부 인용하였는바, 이는 집합건물 전유부분의 취득, 처분 및 경매에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

다. 민법 제358조와 부당이득반환의무와의 상관관계   

   그러면 민법 제358조에 의해 저당권의 효력의 범위가 대지권등기가 되어 있지 않은 대지공유지분권에도 미치기 때문에 저당권에 기한 경매절차를 통하여 전유부분을 취득한 자가 그 이후에 해당 대지공유지분권을 이전해달라고 청구하는 경우 부당이득반환의무가 배제되는가? 
   저당권의 본질상 저당권의 효력이 어떤 물건에 미친다는 것은 저당권자가 그 물건의 교환가치를 지배한다는 것을 의미하고, 그에 따라 그 물건이 저당권실행, 즉 처분의 대상이 되어 그 물건의 처분대가로 피담보채권의 우선변제에 충당하고 그 결과 경락인은 그 물건에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 뜻한다.69)  

69) 곽윤직 대표집필, 민법주해(VII)-물권(4) 앞의 책 38면

 

   따라서 전유부분에 관한 저당권의 효력이 종물이나 종된 권리인 대지공유지분이나 대지공유지분권에도 미친다는 것은 그 대지공유지분도 저당권실행, 즉 처분의 대상이 되어 그 대지공유지분의 처분대가로 피담보채권의 우선변제에 충당하고 그 결과 경락인은 그 대지공유지분권을 취득하게 된다는 것을 뜻한다. 
    그런데 이 사건 사안처럼 대지공유지분이 저당권실행 즉 처분의 대상이 되지 아니하였고, 대지공유지분의 처분대가로 저당권의 피담보채권의 우선변제에 충당된 바가 없는 경우에는 저당권의 효력에 관한 민법 제358조가 대지공유지분권의 무상이전 주장을 정당화하는 법적 근거는 될 수 없다고 보아야 한다.  

5. 제20조 제1항의 입법취지와 민법이론과의 조화를 위한 해석론의 시도   

가. 종속적 처분일체성이 인정되는 대지사용권의 내용  

   제2조 제6호는 대지사용권을 “구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리”라고 정의하고 있는데, 여기서 ‘전유부분을 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 권리’란 바로 ‘대지를 사용할 수 있는 권리’를 의미한다.70) 즉 대지사용권의 본질적 내용(이하 ‘본질로서의 대지사용권’이라 한다)은 대지를 사용할 수 있는 권리이고, 대지소유권, 대지임차권 등은 이러한 대지사용권의 형태(‘대지에 대한 권리’라고 표현하는 것이 적절하지만, 본질로서의 대지사용권과의 구별을 위하여 논의의 편의상 이하 ‘형태로서의 대지사용권’이라 한다)에 해당한다.71)   

70) 이렇게 대지사용권의 본질적 개념요소는 건물의 대지에 대하여 가지는 사용권능에 있고, 그래서 다수견해도 대지사용권이 성립하기 위해서는 ① 대지상에 집합건물이 존재하여야 하고, ② 구분소유자가 당해 대지에 관하여 사용권을 취득하여야 한다는 두 가지 요건만 있으면 된다고 설명하고 있다.  “대지사용권은 그 건물의 대지에 대해서 그 사용을 목적으로 하는 권리라는 것이다”라고 언급한 논문으로는 김용한, “집합건물법의 이론과 문제점”, 민사법학 4․5호(1985), 한국민사법학회, 102면.  71) 그런데 제2조 제6호는 ‘사용’이라는 단어를 생략하는 바람에 본질로서의 대지사용권과 형태로서의 대지사용권을 구별하지  못하게 하는 면이 있는바, 제20조 제1항에 대지사용권의 본질이 드러날 수 있도록 제2조 제6호를 수정해서 대입하면, “구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 대지를 사용할 수 있는 권리는 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”가 된다. 따라서 전유부분의 소유자가 가진 대지공유지분권이라 하더라도 대지사용권능이 제한되는 경우(예컨대 대지공유지분권에 관하여 집합건물이 신축되기 전에 제3자에게 지상권을 설정해주었거나, 대지공유지분을 임대한 경우)에는 대지사용권이라 할 수 없다.

    이상의 논의들을 전부 고려할 때, 제20조 제1항에 의해 전유부분과 일체로서 처분되는 대지사용권의 개념은 다음과 같이 대지권등기가 이루어진 경우에는 형태로서의 대지사용권을 뜻하고, 대지권등기가 이루어지지 않은 경우에는 본질로서의 대지사용권을 뜻한다고 해석해야 할 것이다. 
   즉 [대지사용권에 관하여 대지권등기가 이루어진 경우에는 그 대지사용권의 형태가 무엇이든지 불문하고 그 형태로서의 대지사용권이 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권에 해당한다. 그러나 대지사용권에 관하여 대지권등기가 이루어지지 않은 경우에는 형태로서의 대지사용권의 권능들 중 사용권능만(즉 본질로서의 대지사용권)이 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권에 해당한다.]  
   예컨대 대지사용권의 형태가 대지소유권(대지공유지분권)이고, 대지공유자가 그 대지공유지분권을 대지권으로 등기를 마친 경우에는 사용권능, 수익권능, 처분권능이 포함되어 있는 대지공유지분권72) 자체가 전유부분에 대하여 종속적 처분일체성이 인정되는 대지사용권이 된다. 왜냐하면, 대지권등기신청의사, 대지권등기신청행위, 대지권등기완료는 전유부분에 대한 부속의사, 부속행위, 부속결과에 각기 해당한다고 볼 수 있고, 대지권등기가 이루어진 이후에는 소유권대지권은 전유부분에 부속되어 전유부분과 분리불가능한 관계로 바뀌게 되며, 대지공유지분권에 관한 토지등기부에 의한 공시는 그때부터 중단되고, 대지권등기가 표시된 전유부분에 관한 건물등기부에 의한 공시만으로도 대지공유지분권의 물권변동도 함께 이루어지게 된다. 

72) 민법 제211조 : 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다

    이는 종물의 효과와 관련하여 일반적인 견해가 그러하듯이 동산종물에 관하여 별도의 인도요건을 요하지 않는 현상과 매우 유사하지만, 특별히 마련한 등기제도를 통하여 일어나고 있는 현상이므로 법률에 의한 물권변동도 아니고, 부동산물권변동에 관한 성립요건주의의 예외도 아니다. 
    그러나 견고한 대단위 아파트나 오피스텔 등과 같은 집합건물이 존재하여 가까운 시일 내에 그 철거나 멸실이 예상되지 않은 경우에도, 그러한 대지공유지분권자가 대지권등기를 할 수 있음에도 불구하고 대지공유지분권을 대지권으로 등기하지 않고 있다면, 그러한 대지공유지분권이 전유부분과 분리되어서는 경제적으로 독립된 가치를 가지지 못하는 권리라고 단정할 수 없다. 또한 대지권등기가 되어 있지 않은 대지 위에 얼마 안 되어 멸실이나 철거가 예상되는 노후화된 집합건물이 들어 서 있거나, 대지의 전체 평수에 비해 집합건물이 자리잡은 면적이 적거나, 집합건물이 몇 개 안 되는 전유부분으로 이루어져 있거나, 전유부분의 경제적 가치에 비해 해당 대지공유지분권의 경제적 가치가 비슷하거나 더 큰 경우 등에 있어서 대지공유지분권자가 대지권등기를 할 수 있음에도 불구하고 대지권등기를 하지 않고 있다면, 전유부분에 대한 부속의사, 부속행위, 부속결과를 인정하기 곤란하다.  
   하지만 위와 같은 모든 경우에 있어서도 집합건물에서 전유부분의 소유자가 그 대지공유지분권을 확보하고 있다는 사실로부터 대지공유지분권의 권능 중 사용권능 부분에 관해서는 전유부분에 대한 부속의사, 부속행위, 부속결과는 있었던 것이라고 해석할 수 있다. 또한 이러한 대지사용권능 부분은 전유부분과 분리되어서는
경제적으로 독립된 가치를 가지지 못한다.73) 따라서 대지공유지분권이 대지권으로 등기가 이루어지지 않은 경우에는 그 대지공유지분권의 권능들 중 사용권능부분(즉 본질로서의 대지사용권)이 처분일체성이 인정되는 대지사용권이 된다고 보아야 할 것이다.  

73) 집합건물의 전유부분과 집합건물의 대지 중 공유지분을 함께 소유하고 있는 자는 전유부분의 내부 벽을 철거하거나 파손하여 증․개축하는 행위를 하지 못하고(제5조 제2항), 그 집합건물 전체의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대해서는 분할을 청구하지 못하며(제8조), 대지부분의 변경을 할 때는 관리단 집회의 결의를 거쳐야 한다(제19조, 제15조). 게다가 집합건물에서 구분소유자들은 각자 대지지분의 비율과는 상관없이 대지 전부를 그 용도에 따라 적법하게 사용할 수 있고, 이는 대지지분이 단순공유형태로서 대지권등기가 이루어지지 않은 경우에도 마찬가지라는 것이 대법원 판례(대법원 1995.3. 14. 선고 93다601445 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다14333 판결 등 참조)의 입장이다. 이 점이 단독소유의 대지위에 일반건물을 소유하고 있는 경우와 다르다. 즉 일반건물의 경우에는 그 소유자의 의사에 따라 건물을 언제든지 철거할 수도 있고, 그 대지 부분을 분할하거나 처분하거나 그 대지 위에 다른 일반건물을 건축할 수도 있다. 따라서 일반건물의 경우에는 대지소유권의 권능 중 사용권능 부분에 관해서 일반건물에 대한 부속의사, 부속행위, 부속결과는 있었던 것이라고 해석할 수 없고, 이러한 사용권능 부분은 일반건물과 분리되어서는 경제적으로 독립된 가치를 가지지 못한다고 볼수도 없다.

    이렇게 대지권등기가 되어 있지 않은 대지공유지분권의 권능 중 사용권능이 전유부분의 처분에 따라 전유부분의 취득자에게 이전되면, 소유권의 권능 중 처분권능과 사용권능이 분속(分屬)되는 현상이 생기는데, 이러한 현상은 혼일성(混一性)74)이나 탄력성75)이라고 하는 소유권의 본질에 반드시 반한다고는 할 수 없다. 소유권의 권능 중 처분권능과 사용권능이 분속되는 현상은 양도담보, 소유권유보부매매, 점유취득시효가 완성되었으나 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 경우 등에도 일어나기 때문이다.  

74) 소유권의 혼일성이란 소유권은 사용․수익․처분권능의 단순한 총화(總和)가 아니라 물건에 대하여 무엇이든 할 수 있고, 누구의 간섭도 배제할 수 있는 소유권의 성질을 말한다.  75) 소유권의 탄력성이란 소유권을 제한하던 제한물권이 소멸하면 소유권의 제한이 자동적으로 소멸하고 소유권은 자동적으로 원상으로 회복되는 소유권의 성질을 말한다. 따라서 소유권에 영구의 제한물권을 설정하는 것은 허용되지 않는다

    만일 대지사용권의 형태가 대지임차권이고, 대지임차권자가 그 대지임차권을 대지권으로 등기를 마친 경우에는 민법 제100조 제1항의 성립요건을 그대로 충족시키고 있으므로 사용권능과 수익권능이 포함되어 있는 대지임차권76) 자체가 처분일체성이 인정되는 전유부분의 종된 권리가 된다. 그러나 대지임차권자가 대지임차권을 대지권으로 등기하지 않았다면, 그러한 임차권의 권능 중 사용권능만이 처분일체성이 인정되는 전유부분의 종된 권리가 된다고 보아야 할 것이다.  

76) 민법 618조 : 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

   한편 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지공유지분권도 함께 분양받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 대지공유지분권에 관하여는 아직 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 그러한 수분양자는 분양계약에 의해 대지공유지분권 이전등기청구권을 가지고 있을 뿐만 아니라, 그 대지를 사용할 권리를 가진다. 수분양자가 가지는 이러한 대지를 사용할 권리는 처분일체성이 인정되는 본질로서의 대지사용권에 해당한다.77) 이러한 본질로서의 대지사용권의 성립과 이전은 전유부분에 대한 부속의사, 부속행위, 부속결과가 인정됨을 전제로 하는 것이므로 분양대금의 완납여부와는 무관하다.78)  

    대지사용권의 형태 중 압도적인 비중을 차지하는 것이 대지공유지분권이고, 전유부분과 대지공유지분을 함께 분양받았으나 전유부분에 관하여만 이전등기를 받은 수분양자가 대지를 사용할 권리도 궁극적으로 대지공유지분권을 전제로 하고 있으므로 이하 형태로서의 대지사용권이 대지공유지분권인 경우이면서 대지권등기가 이루어지지 않은 경우만을 상정하고 본질로서의 대지사용권의 성격과 효력에 관하여 살펴본다. 

77) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 등.  78) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다60742 판결 등

대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 [건물명도등·부당이득금][집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부(적극)  [2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부(소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다.  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조, 제263조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제263조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결(공1997상, 352)(폐기) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱) 【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱) 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다.  한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조).  그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.  이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다.  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1(반소원고, 이하 ' 피고 1'이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1이 1994년 2월경 피고 2를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.  그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물 건축자가 자기 소유의 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 건축자의 대지소유권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극) 및 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (원칙적 적극)   [2] 집합건물 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분 소유자가 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 위 전유부분 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인도 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고, 상고인】 강원산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 유식) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 46인 (소송대리인 변호사 김용학) 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 31. 선고 (춘천)2011나707 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 집합건물의 건축자가 그 소유의 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 그리고 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조).   한편 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 대물변제받았으나 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마친 경우, 전유부분의 소유자는 그 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지를 점유 사용할 권리가 있고, 이는 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당한다. 또한 위 전유부분의 소유자로부터 전유부분과 대지지분을 매수한 양수인 역시 이러한 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조).   2. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 그 소유의 대지 위에 건축한 이 사건 아파트에 관하여 대지권등기를 마치지 않은 상태에서, 이 사건 아파트의 해당 세대의 전유부분과 대지지분을 분양의 형식으로 대물변제받거나 전유부분에 관한 경매절차에서 해당 세대를 매수하거나 또는 그들로부터 해당 세대를 양수한 피고들은 이 사건 아파트의 대지에 관한 대지사용권을 취득하였으므로, 피고들이 법률상 원인 없이 원고 소유의 대지를 점유하여 이득을 얻고 있다고 할 수 없다고 판단하여, 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

대법원 2013. 7. 25. 선고 2012다18038 판결 [근저당권설정등기말소][미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부  (소극)   [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력 (무효)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조  【참조판례】 [1][2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 주식회사 프라임상호저축은행 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 김옥섭 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 1. 11. 선고 2011나38249 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  한편 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2007. 7. 13.경(또는 늦어도 2007. 8. 16.경)에는 지하 1층부터 지상 9층까지의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 모두 이루어져 이 사건 아파트 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 이 사건 조합이 사업계획을 승인받아 2005. 12. 28.경 그 내부의 전유부분 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 이 사건 각 토지에 관하여 경료된 이 사건 각 근저당권설정등기 중 최초의 근저당권설정등기가 2007. 8. 23. 설정계약을 원인으로 하여 경료된 2007. 8. 23.경에는 이 사건 아파트의 각 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립하였으므로 그 이후에 이루어진 이 사건 각 근저당권설정등기는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효이므로 모두 말소되어야 한다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기, 청구인정 범위 등에 관한 법리오해, 변론주의 원칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 각 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 이에 관하여 각 근저당권설정계약을 체결하였으므로 선의의 제3자에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고들이 매매계약 당시 피 고 은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 알고 있었으므로 피고 명의의 각 근저당권설정등기가 무효라고 주장하면서 이 사건 조합을 대위하여 피고 명의의 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 신의칙에 반한다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다93438 판결 [토지지료][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부 (원칙적 적극)   [2] 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부  (한정 적극)   [3] 갑이 집합건물을 분양하면서 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 지분을 남겨 두었는데, 을 등이 공매절차에서 나머지 지분을 취득한 사안에서, 공매를 원인으로 하여 위 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효이므로 을 등은 구분소유자들을 상대로 위 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 제20조, 민법 제263조, 제741조   【참조판례】 [1][2] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210) [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고(선정당사자), 피상고인】 소외 1(탈퇴)의 인수참가자 피고 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011나31791 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고(집합건물법 제20조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없으므로[대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652(본소), 45669(반소) 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지에 관해서는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조).  2. 원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 2가 1996. 3. 19. 다가구용 단독주택(9세대)을 신축하여 소유하다가, 9세대의 집합건물로 전환하여 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재하고, 2002. 8. 2. 집합건물로 등기까지 마친 사실, 소외 3은 소외 2로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 지분은 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 4에게 이 사건 지분의 소유권을 이전해 준 사실, 한편 서울특별시 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 3이 보유하고 있던 이 사건 지분에 관하여 체납처분에 의한 압류기입등기를 마친 다음 원고 측이 그 공매절차에서 이 사건 지분을 취득한 사실 등을 알 수 있으므로, 소외 2가 원래 구조상·이용상으로는 9세대로서 독립성을 갖추고 있던 다가구용 단독주택을 9세대의 집합건물로 전환하고 집합건축물대장에 등재한 2002. 2. 25.에는 그 집합건물의 각각의 전유부분(각 세대)에 관하여 구분소유권이 성립하였다 할 것이고, 나아가 그 구분소유권 성립 당시 소외 2가 집합건물의 부지인 이 사건 대지도 함께 소유하고 있었으므로, 이 사건 대지 전체에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 함께 성립하였다고 할 것이다.  소외 3이 위 집합건물을 각각 분양하면서 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 이 사건 지분을 남겨 보유한 것은, 구분소유자들과의 합의에 의한 규약에 부합하는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 것으로써 유효하다고 할 수 없는데, 나아가 기록을 살펴보아도 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정을 찾기 어렵다.  그렇다면 이 사건 지분에 관한 서울특별시 서대문구의 압류도 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 효력이 없고, 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이다. 결국 원고 측이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로 원고 측은 피고 측을 상대로 이 사건 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다.  원심이 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에도 그 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하거나 대지에 대한 공유자들인 구분소유자들이 가지는 무상사용청구권은 전유부분 없는 대지 지분을 승계취득한 자에 대하여도 그 승계의사와 상관 없이 행사할 수 있다고 판단한 것은 부적절하지만, 원고 측의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 선정자 명단(원고): 생략] [[별 지 2] 선정자 명단(피고): 생략] 대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2020. 3. 12. 선고 2019다276086, 276093 판결 [소유권이전등기·기타(금전)][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 대지지분을 대지 소유자로부터 매수한 경우, 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았더라도 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) / 이때 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)  [2] 전유부분을 매수하였으나 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자가 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력 (무효)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) [2] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대명 담당변호사 박성식) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 9. 24. 선고 2018나68706, 2019나40491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후, 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 그에 해당하는 대지지분을 대지 소유자로부터 매수하였다면 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았다고 해도 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하며, 그 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 위 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 등 참조).   집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전유부분을 매수하였으나 그 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울특별시 관악구(이하 ‘관악구’라고 한다) 소유이던 이 사건 토지상에 주거환경개선사업이 이루어져 관악구의 사용승낙하에 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 2 등의 기존 무허가 건물 등이 철거되고 집합건물인 8세대의 ○○아파트 제△△동이 신축되었다.  나. 피고 2는 2000. 12. 13. ○○아파트 제△△동 제□□□호 전유부분(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.  다. 피고 2는 2002. 6. 3. 관악구로부터 이 사건 토지 중 이 사건 전유부분의 대지지분 면적인 28.175㎡에 해당하는 28.175/225.4 지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 34,373,500원에 매수하였다.  라. 피고 2의 채권자 소외 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 소외 2가 매각대금을 납부하여 2007. 11. 1. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  마. 피고 2는 2010. 10. 20. 관악구에 이 사건 대지지분 매수계약에 따른 대금을 모두 납부하고 그 소유권이전등기를 마쳤다가, 같은 날 피고 1에게 2010. 10. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  바. 소외 2의 채권자 피고 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 매각대금을 납부하여 2017. 3. 7. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고 2는 이 사건 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마치지는 못하였지만 그 매수인의 지위에서 이 사건 전유부분 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 경매절차에서 이 사건 전유부분을 매수한 소외 2와 원고는 당초 피고 2가 가졌던 대지사용권을 순차로 취득하였다. 피고 2는 이 사건 전유부분의 소유권을 상실하였지만 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 소외 2 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 피고 1에 대한 처분행위는 무효이다.  그런데도 원심은, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위는 무효가 아니고 원고는 대지사용권을 보유하고 있지 않다고 보아, 원고가 본소로써 피고 2에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기청구를 기각하고 피고 2를 대위하여 피고 1에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구를 각하하고, 피고 1이 반소로써 원고에게 구한 이 사건 대지지분 점유로 인한 차임 상당의 부당이득반환청구를 일부 인용하고, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위가 무효임을 전제로 한 피고 2의 반소청구 등을 기각하였다. 원심판단에는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그렇다면 원고의 본소청구는 전부 파기되어야 하고, 피고들의 반소청구는 예비적 공동소송으로서 원고의 상고에 의하여 예비적 피고 2의 반소청구까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로 이 부분을 포함하여 역시 전부 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 한다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

나. 본질로서의 대지사용권의 성격   

    대지공유지분권에 관하여 대지권등기가 이루어지지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 처분이 이루어진 경우에 전유부분의 취득자가 함께 취득하게 되는 본질로서의 대지사용권은 지상권과 흡사한 것처럼 보이지만, 본질로서의 대지사용권은 전유부분이 존재해야만 성립될 수 있고 현존하던 전유부분이 멸실하면 그 즉시 같이 소멸되며, 본질로서의 대지사용권자는 그 대지사용권을 전유부분과 분리하여 타인에게 양도할 수 없고, 지료납부의무를 부담하지 아니하는 면에서(이 부분에 대해서는 다시 살펴본다), 지상권과는 다르다.79)  

79) 이에 반하여 지상권은 현재 건물 기타 공작물이 존재하지 않더라도 유효하게 성립할 수 있고, 건물 기타 공작물이 멸실하더라도 존속할 수 있다. 또한 지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속범위 내에서 그 토지를 임대할 수 있고, 지상권설정자와 지료약정을 한 경우에는 지료납부의무를 지게 되고, 2년 이상 지료를 지급하지 아니하면 지상권의 말소청구에 응해야 한다. 이러한 차이는 본질로서의 대지사용권은 대지를 사용하되 그 목적이 ‘전유부분을 소유하기 위한 것’에 있는 반면, 지상권은 ‘토지의 사용’을 그 본체로 하는 점에 기인한다. 따라서 지상권에 관한 민법 규정들이나 법리들은 본질로서의 대지사용권에는 대부분 준용될 수 없는 것들이다. 또한 이러한 본질로서의 대지사용권의 이전은 대지공유지분권에 대한 사용대차관계의 설정과 유사한 것처럼 보이지만, 본질로서의 대지사용권은 채권이 아니기 때문에 사용대차에 관한 민법규정들은 본질로서의 대지사용권에는 준용될 수 없다.

   형태로서의 대지사용권은 물권이나 채권 등의 권리의 총칭 개념이라 할 수 있지만, 본질로 서의 대지사용권은 용어 그대로 대지를 사용할 수 있는 권리인 점에서 등기를 요하는 전형적인 물권도 아니고, 대항요건을 요하는 전형적인 채권이라고 보기도 어려우며, 그렇다고 단순히 대지점유권이나 대지의 반환청구를 거부할 수 있는 권리 정도에 그치는 것이 아니라, 집합건물법상의 특유한 권리라 할 수 있고, 굳이 그 권리의 성격을 규정짓자면 이른바 물권적 기대권의 성격을 가진다고 말할 수 있을 것이다.80)  

80) 물론 형태로서의 대지사용권이 임차권과 같은 채권인 경우에는 본질로서의 대지사용권이 물권적 기대권의 성격을 가진다고 할 수는 없을 것이다.

    물권적 기대권을 인정하는 학설에 의하면, 예컨대 부동산점유취득시효기간이 완성된 상태에서 점유자가 가지는 부동산에 대한 권리는 이른바 물권적 기대권에 해당하고, 그 상태에서 점유의 승계가 이루어진 경우 그 승계인도 이른바 물권적 기대권을 취득하게 되는데, 이러한 물권적 기대권의 이전은 법률규정에 의한 물권변동이 아니고, 채권양도의 대항요건주의의 예외도 아니듯이, 전유부분이 처분됨에 따라 본질로서의 대지사용권이 전유부분의 취득자에게 이전되는 현상은 법률의 규정에 의한 물권변동이 아니고, 채권양도의 대항요건주의의 예외도 아니다. 

다. 본질로서의 대지사용권의 효력   

1) 전유부분과 대지공유지분의 소유권이 동일인에게 귀속된 적이 있었던 경우   

    이러한 본질로서의 대지사용권(즉 대지를 사용할 수 있는 권리)과 형태로서의 대지사용권(즉 대지공유지분권)을 개념적으로 구별할 필요성이 있는 첫 번째 경우는 다음과 같은 이유로 대지권등기가 이루어지지 않은 상태의 대지공유지분권과 전유부분의 소유권을 동일인이 가지고 있는 상태에서 전유부분만 처분되거나 대지공유지분권만 처분된 경우이다.  
   우선 대지공유지분권에 관하여 대지권등기가 이루어진 경우에는 전유부분만 분리처분하거나 대지공유지분권만 분리처분하는 것은 불가능하고, 이러한 경우에는 본질로서의 대지사용권은 대지공유지분권이 대지사용권의 형태가 되도록 만드는 본질적 구성요소로만 작용할 뿐이다. 또한 대지공유지분권에 관하여 대지권등기가 이루어지지 않았다고 하더라도 전유부분의 소유권과 대지공유지분권이 동일인에게 귀속되어 있는 경우에도 본질로서의 대지사용권은 대지공유지분권이 대지사용권의 형태가 되도록 만드는 본질적 구성요소로만 작용할 뿐이다.  
   그러나 만일 A가 전유부분의 소유권과 대지권등기가 이루어지지 않은 상태의 대지공유지분권을 동시에 가지고 있는 상태에서 전유부분만 B에게 처분하여 그 전유부분의 소유권이 B에게 이전된 경우(CASE-1)라면, 그 순간 종된권리인 본질로서의 대지사용권은 B에게 이전되어 B는 그 대지를 사용할 권리를 가지게 된다. 이때 A가 가지고 있는 대지공유지분권은 대지에 대한 사용권능이 제한된 권리로 변하므로 형태로서의 대지사용권에도 해당하지 아니한다.81)   

81) 형태로서의 대지사용권은 본질로서의 대지사용권을 전제로 한 개념이므로, 본질로서의 대지사용권이 분리된 경우에는 형태로서의 대지사용권이라고 말할 수 없고, 엄밀히 표현하면 그냥 “대지에 대한 권리”라고 부르는 것이 옳을 것이다

    이러한 상태에서 그 후에 B가 그 대지공유지분권도 취득하게 되었다면, 전유부분의 소유권과 대지공유지분권이 동일인에게 귀속되게 된것이므로 B는 형태로서의 대지사용권을 취득하게 되는 것이고, 그때부터 본질로서의 대지사용권은 대지공유지분권이 대지사용권의 형태가 되도록 만드는 본질적 구성요소로만 작용할 뿐이다.82)  

82) 매도인으로부터 전유부분의 소유명의만 이전받은 매수인이 사후에 대지지분에 대한 소유명의도 이전받은 경우 매매계약의 효력으로서 이미 갖게 된 점유․사용권으로서의 대지사용권과 이후에 취득한 대지공유지분권으로서의 대지사용권과의 관계는 혼동의 법리에 의하여 대지공유지분권에 기한 대지사용권만이 존재하게 될 뿐이라고 설명하는 견해로는 박홍래, 전유부분과 대지사용권의 일체성, 민사법학 22호(2002.9), 한국사법행정학회, 416면 참조. 이 설명에서 점유․사용권으로서의 대지사용권은 본질로서의 대지사용권을 의미하고, 대지공유지분권으로서의 대지사용권은 형태로서의 대지사용권을 의미한다.

   한편 만일 A가 전유부분의 소유권과 대지권등기가 이루어지지 않은 상태의 대지공유지분권을 동시에 가지고 있는 상태에서 대지공유지분권만 C에게 처분하여 그 대지공유지분권이 C에게 이전된 경우(CASE-2)라면, 제20조 제2항본문이 적용된다.  
   제20조 제2항 본문은 구분소유자가 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분하지 못한다고 규정하고 있는바, 제20조 제2항에 쓰인 대지사용권이란 용어는 대지권등기가 이루어진 상태인지 여부를 불문하고, 1차적으로는 형태로서의 대지사용권을 의미한다고 보아야 한다(2차적으로는 본질로서의 대지사용권이 제외된 대지에 대한 권리도 포함하는 의미이다. 이에 대해서는 후술한다). 
   그 이유는 제20조 제2항은 민법 제100조와는 상관이 없는 규정이므로 주물․종물이론을 고려할 필요가 없고, 제20조 제3항을 볼 때 제2항의 대지사용권은 대지권등기 유무를 불문하고 있으며, 대지권등기가 이루어지지 아니한 상태에서 대지사용권능만을 전유부분과 분리하여 처분한다는 것은 논리적으로나 현실적으로 불
가능83)하고 그런 분리처분을 유효하게 공시할 수 있는 방법도 없기 때문이다.84)  

83) 예컨대 전유부분과는 별도로 대지사용권능만 타인에게 양도하는 내용의 계약을 체결한다고 해도 그것은 이행불능에 해당한다.   84) 따라서 제20조 제2항 본문은 본질로서의 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분하지 못한다는 의미도 가진다고 해석하는 것은 별 의미 없는 해석이라 할 수 있다.

   제20조 제2항의 대지사용권이 1차적으로 형태로서의 대지사용권을 의미하는 것이고, 앞서 본 바와 같이 제20조 제1항에 의하여 본질로서의 대지사용권은 전유부분의 소유권자에게 항상 귀속되는 것이라면, 제20조 제2항 본문의 근본취지는 1차적으로는 대지에 대한 권리만을 처분하는 방식에 의하여 본질로서의 대지사용권이 형태로서의 대지사용권에서 분리되는 현상을 애당초 방지하고자 하는 데 있다고 할 수 있다(2차적으로는 형태로서의 대지사용권을 전유부분의 취득자에게 귀속시키는데 있어서 장애가 되는 대지에 대한 권리의 처분행위를 애당초 방지하고자 하는 데 있다. 이에 대해서도 후술한다).  
   제20조 제2항이 강행규정으로서 이에 위반한 처분이 무효85)인지, 아니면 제20조 제2항은 임의규정으로서 이를 위반한 처분행위는 유효하고 단지 채무불이행책임이나 불법행위책임의 문제가 남기는지86)에 관하여는 견해의 대립이 있으나, 위와 같은 제20조 제2항 본문의 근본취지 및 제20조 제2항, 제3항이 민법 제108조, 부
동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 등과 규정형식이 유사한 점 등에 비추어 제20조 제2항 본문에 위반한 행위는 무효로 보아야 할 것이다. 그 결과 CASE-2에서 대지공유지분권이 C에게 이전된 것은 C가 선의에 해당하지 않는 이상 무효이고, 토지등기부의 공시와는 달리 대지공유지분권은 A에게 귀속된다. 

85) 제20조 제2항에 반하는 처분행위는 강행법규에 위반한 것으로서 무효라고 보는 것이 다수견해이다. 일본 건물의 구분소유 등에 관한 법률 제23조는 “제22조 제1항(우리 집합건물법 제20조 제2항에 해당)의 규정에 위반하는 전유부분 또는 대지사용권의 처분의 무효는 선의의 상대방에게 이를 주장할 수 없다.…”고 규정하고 있다.  86) 박종두, 앞의 논문 150～151면.

   즉 제20조 제2항 본문이 대지에 대한 권리만을 처분하는 방식에 의하여 본질로서의 대지사용권이 형태로서의 대지사용권에서 분리되는 현상을 애당초 방지하고자 하면서도, 제20조 제1항이 전유부분만을 처분하는 방식에 의하여 본질로서의 대지사용권이 형태로서의 대지사용권에서 분리되는 현상은 방지하지 않고 있는 것이다.  
    그 이유는 전유부분만을 처분하는 방식에 의하여 본질로서의 대지사용권이 형태로서의 대지사용권에서 분리되는 경우 형태로서의 대지사용권을 궁극적으로 전유부분의 취득자에게 귀속시키는 방향으로 그 분리현상을 해소하고자 하는 입법자의 의도가 있기 때문이고, 그 분리현상을 해소하고자 하는 이유들 중 하나는 전유부분의 취득자를 보호함과 아울러 건물등기부와 토지등기부의 분리에 따른 공시기능의 마비현상을 방지하기 위하여 궁극적으로는 형태로서의 대지사용권이 대지권으로 등기되는 상태를 창출하고자 하는 제20조의 입법취지 때문이다.  
  이러한 제20조의 해석론과 입법취지에 비추어볼 때, 전유부분의 소유권과 대지권등기가 이루어지지 않은 대지공유지분권을 동시에 가지고 있는 A가 전유부분만을 B에게 처분할 의사를 가지고 전유부분의 소유권만 B에게 이전해준 경우에도 B는 그 즉시 본질로서의 대지사용권을 취득함과 아울러 당사자들의 의사와는 상
관없이 제20조 제1항 및 제2항 본문의 효력에 기하여 A에게 대지공유지분권도 자신에게 이전해줄 것을 청구할 수 있는 권리도 취득하게 된다고 할 수 있다.87)  

87) 그렇게 해야만 전유부분의 소유자와 대지공유지분권자가 일치하게 되어 대지권등기가 가능해진다

     이것이 민법 제100조 제2항과 집합건물법 제20조의 차이점이라 할 수 있다. 원래 민법 제100조 제2항은 임의규정이라는 것이 우리나라의 통설적 견해88)이다. 따라서 주물․종물의 소유자가 종물을 주물과 분리하여 처분할 수도 있다.89) 물론 제20조가 형태로서의 대지사용권을전유부분과 분리하여 처분하는 것을 봉쇄한 것
은 아니다. 규약이나 공정증서라는 제도를 통하여 분리처분할 수 있는 길을 열어두고 있기 때문이다. 그런 면에서 제20조 제1항과 제2항 본문을 임의규정으로 보는 견해90)도 있다. 그러나 규약이라고 하는 단체법적인 방식이나 공정증서라고 하는 특정한 방식만을 준수할 것을 요구하는 점에서 강행규정성을 부정하기는 어렵다.  

88) 민법 제100조 제2항을 사회경제적 관점에서 주물․종물의 객관적 결합에 기하여 법률적 운명을 일치하게 하려는 규정으로 이해하는 우리나라 학설의 입장에서도 민법 제100조 제2항을 강행규정으로 보지는 않는다. 그러나 민법 제100조 제2항을 사회경제적 관점에서 주물․종물의 객관적 결합에 기하여 법률적 운명을 일치하게 하려는 규정으로 이해하는 견해는 민법제100조 제2항을 강행규정으로 이해하는 것이 논리적으로 일관성을 유지하는 태도라고 보인다.  89) 대법원 1978. 12. 26. 선고 78다2028 판결.   90) 박종두, 앞의 논문 148～151면.

     그렇다면 제20조 제1항을 해석함에 있어서 임의규정에 해당하는 민법 제100조 제2항의 주물․종물이론을 적용하는 측면에서는 당사자의 의사를 고려해야 하고, 제20조 제1항 및 제2항 본문의 강행규정성을 적용하는 측면에서는 제20조 제1항 및 제2항 본문의 입법취지를 고려해야 할 것이다.   
    따라서 본질로서의 대지사용권을 이미 취득한 전유부분의 소유권자는 본인이 취득한 대지사용권의 효력(이는 집합건물법 제20조 제1항 및 제2항 본문의 효력이라고도 할 수 있을 것이다)에 기하여, 대지에 대한 권리(즉 사용권능이 제한된 대지공유지분권)를 보유하고 있는 자에게 자신 앞으로 대지에 대한 권리를 이전하라고 청구할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 할 것이다.91)  

91) 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 판시한 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 참조

대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결   [소유권이전등기][공2006.11.1.(261),1792] 【판시사항】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분의 소유권이전등기나 대지권변경등기를 지적정리 후에 해 주기로 하고 전유부분의 소유권이전등기만을 마쳐 준 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받은 경우, 수분양자가 분양대금을 완납하지 않았더라도 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 이때 경락인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권을 취득하고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그러한 경우 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 【참조판례】 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45699 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽원곤) 【피고, 피상고인】 성남시외 1인 【원심판결】 수원지법 2004. 9. 17. 선고 2004나1872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.  따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.  그렇다면 피고 성남시가 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 전유부분과 이 사건 대지지분을 함께 분양한 다음 지적정리의 지연으로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 이 사건 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 이 사건 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 원고가 이 사건 전유부분을 경락받은 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 비록 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도, 원고는 본권으로서 대지사용권을 취득하는 한편, 더 나아가 그 법률적 효과로서 이 사건 부동산의 분양자인 피고 성남시가 수분양자인 피고 회사에게 이 사건 전유부분에 대하여 먼저 소유권이전등기를 경료하여 주고 대지지분에 대한 소유권이전등기는 지적정리가 마쳐지는 대로 경료하여 주기로 한 것인 만큼, 그 밖의 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 위 전유부분의 소유권을 취득한 원고가 위 대지사용권과 함께 위 전유부분에 대응하는 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권도 취득하였다고 할 것이어서, 피고 성남시와 피고 회사를 상대로 피고 성남시로부터 피고 회사를 거쳐 순차로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 권원이 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였기 때문에 원고가 이 사건 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단하고 원고의 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

  다시 말하면 전유부분의 소유권과 대지권등기가 이루어지지 아니한 상태에서의 대지공유지분권을 동시에 가지고 있는 자가 전유부분만을 처분할 때는 대지를 사용할 권한만 부여하였다고 하더라도, 제20조 제1항 및 제2항 본문의 적용으로 말미암아 본질로서의 대지사용권은 단순히 대지를 점유․사용할 권리에 그치는 것이 아니라 전유부분의 취득자로 하여금 형태로서의 대지사용권을 취득할 수 있는 청구권을 가지는 법적 지위에 서게 만드는 효력도 가진다고 할 수 있다(이러한 맥락에서 앞서 본질로서의 대지사용권은 이른바 물권적 기대권의 성격을 가진다고 표현한 것이다). 
    이러한 전유부분의 취득자가 가지는 대지공유지분권 이전등기청구권은 부동산점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 유사하게 채권적 청구권의 성격을 가지므로, 대지공유지분권의 이전등기가 마쳐짐으로써 대지공유지분권에 관한 물권변동이 생긴다고 보아야 할 것이다. 만일 전유부분이 다시 양도된 경우에는 그 전득자는 전유부분의 취득자를 대위하여 대지공유지분권자에게 그 대지공유지분권을 이전할 것을 구할 수 있다고 할 것이다. 다만 부동산등기법 제57조의3 92)의 요건을 충족시키는 경우에는 이러한 특별규정에 기하여 직접청구를 할 수 있을 것이다. 

92) 부동산등기법 제57조의 3(대지사용권의 취득) ① 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여만 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다. ② 제1항의 신청에는 제40조 제1항 제2호 및 제6호를 적용하지 아니한다. ③ 구분건물을 건축하여 양도한 자가 그 건물의 대지사용권을 나중에 취득하여 이전하기로 약정한 경우에는 제1항과 제2항을 준용한다. ④ 제1항과 제3항에 따른 등기는 대지권에 관한 등기와 동시에 신청하여야 한다.

   나아가 만일 A가 전유부분의 소유권과 대지권등기가 이루어지지 않은 상태의 대지공유지분권을 동시에 가지고 있는 상태에서 전유부분만 B에게 처분하여 그 전유부분의 소유권이 B에게 이전된 다음에 대지공유지분권을 C에게 처분하여 그 대지공유지분권이 C에게 이전된 경우(CASE-3)에는, A가 대지공유지분권을 C에게 처분할 당시에 본질로서의 대지사용권은 이미 B에게 귀속되어 A가 가진 대지공유지분권은 형태로서의 대지사용권에도 해당하지 아니하고 단지 대지에 대한 권리일 뿐이며, 전유부분의 소유권도 이미 상실한 상태이다. 제20조 제2항 본문은 “구분소유자는 그가 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다”고 규정하고 있어서, CASE-2의 경우에만 적용되고 CASE-3의 경우에는 적용되지 않는 것처럼 보인다. 
   한편 제20조의 입법취지가 전유부분의 취득자를 보호함과 아울러 건물등기부와 토지등기부의 분리에 따른 공시기능의 마비현상을 방지하기 위하여 궁극적으로는 형태로서의 대지사용권이 대지권으로 등기되는 상태를 창출하고자 하는 것이라면, 제20조 제1항은 전유부분의 소유자(본질로서의 대지사용권자)와 대지에 대한
권리자의 분리현상을 해소하는 방향을 설정한 적극적 규정이고, 제20조 제2항은 그러한 해소 방향에 장애가 되는 처분행위를 무력화시키는 소극적 규정이라 할 수 있다. 
    그렇다면 CASE-3에서 A가 대지공유지분권을 C에게 처분하는 행위는 형태로서의 대지사용권을 전유부분의 취득자인 B에게 귀속시킴으로서 전유부분의 소유자와 대지에 대한 권리자의 분리현상을 해소하고자 하는 제20조의 입법취지에 위배되는 행위로서 무효로 볼 필요가 있고, 제20조 제2항 본문의 규정취지상 이러한 처
분행위에도 제2항 본문이 유추적용된다고 보아야 할 것이다. 따라서 제20조 제2항의 대지사용권은 2차적으로는 본질로서의 대지사용권이 제외된 대지에 대한 권리도 포함하는 의미이고, 제20조 제2항 본문의 근본취지는 2차적으로는 형태로서의 대지사용권을 전유부분의 취득자에게 귀속시키는데 있어서 장애가 되는 대지에 대한 권리의 처분행위를 애당초 방지하고자 하는데 있다고 할 것이다.  

2) 전유부분과 대지공유지분의 소유권이 동일인에게 귀속된 적이 없었던 경우  

    본질로서의 대지사용권과 형태로서의 대지사용권을 개념적으로 구별할 필요성이 있는 두 번째 경우는 대지권등기가 이루어지지 않은 상태의 대지공유지분과 전유부분의 소유권이 동일인에게 귀속된 적이 없었던 경우이다. 
   예컨대 A라고 하는 건설회사가 P로부터 대지를 매수하여 그 대지 위에 집합건물을 건축한 후 구분건물을 B에게 분양하였으나, 대지에 대한 소유권을 P로부터 이전받지 못하여 전유부분의 소유권만 B에게 이전해주었고 그 후 경매절차가 진행되어 C가 전유부분을 경락받아 소유권이전등기를 마친 다음에 비로소 A 앞으로
대지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 경우 (CASE-4)를 상정해보자. 
    이 경우 그 집합건물에 관한 건축물대장이 등록될 때93) A는 본질로서의 대지사용권을 취득하게 된 것으로 보아야 한다. 원래 주물․종물은 동일한 소유자에게 속할 것을 요하지만 제3자의 권리를 침해하지 않는 범위 내에서는 종물이 다른 소유자에게 속하더라도 종물성을 인정할 수 있다는 것이 통설적 견해이다. 이와 마찬
가지로 제20조 제1항의 해석에 있어서도 대지공유지분권은 아직 전유부분의 소유자가 아닌 타인에게 속한 상태라 하더라도 그 타인이 전유부분의 소유자에게 대지공유지분권을 이전해줄 의무를 부담하는 자라면, 그 전유부분의 소유자는 형태로서의 대지사용권은 취득하지 못하고 있지만 본질로서의 대지사용권은 이미 취득한 것으로 보아야 할 것이다.94)  

93) 구분건물의 성립시기에 관한 대법원 판례의 입장이다. 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1346 판결 등   94) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결에서 “…유천건설은…대지사용권을 취득하였고…”라고 판시한 부분에서 유천건설이 취득한 대지사용권은 본질로서의 대지사용권을 의미한다

대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 [소유권이전등기절차이행의소][공2006.4.15.(248),600] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극)  [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지 [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다.   [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항(현행 민사집행법 제244조 제2항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 상고인】 한국수자원공사 【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인) 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다. 【이 유】 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고).   원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다.   그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).   그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다.   같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

    따라서 전유부분의 소유권이 A로부터 수분양자인 B로 이전되고, B로부터 경락인인 C로 이전될 때 본질로서의 대지사용권은 제20조 제1항에 따라 A에서 B로 이전되고,95) B에서 C로 이전된 것96)으로 보아야 하고, 이러한 현상은 앞서 본 바와 같이 법률의 규정에 의한 물권변동이 아니고, 채권양도의 대항요건주의의 예외도
아니다.97) 또한 본질로서의 대지사용권을 취득한 C는 본인이 취득한 대지사용권의 효력(즉 집합건물법 제20조 제1항 및 제2항 본문의 효력)에 기하여, 대지에 대한 권리를 보유하고 있는 A에게 자신 앞으로 대지에 대한 권리를 이전하라고 청구할 수 있는 권리를 가지되,98) 부동산등기법 제57조의 3의 요건을 충족시키는 경우이므로 B를 대위하지 않고 A에게 바로 청구할 수 있다고 할 것이다.99)  

    만일 CASE-4에서 A가 대지공유지분권을 D에게 이전해준 경우(CASE-5)에는 앞서 본 바와같이 제20조 제2항의 대지사용권은 2차적으로는 본질로서의 대지사용권이 제외된 대지에 대한 권리도 포함하는 의미이고, 제20조 제2항 본문의 근본취지는 2차적으로는 형태로서의 대지사용권을 전유부분의 취득자에게 귀속시키는데 있어서 장애가 되는 대지에 대한 권리의 처분행위를 애당초 방지하고자 하는 데 있으므로 A가 대지공유지분권을 D에게 처분한 행위는 무효이고, 따라서 대지공유지분권은 여전히 A에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.100)  

95) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결에서 “…유천건설로부터 전유부분과 대지사용권을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다.”라고 판시한 부분 참조. 대법원은 수분양자의 지위에서 가지는 이러한 대지에 대한 점유․사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호의 대지사용권에 해당한다고 설시해왔다(대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 등).  96) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 등.  97) 일반건물에 있어서도 동일하게 본 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 참조. 이 대법원 판결에 대해서는 이재성, “토 지매도인과 토지매수인이 건축한 건물을 양수한 자와의 법률관계”, 이재성 판례평석집 10권(1989.7.), 한국사법행정학회485～500면 참조. 한편 정희장. 앞의 논문 87․93～94면에서는 “구분건물 매수인의 대지사용권은 채권적 권리이지만, 대지점유이전을 할 권한이 있는 매수인의 허락만으로 전유부분의 전득자는 대지점유사용권을 원시취득한다고 보아야 하기 때문에 채권양도통지의 문제가 발생하지 않는다고 보아야 하고, 이 경우 대지점유사용권을 승계취득한다는 입장을 취한다해도 구분건물의 매도인이 구분건물을 인도한 경우에는 매수인과 전득자 사이의 점유이전을 이미 허용한 것으로 의사해석할 수 있으므로 대지사용권의 양도를 사전에 승낙한 것으로 볼 수 있다”고 한다. 배상호 교수도 이와 같은 맥락의 주장을 한다. 배성호, “구분건물 매수인의 대지 점유사용권의 대지사용권성 여부”, 영남법학 9권 2호(2003.8), 영남대학교 출판부, 169～176면. 그러나 집합건물의 전유부분의 처분에는 제20조 제1항에 의해 본질로서의 대지사용권이 같이 이전되고 이것은 채권양도의 대항요건주의의 예외가 아니므로, 무리하게 민법 제213조 단서의 점유할 권리는 원시취득의 대상이라는 논리나 점유이전을 사전 허용한 것으로 의사해석을 해야 한다는 논리들을 끌어들일 필요가 없다.  98) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 등. 대법원이 전유부분과 대지공유지분의 소유권이 동일인에게 귀속된 적이 없 는 사안, 즉 형태로서의 대지사용권이 존재하지 않았던 사안에서 “대지사용권”과 “대지지분”이란 용어를 구별하여 사용하고 있음을 주목할 필요가 있다. 즉 판시내용 중 “대지사용권”은 본질로서의 대지사용권을 의미하고, “대지지분”은 형태로 서의 대지사용권이 존재하지 않았음을 반영한 표현이라 할 수 있다. 이 경우 C가 A를 상대로 소유권이전등기를 구할 수 있는 법적 근거로 A의 P에 대한 소유권이전등기청구권도 전유부분의 종된 권리로서 점유․사용권과 함께 순차 이전된 것으로 보는 견해가 있다(박순성, “대지지분소유자의 구분소유권매도청구권” 민사판례연구 20권(1998.6), 박영사, 139～140면). 이는 민법 제213조 단서의 점유할 권리를 대지사용권으로 보고, 이러한 대지사용권을 채권으로 본 데서 불가피하게 취할 수밖에 없는 이론구성이었다. 그러나 소유권이전등기청구권 자체는 대지사용권이 될 수 없으므로 무리한 이론구성으로 보인다.  99) 이러한 직접청구권의 권원을 설명하기 위해 채권양도설, 중간생략등기합의설, 제3자를 위한 계약설, 계약인수설 등을 제시 하는 견해가 있다(박순성, “대지사용권의…” 앞의 논문 331～341면). 그러나 부동산등기법 제57조의 3은 제4항에서 집합건물의 건축주와 현재의 구분소유자가 바로 이전등기신청을 할 경우에는 대지권등기도 동시에 신청을 할 것을 요구하고 있는바, 이는 정책적인 고려에 의한 부동산등기법상 특별히 마련한 등기방식으로 보는 것이 타당하고, 따라서 위와 같은 직접청구권의 권원에 관한 논의는 무의미하다고 생각된다.  100) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45662,45669 판결 등.

대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 [소유권이전등기절차이행의소][공2006.4.15.(248),600] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극)   [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지  [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다.  [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항(현행 민사집행법 제244조 제2항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 상고인】 한국수자원공사 【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인) 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다. 【이 유】 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다.  그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 [부동산임의경매][공2006.5.15.(250),781] 【판시사항】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급하였지만 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료하지 못한 자에게 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극)  ［2］ 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치 【결정요지】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  ［2］ 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다.  【참조조문】 ［1］ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 ［2］ 민사소송법 제134조, 제140조, 민사집행법 제85조, 제97조, 제105조, 제106조  【참조판례】 ［1］ 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) ［2］ 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 의정부지법 2004. 10. 7.자 2004라141 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  그리고 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다( 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 참조).  위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 건물 부분의 수분양자인 소외인이 비록 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못했지만 매매계약의 효력으로써 이 사건 근저당권설정 당시 이미 대지사용권을 취득하고 있었음에도 집행법원이 이 사건 매각기일의 최저매각가격에 대지사용권을 반영하지 않았고, 이 사건 매각기일의 공고 및 매각물건명세서의 작성에 있어서도 이 사건 각 건물 부분만이 입찰이고 대지권이 없다고 표시한 것은 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 해당하여 최고가매수인인 재항고인에게 이 사건 매각을 불허하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반사유가 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관 의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 [소유권이전등기][공2006.11.1.(261),1792] 【판시사항】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분의 소유권이전등기나 대지권변경등기를 지적정리 후에 해 주기로 하고 전유부분의 소유권이전등기만을 마쳐 준 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받은 경우, 수분양자가 분양대금을 완납하지 않았더라도 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 이때 경락인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권을 취득하고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그러한 경우 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 【참조판례】 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45699 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽원곤) 【피고, 피상고인】 성남시외 1인 【원심판결】 수원지법 2004. 9. 17. 선고 2004나1872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.   따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.   그렇다면 피고 성남시가 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 전유부분과 이 사건 대지지분을 함께 분양한 다음 지적정리의 지연으로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 이 사건 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 이 사건 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 원고가 이 사건 전유부분을 경락받은 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 비록 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도, 원고는 본권으로서 대지사용권을 취득하는 한편, 더 나아가 그 법률적 효과로서 이 사건 부동산의 분양자인 피고 성남시가 수분양자인 피고 회사에게 이 사건 전유부분에 대하여 먼저 소유권이전등기를 경료하여 주고 대지지분에 대한 소유권이전등기는 지적정리가 마쳐지는 대로 경료하여 주기로 한 것인 만큼, 그 밖의 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 위 전유부분의 소유권을 취득한 원고가 위 대지사용권과 함께 위 전유부분에 대응하는 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권도 취득하였다고 할 것이어서, 피고 성남시와 피고 회사를 상대로 피고 성남시로부터 피고 회사를 거쳐 순차로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 권원이 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였기 때문에 원고가 이 사건 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단하고 원고의 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 [토지인도등][집36(1)민,177;공1988.6.1.(825),889] 【판시사항】 토지매도인이 매매목적 토지위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자에 대하여 토지소유권에 기한 물권적청구권을 행사할 수 있는지 여부  【판결요지】 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고 또 매수인이 그 토지 위에 건축한 건물을 취득한 자는 그 토지에 대한 매수인의 위와 같은 점유사용권까지 아울러 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매매계약의 이행으로서 인도한 토지 위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자에 대하여 토지소유권에 기한 물권적청구권을 행사할 수 없다.  【참조조문】 민법 제214조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박원철 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 임순철 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.6.17 선고, 87나798 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 소외 특산흥업주식회사가 원고 소유의 이 사건 토지중 11.5평(이하 이 사건 계쟁토지부분이라고만 한다)과 이에 인접한 (주소 1 생략) 중 3.95평, 합계 15.45평을 침범하여 이 사건 시장건물을 건축하였으나 원고와 위 소외회사는 1981.6.30에 이르러 소외 회사가 침범한 위 원고소유 토지 15.45평을 대금 2,259,400원으로 정하여 원고가 소외회사에게 매도하되 소외회사는 원고에 대하여 이미 부담하고 있던 금 4,000,000원의 다른 채무와 합한 금 6,259,400원의 변제에 갈음하여 소외회사가 다른곳에 건축한 시장건물중 점포 5동을 이전하여 주기로 약정한 사실, 원고는 1983.1.18자로 위 매매에 따른 대물변제의 약정에 기하여 위 점포 5동에 관한 소유권이전등기를 원고 및 원고의 부친인 소외 1명의로 경료받은 사실 및 피고는 1985.7.25 이 사건 시장건물 중 이 사건 계쟁토지부분 위에 서있는 부분을 포함한 1, 2층 부분을 경락받아 같은 해 8.17 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실을 각 확정하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 무슨 사실오인의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으며, 원심이 위 인정사실에 기하여 원고는 소외회사에 대하여 이 사건 계쟁토지 부분에 관하여 81.6.30자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것도 정당하고 거기에 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 소외회사가 위 매매대금을 포함한 금 6,259,400원의 변제에 갈음하여 원고에게 양도하기로 한 것은 소외회사가 다른곳에 건축한 시장건물중 5동의 점포와 그 시장건물부지중 위 5동의 점포가 건물전체에서 차지하는 비율에 따른 지분부분인데 소외회사는 원고에게 점포부분에 관하여서만 소유권이전등기를 경료해 주었을 뿐 건물부지의 지분에 대하여는 소유권이전등기를 경료해 준 바도 없을뿐만 아니라 그 건물부지 전부를 이미 타에 양도하여 그 지분소유권이전등기를 경료해 줄 수 조차 없게 되었으므로 원고는 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 위 매매에 따른 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이 점을 심리함이 없이 원고에게 위 매매에 따른 소유권이전등기의무가 있는 것으로 인정한 것은 위법하다는 것이나, 원고가 원심에서 위와 같은 주장을 한 흔적을 기록상 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 가사 위 주장대로 소외회사가 위 매매대금을 포함한 금 6,259,400원의 변제에 갈음하여 원고에게 양도하기로 한 목적물의 일부에 관하여 그 채무를 이행하지 않고 있거나 이행할 수 없게 되었다 할지라도 그점만으로 곧바로 위 매매에 따른 소유권이전등기 의무가 소멸되는 것으로 볼 수도 없으므로 논지는 이유없다.  그리고 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유 사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야하고, 또 매수인이 그 토지위에 건축한 건물을 취득한 자는 그 토지에 대한 매수인의 위와 같은 점유사용권까지 아울러 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매매계약의 이행으로서 인도한 토지위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자에 대하여 토지소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없는 것이라고 할 것인 바, 원심이 이사건 계쟁대지 부분에 관하여 소외회사에게 소유권이전등기 의무가 있는 원고가 위 대지위에 건축된 건물부분을 취득한 피고에 대하여 진열대의 철거와 그부분 대지의 인도를 구하는 것은 신의측에 반한다는 이유로 허용될 수 없다고 판단한 것은 그 이유설시에 있어서 다소 적절하지 못한바는 있으나 결국 위에서 설시한 바와 같은 이유로 원고의 물권적 청구권행사를 부정한 것으로서 그 결론에 있어서 정당하므로 원심의 위와 같은 판단에 법리오해의 위법이 있다는 논지부분도 받아들일 수 없다.  논지는 또 피고가 설치한 진열대는 원고의 점포 바로 앞에 설치된 것이어서 원고의 영업을 방해하고 있으므로 이를 철거하여야 한다고도 주장하나 피고가 그 소유의 건물내에 설치한 진열대가 원고의 점포바로 앞에 위치하고 있다는 점만으로 원고의 영업을 방해하는 것으로 볼 수 없을뿐만 아니라 위와 같은 주장은 원심에서 주장한 바 없어 적법한 상고이유가 될 수도 없으므로 이유없다.  따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김형기 윤관

라. 제20조 제1항과 부당이득반환의무와의 상관관계   

    민법 제100조 제2항을 사회경제적 관점에서 주물․종물의 객관적 결합에 기하여 법률적 운명을 일치하게 하려는 규정이라고 보는 견해에 의하면 부당이득반환이 문제될 여지가 있는 반면, 민법 제100조 제2항을 처분자의 의사를 추정하는 규정이라고 보는 견해에 의하면 원칙적으로 부당이득반환이 문제될 여지가 없다고 함은 앞서 본 바와 같다. 이러한 논리는 제20조 제1항에 의해 대지사용권이 전유부분과 일체로서 이전되는 경우에도 그대로 적용될 수 있다고 판단된다.  
   즉 대지권등기가 이루어지지 않은 경우 본질로서의 대지사용권에 대해서는 전유부분과의 관계에서 부속의사, 부속행위, 부속결과가 인정되므로 본질로서의 대지사용권이 전유부분과 일체로서 처분되는 것은 대지에 대한 권리자의 의사에 따른 것이라 할 수 있다. 그렇다면 전유부분의 양수인이 본질로서의 대지사용권을 취
득하게 되는 것은 부당이득이 될 수 없으므로 이에 대한 대가나 대지사용료를 지급할 의무를 지지 않는다고 보아야 할 것이다.101) 

101) 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결은 건설회사가 1필지 대지 중 일부 위에 상가건물을 신축하고 매도하여 상가건물 에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 대지지분에 관하여는 이후에 대지권등기를 마쳐주었다면, 상가건물의 매수인은 건물을 취득한 때로부터 대지권등기일까지는 대지의 공유자로서 대지사용권을 가진 건설회사로부터 그 권리를 매수한 지위에서 상가건물의 대지를 사용한 것이고, 그 다음날부터는 스스로 대지권의 등기를 마친 자로서 건물대지를 사용한 것이므로, 건물대지에 대한 매수인의 점유는 매수하였거나 대지권등기를 마친 공유지분의 비율에 관계없이 적법하다는 이유로 다른 대지공유자가 구하는 차임 상당의 부당이득청구를 배척하였다. 이 판시에서 “대지사용권을 가진 건설회사로부터 그 권리를 매수한 지위에서 상가건물의 대지를 사용한 것”이라는 표현은 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결에서 “본권으로서의 대지사용권”으로 바뀐다. 이 대법원 93다60144 판결은 본질로서의 대지사용권에 기한 점유는 부당이득이 아니라는 것을 명시한 점에 의의가 있다.

대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 [부동산소유권보존등기말소][공1995.4.15.(990),1598] 【판시사항】 가. 집합건물의 구분소유자들이 가지는 대지사용권의 내용   나. 1필지의 대지 위에 축조된 아파트와 상가건물 중에서 상가건물을 매수한 매수인이 그 건물의 대지에 대해 가지는 점유는 대지권의 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계 없이 적법하다고 한 사례   【판결요지】 가. 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계 없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.  나. 건설회사가 1필지의 대지 위에 아파트와 상가건물을 별개의 건물로서 신축·분양하여 아파트 입주자들에게 위 대지의 일부 공유지분을 대지권으로 한 등기를 경료하여 주었고, 위 상가건물과 위 대지의 나머지 공유지분에 관하여는 이를 타인에게 매도하여 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 위 대지 지분에 관하여는 이 사건 소송 계류중에 2개 점포에 대한 대지권으로 등기를 마쳐 주었다면, 위 상가건물의 매수인은 위 건물을 취득한 때로부터 위 대지권에 대한 등기를 마친 날까지는 대지의 공유자로서 대지사용권을 가진 건설회사로부터 그 권리를 매수한 지위에서 위 상가건물의 대지를 사용한 것이고, 그 다음날부터는 스스로 대지권의 등기를 마친 자로서 위 건물의 대지를 사용한 것이므로, 위 건물의 대지에 대한 위 매수인의 점유는 동인이 매수하였거나 대지권의 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계 없이 적법하다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제263조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제21조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 59인 원고들 소송대리인 변호사 허장협 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주고등법원 1993.11.12. 선고 92나9318 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계 없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다할 것이고, 이러한 법리는 1필의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다.  기록에 의하여 살펴보면, 제1심 공동피고이던 소외 주식회사 대원주택건설은 당초부터 이 사건 대지위에 60세대분의 이 사건 아파트 1동과 지상·지하점포로 된 이 사건 상가건물 1동을 별개의 건물로서 신축·분양하였고, 그리하여 양 건물은 구조나 외관상 분리독립되어 있을 뿐만 아니라 그 기능이나 용도를 전혀 달리하고 있는 사실, 위 대원주택건설은 1984.9.28. 이 사건 아파트 60채와 이 사건 상가건물에 관하여 그 명의로 각 소유권보존등기를 마쳤고, 그 후 집합건물의소유및관리에관한법률이 시행됨에 따라 대법원규칙 제904호에 의하여 1985.11.13. 이 사건 아파트 60채의 등기용지를 부동산등기법 제15조 제1항 단서의 규정에 의한 등기용지로 개제하게 되자, 같은 날 이 사건 대지를 대지권의 목적인 토지로, 소유권 254,910분의 4,107지분을 대지권으로 하여 이 사건 아파트 60채에 대한 대지권의 등기를 마쳤으며, 원고들은 이 사건 아파트 1채씩을 분양받거나 전매하고 그에 따른 소유권이전등기를 마친 사람들인 사실, 한편, 위 대원주택건설은 1989.10.25. 피고에게 이 사건 상가건물과 함께 이 사건 대지 중 위 아파트 60채의 대지권으로 등기하고 남은 254,910분의 8,490(254,910-4,107×60)지분을 매도하고 같은 날 이 사건 상가건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 위 대지지분에 관하여는 이 사건이 항소심에 계속중이던 1993.8.17.에 이르러 피고가 이 사건 상가건물을 1층과 지하의 2개 점포로 구분하는 등기를 하게 되자 같은 날 위 2개 점포에 대한 대지권(지상점포 254,910분의 1,428지분, 지하점포 254,910분의 7,062지분)으로 등기를 마쳐 준 사실을 알 수 있다.  사실관계가 위와 같다면, 피고는 이 사건 상가건물을 취득한 때로부터 위 대지권에 대한 등기를 마친 1993.8.17.까지는 당시의 이 사건 대지의 공유자로서 대지사용권을 가진위 대원주택건설로부터 그 권리를 매수한 지위에서 이 사건 상가건물의 대지를 사용한 것이고, 그 다음날부터는 스스로 대지권의 등기를 마친 자로서 이 사건 상가건물의 대지를 사용한 것이므로, 이 사건 상가건물의 대지에 대한 피고의 점유는 피고가 매수하였거나 대지권의 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계 없이 적법하다고 할 것이다.  따라서, 원심이 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 대지 중 상가건물이 건립되어 있는 부분을 점유하고 있음을 이유로 그 부분에 대한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구를 배척한 조치는 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비, 부당이득 또는 불법행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 이와 다른 견해에서 원심판결을 공격하는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 [건물명도등·부당이득금][집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부(적극)  [2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부(소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다.  [2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조, 제263조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제263조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결(공1997상, 352)(폐기) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱) 【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱) 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다.  한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조).  그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.  이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다.  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1(반소원고, 이하 ' 피고 1'이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1이 1994년 2월경 피고 2를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.  그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 [부동산소유권보존등기말소][공1995.4.15.(990),1598] 【판시사항】 가. 집합건물의 구분소유자들이 가지는 대지사용권의 내용  나. 1필지의 대지 위에 축조된 아파트와 상가건물 중에서 상가건물을 매수한 매수인이 그 건물의 대지에 대해 가지는 점유는 대지권의 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계 없이 적법하다고 한 사례   【판결요지】 가. 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계 없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.  나. 건설회사가 1필지의 대지 위에 아파트와 상가건물을 별개의 건물로서 신축·분양하여 아파트 입주자들에게 위 대지의 일부 공유지분을 대지권으로 한 등기를 경료하여 주었고, 위 상가건물과 위 대지의 나머지 공유지분에 관하여는 이를 타인에게 매도하여 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 위 대지 지분에 관하여는 이 사건 소송 계류중에 2개 점포에 대한 대지권으로 등기를 마쳐 주었다면, 위 상가건물의 매수인은 위 건물을 취득한 때로부터 위 대지권에 대한 등기를 마친 날까지는 대지의 공유자로서 대지사용권을 가진 건설회사로부터 그 권리를 매수한 지위에서 위 상가건물의 대지를 사용한 것이고, 그 다음날부터는 스스로 대지권의 등기를 마친 자로서 위 건물의 대지를 사용한 것이므로, 위 건물의 대지에 대한 위 매수인의 점유는 동인이 매수하였거나 대지권의 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계 없이 적법하다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제263조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제21조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 59인 원고들 소송대리인 변호사 허장협 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주고등법원 1993.11.12. 선고 92나9318 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계 없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다할 것이고, 이러한 법리는 1필의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다.   기록에 의하여 살펴보면, 제1심 공동피고이던 소외 주식회사 대원주택건설은 당초부터 이 사건 대지위에 60세대분의 이 사건 아파트 1동과 지상·지하점포로 된 이 사건 상가건물 1동을 별개의 건물로서 신축·분양하였고, 그리하여 양 건물은 구조나 외관상 분리독립되어 있을 뿐만 아니라 그 기능이나 용도를 전혀 달리하고 있는 사실, 위 대원주택건설은 1984.9.28. 이 사건 아파트 60채와 이 사건 상가건물에 관하여 그 명의로 각 소유권보존등기를 마쳤고, 그 후 집합건물의소유및관리에관한법률이 시행됨에 따라 대법원규칙 제904호에 의하여 1985.11.13. 이 사건 아파트 60채의 등기용지를 부동산등기법 제15조 제1항 단서의 규정에 의한 등기용지로 개제하게 되자, 같은 날 이 사건 대지를 대지권의 목적인 토지로, 소유권 254,910분의 4,107지분을 대지권으로 하여 이 사건 아파트 60채에 대한 대지권의 등기를 마쳤으며, 원고들은 이 사건 아파트 1채씩을 분양받거나 전매하고 그에 따른 소유권이전등기를 마친 사람들인 사실, 한편, 위 대원주택건설은 1989.10.25. 피고에게 이 사건 상가건물과 함께 이 사건 대지 중 위 아파트 60채의 대지권으로 등기하고 남은 254,910분의 8,490(254,910-4,107×60)지분을 매도하고 같은 날 이 사건 상가건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 위 대지지분에 관하여는 이 사건이 항소심에 계속중이던 1993.8.17.에 이르러 피고가 이 사건 상가건물을 1층과 지하의 2개 점포로 구분하는 등기를 하게 되자 같은 날 위 2개 점포에 대한 대지권(지상점포 254,910분의 1,428지분, 지하점포 254,910분의 7,062지분)으로 등기를 마쳐 준 사실을 알 수 있다.  사실관계가 위와 같다면, 피고는 이 사건 상가건물을 취득한 때로부터 위 대지권에 대한 등기를 마친 1993.8.17.까지는 당시의 이 사건 대지의 공유자로서 대지사용권을 가진위 대원주택건설로부터 그 권리를 매수한 지위에서 이 사건 상가건물의 대지를 사용한 것이고, 그 다음날부터는 스스로 대지권의 등기를 마친 자로서 이 사건 상가건물의 대지를 사용한 것이므로, 이 사건 상가건물의 대지에 대한 피고의 점유는 피고가 매수하였거나 대지권의 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계 없이 적법하다고 할 것이다.  따라서, 원심이 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 대지 중 상가건물이 건립되어 있는 부분을 점유하고 있음을 이유로 그 부분에 대한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구를 배척한 조치는 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비, 부당이득 또는 불법행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 이와 다른 견해에서 원심판결을 공격하는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

   또한 형태로서의 대지사용권에 관하여 대지권등기가 이루어진 경우에는 형태로서의 대지사용권 자체에 대하여 전유부분과의 관계에서 부속의사, 부속행위, 부속결과가 인정되므로 대지권등기가 이루어진 대지사용권이 전유부분과 일체로서 처분되는 것은 대지에 대한 권리자의 의사에 따른 것이라 할 수 있다. 그렇다면 전유부분의 양수인이 대지권등기가 이루어진 대지사용권을 취득하게 되는 것은 부당이득이 될 수 없으므로 이에 대한 대가를 지급할 의무를 지지않는다고 보아야 할 것이다. 
   한편 대지공유지분권에 관하여 대지권등기가 이루어지지 않는 상태에서 본질로서의 대지사용권을 취득하게 된 전유부분의 취득자는 그 대지사용권의 효력에 기하여, 대지에 대한 권리자에게 그 권리의 이전청구권을 가진다는 것을 앞서 본 바와 같다.  
    이는 처분자의 의사와는 상관없이 강행규정성을 가진 제20조 제1항 및 제2항 본문의 효력에 의해 일어나는 현상이므로 대지에 대한 권리자는 이러한 청구에 응할 의무는 지되, 사용권능의 제한을 받는 대지소유권의 시가 상당액을 지급받을 권리를 가진다고 보아야 하고, 전유부분의 취득자가 가지는 이전등기청구권과 대지
공유지분권자가 가지는 대가지급청구권은 공평의 원칙상 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다. 
    한편 전유부분의 전득자자 전유부분의 취득자를 대위하여 이전등기청구권을 행사할 경우에는 대지공유지분권자는 전유부분의 취득자에게 할 수 있는 대가지급의 항변을 전유부분의 전득자에게도 할 수 있다고 할 것이다.102)  

102) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다60742 판결 참조

대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다60742 판결   [부동산명도][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분에 대한 소유권이전등기만을 경료받고 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자가 아직 분양대금을 완납하지 못한 경우 그 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 위 수분양자로부터 전유부분과 대지사용권을 양도받은 양수인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)  [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존(또는 이전)등기만을 경료하고 대지지분에 대한 등기를 경료하기 전에 전유부분에 대하여 양도담보를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 양도담보의 효력이 대지사용권에 미치는지 여부(원칙적 적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제372조[양도담보]  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) [2] 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다12722(공1995하, 3232) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 25. 선고 2008나2301 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 전소판결의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 따라 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 양도담보약정이 유효하게 성립되지 않았다는 취지의 주장은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이며 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조), 이는 수분양자가 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 양수인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 참조).  그리고 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존 또는 이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분에 대하여서만 양도담보를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 경우 그 양도담보의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고는 소외 재건축주택조합(이하 ‘조합’이라 한다)으로부터 이 사건 아파트와 그 대지권 지분을 분양받았는데 국민은행의 가압류등기 촉탁에 의하여 이 사건 아파트의 전유부분에 관해서만 피고 명의로 보존등기가 경료되었고, 원고는 피고를 상대로 대여금채권에 기하여 그 양도담보약정에 따른 이전등기청구소송을 제기하여 승소확정을 받고 그에 따라 이 사건 아파트 중 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위 양도담보의 효력은 이 사건 아파트의 대지사용권에 대하여도 미치고, 이는 피고가 분양자인 조합 등에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도 마찬가지여서, 원고는 대지사용권에 관한 양도담보 취득의 효과로서 분양자인 조합 등과 수분양자인 피고를 상대로 조합 등과 피고를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자인 조합 등을 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 조합 등은 이에 대하여 피고의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 따라서 원고가 가등기담보 등에 관한 법률 소정의 청산절차를 이행함에 있어서는, 대지권에 관하여 피고 또는 원고 앞으로 보존등기 또는 이전등기가 경료되지 못한 이유가 무엇인지를 밝혀보고, 만일 피고가 분양대금을 미납하였기 때문이라면 앞서 본 바와 같은 동시이행항변권이 부착된 대지권의 가액을 포함하여 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액을 정하여야 한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 나아가 심리하지 아니한 채 대지권을 제외한 이 사건 아파트 전유부분의 가액만을 기준으로 하여 청산금의 유무를 판단하고 말았으니, 원심판결에는 대지권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

마. 경매절차가 개입된 사안에서의 기존 대법원 판례들과의 상충여부   

    형태로서의 대지사용권이 대지공유지분권인경우 제20조 제1항과 민법 제358조가 동시에 문제된 대법원 판결들의 구체적 사안들을 살펴보면, 크게 2가지 유형으로 나눌 수 있는데, 애초에 전유부분에만 설정된 저당권에 기한 경매절차가 진행된 점은 동일하나, 첫 번째 유형은 경매절차가 완료되기 전에 대지권등기가 마쳐진
경우이고, 두 번째 유형은 경매절차가 완료되기까지 여전히 대지공유지분권도 이전되지 아니한 경우이다. 
    첫 번째 유형에서 설시되는 대법원 판결103) 논리는 “민법 제358조, 집합건물법 제20조 제1항, 제2항, 제2조 제6항 등의 규정에 의하면, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사
용권을 취득함으로써(또는 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써) 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미친다”이다. 

   여기서 “전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면”이라는 표현을 쓰고 있는 점에 비추어볼 때, 그 앞부분의 “대지사용권을 취득함으로써”라는 표현은 “대지권등기를 마침으로써”의 의미로 보아야 하고, 그렇다면 위대법원 판시는 “전유부분에 관하여 설정된 저당권의 효력은 그 이후 대지권등기가 마쳐진 대지사용권에까지 미친다.”고 하는 법 논리를 전개한 것으로 보아야 한다.104)  

103) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결, 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 등  104) 예컨대 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결은 “이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자인 소외 A가 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준 후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 이상 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이므로 이 사건 경락대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 원고가 위 대지권등기 이후에 담보가등기를 설정한 피고보다 우선하여 변제받을권리가 있다”고 판시하고 있고, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결도 “소외 A 소유의 이 사건 부동산 중 전유부분만에 관하여 설정된 피고 명의의 근저당권의 효력이 그 후 A가 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 대지권에 대하여도 미친다”고 판시하고 있다.

대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결 [배당이의][공2001.4.1.(127),636] 【판시사항】 구분건물의 전유부분만에 설정된 저당권의 효력범위   【판결요지】 민법 제358조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항, 제2조 제6항 등의 규정에 의하면, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이며, 구분건물의 전유부분만에 관하여 저당권설정등기가 경료된 후에 대지권등기가 경료되면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 경료되었다고 하더라도 이를 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제358조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최세영) 【피고,피상고인】 샘골신용 협동조합 (변경 전 상호 : 정읍대건신용 협동조합) 【원심판결】 전주지법 2000. 10. 18. 선고 2000나433 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다."고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고, 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.", 제2항은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제6호는 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다."고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이며(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 참조), 구분건물의 전유부분만에 관하여 저당권설정등기가 경료된 후에 대지권등기가 경료되면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 경료되었다고 하더라도 이를 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 것이다.  원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 소외인 소유의 이 사건 부동산 중 전유부분만에 대하여 설정된 피고 명의의 근저당권의 효력이 그 후 소외인이 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 대지권에 대하여도 미친다는 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 [배당이의][공1995.10.1.(1001),3232] 【판시사항】 가. 저당권의 효력이 저당부동산에 종된 권리에까지 미치는지 여부 나. 구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권의 효력 범위 【판결요지】 가. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다.  나. 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제358조 나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제20조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) 1993.4.13. 선고 92다24950 판결(공1993상,1379) 1993.12.10. 선고 93다42399 판결(공1994상,353) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.26. 선고 93나24126 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고(당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결; 1993.12.10. 선고 93다42399 판결 등 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다", 제2항은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제6항은 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다"고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.   그런데 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 1은 소외 서울특별시로부터 이 사건 구분건물 및 그 대지권을 1987.10.28. 분양받았으나 이 사건 구분건물이 속해 있는 목동신시가지 아파트단지 내 토지의 분·합필, 환지등기 등의 지연으로 대지권등기는 하지 않은 채 이 사건 구분건물의 전유부분에 관하여만 1987. 12. 22. 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 이어서 1989.10.11. 및 1990.1.24. 2회에 걸쳐 채권최고액 합계 금 200,000,000원으로 된 근저당권을 원고에게 설정하여 준 뒤 대지권에 대하여는 대지권등기가 되면 추가로 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실, 그 후 소외 1은 이 사건 대지권에 대하여 대지권발생일이 1987.10.28.자로 된 대지권등기를 1990.5.12. 마치고서도 원고에게 추가로 근저당권을 설정하여 주지 아니한 채 피고에게 이 사건 구분건물의 전유부분 및 대지권에 관하여 1991.10.17. 담보가등기를 마쳐 준 사실, 그 후 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권이 원고의 경매신청으로 소외 2에게 금 160,300,000원에 경락되어 그 배당절차에서 원고는 이 사건 구분건물의 전유부분에 대하여만 피고보다 우선권이 있고 이 사건 대지권에 대하여는 우선권이 인정되지 아니하여 이 사건 대지권에 대한 경락대금 중 금 96,804,720원을 피고에게 배당한 사실이 인정된다.  그렇다면 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권을 분리하여 처분하는 것이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위에서 본바와 같이 이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자인 소외 1이 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준 후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 이상 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이므로 이 사건 경락대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 원고가 위 대지권등기 이후에 담보가등기를 설정한 피고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고에 대하여 이 사건 배당표중 피고에게 배당한 위 금 96,804,720원을 원고에게 배당하는 것으로 변경하는 청구를 할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 구분건물의 전유부분에 대한 근저당권이 이 사건 대지권에 미치지 않는다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 구분건물의 대지권에 대한 법리와 저당권의 효력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 부분 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 [부당이득금반환][공2001.10.15.(140),2170] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위  [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다.  [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제358조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조, 민법 제358조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조).  2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다.  그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 [대지권표시변경][미간행] 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)   [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1][2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 서울신문사 사원주택조합 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 4. 9. 선고 2003나40803 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서, 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조).  그렇다면 원심이 대지권변경등기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 소의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 판단한 데에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 [소유권이전등기][공2006.11.1.(261),1792] 【판시사항】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분의 소유권이전등기나 대지권변경등기를 지적정리 후에 해 주기로 하고 전유부분의 소유권이전등기만을 마쳐 준 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받은 경우, 수분양자가 분양대금을 완납하지 않았더라도 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 이때 경락인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권을 취득하고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그러한 경우 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 【참조판례】 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45699 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽원곤) 【피고, 피상고인】 성남시외 1인 【원심판결】 수원지법 2004. 9. 17. 선고 2004나1872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.  따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.  그렇다면 피고 성남시가 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 전유부분과 이 사건 대지지분을 함께 분양한 다음 지적정리의 지연으로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 이 사건 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 이 사건 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 원고가 이 사건 전유부분을 경락받은 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 비록 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도, 원고는 본권으로서 대지사용권을 취득하는 한편, 더 나아가 그 법률적 효과로서 이 사건 부동산의 분양자인 피고 성남시가 수분양자인 피고 회사에게 이 사건 전유부분에 대하여 먼저 소유권이전등기를 경료하여 주고 대지지분에 대한 소유권이전등기는 지적정리가 마쳐지는 대로 경료하여 주기로 한 것인 만큼, 그 밖의 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 위 전유부분의 소유권을 취득한 원고가 위 대지사용권과 함께 위 전유부분에 대응하는 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권도 취득하였다고 할 것이어서, 피고 성남시와 피고 회사를 상대로 피고 성남시로부터 피고 회사를 거쳐 순차로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 권원이 있다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였기 때문에 원고가 이 사건 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단하고 원고의 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다60742 판결 [부동산명도][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분에 대한 소유권이전등기만을 경료받고 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자가 아직 분양대금을 완납하지 못한 경우 그 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 위 수분양자로부터 전유부분과 대지사용권을 양도받은 양수인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극)    [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존(또는 이전)등기만을 경료하고 대지지분에 대한 등기를 경료하기 전에 전유부분에 대하여 양도담보를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 양도담보의 효력이 대지사용권에 미치는지 여부(원칙적 적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제372조[양도담보] 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) [2] 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다12722(공1995하, 3232) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 25. 선고 2008나2301 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 전소판결의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 따라 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 양도담보약정이 유효하게 성립되지 않았다는 취지의 주장은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이며 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조), 이는 수분양자가 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 양수인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 참조).  그리고 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존 또는 이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분에 대하여서만 양도담보를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 경우 그 양도담보의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고는 소외 재건축주택조합(이하 ‘조합’이라 한다)으로부터 이 사건 아파트와 그 대지권 지분을 분양받았는데 국민은행의 가압류등기 촉탁에 의하여 이 사건 아파트의 전유부분에 관해서만 피고 명의로 보존등기가 경료되었고, 원고는 피고를 상대로 대여금채권에 기하여 그 양도담보약정에 따른 이전등기청구소송을 제기하여 승소확정을 받고 그에 따라 이 사건 아파트 중 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위 양도담보의 효력은 이 사건 아파트의 대지사용권에 대하여도 미치고, 이는 피고가 분양자인 조합 등에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도 마찬가지여서, 원고는 대지사용권에 관한 양도담보 취득의 효과로서 분양자인 조합 등과 수분양자인 피고를 상대로 조합 등과 피고를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자인 조합 등을 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 조합 등은 이에 대하여 피고의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 따라서 원고가 가등기담보 등에 관한 법률 소정의 청산절차를 이행함에 있어서는, 대지권에 관하여 피고 또는 원고 앞으로 보존등기 또는 이전등기가 경료되지 못한 이유가 무엇인지를 밝혀보고, 만일 피고가 분양대금을 미납하였기 때문이라면 앞서 본 바와 같은 동시이행항변권이 부착된 대지권의 가액을 포함하여 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액을 정하여야 한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 나아가 심리하지 아니한 채 대지권을 제외한 이 사건 아파트 전유부분의 가액만을 기준으로 하여 청산금의 유무를 판단하고 말았으니, 원심판결에는 대지권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

   이러한 판결들의 사안은 주로 배당이의소송에 관한 것으로, 원래 전유부분에 관하여 저당권을 설정받은 자가 배당받을 수 있는 범위가 전유부분만의 교환가치인가 아니면 저당권설정 이후에 등기가 이루어진 대지권의 교환가치도 포함하는 것인가 하는 문제 등에 관한 것이었다. 형태로서의 대지사용권이 대지권으로 등기
가 된 경우에는 그 형태로서의 대지사용권 자체가 전유부분과의 처분일체성이 인정되는 전유부분의 종물이 되는 것이다. 또한 저당권실행의 대상이 되는 목적물의 범위는 저당권이 실행될 때에 저당권설정자가 저당목적물에 대하여 가지는 소유권의 범위이지, 저당권이 설정될 때에 저당권설정자가 저당목적물에 대하여 가지는 소유권의 범위가 아니다.105) 위와 같은 대법원판결의 논리는 이러한 법리들에 입각한 것이라 할 수 있다. 

105) 곽윤직 대표집필, 민법주해(VII)-물권(4) 앞의 책 44～45면

  이와 연관성이 있는 대법원 판례로는 “구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다106)”라는 것이 있는바, 이 판례도 배당이의소송에 관한 것으로 원래 전유부분에 관하여 이루어진 가압류의 채권자가 배당받을 수 있는 범위가 전유부분만의 교환가치인가 아니면 가압류기입등기 이후에 등기가 이루어진 대지권의 교환가치도 포함하는 것인가가 문제된 사안이었다.107)  

106) 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결, 이 대법원 판결은 그 근거로 “민법 제100조 제2항의 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분은 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 하는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 같은 법 제100조 제2항과 이론적 기초를 같이하는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등”을 언급하고 있다.  107) 한편 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결과 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다30602 판결은 “… 대지권인 취지의 등기 가 경료된 이상, 이 사건 아파트의 전유부분에 대하여 설정된 원고의 전세권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이고 위 전세권설정등기가 건물부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 경료되었다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이 사건 아파트의 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 원고가 위 전세권설정등기 이후에 근저당권을 취득한 피고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다”고 판시하고 있는바, 이 대법원판례들도 모두 대지권등기가 이루어진 사안에 관한 것이었다.

대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 [배당이의][공2006.12.1.(263),1985] 【판시사항】 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력이 그 대지권에 미치는지 여부 (한정 적극)   【판결요지】 민법 제100조 제2항의 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분은 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 하는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 같은 법 제100조 제2항과 이론적 기초를 같이하는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다.   【참조조문】 민법 제100조 제2항, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 민사집행법 제276조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【피고 2의 승계참가인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김승아) 【원심판결】 의정부지법 2006. 4. 20. 선고 2005나1248 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 한아름제이차유동화전문 유한회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 1. 먼저 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 본다. 원심은 그 판시의 채용 증거들을 종합하여, 피고 1이 주식회사 ○○○○(이하 ‘○○○○’이라고 한다)이 신축한 경기 연천군 (상세주소 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 확정일자를 갖춘 정당한 임차인이라고 인정하였는바, 기록과 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 심리미진, 채증법칙에 위배한 사실오인의 잘못을 발견할 수 없다.  또한 기록에 의하면, 위 피고의 남편으로서 직접 또는 위 피고를 대리하여 ○○○○과 사이에 임대차계약을 체결한 소외인 1이 ○○○○도 대리한 것으로 볼 수 없으므로, 위 피고의 임대차계약이 자기계약 또는 쌍방대리에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 같은 취지의 원심 판단에 자기계약 또는 쌍방대리에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.  이를 다투는 상고논지는 모두 받아들일 수 없다. 2. 다음 피고 한아름제이차유동화전문 유한회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에 대한 상고이유에 관하여 본다. 가. 원심의 조치 원심판결 및 그가 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 원고는 ○○○○에 대한 대출금채권에 기하여 ○○○○이 신축한 미등기의 이 사건 아파트에 관하여 1998. 12. 22. 가압류결정을 받은 다음, 위 가압류결정에 기하여 같은 달 23. ○○○○을 대위하여 이 사건 아파트의 건물 부분에 대한 소유권보존등기를 하고, 이어 같은 날 건물 부분에 관한 가압류기입등기가 이루어진 사실, 그 후 1999. 1. 9. 이 사건 아파트에 관한 대지권등기가 되었고, 같은 날 ○○○○에서 소외인 2, 소외인 3 앞으로 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기 경료 후 근저당권자 주식회사 △△상호신용금고, 채권최고액 1억 500만 원의 근저당권설정등기가 경료되었으며, 위 근저당권과 피담보채권은 주식회사 □□□상호신용금고를 거쳐 2000. 11. 28. 피고 회사, 2003. 10. 31. 승계참가인에게 순차로 양도된 사실, 원고의 신청에 의하여 위 가압류로부터 본압류로 전이되어 2000. 11. 6. 개시된 강제경매절차에서 이 사건 아파트는 4,530만 원에 매각되었고, 경매법원은 2003. 11. 28. 배당기일에 위 매각대금에서 이자와 집행비용 등을 가감한 39,886,529원을 1순위로 연천군(건물에 대한 당해세 교부권자)에 301,150원을, 2순위로 피고 1(확정일자 임차인)에게 3,000만 원을 배당한 후, 잔액 9,585,379원 중 건물 부분의 잔액 5,630,767원은 원고에게, 대지권 부분의 잔액 3,954,612원은 피고 회사에 각 배당한 사실을 인정한 다음, 가압류는 저당권과는 달리 그 효력범위에 관하여 민법 제358조 본문과 같은 특별규정을 두고 있지 아니하므로 구분건물의 전유부분에 대하여만 가압류가 된 이상 그 효력이 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 볼 근거가 없으므로 이 사건 아파트에 관한 대지사용권의 매각대금 중 피고 1에게 배당한 부분을 공제한 잔액은 근저당권자인 피고 회사가 배당받을 권리가 있다고 하여, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 대지권에 대하여도 미치므로 대지권의 매각대금 3,954,612원에 대해서도 피고보다 우선적으로 원고에게 배당하여야 한다는 원고의 청구를 배척하였다.  나. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 민법 제100조 제2항에서는 “종물은 주물의 처분에 따른다.”고 하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라, 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분이란 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 한다는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 민법 제100조 제2항과 그 이론적 기초를 같이한다는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이다.  따라서 이 사건에 있어서도, 위 아파트의 건물 부분에 대하여 가압류결정을 받은 원고가 채무자인 ○○○○을 대위하여 그 건물 부분에 관한 소유권보존등기를 경료함으로써 위 건물 부분에 대해서만 가압류기입등기가 이루어졌으나, 그 가압류의 효력은 대지권에 대해서도 미친다고 할 것이므로, 경매법원으로서는 이 사건 아파트의 전유부분뿐 아니라 대지권에 대한 매각대금에 대해서도 가압류채권자인 원고에게 피고 회사보다 우선 배당하였어야 할 것이다.   그럼에도 원심은, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 그 대지사용권에는 미치지 않는다는 전제하에, 이 사건 아파트의 전유부분 만에 대해 가압류기입등기가 된 이상 원고로서는 이 사건 아파트의 대지권에 관한 매각대금에 대해서는 배당받을 권리가 없다고 잘못 판단하였으니, 원심판결에는 가압류의 효력범위와 민법 제100조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고 1에 대한 상고는 기각하고, 그 부분 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 채권담보 목적으로 목적물의 인도 없이 설정한 전세권의 효력 및 기존 채권으로 전세금의 지급을 갈음할 수 있는지 여부(적극)  [2] 집합건물의 대지사용권인 공유지분에 관하여 건물부분(전유부분)과 분리하여 처분할 수 없다는 취지의 등기, 즉 대지권인 취지의 등기가 경료된 경우, 그 집합건물의 전유부분에 설정한 전세권이 대지권에도 미치는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제303조 [2] 민법 제303조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2008. 9. 4. 선고 2008나5841 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다 할 것이고, 한편 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조).  원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 2006. 4. 12. 두영건설 주식회사(이하 ‘두영건설’이라고만 한다)로부터 부산 서구 아미동2가 27-1에 있는 두영오피스텔 (호수 생략)(미등기 상태)를 보증금 30,000,000원에 임차하고 두영건설에 2006. 4. 22. 25,000,000원, 2006. 5. 17. 5,000,000원 합계 30,000,000원을 보증금으로 지급하였는데, 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 2006. 4. 26. 두영건설로부터 그 소유의 두영오피스텔 103호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 전세권을 설정받은 사실, 한편 원고는 2006. 5. 24. 두영건설로부터 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 25,000,000원의 근저당권을 설정받은 사실, 그 후 2006. 9. 20. 부산지방법원 2006타경45533호로 이 사건 부동산을 비롯하여 두영오피스텔 504호, 505호, 603호, 703호, 704호, 707호에 대한 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고 그 배당기일인 2007. 8. 6. 실제 배당할 금액 402,345,551원 중 이 사건 부동산 해당부분을 1순위 및 2순위 채권자에게 배당한 후 3순위 전세권자인 피고에게 26,704,887원을 배당하고, 4순위 근저당권자인 원고에게는 한푼도 배당하지 아니하는 내용으로 배당표가 작성되었는데, 원고는 피고에 대한 배당금 중 25,000,000원에 대하여 배당이의를 진술한 사실, 이 사건 부동산은 분양되거나 임대된 바 없이 2006. 8. 18.경 두영건설의 부도로 소외인이 유치권을 행사하며 점유하다가 2007. 5. 28. 이 사건 경매절차에서 이를 경락받은 사실을 인정한 다음, 피고가 두영건설에 대한 두영오피스텔 (호수 생략)의 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 두영건설로부터 이 사건 부동산에 대한 전세권을 설정받았으므로, 위 임대차보증금반환채권으로 이 사건 부동산에 대한 전세금의 지급에 갈음한 것으로 볼 수 있고, 피고가 전세권 설정과 동시에 이 사건 부동산을 인도받지 아니하였다고 하더라도 전세권 설정 무렵과 그 이후 이 사건 부동산이 분양되거나 임대되지 않은 채 비어 있는 상태였는데 두영건설의 부도라는 외부적 사정으로 소외인이 유치권을 행사하다가 이 사건 경매절차에서 경락받기에 이른 사정에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 대한 전세권 설정 당시 피고와 두영건설 사이에서 피고가 목적물인 이 사건 부동산을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하였다고 보기 어렵다는 이유로 위 전세권이 무효라는 원고의 주장을 배척하고 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 기록과 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 원고는 이 사건 부동산 중 건물부분(전유부분)에 관하여만 설정받은 피고의 전세권은 대지권에 미치지 아니하므로 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서는 원고의 근저당권에 우선할 수 없다고 주장하나, 이러한 원고의 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 2006. 3. 13. 두영건설 앞으로 소유권보존등기가 경료됨과 동시에 대지권 등기도 경료된 사실과 그 후 피고의 전세권, 원고의 근저당권이 순차로 설정된 사실을 알 수 있는바, 이 사건 부동산의 대지사용권인 공유지분에 관하여 건물부분(전유부분)과 분리하여 처분할 수 없다는 취지의 등기, 즉 대지권인 취지의 등기가 경료된 이상, 이 사건 부동산의 전유부분에 대하여 설정된 피고의 전세권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이고 위 전세권설정등기가 건물부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 경료되었다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이 사건 부동산의 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 피고가 위 전세권설정등기 이후에 근저당권을 취득한 원고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이어서( 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다30602 판결 참조), 결국 위 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결 [대지권지분이전등기청구의소][공2022상,36] 【판시사항】 [1] 부동산이 신탁된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질에 관하여는 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 하는지 여부  (원칙적 적극)   [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되어 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 강제집행을 실행한 경우, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위  [3] 집합건물 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되는 경우, 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권도 함께 취득하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다. 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다.  [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다.  [3] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법 제2조 [2] 민사집행법 제276조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항, 민법 제100조   【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결(공2002상, 1114) 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [2] 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결(공2005하, 1425) [3] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결(공2006하, 1985) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 중원씨엔디 주식회사 (소송대리인 대한 법무법인 외 1인) 【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 송정우 외 2인) 【피고보조참가인,상고인】 주식회사 어니스트대부 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 1인) 【원심판결】 수원고법 2020. 9. 10. 선고 2019나17962 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 및 피고보조참가인들의 상고이유에 관하여 가. 1) 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조). 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다.  2) 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 참조). 한편 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 채무자 회사는 2002. 9. 17. 피고와 이 사건 토지에 관하여 우선수익자를 주식회사 한솔상호저축은행으로, 수익자를 채무자 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2002. 9. 18. 피고에게 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  2) 이 사건 토지에 관한 담보신탁계약의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무이행을 보장하는 데에 있고, 이에 따라 수탁자는 신탁부동산을 보전·관리하는 한편, 이 사건 토지에 대한 위탁자의 점유·사용이 당연히 예정되어 채무자 회사는 그 지상에 집합건물을 신축할 계획이었으며, 위 건물에 대하여도 완공 후 추가로 피고와 담보신탁계약을 체결할 예정이었다.  3) 채무자 회사는 이 사건 토지 지상에 주상복합건물을 신축하여 각 호실 및 세대를 구분건물로서 분양하기로 하고, 2002. 8. 20. 성남시장으로부터 건축허가를 받아 2006. 3. 1. 무렵 착공하여 2007. 12. 20. 무렵에는 공사가 90% 정도 진행되었다.  4) 채권자 회사는 2007. 4. 10. 채무자 회사에 60억 원을 대여하고 위 대여금채권을 보전하기 위하여 이 사건 각 구분건물에 관하여 가압류를 신청하였고, 2007. 10. 1. 자 가압류결정(수원지방법원 성남지원 2007카단51073호, 이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다) 에 따라 2007. 10. 2. 이 사건 각 구분건물에 관하여 채무자 회사 명의의 소유권보존등기와 채권자 회사 명의의 이 사건 가압류등기가 각각 마쳐졌다.   5) 피고는 이 사건 가압류등기 이후인 2007. 10. 24. 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  6) 채권자 회사는 서울중앙지방법원에 채무자 회사를 상대로 60억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여(2008가합12786호) 그 소송에서 원고승소판결이 확정되었고, 2018. 2. 13. 위 확정판결을 집행권원으로 하여 수원지방법원 성남지원에 이미 가압류집행을 마쳐둔 이 사건 각 구분건물에 관한 부동산강제경매(2018타경1775호)를 신청하였다.  7) 원고는 일괄매각 강제경매개시결정에 따라 진행된 매각절차의 2차 매각기일에서 최고가(11,815,500,000원)로 매수신고하여 매각허가결정을 받았고, 2018. 11. 22. 매각대금을 완납하고 같은 날 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 수탁자로서 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 모두 소유하게 되었다. 피고와 채무자 회사 사이에 체결된 신탁계약의 목적, 내용 등에 비추어 보면 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득은 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로, 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권은 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반한다고 보이지 않는다.  한편 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 대한 이 사건 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 이 사건 가압류의 효력이 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치는 이상 원고가 이 사건 가압류에 기초해 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 원고는 피고가 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 소유를 위하여 이 사건 토지의 소유권에 기초하여 갖는 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다.  원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 가압류의 효력은 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치고, 원고가 이 사건 경매절차를 통하여 피고로부터 이 사건 각 구분건물의 소유권을 취득하면서 그 전유부분과 함께 피고로부터 이 사건 토지의 소유권에 기초한 대지사용권도 취득하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집합건물과 그 대지에 관한 부동산담보신탁에서 대지사용권의 성립 및 성질, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력 범위 및 경매절차에서 매수인의 대지사용권 취득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결은 관습상 법정지상권 성립 여부에 관한 사안으로, 부동산담보신탁에 있어 집합건물의 대지사용권의 성립 및 그 성질이 문제되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기 적절하지 않다.  2. 피고보조참가인 테크메이트코리아대부 주식회사의 상고이유에 관하여 이 사건 각 구분건물에 대한 구분소유권 성립 이전에 이 사건 토지에 관한 신탁등기가 마쳐졌으므로 소급적으로 분리처분금지의 효력이 미치는 것이 아니라거나 이 사건 토지에 관한 신탁등기를 매수인인 원고가 인수하여야 한다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 그 주장을 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

   또한 대지공유지분권의 무상이전 주장의 근거로 언급된 대법원 2001다22604 판결의 논리도 그 사안이 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행되었지만, 집행법원의 촉탁 이전에 대지권등기가 마쳐진 경우임을 감안하면, 본질로서의 대지사용권과 형태로서의 대지사용권을 구별하는 해석론(이하 논의의 편의상 ‘본질․형태구별론’이라 한다)과 전혀 충돌되는 면은 없다.한편 두 번째 유형에서 설시되는 대법원 판결108) 논리는 “분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후해 주기로 하는 약정 하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다.”이다. 이 대법원 판시에서 언급된 본권(本權)109)으로서의 대지사용권이란 앞서 본 바와 같이 본질로서의 대지사용권을 의미한다.  
   이러한 대법원 판결 논리는 전유부분의 경락인이 대지권등기를 마쳐주지 않고 있는 분양자를 상대로 대지지분에 관한 소유권이전등기를 구할 수 있는 법적 근거를 마련해주거나, 그 대지공유지분권이 제3자 앞으로 이전된 경우 그 이전등기의 말소를 구할 수 있는 법적 근거를 마련해주기 위하여 설시되고 있다.  

108) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등. 109) 이는 물건을 사실상 지배하고 있느냐의 여부를 불문하고 물건을 정당하게 지배할 수 있는 권리를 말하며, 그와 반대인 점유권과 구별된다.

대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 [부당이득금반환][공2001.10.15.(140),2170]   【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위  [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다.   [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제358조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조, 민법 제358조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조).   2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다.  그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 [대지권경정등기][공2008하,1355] 【판시사항】 [1] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부 (적극)   [2] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행된 경우 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 경락인이 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 대지권등기와 관련하여 취할 수 있는 조치   [3] 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 사람이 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력 (무효)  【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  [2] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 대지사용권을 취득한다. 그리고 이 경우 대지사용권을 취득한 경락인들은 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 부동산등기법 제57조의3 제1항에 근거한 대지지분의 이전등기를 청구하는 것은 별론으로 하고, 위 조항의 신설에 따라 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.   [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 부동산등기법 제57조의3 제1항, 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2(현행 삭제) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 민법 제105조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정(공2006상, 781) [2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나65837 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 2가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하고 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조), 한편 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 위 대지사용권을 취득한다( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 이 사건 전유부분을 부동산임의경매절차에서 직접 낙찰받거나 또는 낙찰받은 자로부터 양수한 원고들은 집합건물법 제20조 제1항에 따라 이 사건 전유부분과 아울러 그 대지사용권을 취득할 뿐만 아니라, 그 후 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 건축자인 피고 1에 대하여 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 소정의 대지사용권 또는 민법 제358조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 대지에 관한 대지사용권자인 원고들은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 1에게 이 사건 대지지분에 관하여 제1심판결 판시 별지 전유부분별 소유자 및 대지권지분 목록 기재 지분비율에 따라 대지권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다.  나. 원심의 위 판단은 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것) 제60조2에 근거한 것으로 보이나, 위 조항은 구 부동산등기법 시행규칙이 2006. 5. 30.자로 개정되면서 삭제되었고, 이에 대체하여 신설된 부동산등기법(2006. 5. 10. 법률 제7954호로 개정된 것) 제57조의3 제1항은 “ 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고 1에 대하여 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이미 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거한 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 피고 1에 대하여 판시 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1이 피고 2에게 이 사건 대지 중 원고들 소유의 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분을 처분한 행위는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효라고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  나. 원심은 판시 사정들에 비추어 보면, 피고 2가 이 사건 대지지분이 집합건물의 전유부분의 대지사용권으로서 이 사건 전유부분과 분리처분될 수 없다는 점 등을 알고 있었으므로, 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 [소유권이전등기][공2006.11.1.(261),1792] 【판시사항】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분의 소유권이전등기나 대지권변경등기를 지적정리 후에 해 주기로 하고 전유부분의 소유권이전등기만을 마쳐 준 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받은 경우, 수분양자가 분양대금을 완납하지 않았더라도 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 이때 경락인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권을 취득하고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그러한 경우 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 【참조판례】 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45699 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 곽원곤) 【피고, 피상고인】 성남시외 1인 【원심판결】 수원지법 2004. 9. 17. 선고 2004나1872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.  따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.  그렇다면 피고 성남시가 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 전유부분과 이 사건 대지지분을 함께 분양한 다음 지적정리의 지연으로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 이 사건 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 이 사건 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 원고가 이 사건 전유부분을 경락받은 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 비록 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도, 원고는 본권으로서 대지사용권을 취득하는 한편, 더 나아가 그 법률적 효과로서 이 사건 부동산의 분양자인 피고 성남시가 수분양자인 피고 회사에게 이 사건 전유부분에 대하여 먼저 소유권이전등기를 경료하여 주고 대지지분에 대한 소유권이전등기는 지적정리가 마쳐지는 대로 경료하여 주기로 한 것인 만큼, 그 밖의 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 위 전유부분의 소유권을 취득한 원고가 위 대지사용권과 함께 위 전유부분에 대응하는 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권도 취득하였다고 할 것이어서, 피고 성남시와 피고 회사를 상대로 피고 성남시로부터 피고 회사를 거쳐 순차로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 권원이 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였기 때문에 원고가 이 사건 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단하고 원고의 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 [대지권표시변경][미간행] 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)  [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1][2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 서울신문사 사원주택조합 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 4. 9. 선고 2003나40803 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).   따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서, 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조).  그렇다면 원심이 대지권변경등기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 소의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 판단한 데에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 [대지권의표시등기절차이행][공2004.8.15.(208),1303] 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)   [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다.  [2] 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) [2] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결(공1995하, 2637) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 7인) 【피고,피상고인】 서울특별시 도시개발공사 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나4848 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고는 1992. 12. 22. 소외 1에게 서울 강서구 (주소 생략) ○○○○○○아파트 제908동 제101호 아파트를 그 대지(다음부터 위의 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양하고, 전유부분에 대하여는 1993. 4. 30. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1993. 6. 26. 소외 1에게 소유권이전등기를 경료해 주었으나 당시 대지지분에 대하여는 대지의 지번과 대지권의 비율 등이 확정되지 않은 관계로 등기를 이전해 주지 못한 사실, 그 후 전유부분에 대하여 1996. 11. 22. 소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 1999. 10. 23. 원고 명의로 1999. 9. 14. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 한편 위의 아파트의 대지는 1996. 9.경 지번이 앞서 본 바와 같이 서울 강서구 (주소 생략)으로 확정되고, 1996. 11. 4. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 대지지분에 대하여는 아직까지 집합건물등기부상 대지권 표시등기나 토지등기부상 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하였다는 등의 사실을 인정하였다.  나. 원심의 판단 원심은 이어 위와 같은 사실들을 기초로, 부동산등기법 제42조 제2항, 제101조 제2항 등의 규정에 의해 건물등기부상에 행해지는 대지권 표시등기(다음부터 '대지권변경등기'라 한다)는 그 실질이 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하지만 등기부의 사항란이 아닌 표시란에 하는 것으로서 그 성질은 표시등기이므로 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없어 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여지는 것인데, 원고는 수분양자인 소외 1로부터 전전 양수받은 대지사용권을 취득하였으므로 ① 위 대지사용권 또는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전유부분의 중간취득자들을 순차 대위하여 그 명의로 대지지분이전등기를 마친 다음, 부동산등기법 제101조의 규정에 의한 대지권변경등기를 신청하거나, ② 또는 위 대지사용권을 피보전권리로 하여 위 중간취득자들 및 피고를 순차 대위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 대위신청할 수 있으므로, 분양자인 피고를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단을 유지하였다.  2. 이 법원의 판단 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합 건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다.  그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다.  그럼에도 견해를 달리한 원심이 위의 대지권변경등기의 형식에 치중한 나머지 거기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 다음 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 조무제(주심) 박재윤

Ⅳ. 이 사건 사안에 대한 적용  

    이 사건의 경우 다수견해의 논리에 의하면, 원고는 피고에게 바로 이 사건 대지공유지분권에 관하여 이전등기를 구할 수 있고, 그 등기청구권은 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구권의 성격을 가지며, 피고는 아무런 대가를 받지 않은 채 원고에게 이 사건 대지공유지분권의 이전등기절차에 응해야만 한다. 
   그러나 본질․형태구별론에 의하면, 제20조 제1항에 의하여 전유부분이 경매를 통하여 피고로부터 C에게, 매매를 통하여 C로부터 원고에게 이전될 때 수반하여 함께 이전된 것은 이 사건 대지공유지분권 자체가 아니라 본질로서의 대지사용권이고, C나 원고가 피고에 대해 가지는 이 사건 대지공유지분권에 관한 이전등기청
구권은 본질로서의 대지사용권의 효력에 기하여 발생하는 것이다. 이는 부동산점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 유사하게 채권적 청구권의 성격을 가지므로, 부동산등기법 제57조의 3 제1항110)에 해당하지 않는 이상 채권적 청구권의 성격상 원고는 C를 대위하여 피고에게 이를 구해야만 한다. 그리고 피고는 C에 대하여 주장할 수 있는 항변 즉 사용권능의 제한을 받을 경우의 이 사건 대지공유지분의 시가 상당액인 7,200만 원을 지급하라는 동시이행의 항변을 원고에게도 원용할 수 있으나, 피고는 원고에게 이 사건 대지공유지분의 사용과 관련된 지료청구권을 행사할 수 없다. 

110) 부동산등기법 제57조의 3 제1항은 그 요건으로 ‘건축자’일 것을 요구하고 있는데, 이 규정을 전유부분과 대지공유지분의 소유권을 모두 가진 적이 있었던 자에도 유추적용할 수 있는지에 관하여는 견해의 대립이 있을 수 있다