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부동산유치권의 대항력과 처분금지효의 차별화 - 장재형(2015)

모두우리 2023. 12. 1. 16:43
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부동산유치권의 대항력과 처분금지효의 차별화 -- 장재형 
-압류・가압류・체납처분압류 후 각 성립한 유치권의 대항력 

 

초록 : 부동산 압류의 처분금지효, 즉 사실행위나 처분행위의 제한은 그 취지가 압류를 시작으로 바로 진행할 환가-현금화 절차의 신속성과 경매절차의 이해관계인이나 매수인의 신뢰를 보호하기 위한 것이므로 압류 후의 유치권의 성립은 유치권의 피담보채권에 의한 매매목적물인 부동산의 가치 증감을 막론하고 이는 그 처분금지효에 반하는 것으로 매수인 등에 대하여 대항력을 인정할 수 없다고 해석함은 타당한 결론이다.  
   그러나 가압류나 체납처분의 경우 그 처분금지효의 취지는 위 압류와는 달리 목적물의 가치 보전이 주된 것이므로 그 후 성립한 유치권의 피담보채권에 의한 목적물의 가치 증가가 이에 반하는 것이 아니고, 또한 단순히 가압류나 체납처분만으로 채무자나 소유자의 권리 행사를 무조건 금지하는 것은 가압류나 체납처분의 당초 취지를 벗어나는 것이므로 유치권자의 대항력을 인정하는 것이 처분금지효에 반하지 않을 뿐만 아니라 공익채권적 성질을 가진 원래의 유치권제도의 취지에 맞는 것이라 할 것이다. 
   그런데 현재 대법원판결의 논거와 같이 처분금지효의 위반 대상을 사실행위인가 또는 법률행위인가에 따라 구별하여 가압류의 경우에는 사실행위로, 압류의 경우에는 법률행위로 해석하는 것은 논리적으로 그 근거가 희박하고 서로 모순되며, 압류와 가압류, 체납처분의 효력으로서의 각 처분금지효는 법리상 각그 제도의 취지에 맞게 해석하여야 하는바, 이는 점유이전금지가처분에 있어서 그 객관적 현상 변경의 범위에 관한 법리와도 어느 정도 상통한다하겠다. 
   결론적으로 부동산유치권의 대항력에 있어서 가압류나 체납처분압류의 각 처분금지효는 그 제도 취지에 따라 해석되는 범위 내에서 유효하고 달리 이를 확장하여 압류의 효력으로서의 처분금지효와 동일하게 해석하는 것은 법리상 타당하지 않다할 것이다. 즉 이 점에서 압류와 가압류, 체납처분압류의 각 처분금지효는 차별화되는 것이다. 

 

Ⅰ. 머리말   


   최근 체납처분에 의한 압류 후에 성립한 부동산유치권에 대하여 그 대항력을 인정한 대법원 전원합의체 판결이 선고되었는바, 이는 체납처분압류의 처분금지효력은 인정하나 그 후 성립한 유치권이 이에 반하는 것이 아니라는 결론을 내린 것으로, 이와 관련하여 가압류의 경우에도 가압류 후 유치권을 취득하는 것이 그 처분금지효력에 반하는 것이 아니어서 유치권자는 대항력을 행사할 수 있다는 대법원판결이 있어 그 궤를 같이 하고 있다. 
   한편 위 가압류, 체납처분압류와는 반대로 민사집행법에 의한 압류의 경우에는 그 후 성립한 유치권은 그 처분금지효에 위반한 것으로 유치권자의 대항력을 부정한 일련의 대법원판결들이 있는바, 위 가압류나 체납처분압류와는 서로 다른 결론을 내린 바 있어 위 3가지의 경우 각 그 논거를 상호 비교 검토하면서 부동산유치권의 대항력에 있어서 압류와 가압류, 체납처분압류의 각 처분금지효의 차별화에 관하여 분석・논의하고자 한다. 
   따라서 본고는 유치권에 관한 입법론은 논외로 하고, 또한 현행 법률에 근거한 해석론으로서 유치권의 성립 요건이나 효력(인도거절권)의 제한에 관한 것이 아니라, 부동산유치권의 대항력과 관련하여 민사집행법상 압류・가압류・체납처분압류의 각 처분금지효의 법리 해석에 관한 논의에 국한한다.  


Ⅱ. 유치권 일반론  


1. 의의와 법률 규정  


우리 민법상 유치권이라 함은, 타인의 물건 (또는 유가증권)을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에, 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있는 법정담보물권을 말한다(민법 제320조 제1항).2)  

2) 이상태, “유치권에 관한 연구-대항력제한을 중심으로”, 토지법학 26-1號 (2010. 6.) 한국토지법학회, 2010, 82∼84면.


   유치권의 성립에는, ①채권자가 목적물을 점유할 것 ② 피담보채권과 목적물 사이에 ‘견련성’이 있을 것, 즉 ‘목적물에 관하여 생긴 채권일것’ ③ 피담보채권이 변제기에 있을 것을 요구하고 있다. 그러나 점유가 불법행위로 인한 때(동조 제2항), 채권이 변제기에 달하지 아니한 때 또는 당사자 사이에 특약이 있는 때에는 유치권
은 성립하지 않는다. 
   이와 같이 유치권은 법률의 규정에서 정하고 있는 요건만 갖추어지면 당연히 발생하는 법정담보물권이라는 점에서, 우선 약정담보물권인 질권이나 저당권과 구별된다. 동산질권이나 부동산저당권은 점유나 등기라는 공시방법을 갖추어야 성립하는 물권이지만, 유치권은 동산·부동산을 불문하고 성립될 수 있는 것으로서 비록
부동산유치권이라 하더라도 등기가 그 성립요건이 아니며 유가증권유치권이라 하더라도 배서가 요건이 아니다. 한편 유치권은 그 성립에 있어서 목적물의 점유가 요구될 뿐 아니라 그 존속에 있어서도 점유의 계속이 요구되는 권리이기 때문에, 유치권은 목적물의 인도거절을 본체로 하는 권리이며 목적물의 점유를 상실하게 되면 유치권도 소멸하게 되는 특징을 가지고 있다. 그 결과 유치권자에게는 목적물의 점유를 침탈당하더라도 그 목적물의 반환을 요구할 수 있는 물권적 청구권이 인정되지 아니한다. 이러한 점에서는 유치권의 물권성이 상당히 약화되어 있다고 할 수 있다.  
   한편 유치권은 피담보채권과의 부종성도 매우 엄격하게 관철되고 있으며 유치권자는 채권 전액의 변제를 받기까지 당해 목적물의 전부를 유치할 수 있기 때문에 상당히 강력한 담보적 작용을 발휘하고 있다. 그러나 유치권에 목적물에 대한 경매권이 인정되어도 피담보채권에 대한 우선변제권이 인정되지 아니하며, 그 밖에 목적물이 별실·훼손된 경우 그에 갈음하는 변형물에도 효력을 미치는 이른바 물상대위성이 인정되지 않으며, 점유자를 상대로 제기된 목적물인도청구소송에 있어서 점유자에게 유치권이 인정되는 경우에는 그 효과로서 원고 패소판결이 아니라 상환급부판결을 하여야 한다고 일반적으로 해석되고 있는 등, 유치권은 담보물권으로서는 매우 불완전한 성격을 가지고 있다. 
   한편 우리 민사집행법은 유치권에 의한 경매를 민법, 상법 그 밖에 법률의 규정에 따른 현금화를 위한 형식적 경매와 동일하게 취급하여 담보권실행경매를 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 규정하고 있고(민사집행법 제274조 제1항), 유치권에 의한 경매가 개시된 경우에도 다른 채권자에 의해 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 유치권에 의한 경매절차를 정지하고 강제경매 또는 담보권실행의 경매만을 속행한다(동법 제274조 제2항). 가장 중요한 것은 매수인(경락인)은 유치권자에게 그 피담보채권을 변제할 책임이 있다(동법 제91조제5항)고 하여, 유치권자가 매수인에게 변제청구권을 갖는 것은 아니나(대법원 1996. 8. 23. 선고95다8713 판결) 변제받지 못하면 대세적인 목적물의 인도거부권으로써 무조건 불소멸의 인수주의를 취하고 있다는 것이다. 그러나 유치권에 의한 경매와 관련하여 경매대금에 일반 채권자의 배당요구가 인정되는지 배당절차가 실시되는 지에 대하여, 학설은 형식적 경매는 일반경매와 다른 것이므로 부정설이 다수이나,3) 대법원판결은 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의
배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 하고, 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 법정매각조건을 변경하여 매수인의 인수로 정할 수 있다4)고 하여 긍정설의 입장이다.5) 

3) 김홍엽, 민사집행법 , 박영사, 2013, 376면, 이시윤, 신민사집행법 , 박영사, 2014, 526면; 매각대금에서 경매비용을 제외한 금원을 교부받은 유치권자가 상계처리함으로써 사실상 우선 변제를 받는다는 것이다. 

4) 공유물분할을 위한 경매에서의 소멸주의 원칙에 관한 대법원 2009. 10. 29. 선고2006다37908 판결과 궤를 같이 하여, 대법원
2011. 6. 15.자 2010마1059 결정은 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려 하는 점을 이유로 들고 있다. 같은 취지대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결. 
유치권자의 경매에 의한 배당을 전제로 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결은 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는 것으로 판단하고 있다. 이에대한 비판으로는 손진흥, “유치권자의 신청에 의한 경매절차”, 민사집행법실무연구 (재판자료 109집), 2006, 430면.5)

5) 관련 참조 논문; 조용현, “유치권에 의한 경매에서 인수주의와 소멸주의 자유와 책임 그리고 동행”, 안대희 대법관 퇴임기념 , 사법발전재단, 2012, 239면 이하; 이정민, “강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매와 유치권에 의한 경매가 경합하는 경우 유치권의 소멸 여부”, 특별법연구 10권(2012) 전수안대법관 퇴임기념, 사법발전재단, 2012; 김수정, “유치권에 의한 경매절차에서 소멸주의 또는 인수주의의 적용 여부”, 재판과 판례 20집(2011. 12.), 대구판례연구회 2011; 차문호, “ 유치권에 의한 경매 21세기 민사집행의 현황과 과제”, 민사집행법 실무연구 III (통권 제5권) 김능환 대법관 화갑기념, 사법발전재단, 2011; 현의선, “유치권에 의한 경매에서의 법정매각조건 및 배당”, 재판실무연구 4권(2011. 12.), 수원지방법원, 2011 
대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결
[공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809]

【판시사항】

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준

[2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례 

[3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)  

【판결요지】

[1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 

[2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례. 

[3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92)
대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777)

[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532)
대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)

【전 문】

【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인)

【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호)

【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결

【주문】

원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다. 

2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다. 

3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다. 

따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다. 

4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택   
대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결
[가등기회복등기][공2009하,1963]

【판시사항】

민법 제269조에 의하여 실시되는 ‘공유물분할을 위한 경매’가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하는지 여부(원칙적 적극) 및 위와 달리 그 부담을 매수인에게 인수시키는 경우 집행법원이 취할 조치 (=매각조건 변경결정과 고지) 

【판결요지】

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다. 

【참조조문】

민법 제269조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제4항 참조), 제623조(현행 민사집행법 제111조 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조), 제734조(현행 민사집행법 제274조 참조) 

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박두환)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인)

【원심판결】 서울고법 2006. 5. 25. 선고 2005나81214 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다.  

그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다.  

2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 1이 10분의 1 지분, 제1심 공동피고 제1심 공동피고 1이 10분의 9 지분으로 공유하고 있던 사실, 제1심 공동피고 1의 공유지분에 관하여 소외 2 명의의 가압류등기 및 원고 명의의 가등기가 순차로 마쳐진 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하여, 법원으로부터 ‘이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 공유지분비율대로 분배한다’는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실, 그에 따라 실시된 경매절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납한 사실, 그 후 경매법원의 촉탁에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 원고의 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다.  

이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매절차에서 매수인이 위 가압류 등을 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 이 사건 부동산 위의 부담은 피고가 이 사건 부동산을 경락받음으로써 소멸하므로, 경매법원이 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 위 가등기의 말소를 촉탁한 조치에는 아무런 잘못이 없다 할 것이다.  

같은 취지에서 원심이 위 가등기가 소멸되지 않고 피고에게 인수되어야 함을 전제로 피고에 대하여 위 가등기의 회복등기절차에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수   
대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정
[유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437]

【판시사항】

[1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부 (원칙적 소극)   

[3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 

【결정요지】

[1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다. 

[2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다. 

[3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963)

【전 문】

【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인)

【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인)

【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조). 

민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 . 

그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다. 

2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다. 

앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다. 

그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복   
대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결
[건물명도][미간행]

【판시사항】

[1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부 (적극)와 유치권자의 배당순위 (=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)  

[2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부 (소극)  

[3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437)
대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사

【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1, 2점에 대하여

민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조). 

그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다. 

원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 

2. 제3점에 대하여

원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수   
대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결
[사기미수·위증][공2012하,2098]

【판시사항】

피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부 (적극)  

【판결요지】

유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다. 

【참조조문】

형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항

【참조판례】

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인

【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 3의 상고에 대하여

피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.

2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 

가. 주위적 공소사실에 대하여

민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조). 

원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여,
(2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음,
(3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 

앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다. 

원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

나. 예비적 공소사실에 대하여

피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다. 

3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여

피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다.  

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)   
********************************** 
서울북부지방법원 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결
[사기미수·위증][미간행]

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【항 소 인】 피고인들 및 검사

【검 사】 유석철(기소), 이성일(공판)

【변 호 인】 변호사 백형구 외 1인

【원심판결】 서울북부지방법원 2011. 10. 14. 선고 2010고단714, 1782(병합) 판결

【주 문】

1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다.

3. 다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

4. 피고인 3에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들

제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대하여, 피고인 1은 피고인 3으로부터 빌라신축공사 중 일부를 공사대금 2,750만 원에 하수급하였으나 공사 진행 중 추가공사비가 발생하여 위 공사대금을 2억 460만 원으로 변경하였으므로, 피고인 2가 서울중앙지방법원 2008가합100584 토지인도 등 사건에서 항변한 유치권은 그 피담보채권이 실제로 있었다. 

나. 피고인 1

제1심 2010고단1782 위증 사건에 대하여, 피고인은 피고인 2로부터 나머지 채권양도대금 4,800만 원을 서울 강서구 (이하 생략) 외 1필지 ○○○○○ 1층 104호에 대한 분양권으로 대물변제받았는데, 채권양도대금을 변제받았다는 것이 중요하고, 변제수단은 중요하지 않다고 생각하여 “4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.”라고 증언한 것이므로 허위의 진술을 한 것이 아니다.  

다. 피고인 2

제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

라. 피고인 3

제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대하여, 피고인은 피고인 2의 유치권항변에 의한 사기범행에 가담하지 않았다. 

마. 검사

(1) 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대하여

유치권에 기한 경매로 목적물이 매각되면 유치권자는 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있고, 집행법원이 매각대금을 반드시 공탁해야 하는 것도 아니므로, 결국 매각대금은 유치권자에게 교부되는바, 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 매각대금을 유치할 수 있게 되므로, 허위의 공사대금채권으로 유치권에 기한 경매를 신청하는 것은 사기범행의 실행에 착수한 것이다. 

(2) 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실 및 2010고단1782 위증 사건에 대하여

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대한 주장에 대하여

(1) 공소사실의 요지

피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사(나중에 상호가 공소외 5 주식회사로 변경되었다가 공소외 6 주식회사로 변경되었다. 이하 공소외 1 회사 )는 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지(이하 이 사건 토지) 위에 빌라를 신축하는 공사(이하 이 사건 빌라신축공사)를 건축주 공소외 2로부터 수급하여, 2006. 4. 26.경 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사 )에 그 중 터파기공사 부분을 공사대금 2,750만 원에 하도급하였으나, 2006. 6. 2.경 이 사건 토지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다. 

피고인 3, 1은 공사가 중단된 상태에서 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급공사대금채권을 6,600만 원에, 같은 달 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금채권을 6,000만 원에 피고인 2에게 각 양도하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 지출되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다. 

피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만 원의 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 같은 해 5. 31.까지, 공사대금은 2억 460만 원으로 하되 공사개시 30일이 지나면 합계 공사대금 1억 2천만 원을 지급하고, 공사대금지급채무를 하루 지체할 때마다 1,000분의 3의 비율에 해당하는 돈을 지연손해금 명목으로 지급”하기로 하는 내용의 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 작성하였다. 

이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 이 사건 토지를 장기간 점거하여 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인 2의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 1 회사를 상대로 5억 1,102만 원의 하도급공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 1 회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 이의를 제기하지 않도록 하여 지급명령을 받아냈으며, 같은 달 30.경 위 지급명령을 근거로 서울서부지방법원 2008타경15229호로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받으려고 했으나, 건축주가 이의신청을 하여 경매절차가 중단되었다. 

이로써 피고인들은 공모하여 허위의 공사대금채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 매각대금을 교부받으려다 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 

(2) 인정사실

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

(가) 피해자 공소외 2는 2005. 12. 29. 공소외 1 회사에 이 사건 빌라신축공사를 공사대금 평당 400만 원에 도급하였다.

(나) 공소외 1 회사는 2006. 4. 26.경 공소외 3 회사에 이 사건 토지 위에 이 사건 빌라신축공사 중 가시설 흙막이공사를 공사대금 2,750만 원에 하도급하고 계약서(이하 1차 하도급계약서)를 작성하였다. 

(다) 공소외 3 회사는 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였는데, 이 사건 토지 중 서울 용산구 (이하 2 생략) 토지를 제외한 나머지 토지에 대하여 근저당권자 공소외 7 유한회사의 자산관리자 공소외 8 은행의 경매신청으로 2006. 5. 10. 임의경매개시결정이 내려져 같은 달 16. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌고, 공소외 3 회사는 같은 해 6. 2.경 공사를 중단하였다. 

(라) 피해자는 이 사건 공사가 진행되지 않자 2006. 7. 11. 공소외 1 회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 하였다.

(마) 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 회사로부터 공소외 1 회사에 대한 하도급공사대금채권을 양수한 다음 같은 달 20.경 작성일이 같은 해 4. 20.로 된 새로운 하도급계약서(이하 2차 하도급계약서)를 작성하여 공소외 1 회사와 공소외 3 회사로부터 날인을 받았는데, 그 공사대금은 2억 460만 원으로 1차 하도급계약서의 공사대금 2,750만 원의 약 7배에 이르고, 공소외 1 회사가 공사대금지급채무의 이행을 하루 지체할 때마다 1,000분의 3의 비율로 계산한 돈을 지연손해금 명목으로 지급하도록 하는 약정이 추가되었다. 

(바) 피고인 2는 양수받은 하도급공사대금채권을 근거로 이 사건 토지에 대한 유치권을 행사했을 뿐, 공소외 1 회사에 공사대금채무의 이행을 촉구한 적이 없고, 공소외 1 회사도 지금까지 피고인 2에게 위 채무 중 일부라도 지급한 적이 없다. 

(사) 이 사건 빌라신축공사는 2006. 6. 2.경 중단되었고, 그 전에도 일요일에는 공사를 하지 않았으나, 2차 하도급계약서 공사대금의 계산근거가 된 월별투입정산서에는 일요일이나 공사가 중단된 이후에도 근로자들에게 임금이 지급된 것으로 기재되어 있다. 

(아) 2차 하도급계약서의 계약내역서에는 공사금액 1,438만 4,300원의 씨아이피공사가 포함되어 있으나 이 사건 빌라신축공사에 씨아피공사는 이루어지지 않았다. 

(자) 서울중앙지방법원 2007카합164 가처분이의사건의 감정인 공소외 9가 작성한 감정서에 의하면 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 회사가 시행한 부분의 적정공사대금은 4,605만 2,682원이다. 

(차) 피고인 2가 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하기 위해 2008. 9. 1. “ 공소외 1 회사는 피고인 2에게 2008. 6. 26.까지 공사대금 및 지연손해금으로 5억 1,102만 원을 지급한다.”는 내용의 지불각서 및 같은 금액으로 된 약속어음을 가지고 당시 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4를 찾아가 서명·날인을 요구하였는데, 사전에 피고인 3은 공소외 4에게 “ 피고인 2가 찾아갈 테니 협조해 주라.”고 지시하였고, 이에 공소외 4는 위 지불각서과 약속어음에 서명·날인을 하였다. 

(카) 수원지방법원 안산지원은 2008. 9. 2. 피고인 2가 제출한 위 지불각서와 약속어음을 근거로 “ 공소외 1 회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 발령하였고, 그 지급명령정본이 같은 달 5. 2. 공소외 4에게 송달되었으나, 공소외 4는 이에 대하여 이의신청을 하지 않았다. 

(타) 피고인 2는 위 확정된 지급명령을 근거로 2008. 10. 1. 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하여 같은 달 15. 경매개시결정을 받았다. 

(3) 판단

(가) 유치권에 의한 경매는 유치물을 현금화하는 것을 목적으로 하는 것이므로 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고, 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득한다. 따라서 가사 정당한 공사대금채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다. 

(나) 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위이고, 피고인 3은 피고인 2의 경매신청행위에 가담한 것으로 본다. 

(다) 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

나. 피고인 1의 제1심 2010고단1782 위증 사건에 대한 사실오인 주장에 대하여

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인은 증인신문기일인 2009. 4. 15.로부터 5일 전인 같은 달 10. 나머지 채권양도대금 4,800만 원에 대하여 소유권보존등기조차 되어 있지 않은 부동산에 대한 분양권으로 대물변제받은 것에 불과한데도 현금으로 모두 변제받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인은 기억에 반한다는 것을 인식하면서 허위의 진술을 한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 

3. 결론

따라서 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 제1심 2010고단1782 사건의 위증죄와 위 사기미수죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결을 전부 파기하고, 검사의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실과 2010고단1782 위증 사건에 대한 양형부당 주장, 피고인들의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대한 사실오인 주장과 피고인 2의 같은 부분에 관한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 사기미수죄에 대한 범죄사실을 제2의 가. (1)항과 같이 변경하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인들 : 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택)

나. 피고인 1 : 형법 제152조 제1항(징역형 선택)

2. 경합범가중 : 피고인 1

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

3. 집행유예 : 피고인 3

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 볼 사유 등 참작)

4. 보호관찰 : 피고인 3

형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문

【양형의 이유】

이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건 및 피고인 1, 2는 채무자의 재산이 아니더라도 유치권을 행사할 수 있다는 점을 악용하여 채무자인 피고인 3과 공모하여 허위의 공사대금채권을 만들어 유치권을 행사함으로써 약 4년 동안 토지소유자의 재산권 행사를 방해하였고, 피고인 2는 직접 이 사건 빌라신축공사에 관여하지 않았는데도 오로지 유치권을 행사하여 이 사건 토지의 소유자로부터 부당한 이득을 얻어낼 목적으로 공사대금채권을 양수한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 반면, 피고인 3은 범행가담 정도가 높지 않은 점 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사   정호건(재판장) 허윤범 이혜랑   
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서울북부지방법원 2011. 10. 14. 선고 2010고단714,2010고단1782(병합) 판결
[사기미수·위증][미간행]

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【검 사】 최현석

【변 호 인】 공익법무관 김호제 외 2인

【주 문】

피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 3에 대하여는 각 2년간, 피고인 2에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인 1, 3에게 각 120시간의, 피고인 2에게 320시간의 사회봉사를 각 명한다. 

피고인들에 대한 2010고단714 사건의 공소사실 중 주위적 공소사실인 유치권에 기한 경매 신청으로 인한 사기미수의 점은 각 무죄. 

【이 유】

【범죄사실】

[ 2010고단714]

피고인 1은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사를 운영하는 자이고, 피고인 2는 △△건설을 운영하는 자이고, 피고인 3은 공소외 1 주식회사를 운영하던 자이다. 

피고인 3은 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지의 빌라신축공사를 건축주 공소외 2로부터 도급받아 2006. 4. 26.경 피고인 1과 그 중 토목공사 부분을 공사금액 2,750만원에 2006. 5. 31.까지 마치기로 하도급계약을 체결하였으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다. 

피고인 3, 1은 이후 공사가 중단된 상태에서 2006. 5. 10. 공소외 8 은행에 의해 경매절차가 개시되는 등으로 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 6,600만원에, 2006. 8. 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금 채권을 6,000만원에 피고인 2가 각 양수하기로 하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다. 

피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만원의 원 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 2006. 5. 31.까지, 공급가액은 2억 460만원으로 하되 공사개시 30일후까지 합계 1억 2천만원의 공사비를 지급하고, 지연손해금은 1일당 3/1000으로 지급”하기로 하는 내용으로 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 새로 작성하였고, 2006. 11. 6.경에는 위와 같이 피고인들이 만들어 낸 새로운 하도급계약서를 근거로 건축주에 대한 공사대금채권과 유치권을 주장하며 서울서부지방법원 2006타경7132호 경매사건에 유치권 신고를 하였다. 

이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 공사현장의 장기간 점거를 통해 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 6 주식회사(구 공소외 1 주식회사)를 상대로 5억 1,102만원 상당의 하도급 공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 6 주식회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 이에 이의하지 않도록 하여 지급명령을 받아내고, 2008. 9. 30.경에는 서울서부지방법원에 2008타경15229호로 위 공사 부지에 대한 유치권에 의한 경매를 신청하였다. 

그 후 명의상 건축주인 공소외 10, 11은 2008. 10. 15.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원에서 피고인 2를 상대로 위 서울 용산구 (이하 생략) 외 4필지의 토지인도 등 청구의 소( 같은 법원 2008가합100584호)를 제기하였다. 피고인 2는 2009. 2. 27.경 위 사건 제1차 변론준비기일에서 피고인 1, 3이 2006. 4. 20.자로 소급하여 작성한 위 계약서를 을제2호증으로, 위 계약서에 기하여 2008. 9.경 수원지방법원 안산지원으로부터 받은 지급명령문을 을제9호증으로 각 제시하며 이에 의하여 총 공사대금 204,600,000원의 하도급 공사대금 채권을 가지고 있으므로 이에 대한 유치권이 있다고 주장하고, 2009. 4. 15.경 위 사건 제1차 변론기일에서 위 채권 전액을 변제받을 때까지 유치권으로 대항할 수 있다고 유치권항변을 하였고, 피고인 1은 같은 날 증인으로 출석하여 피고인 2와의 공사대금채권 양도양수계약이 정상적인 것처럼 보이려고 하기 위하여 “증인은 피고인 2로부터 양수대금 중 1,800만원 외에 돈을 더 받은 것이 있는가요?”라는 판사의 질문에 “예, 2009. 4.경 약정한 금액 전액인 4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.”라고 대답하였다. 그러나 서울중앙지방법원은 2009. 6. 24.경 “위 2006. 4. 20.자 계약서는 피고인 3 운영의 공소외 1 주식회사와 피고인 1 운영의 공소외 3 주식회사가 사실과 다른 내용으로 작성하고 피고인 2는 이를 근거로 지급명령을 받은 것으로 보이므로 위 지급명령에 기한 채권은 피고인 2의 유치권의 피담보채권으로 볼 수 없다.”고 판시하며 실제 공소외 3 주식회사가 진행한 공사의 기성고에 따른 공사대금채권을 감정에 따라 46,052,682원으로 산정하여 그 중 34,752,682원과의 상환이행판결을 선고하였다. 

이로써 피고인들은 공모하여 허위의 하도급공사대금채권을 만들어낸 후 위 토지인도 등 청구 소송에서 유치권항변을 하며 법원을 기망하여 204,600,000원 지급과의 상환이행판결을 받아 위 금원을 편취하려고 하였으나 법원이 피고인 2 제출의 증거자료 및 주장의 신빙성을 의심하여 이를 받아들이지 않고 감정결과를 토대로 34,752,682원 지급과의 상환이행판결을 함으로써 미수에 그쳤다. 

[ 2010고단1782]

피고인은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사를 운영하면서 2006. 4.경 피고인 3으로부터 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지 빌라 신축공사 중 토목공사 부분을 대금 2,750만원에 하도급 받았으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전선 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다. 

피고인은 공사가 중단된 상태에서 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인의 위 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 피고인 2에게 6,600만원에 양도하기로 하되, 피고인은 계약 후 7일 이내에 위 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다. 

이후 피고인 2는 피고인으로부터 하도급공사 대금 채권을 양도받은 것을 기회로 위 공사현장에 대한 유치권을 주장하기에 이르렀고 이에 토지 소유주인 공소외 10 등이 피고인 2를 상대로 서울중앙지방법원 2008가합100584호로 토지인도 등 청구의 소를 제기하였고, 당시 위 재판에서는 피고인 2가 양수한 공사채권의 규모 및 양수 동기에 대해 원고 측에서 의문을 갖고 있는 상황이었다. 

피고인은 2009. 4. 15.경 서울중앙지방법원 불상의 법정에서 위 사건의 증인으로 출석하여 선서 후 증언을 함에 있어 ‘증인은 피고인 2로부터 양수대금 중 1,800만원 외에 돈을 더 받은 것이 있는가요?’라는 판사의 질문에 ‘예, 2009. 4.경 약정한 금액 전액인 4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.’라는 취지로 대답하였다. 그러나 피고인은 공사대금채권 양도대금 중 1,800만원 외에 피고인 2로부터 현금으로 받은 사실이 없음에도 마치 피고인 2와의 거래가 정상적인 것처럼 보이려고 거짓말을 한 것이었다. 

이로써 피고인은 기억에 반하여 허위의 진술을 하여 위증하였다. 

【증거의 요지】

[ 2010고단714]

1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 2, 12의 각 진술 기재

1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술 기재

1. 제4회 공판조서 중 증인 피고인 3의 일부 진술 기재( 피고인 1, 2에 대하여)

1. 피고인 1에 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 피고인 2, 3의 각 일부 진술 기재 및 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함)

1. 피고인 2에 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 피고인 3의 일부 진술 기재 및 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함)

1. 피고인 3에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함)

1. 판결문( 피고인 2의 공소외 6 주식회사에 대한 지급명령), 판결서(관련 민사 판결문)

1. 채권양도양수계약서, 월별투입정산서, 공소외 3 주식회사의 부가가치세 신고내역, 인증서( 공소외 1 주식회사 현장소장 공소외 12 작성 공사일지)

1. 공소외 10 작성의 통고서, 공소외 3 주식회사 명의의 통보서

1. 공소외 13, 14의 각 사실확인서

1. 공소외 9 작성의 감정서

[ 2010고단1782]

1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재

1. 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서

1. 증인신문조서

1. 고소장(첨부된 자료 포함)

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제352조, 제30조(각 사기미수의 점)

나. 피고인 1 : 형법 제152조 제1항(위증의 점)

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범 가중( 피고인 1)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예(피고인들)

형법 제62조 제1항

1. 사회봉사명령(피고인들)

형법 제62조의2

【양형이유】

피고인들은 허위의 자료로 공사대금채권을 부풀려 법원을 기망하는 방법으로 유리한 판결을 받으려고 한 것으로 죄질이 아주 좋지 않은 점, 피고인 2는 이를 주도하였고, 또한 2008. 7. 15. 서울중앙지방법원에서 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 2. 26. 위 판결이 확정되었으므로, 집행유예 기간 중임에도 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등에서 엄벌할 필요성이 있다. 그러나 한편, 피고인들의 허위 공사대금채권 주장 부분을 법원이 받아들이지 않아 미수에 그쳤고, 그로 인하여 피고인들이 취득한 이익이 없는 점, 공사대금채권이 아예 없었던 것이 아니라 4,600여만 원이 있었고, 이에 따라 유치권도 존재하였는데, 피고인들은 이를 변제받지 못하였던 점, 피고인 1은 초범이고, 피고인 2에게 동종 전과가 없는 점 등 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 판결한다. 

【무죄부분】

[ 2010고단714]

1. 주위적 공소사실의 요지

피고인 1은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라고만 한다.)를 운영하는 자이고, 피고인 2는 △△건설을 운영하는 자이며, 피고인 3은 공소외 1 주식회사(이후 ‘ 공소외 6 주식회사’로 변경됨. 이하 ‘ 공소외 6 회사’라고만 한다.)을 운영하던 자이다. 

피고인 3은 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지의 빌라 신축공사를 건축주 공소외 2로부터 도급받아 2006. 4. 26.경 피고인 1과 그 중 토목공사 부분을 공사금액 2,750만원에 2006. 5. 31.까지 마치기로 하도급계약을 체결하였으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다. 

피고인 3, 1은 이후 공사가 중단된 상태에서 2006. 5. 10. 공소외 8 은행에 의해 경매절차가 개시되는 등으로 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 6,600만원에, 2006. 8. 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금 채권을 6,000만원에 피고인 2가 각 양수하기로 하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다. 

피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만원의 원 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 2006. 5. 31.까지, 공급가액은 2억 460만원으로 하되 공사개시 30일후까지 합계 1억 2천만원의 공사비를 지급하고, 지연손해금은 1일당 3/1000으로 지급”하기로 하는 내용의 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 새로 작성하였고, 2006. 11. 6.경에는 위와 같이 피고인들이 만들어 낸 새로운 하도급계약서를 근거로 건축주에 대한 공사대금채권과 유치권을 주장하며 서울서부지방법원 2006타경7132호 경매사건에 유치권 신고를 하였다. 

이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 공사현장의 장기간 점거를 통해 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 6 회사를 상대로 5억 1,102만원 상당의 하도급 공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 6 회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 재판에 출석하지 않도록 하여 지급명령을 받아내고, 2008. 9. 30.경에는 위 지급명령을 근거로 서울서부지방법원 2008타경15229호로 본건 부지에 대한 유치권에 기한 임의경매를 신청하여 경락대금에서 5억 1,102만원을 변제받으려고 했으나 건축주의 이의신청으로 경매절차가 중단됨으로서 그 뜻을 이루지 못하였다. 

이로써 피고인들은 공모하여 허위의 하도급공사 대금채권을 만들어 내고 이를 이용하여 유치권을 주장하며 경매신청을 하는 등으로 법원을 기망하여 그 경락대금에서 5억 1,102만원을 편취하려다 미수에 그쳤다. 

2. 판단

유치권의 경우 경매신청권은 있으나, 우선변제권이 없으므로, 경매신청의 목적은 피담보채권의 강제적 실현이 아니라 그 물건을 경매신청시까지 무작정 보관하여야 한다는 부담에서 해방되기 위하여 유치권자에게 부여된 현금화권을 행사하는 것에 불과하다. 

한편, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다( 대법원 2011. 6. 15. 자 2010마1059 결정 참조). 

따라서 유치권에 의한 경매 신청의 경우 신청자가 유치권을 가지고 있기만 하면 되지 그 피담보채권의 액수에 따라 경매절차 개시 여부가 결정되는 것이 아니고, 또한 경매절차가 진행되어 매각될 경우 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받거나 법원으로부터 매각대금을 교부받아 그 위에 유치권을 행사할 수 있고, 만약 채무자가 유치물의 소유자인 경우에는 교부받은 매각대금과 자기의 채권을 대등액에서 상계할 수 있다. 

그런데, 앞에서 든 각 증거들과 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건의 경우 피고인 2는 적법한 유치권자로서 유치권에 의한 경매를 신청한 점, 유치권에 의한 경매가 진행되어 유치권자인 피고인 2가 매각대금을 교부받더라도 피담보채권의 액수에 따라 교부받는 매각대금이 달라지지 않는 점, 이 사건 유치권의 피담보채권의 채무자는 공소외 6 회사이고, 경매목적물의 소유자는 공소외 10 등으로 서로 다르기 때문에 피고인 2가 매각대금을 교부받더라도 이를 자기의 채권과 상계할 수도 없는 점, 또한 피고인 2는 배당을 받을 수도 없는 점 등을 알 수 있다. 

이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 2가 유치권자가 아니라면 몰라도 적법한 유치권자로 경매를 신청하면서 단지 피담보채권을 부풀린 행위를 가리켜 소송사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다. 

3. 판단

그렇다면, 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 

판사   조규설   

 

2. 유치권제도의 연혁과 입법례  


1) 연 혁  


   유치권은 일종의 인도거절권으로서 그 기원은 로마법의 ‘악의의 항변(exceptio doli)’에 있다고 한다.6) 로마법에서는 유치권능 또는 인도거절권을 retentio라고 하였는데, 이는 상대방이 동일한 법률관계에서 발생한 반대급부를 할 때까지 자신의 급부를 거절하는 권리를 가리켰다. 이 인도거절권은 계약의 종류에 따라 그 내용이 달랐는데, 먼저 채권자가 주된 청구권을 가지고, 채무자는 부수적인 반대급부청구권을 갖는 불완전쌍무계약에서 채무자는 자신의 청구권을 주장할 수도 있지만, 악의의 항변을 하여 급부의 이행을 거절할 수 있었는데, 이 급부거절권이 ‘유치권’의 기원이 되었다고 하며, 계약 당사자 쌍방이 대등한 채권채무를 갖는 완전쌍무계약에 있어서는 일방 당사자는 자신의 채권에 대한 급부를 상대방이 제공하지 않는 한 자신의 급부를 거절할 수 있는 인도거절권을 가졌는데 이는 신의성실에 기하여 인정된 것으로 뒤에 ‘동시이행의 항변권’으로 변모하였다고 한다. 이때 인정된 악의의 항변 또는 인도거절권은 특정인에게만 대항할 수 있는 채권적인 것이었다. 
   로마법에서는 인도거절권이 인정되는 경우에 대한 통일적 규정은 없었고, 선의의 점유자가 필요비 또는 유익비를 지출한 경우 점유자는 비용을 상환받을 때까지 물건을 유치할 수 있다는 식으로 개별적 규정을 두고 있었을 뿐이며, 이때 유치(rerentio 또는 retinere)라는 표현도 특별한 기술적 의미를 가진 것이 아니라 보유 또
는 보관과 같은 사실적 의미를 가질 뿐이었다고 한다. 

6) 편집대표 곽윤직, 민법주해 [Ⅵ] , 박영사 275면 이하, 차문호, “유치권의 성립과 경매”, 사법논집 제42집, 350면 이하 및 양창수, “유치권의 발생요건으로서의 채권과 물건 간의 견련관계 ”, 법률학의 제문제 (유기천박사고희기념논문집), 398면 이하에서 재인용 


2) 입법례  


   로마법상의 인도거절권은 근대 입법에서 서로 다른 두 방향으로 발전하였는데, 하나는 단순히 채권법상의 급부거절권으로 구성하는 방식으로 프랑스민법과 독일민법이 이를 채택하였고, 다른 하나는 독립된 담보물권으로 구성하는 방식인데, 스위스민법, 일본민법, 우리 민법이 이에 해당한다. 


가. 프랑스 민법  


   로마법에 있어서와 마찬가지로 통일적인 규정을 두지 않고, 매매에 있어서 매수인이 대금을 지급하지 않는 경우에는 매도인은 매수인에게 기한을 유예해 주지 않은 이상 목적물을 인도할 필요가 없다(제1612조)는 등으로 개별 법률조항에서 급부거절권만을 인정하고 있지만, 그 후 학설은 이를 일반적인 법제도로서의 유치
권을 구성, 인정하는 데까지 나아갔다. 그러나 그 확장의 범위와 기준이 반드시 명확한 것은 아니라고 한다. 이러한 유치권의 법적 성질과 적용범위에 관하여 판례와 일부 학설은 인도를 거절할 물건과 특별히 밀접한 채권을 위하여서만, 즉 물건 자체가 반대 채권의 ‘채무’가 되어 있는 경우에만 이 급부거절권이 문제되며, 이러한 엄격한 요건 아래에서만 이 권리가 물권적 효력을 가지며 그 외에는 인정되지 않는다고 한다. 


나. 독일 민법  


   독일은 유치권을 독립된 법제도로 명문으로 규정하면서도, 채권의 급부거절권으로 구성하여 채권관계법에 규정하고 있다.7) 

7) 이와는 별도로 독일민법은 쌍무계약상 채무에 관한 동시이행의 항변권을 정하고 있고(제320조), 이 항변권은 같은 법상의 유치권, 즉 채권적 유치권의 일종으로 이해되고 있다고 한다. 양자의 차이는, 쌍무계약상의 대립적 채무에만 인정되는가(동시이행의 항변권은 원칙적으로 이에 한정된다), 담보제공으로 소멸되는가(독일민법 제273조 제3항은 유치권에 대하여 그와같이 규정하고 있다. 우리 민법 제327조 참조), 항변권을 행사하여야 지체책임을 지는가(유치권의 경우 항변권을 행사하여야 지체책임을 면하나, 동시이행의 항변권은 그 행사가 없더라도 지체책임을 지지 않는다) 하는 점에 있을 뿐이다. 


   채무자가 자신의 채무를 발생시킨 것과 동일한 법률관계에 기하여 채권자에 대하여 이행기가 도래한 청구권을 가지는 때에는, 그 채권관계로부터 달리 해석되지 않는 한, 자신에게 행해져야 할 급부가 이행될 때까지 자신이 부담하는 급부를 거절할 수 있고(제273조 제1항), 따라서, 독일민법상의 유치권은 우리 민법의 유치권
과는 달리 거절할 수 있는 급부가 단순히 물건의 인도에 한정되지 않는다. 목적물을 반환할의무를 진 자가 고의로 한 불법행위로써 그 목적물을 취득한 경우 외에는 그 목적물에 들인 비용이나 그 목적물로 인하여 받은 손해에 기하여 발생한 이행기가 도래한 청구권을 갖고 있는 경우에도 같은 권리를 가진다(같은 조 제2항). 이 유치권은 채권적 권리로서 제3자에게 대항할 수 있는 물권적 성질을 가지는 것은 아니다.8) 

8) 그러나 독일민법 제1000조에서 정하는 비용상환권에 기한 유치권은 제999조 제2항(소유자의 비용상환의무는 그가 소유권을
취득하기 전에 지출된 비용에 대하여도 미친다.)과 결합하여 일정한 범위 내에서 물권적 효력을 가진다고 인정되고 있다


   독일민법 제273조 제1항은 위와 같이 ‘동일한 법률관계’를 전제로 하고 있지만, 독일의 학설, 판례는 단순히 동일한 채권관계 뿐만 아니라, 일방적인 청구권의 추구가 신의칙에 반한다고 여겨질 정도로 쌍방의 청구권이 밀접한 자연적, 경제적 결합관계 안에 있는 경우에도 위 조항이 적용될 수 있다고 해석하고 있고, 한편, 같은 조제2항은 법률이 당연히 견련성이 있다고 인정한 경우로 이해되므로, 위 조항이 적용되는 경우에는 더 이상 견련성에 대한 판단은 요구되지 않는다. 


다. 스위스 민법  


   스위스 민법은 유치권을 상사유치권과 함께 통일적으로 동산질권의 편에 규정하였다. 채권자는 자신의 채권이 이행기가 도래하였고, 그 성질상 유치의 목적물과 관련이 있으면(inZusammenhangstehen) 그 채권이 만족될 때까지 채무자의 의사에 의하여 채권자가 점유하게 된 동산과 유가증권을 유치할 수 있다(제895조
제1항). 그리고 이러한 유치권에 대해서는 우선변제적 효력까지 부여되어(제898조 제1항 참조) 법정질권화 되었다. 물권적 효력이 인정된다는 점에서 스위스민법이 우리 민법의 유치권에 대한 태도와 매우 유사하다고 볼 수 있으나, 부동산에 대하여는 유치권을 인정하지 않는다는 점에서 큰 차이가 있다. 
   그리고 해석론상 피담보채권과 유치목적물 사이의 관련성(견련성)은, 우선 그 채권이 그 물건에 지출한 비용의 상환이나 그 물건에 의해 야기된 손해의 배상을 청구하는 권리인 경우에는 당연히 인정되지만, 나아가 점유가 기초를 두고 있는 것과 동일한 법적 또는 사실적 관계로부터 피담보채권이 성립한 경우에도 그러한
관련성이 인정된다. 


라. 일본 민법  


   일본 민법은 우리 민법과 같이 물권편에 별도로 유치권에 대한 장을 두고 있는바, 유치권이 물권이라는 점, 그 성립요건, 유치권이 동산뿐 아니라 부동산에도 인정된다는 점, 유치권자에게 과실수취권, 경매청구권, 비용상환청구권 등을 인정하고 있는 점 등 여러 가지 면에서 우리민법과 거의 같다. 


Ⅲ. 압류・가압류・체납처분압류 등의 각 처분금지효  


1. 압류・가압류・체납처분압류의 각 효력  


 1) 압류의 처분금지효  


   압류가 되면 채무자는 당해 재산에 대한 처분권을 상실하고 당해 재산에 대한 처분권은 국가에게 이전한다. 따라서 채무자에 대하여는 처분금지(Verfuegungsverbot)의 효과가 발생한다.9) 이와 같은 취지가 채권 기타의 재산권에 대한 압류의 경우에는 압류명령에 명시되지만(민사집행법 제227조, 제242조, 제251조 제2항),  부동산 압류의 경우에는 채무자에 대한 처분금지적 효력을 당연한 전제로 하여 민사집행법 제92조에서 압류 후 압류목적물을 취득한 제3취득자는 압류에 대항하지 못한다는 취지를 규정함으로써 간접적으로 처분금지적 효력을 규정하고 있다.  

9) 편집대표 김능환 민일영, 주석 민사집행법(Ⅲ) , 한국사법행정학회, 2012, 185면, 이시윤, 앞의 책 257면, 김홍엽, 앞의 책137면, 강대성, 민사집행법 , 탑북스, 2011, 273면, 오시영, 민사집행법 , 학연사, 2007, 386면; 곽용진, 민사집행법 , 부연사, 2007, 303면에서는 압류란 금전집행의 목적달성에 필요한 범위 내에서 채무자의 특정재산에 대한 처분권을 박탈(금지)하여 국가가 처분권을 취득하고, 가압류에서는 채무자가 처분권을 제한당할 뿐이다. …가압류의 경우에도 가압류채권자와의 장래 강제집행절차의 목적을 넘는 범위에서만 그 효력이 부인되고 라 설시하고 있다 


   그러나 압류는 부동산에 관한 채무자의 관리・이용에 대하여 아무런 영향을 미치지 않는다(민사집행법 제83조 제②항). 이는 압류는 목적재산의 처분을 금지하여 현금화하기까지 그 교환가치를 유지함을 목적으로 하기 때문에, 이에 저촉되지 않는 범위에서 압류재산의 관리・이용을 하여도 무방하다. 


 2) 가압류의 처분금지효  


   가압류의 경우에도 민사집행법이 제291조에서 본압류에 관한 규정을 준용함으로써 본압류의 경우와 동일한 처분금지적 효력을 인정하고 있다. 
   가압류의 처분금지효와 본압류의 처분금지효가 내용이나 효력면에서 이론상 일치하여야 하는 것은 아니지만, 우리나라의 경우 가압류의 경우에도 민사집행법이 제291조에서 본압류에 관한 규정을 준용함으로써 본압류의 경우와 동일한 처분금지효를 규정하고 있으므로, 현재 우리나라의 경우 가압류가 집행의 보전을 위한 보전처분이라는 본질적인 특징에서 오는 차이를 제외하고는, 원칙적으로 본압류의 처분금지효와 가압류의 처분금지효를 달리 논하는 견해는 찾아 볼 수 없고,10) 본압류이든 가압류이든 처분금지효라는 점에서는 논리구조를 같이 한다.11)12)  

10) 편집대표 김능환 민일영, 앞의 책 (Ⅶ) 558면, 이시윤, 앞의 책 583면, 김홍엽, 앞의 책 419면, 강대성, 앞의 책 559면, 오시영, 앞의 책 774면, 곽용진, 앞의 책 1012면. 

11) 일본의 경우 민사집행법 제정 전의 구 민사소송법 하에서의 압류 및 가압류의 효력에 관한 해석론을 살펴보면, 학설은 본압류의 효력에 관하여 초기에는 절차상대효설이 다수설이었으나 점차 개별상대효설이 우세해져서 구 민사소송법 시행 후반에 들어와서는 개별상대효설이 통설로 되어 있었는데, 가압류의 효력에 관하여는 당초부터 개별상대효설이 통설로 되어 있었다고 한다. 또한 일본의 민사집행법의 입법 태도에 대하여도, 본압류의 효력에 대하여 절차상대효설을 수용하는 학자들도 가압류의 효력에까지 절차상대효설을 채택한 데 대하여 논란이 많으며, 가압류 효력의 객관적 범위에 대하여는 종래와 같이 개별상대효설을 주장하는 견해와 절차상대효설의 입장을 지지하는 견해가 대립하고 있는데, 실무의 주류는 절차상대효설을 따르고 있다고 한다(三ケ月章 '押留の效力の相對性' 民事訴訟法硏究 第3券 315면 이하, 350면). 이처럼 본압류와 가압류의 효력이 반드시 일치하여야 하는 것은 아니고, 양자를 분리하여 다르게 규정 할 수도 있다. 

12) 이우재, “압류ㆍ가압류의 처분금지효와 개별상대효의 이해”, 경영법무 통권134호(2007년 가을), 한국경영법무연구소,2007, 9∼10면. 


 3) 체납처분에 의한 압류의 처분금지효  


   납세의무자가 스스로 납세의무를 이행하지 않을 경우에는 국가는 자력집행력에 의해 강제징수를 하게 되고, 이러한 강제징수를 위한 일련의 행위를 체납처분이라 하여 국세징수법 제3장에서 이에 대하여 규정하고 있다. 체납처분절차는 압류로 시작하여 교부청구, 매각, 정산을 거쳐 결손처분에 이르는 일련의 절차이다.13) 
   여기에서 특히 압류란 체납국세(국세, 가산금및 체납처분비, 이하 체납국세라 한다)의 징수실현을 위하여 체납자의 재산을 보전하려는 행정처분으로서 체납처분의 일련의 절차 중 최초의 집행행위로서, 국세징수법 제24조 제1항 제1호는 압류에 관한 원칙적인 규정을 두고 있다. 

13) 손진흥, “체납처분에 의한 채권압류와 집행공탁”, 민사집행법 실무연구 III (통권 제5권), 사법발전재단(2011), 637∼673면;
성기문, 국세징수법상의 압류의 효력, 재판자료 제61집, 법원행정처, 1993, 385면. 


   그 절차상으로는 조세 등의 채권자가 채무자 소유의 부동산을 압류하고자 하는 때에는 압류조서를 첨부하여 부동산 소재지를 관할하는 등기소에 압류등기를 촉탁하여야 한다( 국세징수법 제45조 제1항).14) 체납처분에 의하여 채무자소유의 부동산에 대하여 압류등기를 촉탁하게 되면 압류의 효력은 그 압류의 등기가 완료된 때에 발생한다.15)   

14) 등기관이 압류등기를 기재하는 경우에는 등기부에 처분청을 표시하여야 하며, 체납처분에 의한 압류등기촉탁서에 압류부
서의 문서번호가 기재되어 있는 경우에는 그 압류등기를 등기부에 기재할 때에 그 원인 다음에 압류부서의 문서번호를 괄호 안에 기재하여야 한다. 대법원 1994. 4. 27. 등기예규 제809호.

15) 엄연진·김병학, “부동산경매절차에 있어서 체납처분에 의한 압류등기의 효력”, 비교법학 2집, 대산 진계호박사 화갑기념호(2002. 11.), 전주대학교비교법학연구소


  체납처분압류는 그 본질적 효력으로서 체납자에 대하여 압류재산에 관한 법률상 또는 사실상의 처분을 금지하는 효력을 생기게 하고 압류채권자인 국가가 법률의 규정에 의하여 그 처분권을 취득하게 한다. 따라서 체납자는 압류재산을 법률상, 사실상 처분할 수 없다. 예컨대 체납자가 압류가 있는 후에 그 재산을 양도하든지
또는 그 재산상에 권리를 설정하는 등의 법률상 처분행위를 할 경우 이는 무효로서 압류채권자인 국가에 대항할 수 없다.16) 

16) 일본 最高栽 昭和 30. 11. 25. 昭和 29(オ)13 判決(民集 9권 12호 1863면), 성기문, “국세징수법상의 압류의 효력”, 재판자료
제61집(1993), 법원도서관, 384면. 


2. 처분금지가처분의 처분금지효  

 

제301조(가압류절차의 준용) 

가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.


  위 가압류·압류 이외에 처분금지가처분에도 처분금지효가 있는바, 민사집행법 제301조는 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는데, 위 규정은 가처분의 절차에 대해서만 규정하고 있지만 처분금지가처분의 처분금지효야 말로 처분금지가처분의 본질적인 효력임을 두말할 나위가 없는 것이고,
다만 그 효력이 압류·가압류의 처분금지효와 어떻게 다른가가 문제된다. 
   압류·가압류는 목전의 또는 장래의 강제집행에 있어서 금전채권의 보전을 위하여 하는 것이나, 처분금지가처분은 양수나 인도 등의 특정물채권을 보전하기 위하여 하는 것으로 근본적으로 그 성격이 다르다. 따라서 압류・가압류에 있어서 목적물의 보존은 그 경제적 가치의 확보에 그치나 처분금지가처분의 경우에는 바로 당해 목적물의 온전한 보존이 중요하다. 
   처분금지가처분의 처분금지효의 주관적 범위에 관하여도 판례와 통설은 상대적 효력설을 취하여 가처분 위반의 처분행위는 가처분채무자와 그 상대방 및 제3자 사이에는 완전히 유효하고 단지 가처분채권자에게만 대항할 수 없음에 그친다.17) 또 그 효력의 객관적 범위는 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 효력을 부정할
수 있다. 
   위와 같이 가압류는 금전채권을 보전하기 위하여 하는 것이고 금전채권자 상호간에는 원래 우열이 없고 평등한 것이므로, 가압류 상호간에는 양립이 가능하고 우열을 따질 필요가 없다. 그러나 처분금지가처분은 특정물채권을 보전하기 위한 것이므로 목적물에 대한 권리는 다른 사람과 나눌 수 없는 것이고, 따라서 다른 처분
금지가처분이나 가압류와 양립할 수 없으므로 경합된 경우 그 우열을 정하여야 한다.18)  

17) 대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결; 대법원 2000.10. 6. 선고 2000다32147 판결; 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다13601 판결 등.  

18) 등기에 의하여 공시되는 부동산의 경우에는 등기의 선후에 의하고, 등기순위가 동일한 경우에는 당해 채권자 상호간에는 서로 우선적 효력을 주장할 수 없으며, 본집행을 먼저 하는 쪽이 우선한다(대법원 1998. 10. 30. 98마475 결정). 통상의 다른 경우에도 가압류나 처분금지가처분의 효력발생시기, 채권의 경우라면 제3채무자에의 송달의 선후에 의하여 우열이 정하여진다고 할 것이고, 동시에 송달되었다면 위와 같이 당해 채권자 상호간에는 우열이 없다고 하여야 할 것이다. 
대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결
[소유권이전등기][집16(3)민,071]

【판시사항】

처분금지 가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례  

【판결요지】

가처분 결정에 의하여 처분이 금지된 부동산을 매수한 자는 그후 그 가처분등기가 적법하게 말소된 경우에는 가처분 채권자에게 소유권취득의 효력을대항할 수있다. 

【참조조문】

민사소송법 제714조, 민사소송법 제719조, 민사소송법 제710조

【전 문】

【원고, 피상고인】 학교법인 대성교육재단 소송대리인 변호사 정지철

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 문양

【원 판 결】 대구고등법원 1968. 5. 3. 선고 66나642 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결은 그 이유설명에서 피고는 이 사건 토지를 소외인에게 양도하여 그 소유권 이전등기를 경료하였으니, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 절차이행채무는 이행불능이 되었다고 주장하나, 피고가 이사건 토지를 소외인에게 양도하여 1966.2.28 피고명의로부터 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료되기 이전에 이미 1966.2.24(원심이 1961.2.24이라고 한것은 오기라 본다. 갑 24호증참조)에 원고의 신청에 의하여 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분등기가 경료된 후 그 해 8.17 위 가처분이 취소되었다 하여도 그 가처분이 취소되기 전인 1966.2.28에 위 소외인에게 대하여 한 처분은 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차 이행채무가 이행불능이 되었다고 할 수 없으니, 이 점에 관한 피고의 항변은 이유없다고 판시하였다. 

그러나, 가처분결정에 의하여 매매 기타의 처분행위가 금지된 부동산을 그 소유자로부터 매수한 제3자는 그 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 없으나 그 후 그 가처분의 등기가 적법하게 말소된 경우에는 그후 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있다할 것이므로 이 사건에 있어서 소외인은 원판시 가처분등기가 있은 후에 이사건 토지를 피고로부터 매수하여 등기를 하였으므로, 가처분채권자인 원고에게 대하여 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 없었다 할지라도 그후 가처분등기가 원판시와 같이 적법하게 말소된 이상 소외인은 이 사건 부동산에 대한 소유권취득의 효력을 원고에게 대항할 수 있다할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 이상 피고는 원고에게 대하여 이사건 부동산에 관한 소유권 이전등기의무는 이행불능이 되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이점에 관한 피고의 항변을 배척한 것은 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황  
대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결
[토지소유권이전등기][공2000.12.1.(119),2291]

【판시사항】

[1] 가집행선고부 가처분취소 판결에 따라 가처분등기가 말소된 경우, 그 가처분된 부동산을 매수한 제3자의 소유권 취득의 대항력 

[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'의 의미 및 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우, 이에 해당하는지 여부 (적극)  

[3] 명의신탁된 부동산을 수탁자가 제3자에게 처분한 경우, 소유권의 귀속관계 

【판결요지】

[1] 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 말소된 효력은 확정적인 것이므로, 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 아무런 제한을 받지 아니하고 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다.  

[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당한다. 

[3] 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 수탁 부동산을 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸한다.  

【참조조문】

[1] 민사소송법 제716조, 제719조, 제720조[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항, 민법 제404조[3] 민법 제103조[명의신탁]

【참조판례】

[1] 대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결(집16-3, 민71)
대법원 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결(공1995하, 3231)

[2] 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결(공1999상, 843)
대법원 2000. 1. 28. 선고 99다12154 판결

[3] 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다424 판결(공1988, 497)
대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991)
대법원 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결(공1997하, 3401)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유지한)

【피고,피상고인】 피고

【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인

【원심판결】 춘천지법 2000. 5. 26. 선고 97나2942 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 말소된 효력은 확정적인 것이므로, 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 아무런 제한을 받지 아니하고 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다고 할 것이다(대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결, 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결 등 참조). 

같은 취지에서 이 사건 토지에 관하여 원고를 권리자로 하는 처분금지가처분 등기가 그 취소를 명하는 가집행선고에 기한 집행취소 신청에 의하여 말소된 이상 그 말소의 효력은 확정적이어서 이 사건 토지에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 피고 보조참가인은 그 소유권취득의 효력을 원고에게 대항할 수 있고, 따라서 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결, 2000. 1. 28. 선고 99다12154 판결 등 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여

부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 수탁 부동산을 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸하는 것인바(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결 등 참조), 기록에 의하면, 소외인은 피고에게 명의신탁한 이 사건 토지를 원고가 이 사건 소송을 제기하기 이전에 이미 피고를 대리하여 피고 보조참가인들에게 매도하였음이 분명하고, 위 매매계약에 어떠한 무효나 취소 사유가 있다고 볼 만한 자료도 없으므로, 원고가 소외인을 대위하여 이 사건 소송을 제기한 이후에 피고가 이 사건 토지에 관하여 보조참가인 2 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도, 제3자인 보조참가인 2는 이 사건 토지의 소유권을 적법히 취득하고, 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 할 것이다. 

따라서, 제3자에게는 대항할 수 없는 민법 제405조 제2항을 내세워 보조참가인 2 명의의 소유권이전등기가 무효라거나 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능 상태에 이른 것이 아니라는 취지의 원고의 주장은 이를 받아들일 수 없는 것이고, 같은 취지의 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국  
대법원 1998. 10. 30.자 98마475 결정
[경매취소각하][공1998.12.15.(72),2828]

【판시사항】

[1] 등기공무원이 동일 부동산에 관한 가압류등기 촉탁서와 처분금지가처분등기 촉탁서를 동시에 받은 경우, 그 처리 방법 및 등기 순위 

[2] 동일 부동산에 관하여 동일 순위번호로 등기된 가압류와 처분금지가처분 상호간의 효력 

【결정요지】

[1] 등기신청의 접수순위는 등기공무원이 등기신청서를 받았을 때를 기준으로 하고, 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 등기신청이 있는 때에는 동일 접수번호를 기재하여 동일 순위로 기재하여야 하므로, 등기공무원이 법원으로부터 동일한 부동산에 관한 가압류등기 촉탁서와 처분금지가처분등기 촉탁서를 동시에 받았다면 양 등기에 대하여 동일 접수번호와 순위번호를 기재하여 처리하여야 하고 그 등기의 순위는 동일하다. 

[2] 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 가압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다. 

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제5조, 제53조, 제54조, 민사소송법 제710조, 제719조 제3항[2] 부동산등기법 제5조, 제53조, 제54조, 민사소송법 제710조, 제719조 제3항

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결(공1996하, 3484)

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 부산지법 1998. 1. 23.자 97라445 결정

【주문】

재항고를 기각한다.

【이유】

재항고이유를 판단한다.

등기신청의 접수순위는 등기공무원이 등기신청서를 받았을 때를 기준으로 하고, 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 등기신청이 있는 때에는 동일 접수번호를 기재하여 동일 순위로 기재하여야 하므로, 등기공무원이 법원으로부터 동일한 부동산에 관한 가압류등기 촉탁서와 처분금지가처분등기 촉탁서를 동시에 받았다면 양 등기에 대하여 동일 접수번호와 순위번호를 기재하여 처리하여야 하고 그 등기의 순위는 동일하다고 할 것이며, 이와 같이 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 가압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다고 하여야 할 것이다. 

원심결정 이유에 의하면 원심은 이 사건 경매 목적인 부동산에 관하여 항고인이 항고외인 4에 대한 분양대금반환채권을 보전하기 위하여 부산지방법원 95카합6250호로 가압류신청을 하여 1995. 12. 8. 가압류결정이 내려지고, 항고외인 1, 항고외인 2, 항고외인 3(이하 항고외인들이라 한다)이 위 항고외인 4와의 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 같은 법원 95카합6251호로 처분금지가처분신청을 하여 1995. 12. 8. 그 가처분결정이 내려졌는데, 그 다음날인 1995. 12. 9. 부산지방법원 동부지원 □□등기소 등기공무원이 위 부동산의 갑구란에 부산지방법원의 가압류등기촉탁에 의한 순위번호 2번, 접수번호 제35066호로 위 가압류등기를 하고, 이어 같은 법원의 처분금지가처분등기촉탁에 의한 순위번호 2번, 접수번호 제35066호로 위 처분금지가처분등기를 한 사실, 그 후 항고외인들이 1996. 10. 17. 위 부동산에 관하여 1993. 10. 7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 항고인은 위 항고외인 4를 상대로 부산지방법원 96가합7390호로 분양금반환 청구소송을 제기하여 1997. 2. 20. 같은 법원으로부터 위 항고외인 4는 항고인에게 금 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 가집행선고부 승소판결을 받아 이를 채무명의로 하여 부산지방법원 동부지원에 위 부동산에 대한 강제경매를 신청한 사실 등을 인정한 다음, 위 가압류등기와 가처분등기는 순위가 동일한 등기라 할 것이므로 상호간에 우열을 정할 수 없는 것이고, 따라서 항고인 명의의 위 가압류등기를 가지고서는 그 후 위 가처분권자인 항고외인들 명의로 경료된 위 소유권이전등기의 효력을 부정할 수는 없는 것이므로, 결국 이 사건 강제경매신청은 채무자인 위 항고외인 4의 소유가 아니라 항고외인들 소유의 부동산에 대한 경매신청이어서 부적법하다고 판단하였다. 

위에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 재항고이유가 지적하는 것과 같은 법리오해의 위법은 없다. 

그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수   
대법원 1990. 7. 28.자 89그22 결정
[강제집행정지][공1990.10.1.(881),1949]

【판시사항】

가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 가처분신청인이 집행정지를 구할 이익 유무(소극) 

【결정요지】

가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이어서 위 가처분등기 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자라 할지라도 위 가처분등기가 말소된 때부터는 위 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있게 되는 것이므로 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적 부동산에 관하여 가처분취소판결의 집행이 완료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되는 것이다.  

【참조조문】

민사소송법 제473조, 제710조, 제714조, 제716조, 제719조, 제720조, 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제226조, 제474조 

【참조판례】

대법원 1962.4.4. 선고 4294민상709 판결
1967.9.5. 선고 67다1215 판결
1968..9.17. 선고 68다1118 판결(집16(3)민30)
1968.9.30. 선고 68다1117 판결(집16(3)민71)
1971.11.30. 선고 71다1619 판결

【전 문】

【특별항고인】 서병욱 소송대리인 변호사 이영수

【상 대 방】 서현수 소송대리인 변호사 김 정현

【원 결 정】 서울민사지방법원 1989.5.30 자 89카28261 결정

【주 문】

원결정을 파기하고, 이 사건 신청을 각하한다.

【이 유】

직권으로 살펴본다.

가집행선고부 가처분취소판결이 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이어서 위 가처분등기 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자라 할지라도 위 가처분등기가 말소된 때로부터는 위 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있게 된다( 당원 1971.11.30. 선고 71다1619 판결 ; 1968.9.30. 선고 68다1117 판결 ; 1968.9.17. 선고 68다1118 판결 ; 

1967.9.5. 선고 67다1215 판결 ; 1962.4.4. 선고 4294민상709 판결).

이와 같이 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적부동산에 관하여 가처분취소판결의 집행이 완료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되는 것이다. 

이 사건에 관하여 보면 특별항고인은 상대방에 대하여 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하여 법원은 이를 인용하는 가처분결정을 함으로써 그 집행에 의하여 위 부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 경료되었고, 상대방의 이의신청에 의하여 법원은 변론을 거쳐 위 가처분결정을 취소하는 가집행선고부판결을 선고하여 특별항고인은 항소를 제기하면서 위 가집행선고부판결의 집행을 본안사건의 판결확정시까지 정지한다는 내용의 이 사건 강제집행정지명령신청을 하였으나 원심에서 기각되자 이 사건 특별항고를 하였고, 그동안 위 가집행선고 부가처분취소판결의 집행으로 이 사건 부동산에 관한 위 처분금지가처분등기가 말소되고, 한편 위 부동산에는 이미 위 가처분등기 이후 신청외 이태동 명의의 소유권이전청구권가등기 및 신청외 나승열, 주식회사앰배서더즈 등 명의의 소유권이전등기가 각각경료되어 있었음을 알 수 있다. 

그렇다면 이 사건 강제집행정지명령신청은 이미 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하게 된 것이므로 신청내용의 당부에 관하여 판단한 원결정은 이 점에서 그대로 유지될 수 없어 파기를 면치 못하는 것이고 당원이 직접 재판하기로 하여 이 사건 신청을 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관   김주한(재판장) 이회창 배석   
대법원 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결
[소유권이전청구권가등기][공1995.10.1.(1001),3231]

【판시사항】

가. 가집행선고부 가처분취소 판결에 따라 가처분등기가 말소된 경우, 그 가처분된 부동산을 매수한 제3자의 소유권 취득의 대항력 

나. 매수인의 처분금지가처분등기 이후 매도인이 부동산을 타에 처분한 뒤에 그 가처분에 대하여 가집행선고부 가처분취소 판결이 선고된 경우, 매도인의 소유권이전등기 의무에 관한 이행불능 항변을 판단함에 있어 그 가처분등기의 말소 여부에 관한 심리를 다하지 아니하였음을 이유로 원심판결을 파기한 사례. 

【판결요지】

가. 가집행선고 있는 가처분취소 판결에 따라 처분금지가처분등기가 말소된 경우, 그 말소된 효력은 확정적이어서 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 소유권 취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다.  

나. 매수인의 처분금지가처분등기 이후 매도인이 부동산을 타에 처분한 뒤에 그 가처분에 대하여 가집행선고부 가처분취소 판결이 선고된 경우, 매도인의 소유권이전등기 의무에 관한 이행불능 항변을 판단함에 있어 그 가처분등기의 말소 여부에 관한 심리를 다하지 아니하였음을 이유로 원심판결을 파기한 사례.  

【참조조문】

가.나. 민사소송법 제716조, 제719조, 제720조 나. 민법 제390조, 민사소송법 제393조

【참조판례】

가. 대법원 1968.9.30. 선고 68다1117 판결(집16③민71)
1971.11.30.선고 71다1619판결
1990.7.28. 자 89그22 결정(공1990,1949)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상

【피고보조참가인】 망 소외 1의 소송수계인 피고보조참가인 1 외 2인

【원심판결】 서울고등법원 1993.11.3. 선고 91나41639 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 금 388,936,000원에 1988.7.25. 매수하기로 하고, 같은 날 계약금으로 금 40,000,000원과 제1차 중도금으로 금 40,000,000원을 지급하고, 제2차 중도금 110,000,000원은 1988.8.10.에, 잔금 196,936,000원은 1988.9.15.에 각 지급받기로 약정한 사실을 인정한 다음, 피고의 1989.7.6.자 계약해제의 항변에 대하여 원고가 미리 제2차 중도금 및 잔금 지급채무를 이행하지 아니할 의사를 표시하였다는 점에 부합하는 듯한 피고 제출의 증거들을 배척하고, 그 밖에 위 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다. 

원심의 이와 같은 판단을 기록에 나타난 증거들과 대조하여 검토하여 보면 이는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 사실을 오인하였거나 법정해제권에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없다. 

그리고 설령 원심이 소론과 같이 피고가 계약이후 근 1년간에 걸친 이행의 최고 및 1989. 5. 17. 매매계약서상의 매수인 소외 2외 3인 앞으로 한 최고가 법정해제권행사를 위한 적법한 최고인지 여부에 대하여는 아무런 판단을 하지 않았다고 하더라도, 이 사건 기록에 의하면 계약이 적법히 해제되지 않은채로 원고가 이 사건 제2차 중도금및 잔금을 지급할 기일이 이미 도과되었으므로, 원고의 제2차 중도금및 잔금지급의무와 피고의 이전등기의무는 동시이행의 관계에 있고, 따라서 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려면 자신의 이전등기의무를 원고에게 언제든지 이행할 준비를 완료한 후, 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하였어야 하는바, 피고가 위 최고당시 위와 같은 이행준비를 완료하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 그 이행의 최고는 부적법한 것으로서 피고의 이 사건 계약해제는 그 효력을 발생할 수 없다고 할 것이니, 원심이 위 최고가 적법한 것인지 여부를 판단하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 판단유탈 내지 이유불비등의 위법이 없다. 

논지는 이유 없다.

제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지를 소외 1에게 1989.7.31. 매도하여 1989.8.4. 소외 1 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐 주었으므로, 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 피고의 항변에 대하여 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 이 사건 토지에 관하여 원고를 권리자로 하는 처분금지가처분등기가 1989.8.1. 경료된 후 피고로부터 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 1989.8.4. 경료된 사실을 인정할 수 있어, 위 소외 1 앞으로의 소유권이전등기는 가처분권자인 원고에게는 대항할 수 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였다. 

그러나 이 사건 기록에 의하면 원고의 신청에 의한 수원지방법원 1989.7.31. 89카8374호 가처분결정에 기하여 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 처분금지가처분 등기가 1989.8.1. 경료된 사실, 원고가 1989.8.21. 이 사건 본안소송을 제기하고 그 무렵 피고가 이 사건 가처분에 대하여도 가처분이의를 제기하여 수원지방법원 90카3090호로 계속되어 위 두 소송이 같은 재판부에서 병행 진행중 1991.7.19. 이 사건 본안소송에 대하여 원고 패소 판결이 선고됨과 동시에 가처분 이의소송에 대하여도 가처분취소판결이 선고되자(위 가처분이의 사건의 판결 결과에 대한 자료가 원심법원에 제출되어 있지 않지만 본안사건에서 원고 패소 판결이 선고된 이상 같은 재판부에서 같은 쟁점이 문제된 가처분이의 소송에서도 특별한 사정이 없는 한 원고 패소 판결, 즉 가처분취소판결이 선고되었다고 보여진다), 원고가 이에 불복하여 두 사건에 대하여 항소를 제기하여 본안사건은 원심법원 91나41639호로, 가처분이의사건은 원심법원 91나41646호로 각 계속중이었던 사실이 인정된다. 

한편 가처분취소 판결에 대하여는 가집행선고를 붙일 수 있으므로(민사소송법 제716조), 이 사건 가처분취소 판결에도 가집행선고가 붙어 있어 이에 기하여 이 사건 가처분등기가 말소되었을 가능성이 있다고 보여지는바, 이와 같이 가집행선고 있는 가처분취소판결에 따라 가처분등기가 말소된 경우, 그 말소된 효력은 확정적이어서 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다고 할 것이므로(당원 1990.7.28. 고지 89그22 결정 참조), 원심이 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기 이전에 원고가 처분금지가처분등기를 경료하였다는 것을 이유로 하여 피고의 이 사건 이행불능항변을 배척하려면 위 처분금지가처분이의소송의 결과로 인하여 이 사건 토지에 관한 가처분등기가 말소되었는지 여부를 나아가 심리하여 보았어야 할 것이고, 심리한 결과 위 가처분등기가 말소되지 않았음이 인정된 연후에야 비로소 피고의 이행불능항변을 배척하였어야 할 것이다(이 사건의 경우 피고 제출의 상고이유서에 첨부된 가처분이의사건의 제1심판결 및 등기부등본의 기재에 의하면 가집행선고 있는 가처분취소판결에 의하여 가처분등기가 1991.10.7. 말소되었음을 알 수 있다). 

그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고, 피고의 이행불능항변을 배척한 것은 심리를 제대로 다하지 아니한 위법을 저지른 것이거나 아니면 이행불능의 항변에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이다. 

논지는 이유 있다.

그러므로 피고의 나머지 점에 관한 상고이유의 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수   
대법원 2017. 10. 19.자 2015마1383 결정
[가처분취소][공2017하,2165]

【판시사항】

[1] 가처분취소결정의 집행으로 처분금지가처분등기가 말소된 경우, 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자가 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 가처분채권자는 처분금지가처분을 신청할 이익을 상실하는지 여부 (적극)  

[2] 갑이 을 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 병 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 을 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 갑의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 을 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 갑의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 을 친목회의 항고를 기각한 사례 

【결정요지】

[1] 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다. 

[2] 갑이 을 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 병 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 을 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 갑의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 을 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 갑의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 을 친목회의 항고를 기각한 사례. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제288조 제1항, 제300조 제1항, 제301조, 제305조 제3항 [2] 민사집행법 제288조 제1항, 제300조 제1항, 제301조, 제305조 제3항 

【참조판례】

[1] 대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결(집16-3, 민30)
대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결(공2000하, 2291)
대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다26319 판결
대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정
대법원 2010. 1. 19.자 2009마1738 결정
대법원 2013. 12. 20.자 2013마397 결정

【전 문】

【신청인, 재항고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 로앤케이 담당변호사 이상훈)

【피신청인, 상대방】 피신청인 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남)

【원심결정】 부산지법 2015. 8. 5.자 2014라453 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 피신청인의 항고를 기각한다. 소송총비용은 피신청인이 부담한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

1. 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 그 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 그 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분 채권자는 더 이상 그 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다(대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다26319 판결, 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정, 대법원 2010. 1. 19.자 2009마1738 결정, 대법원 2013. 12. 20.자 2013마397 결정 등 참조). 

2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피신청인은 2004. 5. 12. 부산지방법원 동부지원 2004카단4319호로 신청외인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다) 결정을 받았고, 2004. 5. 17. 이 사건 가처분등기가 마쳐졌다. 

나. 신청인은 2014. 2. 27. 신청외인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 2014. 3. 6. 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 가처분취소 신청을 하였다. 

다. 1심은 2014. 5. 19. 이 사건 가처분결정을 취소하는 결정을 하였다.

라. 1심결정 후 신청인의 이 사건 가처분 집행취소신청에 따라 1심법원인 부산지방법원 동부지원의 법원주사가 2014. 5. 29. 이 사건 가처분등기에 대한 말소촉탁을 하였고, 같은 날 이 사건 가처분등기가 말소되었다. 

마. 원심은 2015. 8. 5. 1심결정을 취소하고, 신청인의 이 사건 가처분취소 신청을 기각하는 결정을 하였다.

3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가처분 신청은 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하고, 따라서 이 사건 가처분결정을 취소한 1심결정은 결과적으로 정당하므로, 피신청인의 항고는 받아들일 수 없다. 그럼에도 이와 달리 피신청인의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 신청인의 이 사건 가처분취소 신청을 기각한 원심결정은 그대로 유지될 수 없다. 

4. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 피신청인의 항고를 기각하고 소송총비용은 피신청인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형  


Ⅳ. 부동산 유치권의 대항력에 관한 대법원판례-처분금지효력 발생 후를 중심으로- 

 

1. 압류의 경우  


 1) 압류 후 점유의 이전에 의한 유치권의 성립  


  채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법
제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고2005다22688 판결). 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄수 있으므로, 위와 같은 상황 하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다(대법원2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결)  

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결
[건물명도등][공2005.9.15.(234),1503]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  

【판결요지】

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)

【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자)

【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이유】

1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 . 

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 

한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 

2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태   
대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결
[건물명도등][공2012상,4]

【판시사항】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극) 

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. 

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인)

【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인)

【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1 내지 4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

2. 제5점에 대하여

가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 

다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다. 

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. 

원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 제6점에 대하여

원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

4. 제7점에 대하여

원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈  
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결
[토지인도][공2007.2.15.(268),263]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.  

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목)

【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인)

【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다. 

원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)   
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결
[유치권확인][공2009상,158]

【판시사항】

근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)  

【판결요지】

부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우)

【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다. 

원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 

2. 피고의 상고이유에 대하여

부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 

원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 

한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수   
대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결
[유치권부존재확인][공2014상,897]

【판시사항】

체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)  

【판결요지】

[다수의견]   

부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 

[대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견]  

국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 

【참조조문】

민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4)

【전 문】

【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복)

【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심)

【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다. 

그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 

그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조). 

이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).  

한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 

2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 

나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다. 

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다. 

4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견

다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 

가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  

이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다. 

그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.  

체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다. 

대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  

만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다. 

그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다. 

다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다. 

요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다. 

나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다. 

다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다. 

이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.  

그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  

결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 

또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다. 

따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다. 

다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다. 

그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  

압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다. 

라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 

마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견

가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다. 

그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  

그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다. 

나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다. 

나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다. 

그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다. 

이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견

가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조). 

위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다. 

‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다. 

위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다. 

권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다. 

그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다. 

대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다. 

나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다. 

민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다. 

그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다. 

체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다. 

그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다. 

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영  
대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다271685 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

[1] 저당권 설정 후 성립한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)  

[2] 부동산에 관하여 이중경매개시결정이 내려진 후에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우, 그때까지 진행된 선행 경매절차의 결과가 후행 경매절차에서 그대로 승계되어 이용되는지 여부 (적극) 및 이 경우, 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위를 결정할 때 기준이 되는 시기 (=이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시)  

[3] 갑 주식회사가 을 주식회사로부터 공사대금을 지급받지 못하였다며 을 회사 소유의 건물에 관한 선행 강제경매를 신청하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐지자 유치권 신고를 하고 위 건물에 관한 점유를 개시하였는데, 그 후 근저당권자로서 위 건물에 관하여 후행 임의경매를 신청한 병 은행이 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐진 후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 소를 제기하여 그 청구를 인용하는 판결이 내려져 확정되자, 갑 회사가 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 위 건물에 관한 유치권 신고를 한 사안에서, 갑 회사가 후행 경매절차에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단한 다음, 갑 회사는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있는데, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 유치권 행사는 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기 어렵다고 한 사례  

【참조조문】

[1] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조 [3] 민사집행법 제23조 제1항, 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조, 민사소송법 제1조, 제216조, 민법 제2조, 제320조  

【참조판례】

[1] 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897)
대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결
[2] 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827)
대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결(공2014상, 400)

【전 문】

【원고, 상고인】 에프아이1706유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조춘 외 1인)

【피고, 피상고인】 주식회사 수공종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2019. 8. 30. 선고 2019나2004005 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사건의 경위

원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 태성에프앤에프 주식회사(이하 ‘태성에프앤에프’라 한다)로부터 공사대금을 지급받지 못하자 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 강제경매(이하 ‘선행 경매’라 한다)를 신청하여 2015. 2. 3. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  

나. 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서(평가 기준일: 2015. 2. 13.) 및 현황조사보고서(조사일: 2015. 2. 24.)에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다.  

다. 피고는 선행 경매절차에서 2015. 2. 24. 유치권 신고를 하였는데 이 사건 건물에 관한 점유는 2015. 4. 6.경부터 개시하였다.

라. 중소기업은행은 2014. 11. 11. 근저당권을 설정받은 근저당권자로서 2015. 7. 1. 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 임의경매(이하 ‘후행 경매’라 한다)를 신청하여 그다음 날 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  

마. 중소기업은행은 2015. 10. 19. 피고를 상대로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권부존재확인의 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였다. 전소 항소심법원은 이 사건 건물에 관하여 선행 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 이전에 피고가 이 사건 건물을 점유하였다고 인정하기에 부족하여 피고는 선행 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 유치권으로 대항할 수 없다는 이유로 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다.  

바. 피고는 위 판결 확정 이후인 2017. 4. 19. 선행 경매신청을 취하하는 한편, 2017. 5. 10. 후행 경매절차에서 태성에프앤에프에 대한 미지급 공사대금 960,000,000원을 포함한 합계 1,665,514,478원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권 신고를 마쳤다.  

사. 중소기업은행은 2017. 6. 29. 원고에게 태성에프앤에프에 대한 근저당권부채권을 양도함과 아울러 「자산유동화에 관한 법률」 제6조 제1항에 따라 금융위원회에 위 근저당권부채권을 포함한 유동화자산의 양도를 등록하였고, 원고는 위 법 제8조 제1항에 의하여 근저당권을 취득하였다.  

2. 상고이유 제1점에 대하여

원심은 전소 판결이 확정됨에 따라 그 주문에 기재된 대로 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 점에 대하여 기판력이 생겼으나 선행 경매절차의 경매신청이 취하됨에 따라 피고가 유치권으로 대항할 수 있게 되었고 이는 전소 변론종결 후 발생한 새로운 사유에 해당하므로 피고가 이 사건에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정 판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.  

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  

3. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여

가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조).  

나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 건물에 관한 중소기업은행의 근저당권이 설정된 이후에 피고가 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 취득하였다고 하더라도 그 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였고, 피고의 점유가 인정되지 않거나 불법행위로 인한 점유라는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저당권과 유치권의 효력, 유치권의 성립 요건으로서의 점유 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  

4. 상고이유 제5점에 대하여

가. 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 등 참조). 다만, 그 경우 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시를 기준으로 정한다.  

앞서 본 바와 같이 유치권자는 저당권자에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 유치권의 성립 전에 저당권을 취득한 사람 입장에서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 유치권제도에는 거래당사자가 자신의 이익을 위하여 유치권을 만들어냄으로써 유치권 인수주의에 따른 사실상 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서를 왜곡할 위험이 내재한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 등 참조).  

나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.

피고는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이 사건 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여는 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있다. 

피고의 신청에 의해 개시된 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서 및 현황조사서에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다. 중소기업은행은 선행 경매절차 진행 중 피고가 유치권을 취득한 이후인 2015. 7. 1. 후행 경매를 신청하였는데, 피고는 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 전소 판결이 확정된 이후인 2017. 4. 19.에서야 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 유치권 신고를 마쳤다. 이로써 이 사건 건물을 신속하고 적정하게 환가하기가 어렵게 되었고 경매절차가 상당히 지연되는 등 경매절차의 이해관계인에 대하여 부정적인 영향을 미쳤음은 분명하다. 다만 피고는 유치권 발생의 원인이 된 이 사건 건물에 관한 공사를 통해 이 사건 건물의 객관적 가치를 상승시키면서 공사대금채권을 취득하였고 유치권을 고의로 만들어 낸 것은 아니다. 유치권이 부동산담보거래에 주는 일정 부분의 부담은 감수할 수밖에 없으므로, 위와 같은 부담에도 불구하고 피고의 유치권 행사가 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기는 어렵다. 

다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 유치권과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만, 집행법원으로서는 취하된 선행 경매절차를 승계하여 속행된 후행 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 생겼으므로 이를 포함하여 달라진 부분에 대하여 다시 현황조사를 명하여 매각물건명세서 기재를 정정하는 등 경매절차가 적정하게 진행될 수 있도록 적절한 조치를 취할 필요가 있음을 덧붙여 둔다. 

5. 상고이유 제6점에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로 피고가 유치권으로 대항할 수 있는 피담보채권의 금액은 미지급 공사대금 4억 7,000만 원과 이에 대하여 2015. 1. 20. 자 지불각서에 정한 변제기 다음 날인 2015. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 유치권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 

6. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽   
대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결
[건물인도][공2023상,361]

【판시사항】

[1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 

[2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다. 

[2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897)
대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인)

【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인)

【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다.

가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다. 

나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다. 

다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다. 

라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  

마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다. 

2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  

3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조). 

나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다. 

다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다. 

그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)   
************************************  
서울중앙지방법원 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결
[건물인도][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈)

【피고, 항소인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선)

【변론종결】
2021. 5. 13.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 6. 24. 선고 2020가단5004815 판결

【주 문】

1. 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

2. 피고는 원고에게,

가. 별지목록 기재 부동산을 인도하고,

나. 90,729,920원 및 이에 대하여 2021. 3. 3.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈과 2020. 12. 18.부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 4,512,220원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

주문 제2항과 같다(원고는 이 법원에서 청구취지를 확장하였고, 선택적으로 불법점유로 인한 손해배상청구를 추가하였다).

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고는 2019. 4. 17. 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 같은 날 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하였다. 

나. 피고는 그 무렵부터 현재까지 유치권을 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하고 있다.

다. 한편 이 사건 부동산의 보증금 없는 경우의 차임 상당액은 2019. 4. 18.부터 2020. 4. 17.까지는 월 4,552,680원이고, 2020. 4. 18.부터 현재까지는 월 4,512,220원이다. 

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증의 각 기재, 이 법원의 감정인 소외인에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지]

2. 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 부동산을 인도하고, 차임 상당 부당이득으로 90,729,920원[= 2019. 4. 18.부터 2020. 4. 17.까지의 부당이득액 54,632,160원(= 4,552,680원 × 12개월) + 2020. 4. 18.부터 2020. 12. 17.까지의 부당이득액 36,097,760원(= 4,512,220원 × 8개월)] 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 청구취지변경신청서 송달 다음날인 2021. 3. 3.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금과 2020. 12. 18.부터 이 사건 부동산의 인도완료일까지 월 4,512,220원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 

3. 피고의 주장에 대한 판단

가. 피고는, 피고가 2010. 3. 22. 주식회사 신평건설(이하 ‘신평건설’이라 한다)로부터 이 사건 부동산을 포함하여 인테리어공사를 수급받았고 2010. 7. 말경까지 위 공사를 완료하였다면서, 피고로서는 신평건설에 대하여 공사대금채권을 가지고 있으므로, 위 채권을 이유로 이 사건 부동산에 대하여 유치권을 행사한다고 주장한다. 

살피건대, 민법 제320조에서 정한 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립함에 비추어 보면, 설령 유치권을 주장하는 사람이 경매개시결정등기 이전부터 해당 부동산을 점유하였다고 하더라도 그 부동산에 관한 공사대금채권의 변제기를 경매개시결정등기 이후로 연장하여 줌으로써 경매개시결정등기 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 유치권의 요건을 갖추지 못하게 된다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조). 

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 피고의 주장처럼 피고가 신평건설에 대하여 공사대금채권을 가지고 있다고 하더라도, 갑 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 한국자산관리공사의 신청으로 2010. 8. 24. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 경료된 사실, 피고와 신평건설은 2010. 8. 6. 피고가 신평건설에 대하여 가지는 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고의 신평건설에 대한 공사대금채권은 위 경매개시결정등기 당시 변제기에 이르지 아니하였다고 봄이 타당하므로, 피고로서는 적법하게 유치권을 주장할 수 없다. 

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고는 또한, 관련 사건(서울고등법원 2014나51086호)의 확정판결에서 피고의 유치권이 인정되었으므로, 그 기판력을 이 사건에 적용하여야 한다는 취지로 주장하나, 갑 제5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 경기저축은행과 영남저축은행의 파산관재인인 예금보험공사와 피고 사이의 서울고등법원 2014나51086호 사건에서, 서울고등법원은 2017. 2. 7. 피고의 유치권을 인정하는 판결을 선고하였고, 위 판결이 2017. 2. 25. 확정된 사실을 인정할 수 있기는 하나, 위 사건은 원고가 당사자로 참여한 바가 없으므로, 원고에게는 위 확정판결의 기판력이 적용될 여지가 없다. 

따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원고가 이 법원에서 청구취지를 확장함에 따라 제1심판결을 위와 같이 변경한다. 

[별지 생략]

판사   김현석(재판장) 당우증 최정인   

 

  2) 압류 후 피담보채권의 취득에 의한 유치권의 성립  


   채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워
경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결, 대법원2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결). 이는 유치권자가 유치권을 취득할 당시 압류등기사실을 과실 없이 알지 못하였더라도 마찬가지이다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결). 

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결
[유치권부존재확인][공2011하,2348]

【판시사항】

채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   

【참조조문】

민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)

【전 문】

【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다. 

그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다. 

관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 

나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다. 

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다.

원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 

(3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복   
대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결
[건물인도][공2013하,1294]

【판시사항】

[1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부 (적극) 

[2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

[1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다. 

[2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 

【참조조문】

[1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541)
대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954)
[2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수)

【피고, 상고인】 거남건설 주식회사

【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기)

【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다. 

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조). 

따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다. 

나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다. 

다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다.

원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다. 

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 

이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

2. 피고 회사의 상고이유에 대하여

가. 점유 중단 관련 상고이유 부분

원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다. 

적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 

나. 추가공사 관련 상고이유 부분

유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조). 

원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다. 

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한   
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결
[토지인도][공2007.2.15.(268),263]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.  

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목)

【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인)

【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다. 

원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)   


3) 저당권 설정 후 압류 전의 유치권  


   근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있고 이는 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다(임의경매의 경우; 대법원 2009.1.15. 선고 2008다70763 판결, 강
제경매의 경우; 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결). 
   다만 예외적으로 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우 그 담보물권에 기한 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다는 사례(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결). 

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결
[유치권확인][공2009상,158]

【판시사항】

근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)  

【판결요지】

부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우)

【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다. 

원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 

2. 피고의 상고이유에 대하여

부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 

원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 

한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수   
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결
[건물명도등][공2005.9.15.(234),1503]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부  (소극)  

【판결요지】

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)

【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자)

【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이유】

1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 . 

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 

한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 

2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태   
대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결
[유치권부존재확인][공2012상,168]

【판시사항】

[1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계  

[2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부 (소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부 (적극)  

[3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  

【판결요지】

[1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  

유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다. 

이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  

[2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  

[3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  

【참조조문】

[1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
[2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인)

【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인)

【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 

그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 

이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다. 

나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 

법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다. 

다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. 

특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 

2. 원심은 다음과 같이 판단하였다.

가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다. 

영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다). 

한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다. 

한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다. 

(2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다. 

한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다. 

피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다. 

(3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. 

나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다. 

나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다. 

3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)   
대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

[1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극)   

[2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부  (원칙적 적극)  

[3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168)
[2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87)
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)

【전 문】

【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사

【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심)

【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결

【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다. 

원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다. 

2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다.

유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조). 

그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다. 

그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다. 

원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다. 

4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  

대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)   


4) 상사유치권의 경우   


   채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결19)). 이는 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권으로서 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립하고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다는 것이다. 

19) 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 
대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결
[유치권존재확인][공2013상,539]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다. 

【참조조문】

상법 제58조, 민법 제320조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현)

【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인)

【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여

상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다. 

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다. 

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다. 

그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

2. 원고 1의 상고에 대하여

원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다. 

그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다. 

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다. 

따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한   
************************************  
대전지방법원 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결
[유치권존재확인][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (송대리인 변호사 김진현)

【피고, 항소인】 주식회사 미래상호저축은행 (소송대리인 변호사 김형태)

【제1심판결】 대전지방법원 2010. 1. 15. 선고 2009가단23181 판결

【변론종결】
2010. 4. 30.

【주 문】

1. 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각한다.

2. 피고의 원고 2에 대한 항소를 기각한다.

3. 원고 1과 피고 사이의 소송총비용은 원고 1이 부담하고, 원고 2와 피고 사이의 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
청구취지 : ① 원고 1에게 별지 1 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 부동산에 관하여 같은 목록 ‘피담보채권의 표시’ 기재 채권을 피담보채권으로 하는 유치권과, 별지 2 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 부동산에 관하여 같은 목록 ‘피담보채권의 표시’ 기재 채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인하고, ② 원고 2에게 별지 3 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 부동산에 관하여 같은 목록 ‘피담보채권의 표시’ 기재 채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인한다.  

항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 인정사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제13호증, 갑 제16 내지 19호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 을 제1호증, 을 제3호증의 3, 4, 을 제4호증의 1, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 

가. 원고들의 분양계약 체결 및 점유

1) 원고들은 대전 대덕구 송촌동 (지번 생략) 지상에 지하 1층 지상 5층 규모의 상가건물인 ○○○○○(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)의 건축주인 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 소외 회사로부터 아래와 같이 별지 1 내지 3 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 각 부동산(이하 위 각 부동산을 그 호실에 따라 ‘이 사건 111호, 112호, 115호 점포’라고 하고, 위 각 점포를 통칭할 때는 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)을 분양받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다. 



2) 원고 1은 2006. 1. 27. 위 분양대금을 완납하였고, 원고 2는 2004. 4. 26.부터 2005. 5. 30.까지 위 분양대금 중 91,218,700원을 납입하였다. 

3) 원고 1은 2004. 8. 18., 원고 2는 2004. 9. 3. 위 각 분양받은 점포를 사업장소재지로 하여 각 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤다(다만, 사업자등록증에는 분양계약 당시의 호실인 15호, 16호, 19호로 각 표시되었다). 

4) 소외 회사는 이 사건 상가건물의 준공검사가 마쳐진 2006. 8.경 원고들에게 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 각 점포를 사용할 수 있도록 이 사건 각 점포의 열쇠를 넘겨주었으며, 그때부터 원고들이 이 사건 각 점포를 사용하여 왔다. 

원고 1은 2007. 7. 23. 이 사건 111호, 112호 점포를 보증금 500만 원, 차임 월 100만 원, 임대차기간 12개월로 정하여 소외 1에게 임대하였고, 소외 1은 다시 주식회사 비티엠(이하 ‘비티엠’이라 한다)에 전대하여 비티엠이 이 사건 111, 112호 점포를 사용하였으며, 2009. 2. 25.부터는 소외 2가 원고 1로부터 무상사용을 허락받아 위 각 점포를 사용하였다. 

원고 2는 2006. 8.경 소외 3에게 이 사건 115호 점포의 무상사용을 허락하여 소외 3이 그때부터 현재까지 이 사건 115호 점포를 사용하고 있다. 

나. 피고의 소유권 취득 및 인도집행 

1) 피고는 소외 회사에 대한 대출금채권의 담보를 위하여 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체에 관하여 피고 앞으로 2006. 9. 7. 소유권이전청구권가등기와 채권최고액 84억 5,000만 원의 근저당권설정등기를, 2006. 11. 9. 채권최고액 84억 5,000만 원의 추가근저당권설정등기와 채권최고액 15억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 각 마쳤다(위 담보권의 실행과 관련하여 이하에서는 이 사건 각 점포에 한정해서 설시한다). 

피고는 위와 같이 담보권을 설정한 이후 소외 회사에 2006. 11. 9. 70억 원, 2006. 11. 10. 2억 원, 2006. 12. 5. 3억 원 등 합계 75억 원을 대출하였다. 

2) 피고는 소외 회사가 2007. 2. 9.경부터 위 대출금의 이자 지급을 연체함에 따라 2007. 5. 8. 이 사건 각 점포에 관하여 2007. 2. 9. 매매예약완결을 원인으로 하여 위 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 그러나 소외 회사가 2007. 7. 30. 피고를 상대로 제기한 대전지방법원 2007가합7519호 청산금소송에서 2008. 1. 3. 위 본등기를 말소한다는 내용의 화해권고결정이 확정되자, 피고는 2008. 1. 2. 대전지방법원 2008타경139호로 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 다음날인 같은 달 3. 이 사건 각 점포에 관한 이 사건 경매개시결정이 내려졌다. 피고는 위 경매절차에서 이 사건 각 점포에 관하여 매각허가결정을 받은 뒤 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였다.

3) 이후 피고는 2009. 2. 18. 이 사건 111, 112호 점포의 전차인인 비티엠을 상대로 대전지방법원 2008타기1691호로 부동산인도명령을 받은 다음, 당시 위 각 점포의 점유자인 소외 2에 대한 승계집행문을 받아 2009. 5. 13. 위 점포에 대한 인도집행을 완료하였다. 

한편 피고는 2009. 2. 23. 소외 3을 상대로 대전지방법원 2009가단9321호로 건물명도 청구의 소를 제기하여 원고 2가 소외 3을 위하여 보조참가를 하였고, 현재 위 사건은 항소심 계속 중이다. 

2. 주장 및 판단

가. 당사자 주장의 요지

원고들은, 소외 회사의 원고들에 대한 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기의무가 피고의 담보권 설정 및 그 실행 등에 의하여 이행불능이 됨으로써 원고들은 소외 회사에 대하여 기 납부한 분양대금 상당의 손해배상채권을 취득하게 되었는바, 원고들이 2006. 8.경부터 이 사건 각 점포를 적법하게 점유하고 있으므로 위 손해배상채권이 변제될 때까지 이 사건 각 점포를 유치할 권리인 상사유치권이 있다고 주장한다. 

나. 판단

1) 원고 1의 청구에 관한 판단

유치권이란 타인의 물건 등을 점유한 자가 그 물건 등에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건 등을 유치하는 권리이므로(민법 제320조 제1항), 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다(민법 제328조). 다만 유치권자가 점유를 불법적으로 침탈당한 경우 민법 제204조에 정한 점유회수의 소에 의하여 점유를 회복한 때에는 점유는 상실하지 않았던 것으로 되므로(민법 제192조 제2항 단서) 이러한 경우에는 유치권도 소멸하지 않게 된다. 또한 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 대여할 수 있는 권한이 없으므로, 유치권자의 그러한 대여행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 대여의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차 또는 사용대차에 의하여 유치권의 목적물을 대여받은 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조). 

소외 회사가 이 사건 상가건물의 준공 직후인 2006. 8.경 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 111, 112호 점포를 사용할 수 있도록 원고 1에게 열쇠를 넘겨준 사실, 원고 1은 2009. 2. 25.경 소외 2와 사이에 이 사건 111, 112호 점포에 관한 사용대차계약을 체결하였으며 소외 2는 그때부터 부동산인도집행이 완료된 2009. 5. 13.까지 원고 1로부터 이 사건 111, 112호 점포를 인도받아 사용한 사실은 제1항에서 본 바와 같으나, 한편 을 제3호증의 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고가 이 사건 111, 112호 점포에 관하여 2009. 2. 18. 비티엠을 상대방으로 하여 부동산인도명령을 받아 위 점포에 관한 소유자로서 권한을 행사한 점에 비추어 볼 때, 피고에게 원고 1이 이 사건 111, 112호 점포를 제3자에게 사용하도록 하는 것을 허용하지 아니하는 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 피고가 이 사건 상가건물에 관한 매각대금을 완납하여 이 사건 상가건물에 관한 소유권을 취득한 2008. 9. 25. 이후에는 원고 1에 대하여 제3자로 하여금 이 사건 111, 112호 점포를 사용하게 하는 것을 승낙하였다고 인정할 증거가 없으므로 이 사건 111, 112호 점포는 매수인인 피고에게 대항할 수 없는 권원에 기하여 점유하고 있던 사용차주를 상대로 한 부동산인도명령의 집행을 통해 그 점유가 이전된 것으로서 ‘점유의 위법한 침탈’에 해당한다고 할 수 없으며, 원고 1의 이 사건 111, 112호 점포에 대한 유치권은 성립하였다 하더라도 점유의 상실로 인하여 소멸하였으므로 원고 1의 주장은 이유 없다. 

2) 원고 2의 청구에 관한 판단

가) 상사유치권의 성부

상법 제58조는 상사유치권의 성립요건으로, ① 피담보채권이 상인간의 상행위로 인한 채권이어야 하고, ② 채무자에 대한 상행위로 인하여 물건 또는 유가증권을 점유하고 있어야 하며, ③ 그 점유하는 물건 등이 채무자의 소유일 것을 규정하고 있으므로, 이에 관하여 본다. 

(1) 피담보채권

① 원고 2는 소외 회사의 이 사건 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 됨에 따라 분양대금 상당의 손해배상채권이 발생하였다며 위 채권을 담보하기 위한 상사유치권이 발생하였다고 주장한다. 

살피건대, 상인간의 상행위는 기본적 상행위뿐만 아니라 보조적 상행위를 구분하지 않고, 피담보채권의 종류도 금전채권뿐만 아니라 금전채권으로 전환될 수 있는 채권, 즉 종류채권이나 특정물채권이라도 불이행시에 손해배상채권으로 변하는 채권도 포함된다 할 것인바, 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고 2는 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 영리법인인 소외 회사로부터 이 사건 115호 점포를 분양받은 것이어서, 원고 2가 이 사건 115호 점포를 분양받은 행위는 보조적 상행위로서 개업준비행위에 해당하여 원고 2는 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인자격을 취득하므로, 이 사건 분양계약은 상인 간의 상행위로 보아야 하고, 이 사건 분양계약에 따른 소외 회사의 원고 2에 대한 소유권이전등기의무는 뒤에서 보는 것처럼 소외 회사의 무자력으로 이행불능이 됨으로써 원고 2는 소외 회사에 대하여 이미 납부한 분양대금 상당의 손해배상채권을 취득하게 되었다 할 것이므로, 원고 2의 위 손해배상채권은 상행위로 인한 채권에 해당한다고 볼 수 있다. 

(2) 채무자의 소유

피고는, 소외 회사의 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기의무는 피고가 이 사건 115호 점포에 관한 소유권을 취득함으로써 이행불능이 되어 그때에 원고 2의 이행불능에 기한 손해배상채권이 발생하였다고 할 것인데, 이와 같이 원고 2가 이 사건 유치권의 피담보채권으로 주장하는 손해배상채권이 성립할 당시 이 사건 115호 점포의 소유자가 원고 2의 채무자인 소외 회사가 아니라 피고인 이상 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권은 성립할 여지가 없다고 주장한다. 

살피건대, 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 의미하고(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결 등 참조), 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결 참조). 한편, 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항은 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 참조). 

그런데 소외 회사가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 피고에게 이 사건 115호 점포에 관하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐주고 피고로부터 합계 75억 원을 대출받았으나 위 대출금에 대한 이자를 연체한 사실, 이에 따라 피고가 2007. 5. 8. 이 사건 115호 점포에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그러자 소외 회사가 2007. 7. 30. 피고를 상대로 청산금청구의 소를 제기한 사실은 제1항에서 본 바로써 위 인정사실과 사회의 거래통념에 비추어 볼 때 소외 회사로서는 피고에 대하여 청산금청구의 소를 제기할 무렵 이 사건 115호 점포에 관한 피고 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 모두 해제하여 원고 2 명의로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 무자력 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 소외 회사의 원고 2에 대한 소유권이전등기의무는 위 청산금청구소송이 제기될 무렵 이미 이행불능이 되었고 피고가 청산금을 지급하지 아니한 이상 이 사건 115호 점포의 소유자는 여전히 소외 회사라고 보아야 한다. 

(3) 점유

(가) 원고 2가 2006. 8.경 소외 회사로부터 이 사건 115호 점포의 열쇠를 건네받아 위 점포를 소외 3에게 무상사용하도록 하는 방법으로 사용하여 왔음은 제1항에서 본 바와 같으므로, 원고 2는 이 사건 경매개시결정 이전부터 이 사건 115호 점포를 소외 3을 통하여 간접점유하여 왔다고 볼 것이고, 이와 같은 점유는 상행위인 이 사건 분양계약에 따른 것으로서 원고 2는 상행위를 원인으로 이 사건 115호 점포에 관한 점유를 취득하였다고 할 것이다. 

(나) 피고는 이 사건 115호 점포에 관한 원고 2의 점유가 단절되었다고 주장하나, (가)항에서 인정한 사실에 배치되는 듯한 증거는 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고 2의 이 사건 115호 점포의 점유 여부에 관한 판단을 뒤집기에는 부족하다. 

① 위 임의경매절차에서 작성된 부동산의 현황조사보고서(을 제2호증)에는 이 사건 115호 점포에 대하여 “ⓐ 폐문으로 해당 동사무소에 전입세대 확인한바 전입된 세대 없으며, 해당 세무서에 등록사항 등의 현황서를 확인한바 해당사항 없으며, 점유 및 임대차 관계 미상, ⓑ 안내문 부착”으로 기재되어 있다. 그러나 이것 또한 원고 2의 점유와 배치되지 아니할 뿐만 아니라, 폐문되어 있었다는 점에 비추어 보면 오히려 원고 2가 이 사건 115호 점포를 관리하고 있었다는 것으로 볼 수도 있다. 

② 을 제6호증의 4(부동산가처분 집행조서)의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 115호 점포에 관하여 점유자를 소외 3이 아닌 원고 2로 하여 대전지방법원 2007카합879호로 부동산점유이전금지가처분 결정을 받았고, 위 결정에 기하여 집행관이 2007. 7. 24. 강제집행을 한 사실이 인정된다. 그러나 을 제6호증의 4의 기재에 의하더라도 집행관은 위 강제집행 당시 이 사건 115호 점포는 폐문되어 열쇠공으로 개문하게 하고 원고 2나 소외 3이 참여하지 아니한 가운데 채권자인 피고의 대리인을 통하여 원고 2가 점유하고 있음을 확인하였던 점에 비추어 보면 원고 2가 이 사건 115호 점포를 관리하고 있었다는 것으로 볼 수도 있다. 

③ 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 소외 회사에게 대출을 실행하기 전에 주식회사 제일감정평가법인에게 이 사건 상가건물에 관하여 감정을 의뢰하였는데, 위 감정평가법인이 탐문조사한 2006. 10. 10.경 이 사건 상가건물 전체가 공실상태였고, 임대관계는 미상이나 임대가 없는 것으로 조사된 사실이 인정된다. 그러나 갑 제3호증의 3, 갑 제16호증의 2, 갑 제17호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2006. 10. 10.의 현장조사는 이 사건 상가건물 전체의 분양을 위한 적정 감정가격을 결정하기 위한 목적에서 이루어졌고, 상업활동이 없었다는 의미에서 공실이라는 표현을 사용한 사실이 인정되고, 이에 의하면 위 감정평가기관이 이 사건 115호 점포가 공실이었다는 현장조사결과를 내어놓았다 하더라도 이것만으로는 위 현장조사 당시 원고 2의 이 사건 115호 점유사실을 부정하기에 부족하다. 

(4) 불법점유

피고는, 부동산에 대한 압류의 효력이 발생한 이후에 점유를 취득하는 것은 목적물의 교환가치를 감소시키는 행위여서 경매절차의 매수인에게 유치권을 이유로 대항할 수 없는 바, 피고가 가등기담보권자로서 채권실행을 위하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 2007. 5. 8. 이후에 소외 회사가 원고 2에게 점유를 이전한 것 역시 목적물의 교환가치를 감소시키는 행위로 피고에게 유치권을 이유로 대항할 수 없다고 주장한다. 

살피건대, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 압류의 효력이 발생한 이후에 점유를 취득한 경우 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 없는 것은 민사집행법이 규정한 압류의 효력에 기인한 것이므로 가등기담보권자에게도 이를 적용하여야 한다는 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다. 

(5) 소결론

따라서, 원고 2는 이 사건 115호 점포에 관하여 소외 회사에 대한 손해배상채권을 피담보채권으로 하는 상사유치권이 있다고 할 것이다. 

나) 유치권 소멸청구에 관한 판단

피고는 또한, 유치권자는 채무자의 동의가 있는 경우에 한하여 목적물을 임대할 수 있는데 원고 2가 그러한 동의 없이 이 사건 115호 점포를 소외 3으로 하여금 사용하게 하였으므로, 소외 회사를 대위하여 민법 제324조 제2, 3항에 따라 유치권의 소멸을 청구한다고 주장한다. 

살피건대, 소외 회사가 이 사건 상가건물의 준공 직후인 2006. 8.경 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 115호 점포를 사용할 수 있도록 원고 2에게 이 사건 각 점포의 열쇠를 넘겨준 사실, 원고 2는 소외 3과 사용대차계약을 체결하였으며, 소외 3은 피고가 이 사건 115호 점포에 관한 소유권을 취득한 2008. 9. 25. 이전인 2006. 8.경부터 현재까지 이 사건 115호 점포를 인도받아 사용하고 있는 사실은 제1항에서 본 바로써 위 인정사실에 의하면 원고 2는 채무자인 소외 회사의 승낙을 받아 소외 3에게 이 사건 115호 점포를 사용하게 하였다 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 없다. 

다) 소결론

피고가 원고 2의 유치권을 부인하면서 직접점유자인 소외 3을 상대로 이 사건 115호 점포의 인도를 구하고 있는 이상 원고 2는 위 유치권의 확인을 구할 이익도 있으므로 원고 2의 청구는 이유 있다. 

3. 결론

그렇다면, 원고 1의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고 2의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고의 원고 1에 대한 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각하고, 원고 2에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 원고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

[별지 생략]

판사   이승훈(재판장) 해덕진 손정연   
대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다94285 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지 및 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 

【참조조문】

상법 제58조, 민법 제320조 제1항

【참조판례】

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539)

【전 문】

【원고, 상고인】 유앤제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 4인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 2012. 9. 19. 선고 2012나16997 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 한국공조기계 주식회사(이하 ‘한국공조기계’라고 한다)는 2009. 9. 2. 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 피고는 2009. 1. 1.부터 2010. 5. 31.까지 한국공조기계에 물품을 공급하였는데, 지급받지 못한 물품대금이 257,469,735원인 사실, 피고는 2010. 1. 25. 한국공조기계로부터 이 사건 부동산 중 1층 공장 전부(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)를 임차하여 그 무렵 이 사건 공장을 인도받은 다음, 이 사건 공장에서 냉각탑 등을 생산하면서 이 사건 공장을 점유하고 있는 사실, 농업협동조합중앙회는 한국공조기계의 위 대출금 채무가 연체되자 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 2010. 5. 17. 수원지방법원 평택지원 2010타경5944호로 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시된 사실, 피고는 2010. 7. 26. 위 경매절차에서 한국공조기계에 대한 위 물품대금 채권을 피담보채권으로 하여 상사유치권을 신고한 사실, 그 후 원고는 농업협동조합중앙회로부터 위 근저당권과 그 피담보채권을 양수하고 2010. 10. 22. 경매법원에 채권자변경신고를 한 사실을 알 수 있다.  

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공장에 대하여 피고가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 피담보채권의 발생요건과 이 사건 공장에 대한 점유 요건이 갖추어져야 하고, 또 그로써 근저당권자인 원고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 한다. 그런데 한국공조기계에 대한 물품대금 채권을 가지고 있는 피고가 이 사건 공장을 점유하기 시작한 것은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후인 2010. 1.경이므로, 피고는 선행저당권자인 원고에 대한 관계에서는 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 없다. 

그럼에도 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영   
대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769,39776 판결
[토지인도·위약금등][미간행]

【판시사항】

[1] 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산이 포함되는지 여부 (적극)  

[2] 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 손해배상책임이 인정되나 손해액의 증명이 불충분한 경우 법원이 취하여야 할 조치와 장래 얻을 수 있었을 이익에 관하여 요구되는 증명도 

[3] 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 공사비를 산정하는 방법 

[4] 민법 제673조에서 도급인에게 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 정한 취지  

제673조(완성전의 도급인의 해제권) 
수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제393조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제664조 [4] 민법 제673조

【참조판례】

[1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결(공2013상, 539)
[2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698)
대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951,6968 판결(공2004하, 1201)
[3] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결
[4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상)

【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 송기홍 외 1인)

【피고, 상고인】 굿모닝씨티건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2012. 4. 12. 선고 2011나25031, 25048 판결

【주 문】

원심판결 중 본소에 관한 피고들(반소원고 포함) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 주식회사 대명종합건설의 반소에 관한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 대명종합건설(이하 ‘대명’이라 한다)의 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.

1. 본소에 관한 피고들의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 점유를 본래의 공시방법으로 하는 동산과는 달리 등기를 공시방법으로 하는 부동산의 점유가 이전되었다는 사실만으로 이를 쌍방 간 상행위로 인하여 발생된 모든 채권의 담보로 제공하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 민사유치권과는 달리 피담보채권과 목적물의 견련성을 요건으로 하지 않는 상사유치권을 부동산에 대하여도 인정하게 되면 부동산 거래의 안전을 심각하게 훼손하고 부동산 공시제도의 근간을 뒤흔들게 되므로 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 대명의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대한 대여금, 구상금, 사업양수도대금 중 미수령액, 사전구상금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사대금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사계약의 해제에 따른 손해배상금, 시공권 부여약정에서 정한 위약금 등의 채권을 피담보채권으로 하는 피고들의 상사유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다. 

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다. 

상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경·완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활·안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다. 

(2) 그럼에도 원심은 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산이 포함되지 않는다는 전제 아래 이 사건 토지에 관한 피고들의 상사유치권 항변을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상사유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 

2. 반소에 관한 원고 및 피고 대명의 상고이유에 대하여

가. 원고의 상고이유에 대한 판단

(1) 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 참조), 손해배상책임이 인정되는 때에는 손해액에 관한 증명이 없거나 부족하다고 하더라도 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리·판단하여야 하며, 특히 장래의 얻을 수 있었던 이익에 관한 증명에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 증명에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있는 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 참조). 

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 대명의 주장과 다른 방식으로 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액을 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 

(2) 또한 당사자에게 주장책임이 있는 사항에 대하여 법원이 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 참조), 원심이 원고에게 이 사건 도로공사 기성공사대금 624,258,421원과 그 변제를 위하여 원고가 공탁한 698,462,421원의 차액 74,204,000원에 관한 상계 주장을 하는지에 대하여 석명하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 

나. 피고 대명의 상고이유에 대한 판단

(1) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 참조). 

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고 대명 사이에 작성된 이 사건 도로공사계약서에는 피고 대명이 공사를 수행한 부분에 대하여 공사가격내역서의 단가에 의하여 산출한 기성금액을 청구하기로 하는 내용이 포함되어 있고, 위 계약서에는 공사가격내역서가 첨부되어 있는 사실, 제1심 감정인은 최초 감정보고서에서 이 사건 도로공사계약이 해제된 2009. 5.경까지 진행된 공사에 위 내역서의 단가를 적용하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 산정하였고, 이후 사실조회회보서에서 누락된 공사 부분에 위 내역서의 단가를 적용하여 계산한 금액을 가산하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 624,458,341원으로, 미완성 부분에 소요될 공사비를 이 사건 도로공사대금 55억 원에서 위 624,458,341원을 공제한 4,875,541,659원으로 각 산정한 다음 기성고 비율을 11.35%로 감정한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 도로공사계약 및 기성고 감정 내용 등에 비추어 볼 때 원심이 기성고 비율 11.35%를 적용하여 이 사건 도로공사 기성공사대금을 624,258,421원으로 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 기성고 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 

(2) 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하게 하는 것이라 할 것이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조). 

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 이 사건 도로공사계약의 공사가격내역서에 따라 미완성 부분의 공사대금을 산정한 다음 미완성 부분을 완공하는 데 소요되는 비용을 공제하는 방법으로 피고 대명이 미완성 부분을 완성하였더라면 얻었을 이익 363,007,114원을 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액으로 인정한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제673조에 의한 도급계약 해제 시 배상하여야 할 손해액 산정방법에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 

3. 파기의 범위

원심판결 중 본소 부분에는 피고들의 상고이유 주장이 이유 있는 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 상사유치권의 피담보채권 범위를 다시 심리·판단하여 동시이행의 범위를 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분 전부를 파기하기로 한다. 

4. 결론

그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 반소에 관한 피고 대명의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신   
대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다225561 판결
[추심금][미간행]

【판시사항】

수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사대금을 산정하여야 할 경우, 공사대금을 산정하는 방법  

【참조조문】

민법 제664조, 제665조, 제673조

【참조판례】

대법원 1995. 6. 9. 선고 94다29300, 29317 판결(공1995하, 2371)
대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결(공2003상, 891)
대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정학)

【피고, 피상고인】 토우종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 구길선 외 1인)

【원심판결】 광주지법 2015. 6. 17. 선고 2014나53260 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사대금을 정산하여야 할 경우에, 그 공사대금 또는 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 공사대금은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비와 미시공 부분의 완성에 소요되는 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 기성고 비율을 약정 총공사대금에 적용하여 산정하여야 한다. 따라서 이와 달리 기성고에 따른 공사대금에 대하여, 이미 완성된 부분에 소요된 공사비를 합산하여 산정하거나 약정 총공사대금에서 미시공 부분의 완성에 소요되는 공사비를 공제하여 산정하기 위해서는, 이에 관한 약정이 있는 등의 특별한 사정이 인정될 수 있어야 한다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다29300, 29317 판결, 대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결 등 참조). 

2. 원심은 판시와 같은 이유로, (1) ① 피고가 2012. 5. 29. 유한회사 지원산업개발(이하 ‘지원산업개발’이라 한다)에 원심판시 이 사건 공사를 공사대금 548,900,000원(공급가액 499,000,000원 및 부가가치세 49,900,000원)으로 정하여 도급을 준 사실(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다), ② 원고는 2012. 11. 7. 채무자를 지원산업개발, 제3채무자를 피고로 하여 지원산업개발의 피고에 대한 이 사건 공사의 대금채권 중 70,899,443원에 대하여 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다)을 받았고, 이 사건 가압류결정은 2012. 11. 12. 피고에게 송달된 사실, ③ 피고는 이 사건 가압류결정을 송달받기 전까지, 지원산업개발에 공사대금으로 합계 252,000,000원을 지급하고, 이 사건 공사와 관련하여 지원산업개발에 대하여 임금, 장비사용료 등의 채권을 가지고 있는 채권자들에게 지원산업개발을 대신하여 합계 85,177,500원을 지급하여, 합계 337,177,500원을 지출한 사실, ④ 지원산업개발의 채무불이행으로 이 사건 공사가 완성되지 아니한 상태에서 피고가 2012. 12. 13.경 이 사건 공사계약을 해제한 사실 등을 인정한 다음, (2) 이 사건 공사계약이 해제될 때까지 공사를 마친 부분에 대한 기성 공사대금(이하 ‘이 사건 기성 공사대금’이라 한다)은 피고가 이 사건 가압류결정의 송달 전에 지원산업개발 및 위 채권자들에게 지급한 위 337,177,500원과 그 송달 후 위 해제 시까지 위 채권자들에게 지원산업개발을 대신하여 추가로 지급한 110,614,000원을 더한 447,791,600원으로 보아야 한다는 원고의 주장에 대하여, ① 그와 같은 공사대금을 인정할 증거가 부족하다고 보아 이를 배척하는 한편, ② 다른 증거가 없으므로, 이 사건 기성 공사대금은 피고가 자인하는 341,595,027원(이 사건 공사계약에서 정한 공급가액 499,000,000원에서 이 사건 공사계약의 해제 후에 피고가 미시공 부분의 공사 완성을 위하여 지출하였다고 주장하는 188,459,066원을 뺀 310,540,934원에 부가가치세 상당액 31,054,093원을 더한 금액이다)으로 볼 수밖에 없다고 판단하여, (3) 그 금액에서 이 사건 가압류결정의 송달 전에 지급된 위 337,177,500원을 공제한 4,417,527원이 그때까지 지급되지 아니한 기성 공사대금이라고 판단하였다. 

3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 아래와 같이 판단된다.

가. 먼저, 원고 주장과 같이 이 사건 공사계약이 해제될 때까지 공사를 마친 부분에 대하여 실제로 소요된 공사비를 이 사건 기성 공사대금으로 보기 위해서는, 이러한 산정방식에 관하여 원고와 피고 사이에 특별한 약정이 인정될 수 있어야 한다. 

그런데 상고이유로 들고 있는 이 사건 공사계약의 약정 부분을 기성고의 산정 내지 기성 부분의 공사대금에 관한 약정으로 보기는 어렵고, 적법하게 채택된 증거들과 기록을 살펴보아도 달리 이러한 약정이 있다거나 계약 해제 무렵까지 실제로 소요된 공사비를 이 사건 기성 공사대금으로 보아야 할 만한 특별한 사정을 찾을 수 없다. 

이에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 이 부분에 관한 원심의 판결 이유 설시가 미흡하지만, 원고의 위와 같은 주장을 배척한 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공사계약이 중도해제된 경우의 기성고 및 기성 부분 공사대금 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 

나. 그렇지만, 원심 인정과 같이 이 사건 공사계약에서 정한 약정 공사대금에서 미시공 부분의 완성에 소요된 공사비를 공제하는 방법으로 산정된 금액을 이 사건 기성 공사대금으로 인정하기 위해서는, 역시 그에 관한 약정이 인정되거나 그와 같은 방법으로 이 사건 기성 공사대금을 산정할 만한 특별한 사정이 인정될 수 있어야 한다. 

그리고 그와 같은 약정 등의 특별한 사정이 없다면, 앞에서 본 법리에 따라 원고·피고의 주장 및 증거 등에 기초하여 이 사건 가압류결정 송달 전에 이 사건 공사에 소요된 공사비 337,177,500원과 아울러 그 후 이 사건 공사계약 해제 전까지 소요된 공사비 및 그 해제 후에 미시공 부분 완성에 추가로 소요된 공사비를 가린 다음, 이 사건 공사계약 해제 전까지 완성된 부분에 소요된 공사비와 그 후의 미시공 부분 완성에 소요된 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 기성고 비율을 이 사건 약정 공사대금에 곱하여 산정되는 금액을 이 사건 기성공사대금으로 산정하여야 할 것이다. 

그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있는지에 관하여 심리하지 아니한 채, 원고 주장의 기성 공사대금을 인정할 증거가 없다는 이유만으로 약정 공사대금에서 미시공 부분의 완성에 소요된 공사비를 공제하는 방법으로 이 사건 기성 공사대금을 산정하였다. 

따라서 이 부분 원심의 판단에는 도급계약이 중도해제된 경우의 기성고 및 기성 부분 공사대금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일   
대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결
[공사대금]〈양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 문제된 사건〉[공2020상,301]

【판시사항】

[1] 건축공사도급계약이 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 도급계약 해제에 따른 권리의무관계 / 이 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 기성고 비율을 산정하는 방법 

[2] 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력(원칙적 무효) 및 채권양수인의 악의 또는 중과실에 대한 주장·증명책임의 소재 
(=양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자)  

【판결요지】

[1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다. 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다. 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다. 

[2] [다수의견]   
(가) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 

이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다. 

(나) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 효력이 없다는 것이 통설이고, 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다. 

① 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. 나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다. 

② 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다.

③ 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. 

④ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다. 

⑤ 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 민법 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다. 

⑥ 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다. 

⑦ 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 민법 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다. 

⑧ 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위 내에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다. 그러므로 문언상 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 부인된다는 의미가 도출되는 민법 제449조 제2항에도 불구하고, 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 보는 새로운 해석을 도입하는 데에는 신중할 필요가 있다. 

[대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견] 채권자와 채무자의 양도금지특약은 채권자가 채무자에게 채권을 양도하지 않겠다는 약속이다. 채권자가 이 약속을 위반하여 채권을 양도하면 채권자가 그 위반에 따른 채무불이행책임을 지는 것은 당연하다. 그러나 이것을 넘어서서 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 따른 법률효과까지 부정할 근거가 없다. 채권양도에 따라 채권은 양도인으로부터 양수인에게 이전하는 것이고, 채권양도의 당사자가 아닌 채무자의 의사에 따라 채권양도의 효력이 좌우되지는 않는다. 따라서 양수인이 채무자에게 채무 이행을 구할 수 있고 채무자는 양도인이 아닌 양수인에게 채무를 이행할 의무를 진다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. 

① 양도금지특약의 당사자는 채권자와 채무자이므로 그 약정의 효력은 원칙적으로 채권자와 채무자만을 구속한다. 양도금지특약이 당사자뿐만 아니라 양수인을 비롯한 제3자에게 대세적으로 효력을 미치기 위해서는 명백한 근거가 있어야 한다. 계약은 당사자만을 구속하는 것이 원칙이기 때문에, 단순히 채권관계의 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다는 모호한 규정만으로는 채권의 양도성 자체를 박탈하는 근거가 될 수 없다. 양도금지특약의 효력은 특약의 당사자만을 구속하고 제3자에게 미치지 않는다는 채권적 효력설이 계약법의 기본원리에 부합한다. 

② 민법 제449조 제2항 본문의 문언과 체계에 비추어 볼 때 양도금지특약은 당사자 사이에만 효력이 미치는 것으로 보는 것이 합리적이다. 민법 제449조 제2항 본문에서 ‘양도하지 못한다’고 한 부분은 문언 그대로 당사자가 채권의 양도성에 반하여 양도를 금지하는 약정을 한 경우 채권자가 약정에 따라 채무자에 대하여 ‘채권을 양도하지 않을 의무’를 부담한다는 취지로 해석함이 타당하다. 

③ 민법은 채권의 양도가 가능함을 원칙으로 삼고(제449조 제1항 본문), 예외적인 경우에 한하여 이를 제한하고 있으므로(제449조 제2항), 양도금지특약은 채권양도의 자유를 침해하지 않는 범위 내에서만 인정되어야 한다. 당사자 사이의 양도금지특약으로 제3자에 대한 관계에서까지 채권의 양도성을 박탈하는 합의를 인정하는 것은 채권의 양도성을 인정하는 원칙을 무의미하게 만들 수 있다. 계약자유의 원칙에 근거하여 양도금지특약이 인정된다고 하더라도 이를 제한 없이 대세적인 효력을 갖는다고 보아서는 안 된다. 따라서 양도금지특약은 당사자만을 구속할 뿐이고 이를 위반하는 채권양도는 원칙적으로 유효하다고 보아야 한다. 

④ 재산권의 귀속주체인 채권자가 투하자본의 조기회수라는 경제적 목적을 달성할 수 있도록 더욱 자유로운 양도가능성이 보장되어야 한다는 관점에서도 채권양도금지특약에 관해서 채권적 효력설을 채택하는 것이 타당하다. 

⑤ 채권자와 채무자 그리고 양수인 세 당사자의 이익을 비교해 보더라도 채권적 효력설이 타당하다. 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실된다고 보면, 채권자는 채권양도를 통한 자금조달수단을 상실하고 자산으로서의 채권 활용범위가 축소되는 불이익을 입는다. 양도금지특약에 반하는 채권양도를 원칙적으로 무효로 보면 양수인으로서도 채권 자체를 취득하지 못할 법적 위험에 직면한다. 양수인이 양도금지특약의 존재를 인식하기 쉽지 않고 그로 하여금 일일이 원래의 계약 내용을 확인하도록 하는 것은 불가피하게 불필요한 거래비용을 증가시킨다. 

⑥ 채권거래가 증가함에 따라 양도금지특약을 위반한 채권양도에 관하여 채권적 효력만 인정하는 입법례가 많아지고 있다. 뿐만 아니라 우리 민법과 유사한 규정을 두고 있는 나라에서도 판례를 통하여 채권적 효력설을 채택하고 있다. 

⑦ 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 대한 증명책임의 분배와 선의의 전득자 보호에 관한 판례도 채권적 효력설을 따를 때 합리적으로 설명할 수 있다. 

⑧ 양도금지특약이 있는 경우에 채권양도에 따른 채권의 이전은 금지되면서도 전부명령에 따른 채권의 이전을 허용하는 것은 불필요한 혼란을 가져온다. 

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제543조, 제548조 제1항, 제664조 [2] 민법 제185조, 제449조, 제451조 제2항, 제487조, 민사소송법 제288조

【참조판례】

[1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결(공1990, 363)
대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결(공1992, 1419)
대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결(공1994상, 179)
대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결(공1996상, 656)
대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결
[2] 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결(공2000상, 362)
대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결(공2001상, 354)
대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결(공2009하, 1996)
대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결(공2015상, 675)

【전 문】

【원고, 피상고인】 회생채무자 주식회사 엘드건설의 관리인 소외인의 소송수계인 주식회사 엘드건설의 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 정영훈 외 1인)

【원고보조참가인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 최재원)

【피고, 상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 한상민 외 1인)

【피고보조참가인】 건설공제조합

【원심판결】 서울고법 2016. 4. 7. 선고 2015나4353, 4360 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 각 보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 2009. 5. 27. 농협 광주 농산물 종합유통센터 신축공사에 관하여 총계약금액 24,900,000,000원(그중 건축공사 부분 계약금액은 23,245,600,000원이다. 이하 건축공사 부분을 ‘이 사건 공사’라고 한다), 착공일 2009. 6. 1., 준공예정일 2010. 11. 30.로 정하여 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 공사에 관하여는 주식회사 엘드건설(이하 ‘엘드건설’이라고 한다)을, 나머지 소방공사 부분에 관하여는 진성산업 주식회사를 각 계약상대자로 하였다. 

나. 이 사건 도급계약에 포함된 공사계약 일반조건에는 다음과 같은 내용이 있다.

1) 계약상대자인 엘드건설 등은 이 공사의 이행을 위한 목적 이외의 목적을 위하여 이 계약에 의하여 발생한 채권(공사대금청구권)을 제3자에게 양도하지 못한다(제5조 제1항, 이하 ‘이 사건 채권양도금지특약’이라고 한다). 

2) 피고는 ‘계약상대자인 엘드건설 등의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정되는 경우’, ‘계약상대자인 엘드건설 등의 부도발생 등으로 정상적인 공사수행 가능성이 없다고 판단될 경우’에 해당하면 이 사건 도급계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다(제37조 제1항 제2호, 제4호). 

다. 엘드건설은 2010. 10. 21. 이 사건 공사를 완료하지 못한 상태에서 부도처리되었다. 피고는 2010. 11. 25. 엘드건설을 상대로 위 공사계약 일반조건 제37조에 따라 이 사건 도급계약을 해제한다는 의사를 표시하였고, 그 의사표시가 2010. 11. 29. 도달하였다. 

라. 엘드건설에 대하여 2010. 12. 10. 회생절차가 개시되고 회생계획인가결정이 있은 후 2017. 1. 25. 회생절차폐지결정을 받아 2017. 3. 17. 그 폐지결정이 확정됨과 동시에 파산선고가 내려지고 원고가 파산관재인으로 선임되었다. 

2. 기성공사대금 인정에 관한 채증법칙 위반 여부 등(상고이유 제1점)

가. 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 등 참조). 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결 등 참조). 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결 등 참조). 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결 등 참조). 

나. 원심은 기성고 비율을 산정하는 데 필수적인 기시공 부분에 소요된 공사비를 산출하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 특별한 사정이 있다고 인정한 다음, 아래와 같이 기성공사대금을 산정하였다. 

엘드건설이 공사를 중단할 당시까지 시공한 공사 중 5회 기성공사대금은 감리단이 작성한 감리업무일지에 기재된 공정률을 기초로 산정할 수밖에 없고, 피고가 제출한 증거만으로는 위 감리업무일지의 증명력을 배척할 수 없다. 피고 주장과 같이 약정된 총공사비에서 미시공 부분의 완성에 소요될 공사비를 공제하는 방식으로 기성고를 산정할 수는 없다. 따라서 건축공사와 소방공사를 합한 5회 기성 부분의 전체 공사대금은 감리업무일지에 기재된 공정률인 13.59%를 기초로 3,383,910,000원(= 약정 총공사비 24,900,000,000원 × 13.59%)으로 산정되고, 그중 엘드건설이 시공한 이 사건 공사 부분에 관한 대금은 위 기성 부분에 관한 건축공사와 소방공사의 공사대금 청구비율에 따른 2,818,458,639원(= 3,383,910,000원 × 83.29%)이다. 

다. 이 부분 상고이유 주장은 기성공사대금의 산정에 관하여 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심의 판단을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보더라도, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기성고 비율과 기성 부분 공사대금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

3. 회생절차개시 후 보증인의 상계권 행사 가부(상고이유 제3점)

원심은, 그 판시와 같은 이유로 주채무자에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 회생절차가 개시된 경우에는 보증인이 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 없으므로, 회생채무자인 엘드건설의 보증인인 피고보조참가인이 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 자동채권으로 하여 피고의 피고보조참가인에 대한 계약보증금채권과 상계할 수 없다고 판단하였다. 

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고보조참가인의 상계를 허용하지 아니한 원심의 판단에 회생절차 개시 후 보증인에 의한 상계권 행사 가부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

4. 기성공사대금 채권의 이전 여부(상고이유 제2점)

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 원고보조참가인은 2009. 6. 18. 엘드건설이 이 사건 공사와 관련하여 농협은행 ○○○○지점으로부터 대출받은 3,150,000,000원 상당액의 대출금 채무를 보증금액 2,992,500,000원, 보증기한 2010. 6. 17.까지로 정하여 보증하였다. 원고보조참가인은 위와 같이 보증하면서 ‘엘드건설이 이 사건 공사대금채권 중 보증부대출금액 이상을 농협은행의 ○○○○지점에 양도하고, 발주처인 피고로부터 확정일자 있는 채권양도 승낙을 받아서 이 사건 공사대금을 그 대출금의 변제에 충당하도록 한다.’는 특약사항을 정하였다. 이에 따라 엘드건설은 2009. 7. 7. 농협은행에 이 사건 공사대금채권 중 3,150,000,000원 부분을 양도하였고, 피고는 같은 날 위 채권양도를 승낙하였다. 

2) 엘드건설의 회생절차개시신청 등으로 보증사고가 발생하자 원고보조참가인은 2010. 11. 30. 엘드건설의 농협은행에 대한 대출원리금 채무액 3,025,749,621원을 대위변제하였다. 농협은행은 같은 날 원고보조참가인에게, 엘드건설로부터 양수하였던 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권을 양도하였고, 피고에게 그 양도사실을 통지하였다. 

3) 이후 원고보조참가인은 엘드건설의 회생절차에서 원고보조참가인의 엘드건설에 대한 구상금채권은 엘드건설의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권으로 담보되어 있다며 3,025,749,621원의 회생담보권을 신고하였으나, 원고는 원고보조참가인의 회생담보권에 관하여 이의하였다. 회생담보권 조사확정재판에서 전주지방법원은 2014. 11. 28. 원고보조참가인의 회생담보권이 3,025,749,621원임을 확정하는 결정을 하였다. 

4) 한편 이 사건 공사대금채권 중, ① 주식회사 신일은 2010. 11. 2. 1,709,970,000원에 관하여, ② 주식회사 선이앤씨는 2010. 11. 2. 1,571,145,600원에 관하여, ③ 유한회사 성우이앤씨는 2010. 11. 4. 75,800,000원에 관하여, ④ 주식회사 영창개발은 2011. 1. 26. 118,800,000원에 관하여, 피고에게 엘드건설의 하수급업체로서 엘드건설의 부도 등의 사유로 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10475호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 등에 근거한 하도급대금의 직접지급을 구하였다(이하 주식회사 신일, 주식회사 선이앤씨, 유한회사 성우이앤씨, 주식회사 영창개발을 통틀어 ‘하수급채권자들’이라고 한다). 

5) 또한 엘드건설은, ① 2010. 10. 15. 현대개발 주식회사에 이 사건 공사대금채권 중 90,876,280원 부분을 양도하였고, ② 2010. 10. 22. 주식회사 아이디에프이앤씨에 이 사건 공사대금채권 중 499,230,000원 부분을 양도하였으며(이하 현대개발 주식회사와 주식회사 아이디에프이앤씨를 통틀어 ‘채권양수인들’이라고 한다), 피고에게 위 각 양도사실을 통지하였다. 

6) 하수급채권자들과 채권양수인들은 엘드건설의 회생절차에서 자신들이 엘드건설에 대하여 보유하고 있던 채권을 회생채권으로 신고하였다. 

나. 먼저 하수급채권자들에 대한 채권 이전에 관하여 살펴본다.

원심은 판시와 같은 이유로 하수급채권자들이 하도급대금 직접지급청구에 따른 권리를 묵시적으로 포기한 것으로 봄이 타당하다고 판단하였다. 

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 공사대금채권의 이전에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

다. 다음으로 채권양수인들에 대한 채권양도에 관하여 살펴본다.

1) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 

이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조). 

2) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 그 효력이 없다는 것이 통설이고 앞서 본 바와 같이 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다. 

가) 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. 

나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 그 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 그 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다. 

나) 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. 지명채권은 유통성을 본질로 하는 증권적 채권과는 달리 채권자와 채무자 사이의 인격적 연결이라는 측면과 채권자의 재산이라는 측면을 동시에 지니고 있다. 민법은 이러한 특성을 고려하여 제449조 제1항에서는 채권양도의 자유를 원칙으로 선언하면서도 제2항 본문에서 당사자의 의사표시에 의하여 양도를 금지할 수 있다고 하고, 같은 항 단서에서 선의의 제3자에 대해서는 대항할 수 없다고 하여 거래의 안전을 보호하고 있는 것이다. 

다) 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 그 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. 채권의 재산화와 상품화 경향에 따라 채권의 양도성이 점차 중시되는 추세에 있다고 하더라도 사적 자치의 원칙이 적용되는 영역에서 당사자의 의사에 반하면서까지 그 양도성을 인정할 수는 없다. 

라) 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다. 

마) 한편 채권양도에 따라 채권은 그 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되고 채무자는 양도통지를 받을 때까지 채권자에게 대항할 수 있는 사유로 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 여기서 ‘채권자에게 대항할 수 있는 사유’란 채권의 성립·존속·행사저지·배척 등 모든 사유를 말한다. 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 민법 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다. 

바) 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다. 이와 달리 양도금지특약을 어긴 채권양도의 경우에도 채권양도 자체는 유효하되 양도인인 원래의 채권자가 채무자에 대해서 채권을 양도하지 않을 채권적 의무를 위반하였을 뿐이라고 보게 되면, 악의의 양수인에게도 채권이 유효하게 양도된 것임에도 채무자는 위 양수인에게 이행을 거절할 수 있는 반면, 양도인은 채권의 유효한 이전으로 인해 더 이상 권리를 갖지 않게 되었음에도 여전히 채무자에게 적법하게 채무 이행을 구할 수 있다는 것이 되어, 지명채권의 귀속과 그 권리행사 가부가 서로 괴리되는 현상이 일어나게 된다. 나아가 양수인이 악의라 하더라도, 양도인에게 채권적 의무를 지도록 하는 데 불과한 양도금지특약이 채권관계 바깥에 있는 제3자인 위 양수인에게까지 효력을 미치는 이유를 이론적으로 설명하기 곤란하다. 

사) 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 또한 민법 제449조 제2항에서 말하는 양도는 임의양도를 뜻하므로 이를 금지하는 특약이 있더라도 압류 등 강제집행 자체가 금지되는 것은 아니라는 점에서 논리적 모순이 없다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 참조)의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 민법 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 그 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다. 

아) 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위 내에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다. 그러므로 문언상 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 부인된다는 의미가 도출되는 민법 제449조 제2항에도 불구하고, 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 보는 새로운 해석을 도입하는 데에는 신중할 필요가 있다. 즉, 채권 거래의 규모와 빈도가 점진적으로 증가하여 채권의 재산적 성격과 담보로서의 가치가 중시되고 채권을 이용한 자금융통이 활성화되면서 현대 계약법상 채권의 유동화 확보를 통한 자본의 신속한 순환이 강력히 요구되고 있다 하더라도, 민법 제449조 제2항 문언의 합리적 해석 범위를 넘어 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 인정할 수는 없다. 

3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴본다.

엘드건설이 피고의 동의 없이 이 사건 공사대금채권을 채권양수인들에게 양도한 것은 이 사건 채권양도금지특약을 위반한 채권양도로서 그 효력이 없다는 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 한편 채권양수인들이 이 사건 채권양도금지특약에 대하여 알지 못하였음을 인정할 증거가 없다고 한 원심판결의 이유설시 부분은 부적절하나, 판시와 같은 사정에 비추어 채권양수인들이 양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다는 원심의 판단은 결과적으로 정당하다. 따라서 원심판단에 이 부분 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력 부분(위 4.다.)에 대하여 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다. 

6. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관한 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견

가. 다수의견은 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 그 효력이 없다는 이른바 물권적 효력설을 지지하고 있다. 그러나 이러한 태도는 타당하지 않다. 

채권양도에서는 채권자(양도인)와 채무자, 그리고 양수인이라는 세 당사자 사이의 삼각관계를 구분해서 살펴보아야 한다. 양도금지특약의 당사자는 채권자와 채무자이고, 채권양도의 당사자는 양도인, 즉 채권자와 양수인이다. 채권자와 채무자 사이의 양도금지특약이 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 영향을 줄 수 있는가가 문제의 핵심이다. 

채권자와 채무자의 양도금지특약은 채권자가 채무자에게 채권을 양도하지 않겠다는 약속이다. 채권자가 이 약속을 위반하여 채권을 양도하면 채권자가 그 위반에 따른 채무불이행책임을 지는 것은 당연하다. 그러나 이것을 넘어서서 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 따른 법률효과까지 부정할 근거가 없다. 채권양도에 따라 채권은 양도인으로부터 양수인에게 이전하는 것이고, 채권양도의 당사자가 아닌 채무자의 의사에 따라 채권양도의 효력이 좌우되지는 않는다. 따라서 양수인이 채무자에게 채무 이행을 구할 수 있고 채무자는 양도인이 아닌 양수인에게 채무를 이행할 의무를 진다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. 

1) 계약은 원칙적으로 두 당사자의 의사표시 합치로써 성립하고 합의 내용을 실현하기 위해 두 당사자를 구속하는 규범이다. 양도금지특약의 당사자는 채권자와 채무자이므로 그 약정의 효력은 원칙적으로 채권자와 채무자만을 구속한다. 

양도금지특약을 위반한 채권양도가 효력이 없다고 보는 것은 양도금지특약이 직접적인 법형성력을 가지고 채권의 양도성을 대세적으로 박탈하는 효력을 갖는다는 의미이다. 양도금지특약에 따라 채권이 물권과 같이 대세적으로 양도할 수 없는 성질을 갖게 되었다고 보아 이러한 견해를 물권적 효력설이라고 부른다. 

그러나 양도금지특약이 그 당사자뿐만 아니라 양수인을 비롯한 제3자에게 대세적으로 효력을 미치기 위해서는 명백한 근거가 있어야 한다. 계약은 그 당사자만을 구속하는 것이 원칙이기 때문에, 단순히 채권관계의 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다는 모호한 규정만으로는 채권의 양도성 자체를 박탈하는 근거가 될 수 없다. 양도금지특약의 효력은 특약의 당사자만을 구속하고 제3자에게 미치지 않는다는 채권적 효력설이 계약법의 기본원리에 부합한다. 

2) 민법 제449조 제2항 본문의 문언과 체계에 비추어 볼 때 양도금지특약은 당사자 사이에만 효력이 미치는 것으로 보는 것이 합리적이다. 민법 제449조 제2항 본문에서 ‘양도하지 못한다’고 한 부분은 그 문언 그대로 당사자가 채권의 양도성에 반하여 양도를 금지하는 약정을 한 경우 채권자가 그 약정에 따라 채무자에 대하여 ‘채권을 양도하지 않을 의무’를 부담한다는 취지로 해석함이 타당하다. 반대로 단지 ‘양도하지 못한다’고 한 것을 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실되어 그 특약에 반하는 채권양도는 무효라고 해석하는 것은 문언의 통상적 의미를 벗어난다. 

3) 민법은 채권의 양도가 가능함을 원칙으로 삼고(제449조 제1항 본문), 예외적인 경우에 한하여 이를 제한하고 있으므로(제449조 제2항), 양도금지특약은 채권양도의 자유를 침해하지 않는 범위 내에서만 인정되어야 한다. 

지명채권의 법률관계에 인적 신뢰를 기초로 한 특별한 결합관계가 있는 경우도 있으나, 금전채권과 같이 인적 결합관계가 희박한 경우가 대부분이다. 채권의 재산적 가치는 다른 재화와 다르지 않고, 사회경제적 변화에 상응하여 채권자와 채무자의 인적 결합의 정도는 더욱 희박해지고 있다. 근대 민법에서 채권의 양도성을 전면적으로 승인한 것은 이러한 변화를 반영한 것이다. 당사자 사이의 양도금지특약으로 제3자에 대한 관계에서까지 채권의 양도성을 박탈하는 합의를 인정하는 것은 채권의 양도성을 인정하는 원칙을 무의미하게 만들 수 있다. 계약자유의 원칙에 근거하여 양도금지특약이 인정된다고 하더라도 이를 제한 없이 대세적인 효력을 갖는다고 보아서는 안 된다. 따라서 양도금지특약은 그 당사자만을 구속할 뿐이고 이를 위반하는 채권양도는 원칙적으로 유효하다고 보아야 한다. 

4) 전통적으로 지명채권양도는 경제적 위기에 처한 채무자로부터 제3채무자에 대한 채권을 양도받는 채권회수수단으로 기능하였으나, 자본의 신속하고 원활한 순환이 요구되는 현대사회에서는 채권양도의 자금조달수단 기능과 가치가 확산되고 있다. 사회경제적으로 새로운 금융기법이 개발되고 금융산업 발전이 전체산업 발전을 선도하는 상황에 이르러 채권거래의 형태가 다양해지고 그 규모와 빈도가 점진적으로 증가하면서 채권의 재산적 성격과 담보로서의 중요성이 강조될 수밖에 없다. 재산권의 귀속주체인 채권자가 이를 처분하여 투하자본의 조기회수라는 경제적 목적을 달성할 수 있도록 더욱 자유로운 양도가능성이 보장되어야 한다는 관점에서도 채권양도금지특약에 관해서 채권적 효력설을 채택하는 것이 타당하다. 

5) 채권자와 채무자 그리고 양수인 세 당사자의 이익을 비교해 보더라도 채권적 효력설이 타당하다. 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실된다고 보면, 채권자는 채권양도를 통한 자금조달수단을 상실하고 자산으로서의 채권 활용범위가 축소되는 불이익을 입는다. 양도금지특약에 반하는 채권양도를 원칙적으로 무효로 보면 양수인으로서도 채권 자체를 취득하지 못할 법적 위험에 직면한다. 양수인이 양도금지특약의 존재를 인식하기 쉽지 않고 그로 하여금 일일이 원래의 계약 내용을 확인하도록 하는 것은 불가피하게 불필요한 거래비용을 증가시킨다. 반면 채권양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하더라도 채무자로서는 채권자에 대하여 특약 위반에 따른 책임을 물을 수 있고, 채권자가 변경되더라도 원래 이행하여야 할 채무를 이행하는 것이라는 점에서 그 불이익이 크지 않다. 따라서 채권양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하는 것이 채권자, 채무자, 양수인 사이의 이익관계에 균형을 맞출 수 있다. 

6) 채권거래가 증가함에 따라 양도금지특약을 위반한 채권양도에 관하여 채권적 효력만 인정하는 입법례가 많아지고 있다. 뿐만 아니라 우리 민법과 유사한 규정을 두고 있는 나라에서도 판례를 통하여 채권적 효력설을 채택하고 있다. 이것은 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고할 필요성에서 나온 것이다. 민법 제449조 제2항에 관한 해석이 열려 있다면 채권의 재산적 성격을 중시하는 현대사회의 흐름을 반영하는 해석이 바람직하다. 

7) 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 대한 증명책임의 분배와 선의의 전득자 보호에 관한 판례도 채권적 효력설을 따를 때 합리적으로 설명할 수 있다. 대법원은 민법 제449조 제2항을 적용할 때 제3자가 악의인 경우는 물론 양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 그 특약으로써 대항할 수 있고, 제3자의 악의 또는 중대한 과실은 그 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·증명하여야 한다고 판단하고 있다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결 등 참조). 양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하면, 그 특약을 위반한 채권양도도 유효하고, 다만 채무자는 민법 제449조 제2항 단서에 따라 양수인에 대해 그 악의 또는 중대한 과실을 이유로 채무 이행을 거절할 수 있게 된다. 제3자의 악의·중과실에 대한 주장·증명책임에 관한 판례는 양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하는 경우에 일관되게 설명할 수 있다. 물권적 효력설에 따른다면 채무자가 특약의 존재를 증명하고 양수인이 자신의 선의와 중대한 과실이 없다는 것을 증명해야 할 것이므로 이에 관한 판례에 반하는 결과가 된다. 

대법원은 민법 제449조 제2항 단서가 채권양도금지특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자도 위 조항에서 말하는 선의의 제3자에 해당한다고 판단하고 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 참조). 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실된다고 하면, 양수인이 악의여서 취득한 바 없는 채권을 전득자가 비록 선의라고 해서 어떻게 양수인으로부터 이를 승계하여 취득하는지를 설명하지 못한다. 반면 채권양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하면 채권은 그 특약과 상관없이 승계되어 유효하게 양도되므로 선의의 전득자는 당연히 보호받을 수 있다. 

8) 양도금지특약이 있더라도 압류·전부명령에 따라 해당 채권은 이전이 가능하고 압류채권자의 선의 여부는 그 효력에 영향을 미치지 못한다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1623 판결, 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결 등 참조). 양도금지특약이 있는 경우에 채권양도에 따른 채권의 이전은 금지되면서도 전부명령에 따른 채권의 이전을 허용하는 것은 불필요한 혼란을 가져온다. 채권자가 양수인에게 집행력 있는 공정증서정본을 작성해 주고 양수인이 이에 기초하여 양도금지특약이 있는 채권에 대하여 압류·전부명령을 받으면 악의의 양수인도 얼마든지 채권을 취득할 수 있게 된다. 이 점에서도 굳이 물권적 효력설을 고수할 필요가 없다. 

나. 채권양도금지특약에 관하여 채권적 효력설을 채택할 경우 민법 제449조 제2항 단서를 어떻게 보아야 할 것인지 문제 된다. 이 문제에 관해서는 여러 가지 방안 중에서 다음과 같은 해결방안이 타당하다. 

양도금지특약을 위반하여 채권양도가 이루어진 경우 민법 제449조 제2항 단서에 따라 채무자는 양도금지특약의 존재를 알고 있는 양수인에게 채무 이행을 거절할 수 있다. 물론 채무자는 악의의 양수인을 상대로 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 채권양도의 효력을 그대로 인정할 수도 있다. 그러나 양도금지특약을 위반하여 채권을 양도한 채권자는 이러한 항변권을 행사할 수 없으므로 양수인이 특약의 존재를 알고 있다는 이유로 채권양도의 효력을 부정할 수는 없다. 즉, 양도인은 채무자를 상대로 양도금지특약을 주장하여 채권양도의 효력을 부정하면서 자신에게 이행하라고 청구할 수 없다. 이는 양수인의 선의 여부가 채권양도에 따른 채권의 귀속 변동에 영향을 미치지 못하기 때문에 악의의 양수인도 채권자의 지위에 있게 되고 양도인은 무권리자가 되기 때문이다. 

채무자가 양도인에게는 채권양도 사실을 들어 채무 이행을 거절한 다음, 양수인을 상대로는 그 악의를 주장하면서 채무 이행을 거절하는 경우와 같은 교착상태가 문제 될 수 있다. 그러나 채무자가 양수인의 이행청구에 이행거절의 항변을 하고 그러한 항변이 정당한 경우에는 양도인이 채무자에 대하여 이행을 청구할 수 있다고 보면 되고, 양도인의 이행청구에 대하여 채권양도의 효력이 유효하다고 주장하는 경우에는 채무자가 이행거절의 항변권을 포기하고 양수인에게 채무를 이행하겠다는 의사표시로 해석하여 양수인이 악의더라도 채무자에게 이행을 청구할 수 있다고 보면 된다. 채무자가 양수인과 양도인 모두에 대해 이행을 거절한다면 이러한 행위는 선행행위에 모순되는 행동으로서 신의칙에 반하여 허용될 수 없을 것이다. 

다. 이 사건에 대하여 살펴본다.

1) 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 채권양도의 효력을 부정하였다. 채권양수인들에 대한 채권양도에 관하여 이 사건 채권양도금지특약을 위반한 채권양도는 효력이 없다. 채권양수인들이 이 사건 채권양도금지특약에 대하여 알지 못하였다고 인정할 만한 별다른 증거가 없다. 오히려 채권양수의 대상이 된 채권의 증서인 도급계약서 자체에 이 사건 채권양도금지특약이 명시되어 있으므로 채권양도금지특약이 있음을 비교적 손쉽게 알 수 있었던 상태로 보인다. 

2) 그러나 위에서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 공사대금채권에 관한 양도금지특약은 엘드건설이 피고에 대하여 채권을 양도하지 않을 의무를 부담하는 것일 뿐이므로 이에 반하는 채권양도도 유효하다. 다만 민법 제449조 제2항 단서에 따라 채무자인 피고가 채권양수인들이 양도금지특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못하였음을 주장하면서 채권양수인들에게 지급을 거절할 수 있다. 그런데 피고는 양도금지특약을 문제 삼지 않고 오히려 이 사건 공사대금채권이 채권양수인들에게 유효하게 양도되었음을 이유로 원고의 지급청구를 거절하고 있다. 이처럼 피고가 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 채권의 양도를 이유로 양도인의 청구를 거절하는 경우에는 양도금지특약에도 불구하고 채권양도가 유효함을 전제로 양수인에게 채무를 이행하겠다는 의사표시로 해석해야 한다. 따라서 채권양수인들이 이 사건 양도금지특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였는지 여부와 상관없이 이 사건 공사대금채권은 채권양수인들에게 유효하게 이전되었다고 보아야 한다. 따라서 채권양수인들에 대한 채권양도의 효력을 부정한 원심의 판단에는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 결국 원심은 파기되어야 한다. 

3) 나아가 원심은 채권양수인들이 양도금지특약에 관하여 알지 못했고 이에 대하여 중대한 과실이 없음을 증명해야 하는 것처럼 판단하였다. 이러한 원심판단에는 양도금지특약에 대한 증명책임에 관하여 판례(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결 등)에 배치되는 판단을 한 잘못도 있음을 지적한다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

7. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견

양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 반대의견이 근거한 이른바 채권적 효력설은 그 개념과 내용이 다의적이고, 그에 따라 파생되는 법률적인 문제 역시 복잡하게 나타날 수 있다. 입법 과정에서 채권적 효력설이 선택된 것이 맞는다면 이에 따른 문제점들까지 마땅히 함께 정리되었을 것임에도 그에 관한 규정을 전혀 마련하지 않았다는 것은 입법자가 다수의견과 같은 이른바 물권적 효력설을 택하였음을 방증한다. 앞으로 보다 심도 있는 논의를 거쳐 채권적 효력설을 구체화한 후 관련 쟁점들에 관하여 논리적으로 일관되고 정치한 내용을 입법에 반영하는 것은 별론으로 하고, 현재와 같은 상태하에서의 채권적 효력설을 현행 민법의 해석으로 채택하기는 곤란하다. 이와 같은 관점에서 다수의견을 보충한다. 

가. 앞서 본 바와 같이 민법 제449조 제2항은 본문에서 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 채권을 양도하지 못한다고 규정함으로써 당사자의 합의에 의하여 채권의 양도성을 상실시킬 수 있도록 하고, 다만 그 단서에서 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다고 하여 거래의 안전을 도모하고 있다. 의용민법, 그리고 동일한 내용으로 제정된 현행 민법 제449조 제2항의 입법 과정에서 채권적 효력설에 관한 논의가 있기는 하였으나 그 내용은 반대의견이 취하고 있는 현재의 채권적 효력설과는 상당한 차이가 있어 보인다. 현행 민법의 제정 전에는 물론 제정 후에도 상당한 기간 동안 반대의견과 같은 내용의 채권적 효력설은 개진되지 않았다. 이와 같은 상황에서 반대의견과 같은 내용의 채권적 효력설이 입법에 반영되었다고 보는 것은 타당하지 않다. 따라서 반대의견이 취하고 있는 채권적 효력설은 장차 현행법에 관한 대안을 모색하게 될 때 입법론으로 참고할 수 있을 뿐 현행법 자체의 해석으로 삼기에는 적절하지 아니하다. 

나. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 대세적 효력을 부인하고 그 효력범위를 당사자로 한정하는 채권적 효력설은 의미가 일의적이지 않고 그 스펙트럼 역시 매우 폭넓고 다양하다. 다만 채권적 효력설의 부류에 속하는 이러한 견해들은 대체로 다음과 같은 공통된 입장을 보이고 있기는 하다. 즉, 양도금지특약을 위반한 채권양도는 그대로 유효하고, 양도금지특약은 단지 채권자와 채무자 사이에 채권을 양도하지 못하도록 하는 권리의무관계만 발생시킬 뿐이므로, 채무자를 제외한 나머지 이해관계인들 사이에서는 양수인을 채권자로 보아야 한다는 것이다. 

채권적 효력설이 가진 위와 같은 공통분모에 의하면 양도금지특약을 위반한 채권양도는 양수인의 선의·악의를 불문하고 유효하여야 한다. 그런데 현행 민법 제449조 제2항 단서는 양수인이 선의인 경우에만 채권양도가 유효하다는 취지로 규정하고 있으므로, 채권적 효력설의 당초 원형이 되는 내용과는 상당한 거리가 있다. 

여러 나라의 입법례와 학설을 살펴보면 채권적 효력설이라는 동일한 명칭을 취하더라도 매우 다양한 내용의 규율과 주장으로 자리 잡고 있음을 알 수 있다. 즉, 각 국가의 입법례를 보면 채무자에 대한 관계에서 누구를 채권자로 삼을 것인지, 채무자가 양도인에게 변제한 경우 이를 유효한 변제로 볼 것인지, 양수인이 특약의 존재를 알았을 경우에 채무자에게 이행거절의 항변권을 부여할 것인지, 양수인의 선의·악의가 채권양도에 어떤 영향을 미치는지 등에 관하여 각기 다르게 규율하고 있고, 마찬가지로 학설도 다양한 견해를 취하고 있다. 

이처럼 채권적 효력설이라고 막연히 통칭되기는 하지만 양도금지특약을 위반한 채권양도가 유효하다는 것의 의미는 매우 다양한 형태로 발현된다. 그런데 그 효력범위뿐만 아니라 증명책임이나 다수의 이해관계인들 사이에서 채권양도의 우열관계, 대항요건의 구비 여부, 집행관계 등 상정 가능한 법률적인 문제를 종합적으로 검토함으로써 다양한 이해관계가 충돌하는 재판 현장에서 적용 가능한 법리가 될 정도로 수미일관하게 완결적으로 정리한 논의는 찾아보기 어렵다. 

요컨대 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 아직까지 법적으로 정연한 논리가 갖추어지지 않은 상태인 이상, 채권적 효력설은 현행법에 대한 종전 해석 및 이에 따라 확립되어 온 실무관행을 대체하기에 적절하지 않다. 

다. 반대의견은 양도금지특약을 위반한 채권양도를 유효하다고 보면서도 민법 제449조 제2항 단서를 채무자에게 악의의 양수인에 대한 이행거절의 항변권을 준 것으로 이해한다. 이에 따라 채무자와 달리 위와 같은 항변권이 없는 양도인으로서는 채무자를 상대로 양도금지특약을 내세워 채권양도의 효력을 부정하고 자신에 대한 채무 이행을 청구할 수 없게 된다. 그러면서도 채무자가 양수인에게 양도금지특약에 대한 악의 등을 이유로 이행청구를 거절하는 경우와 같이 채무자가 양도인, 양수인 모두에 대하여 채무 이행을 하지 않는 부당한 결과를 피하기 위하여 이러한 경우에는 신의칙상 양도인의 청구를 거절할 수 없다고 설명한다. 

그러나 채권자와 채무자는 양도금지특약을 체결한 당사자인데 채권자가 채무자에게 특약의 효력을 주장할 수 없다는 것은 타당하지 않다. 하나의 양도금지특약을 가지고서 채권자는 단지 특약을 위반하지 않을 의무를 부담하는 지위에 있을 뿐이므로 그 효력을 채무자에게 주장할 수 없다고 하면서, 채무자는 악의의 양수인에 대하여 양도금지특약의 존재를 들어 채무 이행을 거절할 수 있다는 식으로 당사자별로 구분지어 해석하는 것은 그 자체로 부자연스러울 뿐만 아니라 당사자들이 만약 특약의 내용을 달리 정할 경우에는 어떻게 다룰 것인지에 대한 의문을 야기한다. 

그리고 채권적 효력설에 기한 앞선 설명에 의하면, 채무자가 악의의 양수인을 상대로 이행거절의 항변권을 행사할 것인지 여부는 전적으로 채무자의 의사에 달려 있으므로, 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 악의의 양수인에게 그대로 채무를 이행할 것인지, 아니면 이행거절의 항변권을 행사한 후 종전 채권자인 양도인이 신의칙을 내세워 직접 채권행사에 나서기를 기다렸다가 이에 응할 것인지를 채무자가 자유로이 선택할 수 있게 된다. 이는 하나의 채권을 놓고 채무자가 이행의 상대방을 별다른 제약 없이 고를 수 있는 구조로서, 통상 하나의 채권·채무에는 채권자와 채무자가 각각 1인씩 존재한다는 인식에서 상당히 벗어난 결론일 뿐만 아니라, 채권의 양도성을 상실시키는 데에 동의하였던 채무자의 당초 의사에 반함은 물론 법적 근거도 없이 해당 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 것과 유사한 법률관계를 창설하게 된다는 점에서 타당하다고 보기 어렵다. 특히 채권적 효력설에 의할 경우, 양도인과 양수인 사이에서는 양도금지특약에도 불구하고 양도인에 귀속되었던 채권은 유효하게 이전되어 오직 양수인에게만 귀속된다고 보아야 하는데, 이는 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 듯한 현상을 허용해야 한다는 취지의 앞선 설명과도 모순된다. 

나아가 채무자가 양수인에게 특약의 존재에 대한 악의를 이유로 채무 이행을 거절하는 경우 이에 따른 후속으로 양도인과의 관계에서 신의칙상 이행의무를 지게 된다는 설명은, 채권의 양도를 마친 종전 채권자는 양수인의 선의·악의를 불문하고 무권리자가 되어 더 이상 채무자를 상대로 이행청구를 할 수 없다는 채권적 효력설이 입각한 최초의 논리적 전제와도 모순된다. 

채권적 효력설에 의하면 종전 채권자는 양수인에게 채권양도를 함으로써 채권에 관하여 더 이상 아무런 권리도 가지지 아니한다고 보게 되는데, 채무자가 악의의 양수인을 상대로 이행거절의 항변권을 행사하는 사정이 나중에 생긴다고 하여, 채무자와 양수인 간의 관계 바깥에 놓인 양도인이 채무자의 항변권 행사 여부에 연동되어 자신이 보유하지도 않은 채권을 채무자에게 행사할 수 있다는 해석은, 과연 신의칙이 적용되는 범위 및 그 한계는 어디까지인지에 관한 근본적인 의문마저 불러일으킨다. 신의칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범이다. 이미 구체적인 형태로 구현된 실정법의 개별 조항을 해석·적용한 결과가 구체적 타당성에 부합하지 않는다고 하여 이를 바꾸기 위한 용도로, 그것도 항변이 아니라 청구권원으로서 일반조항인 신의칙을 내세우는 데에는 신중을 기할 필요가 있다. 또한, 채권적 효력설에 기한 앞선 설명은 종전 채권자가 무권리자임에도 불구하고 신의칙에 기하여 채무자에게 채무 이행을 구하여 급부를 수령할 수 있다고 봄으로써, 해당 채권이 과연 변제로 유효하게 소멸하게 되는 것인지, 종전 채권자가 수령한 급부 목적물의 소유관계는 어떻게 되는지 등과 같이 쉽게 해답을 도출하기 어려운 문제들을 연쇄적으로 야기한다. 

이상과 같이 양도금지특약에도 불구하고 채권양도가 유효하다는 입장을 일단 취하게 되면, 채권을 양도한 채권자와 채무자 및 양수인 세 당사자 간의 관계를 논리적 모순 없이 완결적으로 설명하기란 불가능해진다. 

라. 양도금지특약이 있는 채권이 양도된 후 채무자가 민법 제487조 후단에 따라 채권자 불확지를 원인으로 변제공탁하는 경우에도 채권적 효력설에 의해서는 다음과 같이 쉽게 해결하기 어려운 문제가 발생한다. 앞서 본 대법원 판례는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력과 관련하여 채무자가 양수인의 악의 또는 중과실에 관한 증명책임을 부담하도록 하고 있다. 그러면서 채무자가 양수인의 악의 유무를 알 수 없거나 증명할 수 없는 경우에는 채권이 적법하게 양도된 것인지 의문이 제기될 수 있다며 채무자가 한 채권자 불확지 변제공탁을 유효하게 본다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결 등 참조). 

그러나 채권적 효력설에서는 양도금지특약을 위반한 채권양도라 하더라도 특약에 관한 양수인의 선의·악의와 상관없이 채권양도는 일응 유효한 것이기 때문에 논리적으로 채권은 언제나 양수인에게 귀속된다는 결론에 이르게 되고, 그 결과 ‘채권자를 알 수 없는 경우’가 아닌 것이 되어 채무자는 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 이와 같이 채권적 효력설을 취하면서도 채권자 불확지 공탁이 허용된다고 보게 되면, 논리적으로는 공탁금의 출급청구권이 양수인에게 귀속된 것임이 분명함에도 현실적으로는 공탁금출급청구권 확인소송까지 거쳐서 채권이 귀속된 자를 확정지어야 한다는 모순적인 상황이 연출된다. 반대로 채권적 효력설을 취하면서 채권자 불확지 공탁의 요건을 충족하지 못하였으므로 채무자는 변제금을 공탁할 수 없다고 보게 되면, 채무자는 현실적으로 다수의 채권양수인이 존재하여 각각의 대항요건의 구비 여부를 살펴보아야 하는 난감한 상황에 처할 수 있게 되는데, 이러한 채무자를 보호하기 위하여 새로운 공탁원인 규정을 신설하여야 하는 것은 아닌지 진지하게 고민해야 할 필요성이 대두된다. 

따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 취할 경우에는 어느 쪽으로든 채권자 불확지 변제공탁에 관한 입법 또는 해석의 변경을 통한 정리가 필요하게 된다. 

마. 한편 민법 제449조 제1항은 본문에서 채권은 양도할 수 있다고 규정하면서, 그 단서에서는 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 정하고 있다. 이러한 민법 제449조 제1항 단서 규정에 따라, 채권의 성질 자체가 양도를 허용하지 않는 것이 분명함에도 이를 양도하였다면 해당 채권의 양도는 무효라고 보아야 할 것이다. 이와 견주어 보면, 지금까지 살펴본 민법 제449조 제2항의 성격이 보다 선명하게 드러난다. 즉, 민법 제449조 제1항 단서가 채권의 성질 자체로 인하여 양도가 허용되지 아니할 경우에 관한 규정이라면, 같은 조 제2항 본문은 당사자 간의 양도금지특약에 의하여 채권의 양도성을 상실시키는 규정으로서 위 제1항 단서와 대등한 위상 및 효력을 지닌다고 볼 수 있다. 그러므로 민법 제449조 제1항 단서에 따라 채권의 성질 자체로 양도가 허용되지 않는 것임이 분명한 채권을 양도한 경우 이를 무효라고 보는 것과 마찬가지로, 양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우에도 같은 조 제2항 본문에 따라 무효라고 보는 것이 민법 제449조의 전체 조문 구조 및 체계적 해석에도 부합한다. 

이는 성질상 양도가 허용되지 않는 채권인지 여부가 불분명한 관계로 채권자와 채무자가 채권양도가 허용되지 않는다는 것을 명확히 하고자 의도적으로 양도금지특약을 추가한 경우를 상정해보더라도 그러하다. 즉, 채권의 형태나 채권자와 채무자의 결합관계, 채무자의 보호 필요성 등에 비추어 성질상 채권양도가 허용되지 않는 것인지, 성질상 양도가 가능하여 당사자의 특약으로만 이를 제한할 수 있는지를 명확히 구분하기 어려운 경우, 채권자와 채무자가 양도금지특약을 부가함으로써 채권양도가 금지된다는 점을 분명하게 할 수 있는데, 채권적 효력설에 의하면 이러한 때에도 법원이 다시 그 채권이 성질상 양도가 허용되지 않는 것인지, 성질상 양도가 허용되기는 하지만 양도금지특약에 의하여 양도가 제한될 뿐인지를 엄밀히 가려서 양자를 달리 취급하여야 한다는 결론에 이르게 된다. 법률관계를 간명하게 규율·처리한다는 측면에서 이와 같은 일은 바람직하지 않다. 

따라서 성질상 채권양도가 허용되지 않는 경우와의 균형을 위해서라도 양도금지특약이 있는 채권양도 역시 원칙적으로 무효이고, 단지 이 경우에는 민법 제449조 제2항 단서가 적용됨에 따라 상대적 무효에 그칠 뿐이라고 보아야 한다. 

바. 민법 제449조 제2항 단서는 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다’는 문구를 담고 있는데, 이러한 문구를 포함하고 있는 규정들은 민법 제449조 제2항 단서 외에도 민법에서 상당수 발견된다. 이 중 대표적으로 민법 제108조는 제1항에서 “상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.”라고 규정하고, 제2항에서는 “전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있는데, 위 규정에 따라 통정한 허위의 의사표시가 원칙적으로 무효라는 점에 대해서는 별다른 의문의 여지가 없다. 다만 민법 제108조 제2항은 제449조 제2항 단서와 마찬가지로 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다’는 표현을 포함하고 있는데, 위 규정은 통정허위표시의 외관을 신뢰한 제3자의 이익을 보호하기 위한 것으로서 제3자가 악의라는 주장·증명책임은 통정허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다는 것이 대법원의 확립된 입장이고(대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53013 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다39671 판결 등 참조), 나아가 제3자로부터 목적물 또는 권리를 양수한 전득자도 민법 제108조 제2항에서 보호되는 제3자에 해당하여 제3자가 악의였다고 하더라도 선의의 전득자는 보호를 받아 통정허위표시의 당사자는 선의의 전득자에 대하여 통정허위표시의 무효를 주장할 수 없다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 취지 참조). 

이렇게 본다면 반대의견이 들고 있는 대법원 판례들, 즉 민법 제449조 제2항의 적용과 관련하여 제3자의 악의 또는 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다거나, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자는 민법 제449조 제2항 단서에서 말하는 선의의 제3자에 해당한다는 판례들은 채권적 효력설을 직접적으로 뒷받침하는 논거가 된다고 보기 어렵다. 이러한 대법원 판례들은 채권양도가 유효하다고 신뢰한 제3자의 이익을 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위한 고려에 따라 증명책임의 소재를 정하면서 ‘제3자’의 범위를 넓혀서 해석한 것일 뿐, 민법 제449조 제2항을 반드시 채권적 효력설에 입각하여 해석해야만 합리적으로 설명할 수 있게 된다고 볼 것은 아니기 때문이다. 

사. 우리나라에서 실무상 양도금지특약이 활용되는 영역은 주로 건설업·제조업 등에서 이루어지는 도급 및 하도급거래이고, 국가를 당사자로 하는 공사도급계약 등에서도 계약상 양도금지특약을 두는 경우가 적지 않다. 이들 분야에서는 주로 표준계약서식을 이용하여 계약을 체결하고 있는데, 계약교섭력이 강한 발주자가 변제의 상대방을 고정시켜 불확실성을 제거하고 이해관계인들 사이의 법률관계를 간명하게 처리하고자 원사업자를 상대로 양도금지특약을 요구하는 경우가 보통이고, 이러한 양도금지특약은 대부분 약관의 형태로 되어 있다. 이러한 활용실태에 비추어 볼 때, 설령 채권적 효력설을 채택하더라도 거래상 우월한 지위에 있는 발주자가 양도금지특약이 적용되는 이해관계인의 범위를 확장하거나 양도금지특약을 위반한 채권양도에 관하여 채무자가 면책되는 근거를 계약에 별도로 포함시키는 등의 방법으로 채권적 효력설에 따른 긍정적 효과를 무력화시킬 우려가 있어, 채권적 효력설을 취할 실익은 그만큼 반감된다고 볼 수 있다. 

아. 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고함으로써 자산유동화를 장려하는 것 역시 다른 방법으로 모색되어야 한다. 앞서 본 바와 같이 채권적 효력설이라고 통칭되기는 하나 그 구체적인 개념과 내용이 명확히 확립되어 있지도 않고 이를 통해 달성될 수 있는 실익도 뚜렷하지 아니한 상황이라면, 현행 민법 규정의 해석에 관하여 새로운 견해를 채택하기보다는 좀 더 충분한 시간을 가지고 사회경제학적으로 채권거래의 실제와 실무에 대한 정확한 분석을 바탕으로 필요 적절한 방안을 찾는 편이 바람직하다. 양도금지특약의 효력을 일률적으로 정할 것이 아니라 유통성 확보가 필요한 영역의 채권을 중심으로 양도금지특약이 있더라도 채권이 완전히 유효하게 양도되는 거래분야를 특정하거나 그 효력을 구체화, 개별화하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것이다. 

자. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 취하기 위해서는 이를 채택할 경우에 파생적으로 발생할 수 있는 제반 법률적인 문제들에 대한 충분한 인식과 해결방안을 보다 고심한 다음 관련 법령과 제도의 통일적 정비에 나서는 것이 바람직하다. 이러한 순리를 밟아나가지 않고 현행 민법 제449조에 관하여 종전과 다른 새로운 시각에서 해석론을 제기하는 것만이 능사가 아니다. 

이상의 이유로 다수의견의 논거를 보충한다.

8. 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견

가. 다수의견, 특히 그 보충의견은 채권양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 입법에서 반영하는 것은 별론으로 하고 현행 민법의 해석으로 채택하는 것은 곤란하다고 한다. 그러나 채권양도에 관한 현행 민법의 해석론으로도 채권적 효력설이 물권적 효력설보다 우월하고 채권적 효력설의 채택을 입법으로 미룰 이유가 없다. 

어떤 법적 쟁점을 현행법의 해석론으로 풀어갈 것인지 장래의 입법에 맡길 것인지는 대법원판결의 방향을 정하는 핵심적인 문제이다. 입법으로 해결해야만 할 문제를 사법부가 무리하게 해결하려고 해서는 안 되지만, 현행법의 해석을 통하여 충분히 해결할 수 있는 문제인데도 막연히 입법적 조치를 기다리는 것 역시 바람직하지 않다. 입법과 사법의 역할에 대한 올바른 이해를 토대로 법률의 해석에 관한 입장을 정하는 것이 중요하다. 

대법원은 법률의 해석에 관하여 다음과 같은 법리를 채택하고 있다. 법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 한다. 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원하여 타당한 해석을 해야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 

이러한 법률해석론을 바탕으로 채권적 효력설을 채택하여 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 보다 합리적으로 해석할 수 있는데도 이를 입법으로 미루는 것은 부당하다는 관점에서 반대의견을 보충한다. 

나. 법원은 민법 제449조 제2항의 해석을 통하여 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 물권적 효력설이나 채권적 효력설 중 어느 하나를 채택하여 구체적 사건을 해결할 수 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

1) 민법 제정 과정에서 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관한 논의는 전혀 없었고, 제정 전은 물론 제정 후에도 한동안 학계나 실무에서 논의가 없었다. 즉, 입법자가 물권적 효력설을 채택하였다고 볼만한 자료는 없다. 민법에 채권적 효력설을 채택할 경우에 발생할 것으로 예상되는 여러 법적 쟁점들을 규율하는 규정이 전혀 없다는 점만으로 입법자가 물권적 효력설을 채택하였다고 평가할 수는 없다. 반대로 위와 같은 법적 쟁점들은 법원의 해석을 통하여 합리적으로 해결할 수 있다는 점에서, 입법자가 양도금지특약에 관하여 민법에 단지 1개의 조문만 둔 것은 그 특약을 위반한 행위의 효력을 법원의 해석에 맡긴 것으로 볼 수 있다. 

2) 민법 제449조 제2항은 양도금지특약이 있는 경우 ‘(채권을) 양도하지 못한다’고 정하고 있을 뿐 양도금지특약을 위반한 채권양도가 유효인지 무효인지를 직접 규정하고 있지 않다. 민법은 제449조 제2항 외에도 제629조 제1항, 제657조 제1항 등에서 ‘(권리를) 양도하지 못한다’고 정하고 있는데, 아래에서 보듯이 이러한 양도금지 규정을 위반한 권리 양도가 유효인지 무효인지는 개별 조항의 취지 등을 근거로 하여 권리 양도의 유형마다 달리 판단되고 있다. 이러한 점에서 다수의견과 같이 민법 제449조 제2항의 ‘(채권을) 양도하지 못한다’는 문구가 당연히 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 볼 수 없다. 오히려 법원은 민법 제449조 제2항의 문언 외에도 입법 취지와 목적, 민법의 체계 등을 바탕으로 현대사회에서 채권양도가 갖는 의미와 효용 등을 종합적으로 고려하여 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 해석으로 정할 수 있다고 보아야 한다. 

3) 비교법적으로 보면, 채권양도금지특약을 아예 금지하는 입법례도 있고, 이를 허용하는 입법례나 국제규범에서도 대부분 그 특약을 위반한 채권양도에 관하여 채권적 효력설을 채택하고 있다. 일본 민법 제466조 제2항은 우리 민법 제449조 제2항과 거의 동일하게 규정하고 있어 그 해석론을 주목할 필요가 있다. 일본의 판례는 양도인이 양도금지특약을 이유로 채권양도의 효력을 부정할 수 없다고 하였는데, 이는 채권적 효력설을 따른 것으로 평가할 수 있다. 또 채권적 효력설을 따르고 있는 입법례나 국제규범에서 양도금지특약을 위반한 채권양도가 유효하다고 명시하고 있을 뿐이고 그에 따른 세부적인 법률관계에 관해서는 별도의 규정을 두지 않는 경우가 많다. 이러한 외국의 판례나 입법동향에 비추어 보면, 채권적 효력설은 그 개념과 내용이 다의적이어서 그로 인해 파생되는 여러 법률문제를 법적으로 정연한 논리에 따라 해결할 수 없다는 이유로 입법을 통해서만 채택될 수 있다는 지적은 옳지 않다. 

다. 다수의견에 대한 보충의견은 민법 제449조 제1항 단서에 따라 채권의 성질 자체로 양도가 허용되지 않는 채권을 양도한 경우 이를 무효라고 보는 것과 마찬가지로, 양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우에도 같은 조 제2항 본문에 따라 무효라고 보는 것이 민법 제449조의 전체 조문 구조와 체계적 해석에도 부합한다고 한다. 또한 채권적 효력설을 취할 경우 채무자가 이행의 상대방을 자유로이 선택할 수 있으므로 통상 하나의 채권·채무에는 채권자와 채무자가 각각 1인씩 존재한다는 인식에서 벗어나게 되고, 법적 근거도 없이 해당 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 듯한 현상이 발생한다고 비판한다. 그러나 이러한 비판은 타당하지 않다. 

1) 민법 제449조 제1항은 “채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정하고 있다. 위 규정 단서에 따라 성질상 양도가 허용되지 않는 경우는 크게 두 가지로 나눌 수 있다. 하나는 주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하는 경우와 같이 양도가 성질상 절대적으로 불가능하여 무효인 경우이다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등 참조). 다른 하나는 양도가 제한되기는 하지만 그러한 제한이 채무자의 동의로 해소될 수 있는 경우이다. 민법 제629조 제1항은 “임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정에 따른 임차권의 양도 제한은 후자에 해당한다. 위 규정은 임대인과 임차인의 특별한 결합관계를 고려하여 임차권의 양도를 제한하는 것이지만, 그 취지가 채무자인 임대인의 보호에 있으므로 임대인의 동의 없는 임차권 양도라고 하더라도 양도인과 양수인 사이에서 임차권 양도는 유효하며 다만 양수인은 임대인에 대하여 대항할 수 없을 뿐이라고 해석하는 것이 다수의 학설이다. 판례 역시 같은 입장을 취하면서 무단양도 시 오히려 임대인의 임대차계약 해지를 제한하면서 임차권 양수인의 사용·수익을 보장하는 법리를 적극적으로 제시하고 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64255 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결 등 참조). 임차권의 무단양도가 이루어진 경우 임대인은 사후에 무단양도에 대하여 동의할 수도 있고 이를 동의하지 않을 수도 있으며, 어느 쪽을 선택할지는 전적으로 임대인의 권한에 속한다. 

양도금지특약은 채무자를 보호하기 위하여 당사자의 특약으로 원래 양도 가능한 채권의 양도를 제한하는 것이다. 이는 채권양도가 성질상 절대적으로 불가능하여 무효인 경우에 가까운 것이 아니라, 성질상 양도가 제한되기는 하지만 그러한 제한이 채무자의 동의로써 해소될 수 있는 경우에 가깝다. 임차권 무단양도의 예에서 보았듯이 후자의 경우 양도인과 양수인 사이의 채권양도는 유효하고, 다만 채무자에게 이를 대항할 수 없을 뿐이라는 점에서 채권적 효력설과 본질적으로 궤를 같이 한다. 채권적 효력설이야말로 양도금지특약 외에 성질상 채권양도가 제한되는 경우도 포함하여 채무자 보호를 위하여 채권양도가 제한되는 경우를 체계적으로 설명할 수 있는 이론이다. 반면 물권적 효력설은 채무자를 보호하기 위하여 채권양도를 금지한 특약의 효력을 성질상 절대적으로 채권양도가 불가능한 경우에 가까운 것으로 봄으로써 큰 오류를 범하고 있고, 이로 말미암아 채무자 보호에 필요한 범위를 넘어 대세적으로 채권양도를 무효로 봄으로써 민법 제449조 제1항 본문이 선언한 채권의 양도성 원칙을 크게 훼손한다.  

양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우 무효라고 보는 것이 민법 제449조의 전체 조문 구조와 체계적 해석에도 부합한다는 지적은 민법 제449조에 대한 잘못된 이해를 바탕으로 하고 있어 타당하지 않다.

2) 민법 제449조 제2항 단서에 대해서는 채권적 효력설에서도 다양한 해석론이 제시될 수 있다. 그중 반대의견에서 제시한 내용을 요약하면 다음과 같다. 양도금지특약의 효력은 원칙적으로 특약의 양 당사자만을 구속하므로 이를 위반하여 이루어진 채권양도도 제3자에 대해서는 유효하다. 양수인의 선의·악의와 상관없이 채권양도는 유효하나, 위 단서가 특별히 채무자에게 이행거절의 항변권을 부여하여 악의의 양수인에게는 대항할 수 있도록 하였다고 해석하는 것이 채권적 효력설의 본질에 가장 부합한다. 

채권적 효력설을 취할 경우 채무자가 이행거절권을 행사하거나 포기하는 방법으로 채무 이행의 상대방을 선택하는 것은 양도금지특약에 따른 정당한 권한 행사이다. 채무자의 이러한 권한 행사로 채무자와 채권자 간, 채권자와 양수인 간, 채무자와 양수인 간의 각 법률관계에 합리적으로 해결할 수 없는 어떠한 문제가 발생하는 것도 아니다. 만일 채무자가 양수인의 악의 등을 증명하여 정당하게 이행거절권을 행사한 경우 채무자는 채권자에게 채무를 이행하면 되고, 다만 이 경우 채권자와 양수인 간의 채권양도의 효력은 여전히 유효하므로 채권자는 변제 받은 금전 등을 양수인에게 교부할 의무를 부담한다. 이러한 법률관계는 유효한 채권양도가 이루어졌으나 채무자에 대한 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항할 수 없는 경우와 유사하므로(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 참조), 민법이 이미 예정하고 있는 유형의 법률관계라 할 수 있다. 다른 한편 채무자가 이행거절권의 행사를 포기하고 양수인에게 채무를 이행하면, 양수인에게 설령 금지특약에 대한 악의 등이 인정된다고 하더라도 채무자로부터 유효하게 변제를 받을 수 있고, 이에 대하여 양도인은 아무런 이의를 제기할 권한이 없다. 

반면 종래 물권적 효력설을 취한 판례는 당사자의 양도금지 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 등의 양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 않으나, 악의 등으로 양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후 승낙에 따라 무효인 양도행위가 추인되어 유효하게 된다고 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조). 이에 따르면, 물권적 효력설도 채무자가 양도금지특약을 위반한 채권양도에 대하여 사후적인 추인이라는 방법을 통하여 채무를 이행할 상대방을 일방적으로 변경·선택할 권한을 인정하고 있다. 그런데도 채권적 효력설을 취할 경우 채무자가 당초 양도금지특약의 취지에 따라 이행거절권을 행사하거나 포기하는 방법으로 채무 이행의 상대방을 선택할 수 있다고 하여, 하나의 채권·채무에 채권자와 채무자가 각각 1인씩 존재한다는 인식에서 벗어나 법적 근거도 없이 해당 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 듯한 현상이 발생한다고 비판하는 것은 타당하지 않다. 

물권적 효력설은 양도금지특약이 있는 경우 ‘채권의 양도성’이 박탈되는데, 이는 채권의 내용을 형성하고 그 속성을 이루므로 양도금지특약을 위반한 채권양도는 무효이고, 그 무효는 채무자뿐만 아니라 양도금지특약의 당사자인 채권자도 주장할 수 있다고 한다. 물권적 효력설을 취하는 판례는 위에서 보았듯이 채무자의 일방적인 사후 승낙에 따라 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 됨을 인정하고 있다. 그러나 두 당사자의 합의로 형성한 채권의 내용이나 속성을 어떻게 채무자 일방의 의사표시로 변경할 수 있는 것인지에 관해서는 합리적인 설명이 없다. 더구나 물권적 효력설에 따르면, 양도금지특약 위반의 효과는 특약의 당사자인 채권자도 주장할 수 있다고 하는데, 채무자 일방의 사후적인 의사표시만으로 무효인 채권양도를 유효로 할 수 있다는 판례의 입장은 이러한 물권적 효력설의 견해와 배치된다. 

이러한 문제가 발생하게 된 가장 큰 원인은 판례가 당초 채무자 보호를 위하여 인정된 양도금지특약의 위반 효과를 채무자 보호를 위하여 필요한 범위를 넘어 대세적으로 무효라고 본 것에 있다. 이러한 문제점을 방지하기 위해서는 채권적 효력설을 채택하는 것이 필요하다. 채권적 효력설에 따르면, 양도금지특약의 취지에 맞게 채무자 보호에 필요한 범위 내에서만 특약 위반의 효과를 인정한다. 채무자가 양도금지특약을 위반한 채권양도에 대하여 특약 위반의 효과를 주장하지 않겠다고 하면 그 선택을 존중함으로써 이해관계를 합리적으로 조정하고 법률관계를 모순 없이 처리할 수 있다. 

3) 반대의견에서 보았듯이 물권적 효력설에서는 설명하기 곤란한 기존의 여러 대법원 판례들이 있다. 양도금지특약의 존부나 채권양수인의 선의·악의에 관한 증명책임, 선의의 전득자가 유효하게 채권을 양수받을 수 있는 근거, 압류·전부명령에 따른 채권의 이전 등에 관한 판례는 채권적 효력설을 채택함으로써 합리적으로 설명할 수 있다. 양도금지특약을 위반한 채권양도가 이루어진 경우 이를 둘러싼 다양한 이해관계인들의 법률관계를 논리적 일관성과 체계성을 유지하며 합리적으로 해결할 수 있다는 것은 채권적 효력설이 지닌 커다란 장점 중의 하나이다. 

라. 양도금지특약을 위반한 채권양도가 이루어진 경우, 채무자가 양수인에 대해서는 양도금지특약에 대한 악의 등을 이유로 채무 이행을 거절하는 한편, 채권자에 대해서는 채권양도의 유효를 주장하면서 채무 이행을 거절하는 것이 과연 허용되는지 문제 될 수 있다. 

채무자와 채권자 사이의 양도금지특약의 취지가 무엇인지를 살펴볼 필요가 있다. 채무자가 채권자와 양도금지특약을 하는 이유는 만일 채권자가 양도금지특약을 위반하여 채권을 양수인에게 양도한 경우 채무자는 양수인에 대한 채무 이행을 거절하고 채권자에 대한 관계에서 채권·채무를 청산하려는 것이다. 그 특약의 당사자인 채무자와 채권자는 이러한 사정을 명확하게 인식할 수 있다. 따라서 채권자가 양도금지특약을 위반하여 양수인에게 채권을 양도하고, 양수인의 악의 등이 인정되어 채무자가 양도금지특약에 따라 양수인에게 정당하게 이행거절권을 행사하는 경우, 이는 양도금지특약의 취지에 따라 채권자에 대한 관계에서 채권·채무를 청산하겠다는 의사를 표명한 것에 다름 아니고, 이 점에 관해서는 양도금지특약 시 채무자와 채권자 사이에서 이미 합의한 것으로 볼 수 있다. 이처럼 채무자가 양도금지특약에 따라 이미 이러한 의사를 표명하였는데도, 채권자가 채무 이행을 청구하자 돌연 채권양도의 유효를 주장하면서 채권자에 대한 채무 이행을 거부하는 것은 허용되지 않는다. 이것은 당초 양도금지특약의 취지에 반하고 그 특약에 따라 이미 표명한 선행행위와 모순되는 행동이므로 이러한 번복 행위는 신의성실의 원칙상 결코 허용될 수 없다. 

이러한 결론은 채무자와 채권자 사이에 체결된 양도금지특약의 취지와 그 특약에 따라 표명된 선행행위와의 모순성을 근거로 자연스럽게 도출된다. 따라서 채권적 효력설이 단순히 구체적 타당성을 위해 만들어낸 논리라거나 일반조항인 신의칙만을 근거로 채권자에게 청구권원을 부여하는 것이어서 부당하다는 지적에는 동의하기 어렵다. 

마. 채권자 불확지 변제공탁에 관한 문제를 살펴본다.

채권적 효력설에 따르면 양도금지특약을 위반한 채권양도가 이루어진 경우 채권양도는 유효하고 다만 채무자가 일정한 경우 양수인에 대한 이행거절권을 가질 뿐이므로, 채무자는 이행거절권을 포기하고 양수인에게 채무를 이행함으로써 안전하게 채무를 소멸시킬 수 있다. 이 경우 채무자는 이중변제의 위험이 없으므로 채권자 불확지 변제공탁을 고려할 필요가 없다. 이는 물권적 효력설에서 채무자가 양도금지특약을 위반한 채권양도에 대해 사후 승낙을 하고 양수인에게 채무를 이행하면 특별한 사정이 없는 한 이중변제의 위험이 없는 것과 마찬가지이다. 

그러나 채권적 효력설에서 채무자가 이행거절권을 행사하였거나 행사하려고 하는 때에는 채권자 불확지를 이유로 변제공탁을 할 수 있는지 여부가 문제 될 수 있다. 

민법 제487조 후문에서 정한 ‘변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’란 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자 또는 변제수령권자가 누구인지 알 수 없는 경우를 말한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2013다212226 판결 등 참조). 채무자가 양도금지특약 위반을 이유로 양수인에 대한 채무 이행을 거절하고 양도인에게 채무 이행을 하려는데 양수인의 악의 등에 대한 증명이 어렵거나 향후 소송 등에서 증명이 되었는지에 대한 판단이 달라질 우려가 있는 경우에는 채무자는 이중변제의 위험에 빠질 수 있다. 또한 채무자가 양수인이 악의라고 여기고 채무 이행을 거절할 듯한 언동을 한 경우, 그것이 이행거절권의 행사로 평가된다면 채무자는 위에서 보았듯이 양도인에게 채무를 이행하여야 한다. 그러나 그러한 언동이 이행거절권의 행사로 평가될 수 있는지는 항상 명확한 것은 아니므로 채무자는 이중변제의 위험에 빠질 수 있다. 물론 채무자가 이행거절권을 포기할 수 있지만, 이행거절권을 행사할지 여부는 전적으로 채무자의 권한에 속하고 채무자의 이러한 권한을 박탈한 채 채무자에게 항상 이행거절권의 포기만을 선택하라고 강요할 근거는 없으므로 채무자에게는 여전히 이중변제의 위험이 남아있다. 

양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 취하더라도 채무자가 위와 같이 이중변제의 위험에 빠질 수 있는 경우라면 채무자는 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 있다. 채권적 효력설을 취한 경우 양도인과 양수인 사이에 채권양도의 효력이 항상 유효하다는 사정만으로 채무자가 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 없다거나 이를 위해서는 새로운 입법이나 공탁실무의 개정이 필요하다는 지적은 타당하지 않다. 

바. 다수의견에 대한 보충의견은 현재 실무상 계약교섭력이 강한 채무자가 변제의 상대방을 고정시켜 불확실성을 제거하고 이해관계인들 사이의 법률관계를 간명하게 처리하고자 양도금지특약을 활용하고 있다고 한다. 이처럼 우월한 시장지배력을 갖는 채무자의 일방적인 요구(약관)에 따라 양도금지특약을 체결하는 경우에는 양도금지특약으로 추구하려던 채무자 보호의 필요성이 더욱 약화된다. 뿐만 아니라 실무에서 양도인이 양수인에게 공정증서정본을 작성해 주고 대상 채권에 압류·전부명령을 실행하게 하는 등으로 양도금지특약을 우회하는 거래가 관행적으로 행해지고 있다는 점을 고려하면 양도금지특약을 체결할 실익이 적어지고 있다. 

채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하여 자산유동화를 장려하는 것은 다양한 방법으로 모색될 수 있다. 그러나 이와 별도로 채권의 양도성 원칙을 채택하고 있는 민법에서 예외적으로 채권의 양도성 제한을 논의할 때에는 가급적 국민이 자유로운 의사에 기초하여 유연하고 활발하게 경제활동과 사회생활을 할 수 있도록 뒷받침하는 것이 법원의 올바른 태도이다. 

이러한 점에서도 양도금지특약에 대해 대세적 효력까지 인정할 필요가 없고 오히려 이를 인정하는 것은 바람직하지 않다.

사. 이상의 논의를 정리하면 다음과 같다. 채권적 효력설은 민법의 기본원리인 사적 자치의 원칙과 그 파생원리인 계약자유의 원칙을 바탕으로 민법 제449조 제2항의 규정을 합리적으로 해석한 결과이다. 그리고 채권적 효력설을 취할 경우 발생할 수 있는 여러 법률관계나 문제점들은 민법 전체의 체계성과 정합성을 유지하며 합리적인 해석을 통하여 얼마든지 해결할 수 있다. 

양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 현행 민법 규정은 다수의견과 같은 결론을 명시하고 있지 않을 뿐만 아니라 채권의 양도성 원칙을 선언하고 있다. 물권적 효력설은 채무자 보호를 위하여 인정된 양도금지특약 위반의 효과에 대하여 채무자 보호에 필요한 범위를 넘어 대세적으로 채권양도를 무효로 봄으로써 여러 가지 문제점을 드러낸다. 이를 그대로 고수할 경우에는 채권양도의 자금조달수단 기능과 가치가 확산되고 있는 현대 금융산업의 요구를 제대로 수용하지 못한 채 자산유동화거래나 담보거래에 불확실성을 가중시키는 위험요인으로 작용할 수 있다. 민법 제정 당시와는 달리 사회경제적으로 현격한 변화가 이루어진 현 시점에서는 물권적 효력설에 내재된 한계를 극복하고 채권의 양도성을 제고하는 채권적 효력설로 전환하는 것을 계속 미루어 둘 수 없다. 그런데도 그 실익이 적다거나 시기상조라는 이유로 만연히 입법으로 미루려는 다수의견의 태도에는 동의하기 어렵다. 

이상의 이유로 반대의견의 논거를 보충한다.

대법원장   김명수(재판장)        대법관   조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환  
 

 

2. 가압류의 경우  


   부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황 하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고2009다19246 판결20)).  

20) 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안 
대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결
[건물명도등][공2012상,4]

【판시사항】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극)  

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. 

[2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항
[2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인)

【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인)

【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1 내지 4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

2. 제5점에 대하여

가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 

다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다. 

따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. 

원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 제6점에 대하여

원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

4. 제7점에 대하여

원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈   
대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

[1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례  

[2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부(적극)  

[3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극)  

【참조조문】

[1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항

【참조판례】

[2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897)
[2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식)

【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다.

2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여

상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.

확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다. 

그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 

2. 점포인도청구 부분에 관하여

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.

가. 판단누락 주장에 관하여

(1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조). 

(2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다. 

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다. 

그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

(3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다. 

그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여

민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 

원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여

원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

라. 채증법칙 위반 주장에 관하여

이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신   
 


3. 체납처분에 의한 압류의 경우  


   부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여 짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어
지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결21)).  

21) 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 그 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 원심판결을 파기·환송한 사안  
대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결
[유치권부존재확인][공2014상,897]

【판시사항】

체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)  

【판결요지】

[다수의견]   
부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 

[대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견]   
국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 

【참조조문】

민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4)

【전 문】

【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복)

【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심)

【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다. 

그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 

그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조). 

이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 

한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다. 

따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 

2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다 음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 

나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다. 

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다. 

4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견

다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 

가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조). 

이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다. 

그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다. 

체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다. 

대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다. 

만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다. 

그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다. 

다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다. 

요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다. 

나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다. 

다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다. 

이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다. 

그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다. 

결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 

또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다. 

따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다. 

다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다. 

그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다. 

압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다. 

라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 

나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 

마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다. 

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견

가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다. 

그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다. 

그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다. 

나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다. 

나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다. 

그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다. 

이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견

가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조). 

위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다. 

‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다. 

위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다. 

권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다. 

그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다. 

대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다. 

나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다. 

민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.  

그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다. 

체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다. 

그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다. 

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영  


Ⅴ. 부동산유치권과 관련한 압류・가압류・체납처분압류의 각 처분금지효의 차별화  


1. 처분금지효  


 1) 처분금지효의 의의와 취지  


    압류의 본질적 효력으로서 채무자에 대하여 압류재산에 관한 처분을 금지하는 효력을 생기게 하고 국가가 법률의 규정에 의하여 그 처분권을 취득하게 된다고 일반적으로 설명되고 있으며 이에 대하여는 아무런 의문이 없다.22) 이에따라 채무자는 부동산의 경우 관리・이용은 할수 있으나 양도하거나 용익권・담보권을 설정할 수 없고 이에 저촉되는 채무자의 처분은 효력이 없다.23) 체납처분압류의 처분금지효도 이와 본질적으로 동일한 것으로 설명되고 있다.24)  

   한편 가압류의 경우에도 위와 같이 처분금지효가 발생하는 것으로 동일하게 인식하고 있으며25)일반적으로 가압류의 상대적 효력이나 개별상대효 등 효력의 주관적 범위나 객관적 범위에 관하여 상세한 설명을 하고 있을 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 해당하지 않는다는 견해가 보이나26) 그
이론적 근거보다는 유치권의 대항력을 부정한 대법원판결의 논지를 내용으로 하고 있다. 

22) 이시윤, 앞의 책 257면; 깁홍엽, 앞의 책 2013, 137면; 김능환・민일영, 앞의 책(Ⅲ) 185면; 강대성, 앞의 책 273면과 오시영,
앞의 책 386면에서는 처분제한적 효력이라 설명하고 있고, 곽용진, 앞의 책 303면에서는 압류란 금전집행의 목적달성에 필요한 범위 내에서 채무자의 특정재산에 대한 처분권을 박탈(금지)하여 국가가 처분권을 취득하고, 가압류에서는 채무자가 처분권을 제한당할 뿐이다. …가압류의 경우에도 가압류채권자와의 장래 강제집행절차의 목적을 넘는 범위에서만 그 효력이 부인되고 라 설시하고 있다.  

23) 압류(이하 가압류도 동일)의 처분금지효가 강제집행절차에서 발현되는 구체적인 양태는 각국의 입법례가 통일된 것은 아니고, 특히 우리가 자주 참고하게 되는 일본의 입법례와도 큰 차이가 있다. 민사집행법상 먼저 압류의 처분금지효와 관련하여 압류 후의 저촉처분과 압류의 관계를 이해하여야 하는 바, 우리나라는 압류집행 후 피압류물의 소유권이 제3자에게이전된 경우 압류의 처분금지효가 미치는 범위에 관하여 압류 후의 저촉처분은 압류채권자와 그 처분 이전에 당해 집행절차에 참가한 채권자에게만 대항할 수 없을 뿐이고 저촉처분 후에 당해 집행절차에 참가한 채권자에게는 대항할 수 있다는, 이른바 개별상대효설을 확고하게 취하고 있다(석호철 “경매개시결정의 효력” 재판자료 제35집 강제집행 임의경매에 관한 제문제(상), 1980, 628면 이하 및 주기동 “가압류의 처분 금지적 효력” 재판자료 제45집 보전소송에 관한 제문제(상), 1989,364면 이하). 
   이에 대하여 강대성 “압류의 상대적 효력”, 토지법학 25권-2호(2009), 한국토지법학회 142면에서 법 제91조 제3항 및 제4항에 따르면, 지상권 등이 대항할 수 있는지를 판단하는 기준으로 ‘저당권’과 ‘압류채권·가압류채권’의 두 종류를 들고 있는데, 여기에서 ‘저당권’은 지상권 등과 저당권 사이의 실체법상의 우열을 가리기 위한 기준인데 대하여, ‘압류채권·가압류채권’은 바로 민사집행절차상 압류 및 가압류의 효력이 어떠한 것인지를 규명하기 위해서 두고 있는 내용으로, 동 제91조 제3항, 제4항을 신설하면서, 지상권 등이 압류 이후에 설정된 경우에는 매각으로 소멸된다고 새롭게 규정한 것인 바, 일본의 학설로도 우리 민사집행법 제91조 제3항 및 제4항에 해당하는 일본 민사집행법 제59조 제2항 및 제3항을 절차상대효설의 근거규정으로 보는 견해가 일반적이라고 주장한다; 佐藤世伊, ‘不動産競賣における假差押えの效力’, 民事手續法學の革新(下卷), 三ケ月章先生古稀祝賀, 有斐閣, 1991, 178면; 大橋觀明, 註釋民事執行法(香川保一 監修) 3, 金融財政査定硏究會, 1990, 272면 등). 
   처분금지효에 관한 절대적 효력설과 상대적 효력설, 다시 상대적 효력설에 있어서의 개별상대효설과 절차상대효설에 관한 각 구체적 내용은 배태연, “부동산의 (가)압류 후에 설정된 담보물권의 효력과 배당우선순위-개정 민사소송법 제605조 제1항에 대한 입법론적 비판과 정당한 해석론의 시도 및 새로운 입법론의 제안-”, 사법논집 제21집, 법원도서관 제402-405면 참조. 절차상대효설은 프랑스 법제가 채택하고 있는 입장이고 개별상대효설은 독일 법제가 채택하고 있는 입장인데, 그 명칭은 프랑스 법제와 독일 법제의 혼혈아적 성격을 띤 일본 구 민사소송법 시행 초기의 해석학상 프랑스법제와 같이 해석하는 입장을 절차상대효설이라 하고 독일 법제와 같이 해석하는 입장을 개별상대효설이라 부르기 시작한데서 유래하였다고 한다. 
   이와 더불어 집행채권자와 다른 배당참가채권자들 사이에서의 (가)압류의 효력에 관한 프랑스식 평등주의와 독일의 우선주의의 비교법상 입법례와 그 내용에 관한 것은 위 배태연 같은 논문 제399∼400면 참조. 

24) 성기문, 앞의 논문 384면; 곽용진, 앞의 책 345면. 

25) 이시윤, 앞의 책 583∼584면; 강대성 앞의 책 559면; 오시영 앞의 책 74면; 곽용진, 앞의 책 1012∼1013면. 

26) 김홍엽, 앞의 책 419면  

 

 2) 처분금지효와 ｢처분｣의 외연  


   처분금지효에 대하여는 일반적으로 처분을 금지하는 효력으로 이해하고 있는 바, 먼저 그 처분은 양도나 용익권 담보권의 설정 등 법률행위에 한정하는 것인지 아니면 물건의 인도등 사실행위도 포함하는지 그 외연의 경계를 고찰할 필요가 있다. 


가) 먼저 처분 은 법문에 많이 쓰이는 용어로서27), 법원이나 재판장 등 기관이 지위감독으로 행하는 유형의 명령(예컨대 민법 제22조 내지 제24조의 부재자의 재산 관리나 친족상속편에 규정한 법원의 각 처분 명령, 민사소송법상의 법원의 각 처분, 민사집행법상의 각 처분 등)이외에는 주로 사용 수익이나 관리에 대응하는 개념으로 규정하고 있다. 

27) 민법, 민사소송법, 민사집행법 등에 여러 규정상 사용되고 있다.


 즉 권리나 물건의 처분에 관하여 민법 제187조 이하 물권편의 각 규정, 제405조의 채권자대위권행사의 통지, 제979조의 부양청구권처분의 금지, 제1026조와 제1030조의 상속인의 상속재산에 대한 처분 등을 규정하고 있는데, 특히 소유권의 내용으로 사용, 수익, 처분(제211조), 공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익(제263조), 공유물의 처분, 변경(제264조), 합유물의 처분, 변경과 보존(제272조), 총유물의 관리, 처분과 사용, 수익(제276조)을 각 규정하면서, 처분을 사용, 수익과는 물론, 관리 나 변경과도 구분하고 있다. 따라서 처분 은 사용 수익이나 관리와는 다른 개념으로서, 변경 과 더불어 권리의 변동이나 물건의 동일성 침해를 의미하는 것이라고 결론지을 수 있다. 
   한편 민사집행법에서는 부분적으로 채권집행과 관련하여 금전채권의 압류 명령시 채무자의 처분 및 영수를 금지하고(제227조 제①항), 추심명령에 있어서 채무자의 신청에 의한 압류액 제한에 따른 초과 액수의 처분과 영수를 허가하며(제232조 제①항 후문), 그 밖의 재산권에 대한 집행에서 제3채무자가 없는 경우에 압류는 채무자에게 권리처분을 금지하는 명령을 송달한 때에 효력이 생긴다(제251조 제②항)고 규정하고 있을 뿐이다. 


나) 다음으로 처분행위 와 관련하여, 일반적으로 처분행위는 관리행위 에 대응하는 개념으로서, 직접 재산권의 변동이라는 법률효과를 생기게 하는 법률행위인 법률적 처분행위와, 재산을 깨뜨려 버리거나 소비해 버리는 것과 같이 재산을 손상 또는 멸실케 하거나 그의 성질을 변하게 하는 사실적 행위인 사실적 처분행위 를 포함한다고 설명한다.28) 위와 같은 처분행위는 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시를 필수적 요소로 하는 법률요건인 ‘법률행위’이다. 예컨대 채권양도, 채무인수, 면제는 채권의 처분행위이다. 
   이에 반하여 ‘사실행위’는 그 행위에 의하여 표시되는 의식의 내용이 무엇이냐를 묻지 않고서, 다만 행위가 행하여져 있다는 것 또는 그 행위에 의하여 생긴 결과만이 법률에 의하여 일정한 의미가 있는 것으로 인정되는 행위로서, 주소의 설정, 매장물의 발견, 가공 등과 같이 외부적 결과의 발생만 있으면 법률이 일정한 효과를 주는 ‘순수사실행위’와, 선점, 물건의 인도, 사무관리, 부부의 동거 등과 같이 그 밖에 어떤 의식과정이 따를 것을 요구하는 ‘혼합사실행위’가 있다. 사실행위는 법률상 사람의 정신작용에 의하지 않는 법률사실인 ‘사건’과 마찬가지로 다루어 진다.29) 

28) 곽윤직, 민법총칙 , 박영사, 2007, 204∼205면.
29) 곽윤직, 앞의 책 189면.


다) 생각건대 위에서 본 처분금지효의 의의와 취지 및 처분 의 법률상 의미에 비추어 볼 때 처분금지효에 관하여 그 처분을 법률상의 처분행위에 국한할 어떠한 이유나 근거가 없고, 오히려 처분금지효의 실효성을 위해서는 사실상의 처분행위도 포함되는 것으로 해석함이 타당하다. 즉 처분금지효에서의 처분 이라 함은 법문상의 표현에도 불구하고 법률상 처분행위에 국한되는 것이 아니고, 단순한 사용 수익이나 관리의 범위를 벗어나 물건의 성질 등 동일성을 훼손하는 변경 에 해당하는 사실상의 처분행위도 이에 속하는 것으로 볼 수 있다. 즉  물건의 인도 등 사실행위도 그 인도의 원인계약인 공사도급계약 등과 합쳐서 사실상의 처분에 해당되면 그 처분성을 인정할 수 있다할 것이다. 결론적으로 처분금지효와 관련하여 유치권의 성립요건으로서의 점유 이전을 단순히 사실행위인 부분 만에 치중하여 처분 에서 제외하는 것은 논리적으로 합당하지 않다할 것이다.
   이는 마치 점유이전금지가처분에 있어서 가처분 후 채무자는 목적물의 객관적 현상변경을 할 수 없는데, 그 한계로서 목적물인 건물을 증・개축하여 동일성을 상실하게 하거나 동일성을 상실하지 않더라도 과다한 유익비의 상환의무를 부담시키는 것, 본래의 용도에 맞지 않게 개조하는 것 등과 나대지상에 건물을 축조하거나, 임야를 개간하여 대지화시키는 것은 허용되지 않는 것30)과 유사하다고 볼 수 있다.31)  

30) 사법연수원, 보전소송, 2014, 154면. 

31) 또한 본안소송에서도 당연히 고려되어, 예컨대 채무자가 가처분명령에 위반하여 목적물에 관하여 객관적 현상을 변경하여 필요비, 유익비 등의 상환청구권에 기한 유치권 항변을 하가나 부속물매수청구권에 행사에 의한 인도 거절의 항변을 주장할 수 없는 것이다 


라) 그러나 어떠한 처분이 처분금지효에 위반되는지 여부는 그 처분금지효가 부여된 압류 또는 가압류, 체납처분압류의 각 법리에 따른 해석에 따라야 하는 것으로, 단순히 처분에 해당한다고 하여 바로 처분금지효에 위반하는 것으로 단정할 수 없다. 즉 처분성 여부와 처분금지효 위반 여부는 별개로 판단할 사항이라 할 수
있다. 
   가압류는 물론이고 압류는 목적재산의 처분을 금지하여 현금화하기까지 그 교환가치를 유지함을 기본적인 목적으로 하기 때문에 채권자의 만족을 부당하게 해치는 것이 아니면 처분금지의 효력은 생기지 않는다. 물론 이러한 논리가 일반적인 것이라기보다는 유치권의 대항력과의 관계에서만의 특별한 해석이라고 비판받
을 수도 있지만 후술하는 바와 같이 압류와 가압류의 차별화 논의의 일환으로서도 달리 해석할 수 있다.


3) 채무자의 (가)압류부동산에 대한 관리·이용권의 한계  


   압류는 부동산에 관한 채무자의 관리·이용에 대하여 아무런 영향을 미치지 않는다(민사집행법 제83조 제②항). 이는 압류는 목적재산의 처분을 금지하여 현금화하기까지 그 교환가치를 유지함을 목적으로 하기 때문에, 이에 저촉되지 않는 범위에서 압류재산의 관리·이용을 하여도 무방하다. 이 점에서 부동산경매에는 통상의 방법에 의한 채무자의 채권적인 관리・이용권을 인정한다. 그런데 일반적인 임대차가 아닌 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상의 임대차계약의 체결은 임차인이 동법상의 대항요건과 확정일자를 갖추면 채무자의 단순한 이용행위를 일탈하여 물권 같은 우선변제권이 생겨 적어도 저당권설정계약과 같은 처분행위가 되기 때문에 압류채권자와의 관계에서 대항력이 없어 무효라고 볼 것이다.32)  

32) 이시윤, 앞의 책 256면


   제3자가 사실상 우선변제권이 인정되는 유치권을 취득함에 있어서 채무자의 점유 이전도 위와 같은 논리로 압류재산의 관리・이용권의 한계를 일탈한 처분행위이므로 압류의 경우 그 처분금지효에 위반하여 압류채권자에게 대항할 수 없다고 하겠다. 
   한편 가압류의 경우에도 압류와 마찬가지로 부동산에 관한 채무자의 관리・이용에 대하여 아무런 영향을 미치지 않는다(민사집행법 제291조). 그러나 가압류는 압류와는 달리 바로 현금화 단계로 속행되는 것이 아니라 불확실한 장래의 본압류시까지의 책임재산의 보전을 목적으로 하는 것이고 그나마 소명에 의한 피보전권리에 기초한 가압류 자체의 단계에서만 필요한 수단에 그치기 때문에 가압류되었다 하여 채무자의 가압류 부동산에 대한 관리・이용은 물론 사실상의 처분행위까지 금지하는 것은 채무자에게 지나치게 가혹하고 원래의 가압류의 목적을 벗어나는 것이므로, 가압류 후 채무자의 점유이전에 의하여 성립한 유치권의 대항력을 무조건 처분금지효에 위반하는 것으로 단정하여 해석할 수 없다. 오히려 처분금지효 위반 여부는 사실상의 처분행위로서의 점유 이전 자체가 아니라 가압류 후의 유치권의 대항력을 인정할만 한 목적 부동산의 실질재산가치의 증가가 있었는지에 따라 판단하여야 합당할 것이다. 
   이러한 해석은 압류의 경우에도 채무자의 모든 처분행위가 절대적으로 제한되는 것은 아니라는 해석에서도 더욱 명백하다. 즉 경매의 목적달성을 저해하는 결과가 생길 처분행위를 제한하는 것이므로 경매목적물의 가치를 감소시키지 않는 처분행위 예컨대 경매목적물인 건물의 부지에 대한 임대차의 기간을 연장한다든지, 경매목적부동산의 차임을 인상하거나 임대차계약을 합의 해제하거나 임대차기간을 단축하는 행위는 경매의 목적을 해치는 것이 아니므로 자유로이 유효하게 할 수 있고 경매채권자도 그 효력을 부인할 수 없다.33) 다만 압류의 경우에는 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한
유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있다. 따라서 압류 후 기존채권자에게 단순히 점유를 이전하는 경우는 물론 가사 압류 후 처분행위에 따른 압류 목적부동산의 실질재산가치의 증가 즉 새로운 채권의 발생이 사후에 있다하더라도 이는 압류의 처분금지효에 반하는 것으로 볼 수밖에 없다. 

33) 김능환・민일영, 앞의 책(Ⅲ) 192면. 이에 대하여 ‘임대차의 기간연장’ 등도 ‘일반적인 임대차’와 마찬가지로 관리·이용행위이고 압류의 처분금지효에 의하여 제한되는 처분행위가 아니라고 오인할 수도 있지만 건물 부지인 토지가 경매목적물인 경우에는 새로 임대차 계약을 체결하거나 기존 임대차의 기간연장은 일반적인 임대차가 아니라 경매목적물의 가치를 감소시키는 처분행위에 해당한다하겠다. 


   결국 가압류는 장래의 강제집행절차의 보전을 목적으로 하는 것에 불과하므로 가압류 효력발생 후의 처분행위가 가압류의 처분금지효에 반하는 여부는 가압류 목적부동산의 실질 재산가치의 증가 여부의 기준에 입각하여 판단하여야 할 것으로서, 이점에서 단순히 실질 재산가치의 증가보다 압류 당시의 집행재산의 온전한
절차보전의 목적이 더 중요한 압류와는 다른 것이다.  


2. 압류・가압류・체납처분압류의 각 처분금지효의 차별화   


1) 압류와 가압류의 비교 및 각 처분금지적 효력의 차별화   


   가압류 등 보전처분은 본집행을 할 요건이 구비되지 아니한 때에, 그 본집행을 하기에 이를 때가지 발생할 수 있는 집행불능・곤란 또는 현존하는 위험을 방지하기 위하여 취하여지는 것으로서 장차 있을 본집행으로의 발전이 예정되어 있는 것이라 할 수 있고, 본집행은 압류 및 현금화, 배당에 의해서 채권자의 권리 실현 즉
채권의 만족을 꾀하는데 목적이 있는 것이다.  
   그렇지만 보전처분의 목적은 여전히 피보전채권의 만족에 있는 것이지 단지 본집행 착수의 보전만을 그 목적으로 하는 것은 아니라 할 것이고,34) 또 보전처분 역시 처분금지의 기능을 가진다는 점에서 양자는 서로 동질적이라 할 수 있다. 바로 이러한 동질성 때문에 우리나라에서는 종래 압류와 가압류의 처분금지적 효력에 관하여 별다른 의문 없이 양자 사이에 차이를 두지 않고 대체로 동일하게 해석하여 오고 있는 실정이다.35) 

34) 김창종 “보전집행으로부터 본집행으로의 이행”, 앞의 재판자료 제45집 보전소송에 관한 제문제(상) , 161면 

35) 배태연 앞 논문 393면, 주기동 앞 논문 357면 등


   더 나아가 가압류가 있은 후 집행권원에 기한 본압류가 뒤따른 경우에도 선행의 가압류에 따른 처분금지적 효력이 그대로 유지되는 것일 뿐 본압류가 뒤따른다 해서 기존 가압류보다 더 강한 처분금지 효력이 새로 부가되는 것은 아니고, 가압류나 본압류나 그 처분금지의 효력의 강도에는 전혀 차이가 없다고 주장할 수도 있
다. 이러한 해석은 가압류집행 후 채권자가 피보전권리에 관하여 집행권원을 얻은 때나 이미 얻은 집행권원에 기하여 강제집행이 가능하게된 때 채권자는 이미 행하여져 있는 가압류집행에 이어서 본집행을 하게 되는데, 이 경우에 이미 행하여진 가압류집행에 의하여 이미 발생한 처분금지적 효력이 본집행절차에 있어서도 이용될 수 있다는 것과 밀접한 관련이 있을 것이다.36)  

36) 김창종 앞 논문 161면 이하


   그렇지만 압류나 가압류의 집행에 우선권을 인정하지 않는 우리의 법제하에서는 가압류집행이 본집행으로 옮겨졌다 해서 그 본집행의 효력이 가압류집행시에 소급되고 가압류의 효력이 본집행으로 전환된다고는 볼 수 없고, 이에 의하면 양자의 처분금지효 개념의 내포를 반드시 일치시켜 해석하여야 할 필연성은 없다는 주
장도 있다.37)  

37) 윤윤수, “압류와 가압류 -그 처분금지적 효력의 차별화의 가능성을 중심으로-”, 판례연구 III (1993), 부산판례연구회, 476∼477면.


   참고로 일본의 경우 구 민사소송법 하에서 가압류의 효력에 대하여는 개별상대효설이 大審院 이래의 판례 통설의 입장이었고 압류의 효력에 대하여는 절차상대효설이 예전부터 통설이었는데, 이와 같은 양자의 차이는 가압류에서는 목적물의 환가를 예정하지 않고 배당요구 등의 집행참가가 있을 수 없는 것에 기인하였다는 것이고, 그 후 가압류와 압류의 효력에 차이를 인정하는 것에 대한 의문과 지나친 평등주의에 대한 반성이 계기가 되어 昭和 40년경부터 압류의 효력에 대하여도 개별상대효설이 유력해졌으며, 실무상은 개별상대효설에 따른 취급이 정착되었다는 것이나,38) 그 후 절차상대효설을 입법화한 현행 민사집행법을 입안하던 단계에서도 실은 가압류를 압류와 같게 취급할지 여부가 논의되었다는 것이다. 

38) (현행 일본 민사집행법에서 가압류에서도 절차상대효설을 관철하게 된 이유로 언급된 대목에서도 나타나는 것처럼) 가압류는 장래의 본집행의 보전을 목적으로 하는 이상 가압류도 본집행으로 이행한 단계에서는 본집행과 똑같은 효력을 가져야 한다는 생각 


   위 견해는 우리 대법원 1987. 6. 9 선고 86다카2570판결의 경우가 압류와 가압류 사이에 차별화가 가능할 수도 있다는 단서를 제공하는 판례라고 한다. 즉 위 판결은 압류 후 저촉처분이 소유권의 양도인 사안에 관한 것이기는 하지만, 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고나서 담보가등기가 마쳐진 경우 그 담보가등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고 담보가등기권자는 그보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 가압류채권자보다 후순위의 담보가등기권자라 하더라도 가등기담보등에관한법률 제16조 제①, ②항에 따라 법원의 최고에 의한 채권신고를 하면 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다고 판시하고 있다. 

대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2570 판결
[배당이의][집35(3)민,118;공1987.8.1.(805),1138]

【판시사항】

가압류등기 후에 경료된 담보가등기의 효력 및 가압류채권자와 위 담보가등기권자와 간의 배당순위 

【판결요지】

부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보가등기가 마쳐진 경우에 그 담보가등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고 따라서 담보가등기권자는 그 보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 한편 가압류채권자도 우선변제청구권을 가지는 것은 아니므로 가압류채권자보다 후순위의 담보가등기권자라 하더라도 가등기담보등에관한법률 제16조 제1, 2항에 따라 법원의 최고에 의한 채권신고를 하면 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다.  

【참조조문】

가등기담보등에관한법률 제16조 제1항 , 제16조 제2항, 민사소송법 제696조

【전 문】

【원고, 상 고 인】 원고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 조종상

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인

【원심판결】 서울고등법원 1986.10.22 선고 86나2486 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.

부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보가등기가 마쳐진 경우에 그 담보가등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고, 따라서 담보가등기권자는 그보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 한편 가압류채권자도 우선변제청구권을 가지는 것은 아니므로 가압류채권자 보다 후순위의 담보가등기권자라 하더라도 가등기담보등에관한법률 제16조 제1, 2항에 따라 법원의 최고에 의한 채권신고를 하면 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다 할 것이다. 

원심은 이 사건 부동산에 대하여 원고의 가압류등기가 피고의 담보가등기 보다 먼저 마쳐진 사실 및 피고가 위 법조항에 의한 채권신고를 한 사실을 적법하게 확정한 다음, 앞서 본 법리에 따라 가압류채권자인 원고와 담보가등기권자인 피고를 평등하게 보아 각 그 채권액에 비례, 안분하여 작성한 이 사건 배당표를 적법하다고 판단하고 있는 바, 원심의 그와 같은 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 부동산가압류집행의 효력에 관한 법리오해나 이유모순 또는 위 법조항의 해석을 그릇친 위법있다 할 수 없으며 위와 같은 견해와는 달리 위 안분배당이 가압류채권자인 원고의 권리를 해한다거나 가등기권자인 피고에게는 우선 변제권이 없어 위 법조항은 적용될 수 없고 따라서 피고는 일반채권자와 마찬가지로 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제5조에 정한 요건을 갖춘 배당요구를 해야하며, 가등기담보등에관한법률 제16조 제2항의 "압류등기이전에 경료한 가등기"를 "가압류등기이전에 경료한 가등기"의 의미로 새겨야 한다는 등의 논지는 모두 독자적인 견해로서 받아들일 것이 못된다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   황선당(재판장) 이병후 김달식   
대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결
[배당이의][공1992.5.15.(920),1392]

【판시사항】

가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 경매에 의한 매득금의 배당방법과 선순위 및 후순위 가압류채권자가 동일한 경우 

【판결요지】

가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기 채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로, 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 나머지 금원을 배당함에 있어 가등기담보권자는 선순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 그 피담보채권과 선순위 및 후순위 가압류채권에 대하여 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 하되, 담보가등기권자는 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있으며 선순위와 후순위 가압류채권이 동일인의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니다. 

【참조조문】

가등기담보등에관한법률 제13조, 제16조, 민사소송법 제659조

【참조판례】

대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 대한항공 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김이조

【원심판결】 서울고등법원 1991.10.16. 선고 91나13566 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 금 116,872,130원을 배당함에 있어 원고의 금 100,000,000원의 선순위 가압류채권과 금 131,935,930원의 후순위 가압류채권 및 피고의 가등기담보권의 피담보채권 금 72,000,000원은 모두 소외 1에 대한 채권으로서 평등한 지위에 있다 할 것이므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받고, 나아가 담보가등기권자인 피고는 원고의 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권에 의한 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있다 할 것이므로 그와 같이 작성한 경매법원의 배당표는 정당하다고 하여 이에 대한 원고의 이의를 이유 없다고 기각하였다. 

가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로( 가등기담보등에관한법률 제13조), 이 사건에 있어, 가등기담보권자인 피고는 선순위로 가압류등기가 된 원고의 판시 제1채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 판시와 같이 제1차로 이루어진 안분비례에 의한 평등배당에는 변함이 없으나 후순위로 가압류등기가 이루어진 원고의 판시 제2채권에 대하여는 피고의 우선변제권이 인정되어 원고의 판시 제2채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있고 판시 제1, 제2채권이 모두 동일인인 원고의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니라 할 것이다.  

원심이 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 이를 탓하는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철   
대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결
[배당이의][공1992.12.1.(933),3138]

【판시사항】

가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항의 규정취지 및 같은 규정에 의하여 우선변제권을 갖는 임차보증금채권자와 선순위의 가압류채권자와의 배당관계  (＝평등배당)  

나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부의 판단기준 

【판결요지】

가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다. 

나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 주택임대차보호법 제3조의2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다. 

【참조조문】

가.나. 주택임대차보호법 제3조의2, 민사소송법 제696조 가. 민사소송법 제659조

【참조판례】

가. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138)
1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392)

【전 문】

【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 정광진

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 92나1904 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심이 적법히 확정한 사실은 다음과 같다.

즉, 원고가 소외인에 대한 금 3,000만 원 채권에 기하여 동 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하여 1989.5.11. 가압류결정이 내려지고 같은 해 5.15. 그 기입등기가 마쳐졌으며, 한편 피고는 1989.3.7. 위 부동산에 관하여 임차보증금을 1,800만 원으로 한 주택임대차계약을 체결하고 같은 해 3.19. 이를 인도받아 주민등록을 마친 후 1990.7.10. 위 임대차계약증서상에 확정일자를 부여받은 사실, 그런데 위 부동산의 근저당권자(1985.3.11.자)인 소외 한국주택은행의 위 부동산에 대한 임의경매신청에 의하여 1990.12.17.자로 경매개시결정이 내려지고 그 절차가 진행되어 1991.4.4. 그 매득금 중 경매비용을 제외한 금 31,140,140원을 배당하게 되었던바, 인천직할시 북구청의 당해세채권 100,270원과 위 한국주택은행의 저당채권 8,281,520원이 제1, 2순위로 배당되고, 피고가 위 임차보증금채권 전액을 제3순위로 배당받음으로써 원고는 나머지 금 4,758,350원만을 배당받는 내용의 배당표가 작성되었다는 것이다. 

위 사실관계에서 원고는, 자신의 가압류집행이 피고의 임대차계약증서상 확정일자보다 앞선 것인만큼, 원고의 선순위 가압류채권과 피고의 임차보증금채권(주택임대차보호법 제8조에 의해 우선변제를 받을 금액을 제외한 나머지 금액)은 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 한다고 주장함에 대하여 원심은, 가압류채권자가 우선변제권이 없는 만큼 원고는 위 부동산에 관하여 선순위를 가진 권리자가 아니고 일반채권자에 불과한 반면, 피고는 위 법이 규정하는 확정일자를 갖춤으로써 우선변제권을 가진다고 할 것이므로, 피고를 우선순위로 한 위 배당표는 정당하다고 판시하고 있다. 

그러므로 살피건대, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있다. 

이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로( 당원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결; 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결 등 참조), 위 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 의하여 대항요건을 갖추고 증서상에 확정일자까지 부여받음으로써 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다고 할 것이며, 이때 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 위 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이어서, 가령 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 이 사건의 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 원고의 가압류채권과 피고의 임차보증금채권은 각 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 할 것이다. 

이와 달리 해석한 원심판결에는 가압류의 효력과 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한   
대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정
[부동산강제경매절차취소][공1995.1.1.(983),104]

【판시사항】

가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력 

나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위  

【결정요지】

가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다

나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다. 

【참조조문】

부동산등기법 제5조 가.나. 민법 제356조, 민사소송법 제696조 나. 제652조

【참조판례】

가.나. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138)
나. 대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392)

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 대구지방법원 1994.2.7. 자 94라1결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것인 바(대법원 1987.6.9.선고 86다카2570 판결 참조), 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 위 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다(대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결 참조). 

원심결정 이유에 의하면, 원심이 이 사건 부동산의 최저경매가격인 금 85,000,000원으로는 경매신청압류채권자인 재항고인의 채권에 우선하는 위 부동산의 부담에 해당하는 1번 및 2번 각 근저당권의 피담보채권액 합계 금 96,000,000원과 경매절차비용을 변제하면 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 된다고 판단함에 있어서, 위 1, 2번 근저당권등기 사이에 가압류등기가 경료되어 있으므로 먼저 1번 근저당권에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 나머지 금원을 가압류채권자와 2번 근저당권자에게 각 채권액에 따른 안분비례를 한 다음 다시 가압류채권자에게 배당된 금원을 가압류채권자와 경매신청 압류채권자인 재항고인의 각 채권액에 따른 안분비례를 하여 배당을 하되, 재항고인에게 배당된 금원에 대하여는 2번 근저당권자가 우선하여 흡수배당을 받게 된다고 설시한 것은 그 이유가 온당치 아니하나, 결국 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 되는 점에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 이 사건 민사소송법 제616조 제2항에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 법원의 결정을 유지한 조처는 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)   

 

    압류와 가압류의 처분금지적 효력에 대해 종래 상대효설이 정설이 되어 있고 그 중 개별 상대효설이 유력한데, 일본의 경우와는 달리 그 해석, 운용이 느슨하게 되어 온 실정인 바, 우리의 실무례에 비추어볼 때, 압류와 가압류 사이에 차별화가 가능한 것은 아닌지 그리고 차별화가 가능하다면 압류의 처분금지효가 작용하는
위와 같은 배당의 문제와 관련하여 종래의 실무례와는 달리 생각할 여지가 있다고 한다. 즉 압류와 가압류 사이의 일정한 동질성으로 인해 우리나라에서는 별다른 의문 없이 압류와 가압류의 처분금지적 효력에 대해 동일하게 해석하여 오고 있으나 반드시 이를 일치시켜야 할 필연성은 없는데, 대법원 1982. 9. 14 선고 81다527판결은 압류와 가압류 사이에 차별화가 가능할 수도 있다는 단서를 제공해주는 판결이라고 할 수 있다. 즉 우리 실무례의 경우 압류와 가압류를 동일하게 처리하나 이는 문제가 있고 압류의 경우 배당의 문제와 관련하여 압류 후에 설정된 담보권자에 대해 보다 엄격하게 해석·운용할 필요가 있으며 민사집행법 규정의 해석에 있어 이론구성상 난점이 있지만 실무례의 문제를 극복하기 위해 압류 후 설정된 담보권자는 배당요구할 수 있는 채권자에 해당하지 아니한다고 주장한다.39)  

39) 윤윤수, 앞의 논문 476∼477면
대법원 1982. 9. 14. 선고 81다527 판결
[청구이의][집30(3)민,29;공1982.11.1.(691) 906]

【판시사항】

가. 강제집행 개시결정후 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 의하여 채무명의의 집행력 배제없이 바로 제3자 이의의 소가 허용될 수 있는지 여부(소극) 

나. 가압류 부동산을 양수한 제3취득자가 피보전채권을 변제한 때 가압류 채권자에 대하여 그 소유권 취득을 대항할 수 있는지 여부(적극) 

다. 강제경매개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에 동 개시결정이 채무자에게 송달된 것으로 추정할 수 있는지 여부
(적극) 

【판결요지】

가. 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 집행목적물에 대하여 채무자 이외의 제3자가 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하여 강제집행의 배제를 구하는 것이기 때문에 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야만 하는바, 강제집행 개시결정후 소유권을 취득한 제3자는 집행채권이 변제 기타사유로 소멸된 경우에도 청구에 관한 이의의 소에 의하여 채무명의의 집행력이 배제되지 아니한 이상 그 경매개시 결정은 취소 될 수 없고 그 결정이 취소되지 않는 동안에는 집행채권이 변제되었다는 사유만으로 소유권을 집행채권자에게 대항할 수 없으므로 제3자 이의의 소에 의하여 그 강제집행의 배제를 구할 수 없다. 

나. 가압류 부동산을 양수한 제3취득자의 변제로 인하여 피보전채권이 소멸되면 그 제3취득자는 가압류 채권자에 대한 관계에 있어서도 소유권 취득을 대항할 수 있게 되어 가압류 채권자에 의한 강제집행은 결국 채무자이외의 제3자의 소유물에 대하여 시행된 것이 되어 허용될 수 없다. 

다. 강제경매 개시결정이 있으면 집행법원은 직권으로 채무자에게 이를 송달하고 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기공무원에게 촉탁하여야 하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 강제경매 개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에는 채무자에 대한 송달도 있는 것으로 일응 추정된다. 

【참조조문】

민사소송법 제509조, 제706조, 제603조, 제611조

【참조판례】

대법원 1969.3.16. 선고 65다70 판결
1976.8.24. 선고 76다216 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 대한예수교 장로회 승동교회 소송대리인 변호사 방순원, 조영황, 이영수

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 변정수

【원심판결】 서울고등법원 1981.1.28. 선고 80나3457 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인 방순원의 상고이유(원고 소송대리인 이영수의 상고이유 보충서는 기간도과 후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서만)를 판단한다.

(1) 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 채무자 이외의 제3자로서 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하여 강제집행의 배제를 구하는 것이기 때문에 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있어야만 할 것이다. ( 당원 1969.3.16. 선고 65다70 판결 참조) 따라서 강제경매 개시결정이 있은 후에 소유권을 취득한 제3자는 집행채권이 변제 기타 사유로 소멸된 경우에도 청구에 관한 이의의 소에 의하여 채무명의의 집행력이 배제되지 아니한 이상 그 경매개시 결정은 취소될 수 없고 그 결정이 취소되지 않고 있는 동안에는 그 소유권을 집행채권자에게 대항할 수 없으므로 제3자 이의의 소에 의하여 그 강제집행의 배제를 구할 수는 없다할 것이다. (가압류된 부동산을 양수한 제3취득자의 변제로 인하여 피보전 권리가 소멸되면 그 제3취득자는 가압류 채권자에 대한 관계에 있어서도 소유권 취득을 대항할 수 있게 되고, 가압류 채권자의 강제집행은 결국 채무자 이외의 제3자의 소유물에 대하여 하여진 것이 되어 허용될 수 없음은 소론과 같으나 채무명의가 존재하지 않는 가압류의 경우와 상위하여 강제집행의 청구채권은 채무명의이고 이 채무명의는 변제되었다는 사유만으로 집행력이 배제되는 것이 아니고, 청구 이의의 소 등에 의하여 그 집행력이 배제되어야만 할 것이므로, 집행채권의 변제만을 이유로 강제집행의 배제를 구할 수는 없을 것이다) 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 경매개시 결정이 있은 후에 그 소유권을 취득한 원고는 그 소유권 취득 후, 집행채권이 변제되었다는 사유만으로 집행채권자인 피고에게 소유권을 주장할 수 없고 따라서 제3자 이의의 소로서 집행의 배제를 구할 수 없다고 한 판단은 정당하고, 이와 달리 강제경매에 있어서도 집행채권이 변제되면 그 경매개시 결정이 실효된다 함을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 

(2) 기록에 의하면, 원고가 원심까지에 주장하여 온 바는 " 피고가 청구금액 1,000만원으로 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청을 하여 1979.7.21 강제경매 개시결정이 있고, 그달 23일에 그 기입등기가 되고, 원고는 그달 24일에 그 명의의 소유권이전등기를 경유하였으므로 원고는 위 청구금액 1,000만원에 한하여 책임을 부담한 소유권을 취득한 것이나, 그달 31일에 위 청구금액 1,000만원과 경매절차비용 금 8만원 도합 1,008만원을 채무자를 대위하여 적법하게 변제공탁 하였으므로 피고의 위 강제경매 신청은 그 목적을 달하여 허용될 수 없다" 는 것으로서 결국 그 주장의 취지는 위 강제경매 개시결정이 그 효력을 발생하였음을 전제로 하고 그 후에 집행채권이 적법한 변제공탁으로 소멸되었다는 이유로 강제집행의 배제를 구함에 있음이 뚜렷하고, 또 강제경매 개시결정이 있으면 집행법원은 직권으로 채무자에게 송달하고, 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기공무원에게 촉탁하여야 하는 것이므로 ( 민사소송법 제603조, 제611조) 특별한 사정이 없는 한 강제경매 개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에는 채무자에 대한 송달도 있는 것으로 일응 추정될 것이다. 

위와 같은 사정들과 소송의 경과에서 볼 때 원심이 더 나아가 이 사건 강제경매 개시결정이 채무자에게 송달되었는지의 여부를 확정하지 않고 위 강제경매개시결정의 효력이 적법하게 발생한 것으로 본 조치에 소론의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철   


   종래 가압류나 압류의 처분금지효는 위와 같이 가압류나 압류의 집행 후 처분행위의 효력과 다른 채권자의 배당절차 참가와 관련하여 주로 논의된 것이나, 본 논문에서의 연구 대상인 사후 처분행위에 따른 유치권의 대항력에 관하여도 가압류와 압류의 각 처분금지효에 대하여 차별적으로 해석하여야 한다는 주장과 궤를 같이할 수 있다.  


 2) 압류와 체납처분압류의 비교 및 각 처분금지적 효력의 차별화  


 가. 강제집행과의 관계 및 차이 


    체납처분과 강제집행은 국가권력에 의하여 채무자의 재산권을 압류하여 강제로 현금화해서 얻은 돈으로 채권의 변제에 충당하려고 하는 점에서는 그 성질이 근본적으로 같으나, 강제집행은 사법상 청구권의 실현을 목적으로 하고 체납처분은 공법상 채권인 조세채권의 실현을 목적으로 하는 점에서 서로 다르다.40) 따라서 양 절차는 각기 다른 법령과 집행기관에 의하여 별도의 독립한 절차로 진행되고, 그 때문에 동일한 목적물에 대하여 강제집행과 체납처분이 경합하는 경우가 생기게 된다.41)  

40) 신현기, “압류경합과 체납처분”, 법무사 508호(2009. 10.), 대한법무사협회(2009), 16∼17면.  

41) 이와 관련하여 강제집행등과 체납처분의 절차조정법안의 입법 움직임이 있었고, 기획재정부의 세제개편안 등에서도 ①‘공매개시결정 등기제도’의 신설 ② ‘배분요구 종기(종기)’신설을 통한 조속한 채권관계 확정 ③ 공매물건에 대한 충분한 정보제공으로 적정가액 입찰유도 ④ ‘배분에 대한 이의 절차’신설을 통한 이해관계인 보호를 강화하는 등 공매제도를 대폭개선하는 노력을 한 결과, 2011. 4. 4. 국세징수법을 개정하여 공재공고에 대한 등기제도를 신설하고 배분요구 제도를 개선하였으며 배분에 대한 이의신청제도를 신설하였다. 그러나 동 개정 내용은 국세징수절차 자체의 개선이나 입찰자나 체납자의 보호를 위한 것이고 경매절차에서와 같은 이해관계자나 일반 채권자를 위한 정치한 규정으로는 여전히 미흡한 것으로 보인다. 


   국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 그 절차 상호간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한 쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭할 수 없는 반면 쌍방 절차에서의 각 채권자는 서로 다른 쪽의 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없고(대법원1989. 1. 31. 선고 88다카42 판결), 국세체납처분에 의한 공매절차가 진행 중에 있는 경우에도 법원은 그 부동산에 대하여 강제경매나 임의경매의 절차를 별도로 진행할 수 있으며, 이 경우 양 매수인 중 먼저 그 소유권을 취득한 자가 진정한 소유자로 확정된다. 체납처분에 의한 공매절차와 매각절차와는 그 집행기관이 다를 뿐 아니라 그 의거할 법규가 다르므로 강제집행절차를 준용할 수 없다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결). 따라서 국세징수법에 의한 체납처분에 의하여 압류된 부동산에 대하여 강제경매신청이 있으면 경매개시 결정을 하여야 한다. 양 절차가 별도로 진행되는 경우 양 매수인 중 먼저 그 소유권을 취득한 자가 진정한 소유자로 확정 된다.42)  

42) 법원행정처, 법원실무제요 민사집행 Ⅱ, 2003, 44∼45면. 
대법원 1989. 1. 31. 선고 88다카42 판결
[배당이의][집37(1)민,36;공1989.3.15.(844),347]

【판시사항】

가. 현행법상 국세체납절차와 민사집행절차와의 관계나. 민사소송법 제581조 제1항의 규정취지 

제581조(제삼채무자의 채무액의 공탁)  
① 금전채권에 관하여 배당요구의 송달을 받은 제삼채무자는 채무액을 공탁할 권리가 있다. 
② 제삼채무자는 배당에 참가한 채권자의 청구가 있는 때에는 채무액을 공탁할 의무가 있다. 
③ 제삼채무자가 채무액을 공탁한 때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 한다. 다만, 상당한 기간내에 신고가 없는 때에는 배당에 참가한 채권자, 채무자 기타 이해관계인이 그 사유를 법원에 신고할 수 있다.<개정 1990·1·13> 

【판결요지】

가. 현행법상 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 그 절차 상호간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한 쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭을 할 수 없는 반면 쌍방절차에서의 각 채권자는 서로 다른 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없는 것이어서 유체동산에 대한 가압류집행이 있다고 하더라도 국세체납처분에 의한 공매처분이 종결되면 위 유체동산가압류의 효력은 상실되며 국세에 충당하고 남은 환가금에 대한 채무자의 반환채권에 위 가압류의 효력이 미친다고 볼 수 없다. 

나. 민사소송법 제581조 제1항에서 제3채무자에게 채무액을 공탁할 수 있는 권리를 인정한 이유는, 채권에 대한 강제집행절차에서 피압류채권에 대하여 권리를 주장하는 자가 다수 있고 위 채권액이 모든 자에게 만족을 줄 수 없는 경우에 제3채무자에게 배당요구 또는 중복압류의 유무 및 각 압류의 적부를 심사하게 하고 그 진실한 권리자 또는 우선권자에게 적정한 배당을 하게 하는 것은 제3채무자에게 극히 무거운 부담을 주고 또 강제집행절차의 적정도 해할 우려가 있기 때문에 그 피해를 제거하려고 하는 데 있다. 

【참조조문】

가. 국세징수법 제35조 나. 민사소송법 제581조 제1항

【전 문】

【원고, 피상고인】 한양철강공업 주식회사

【피고, 상고인】 주식회사 한일은행 외1인 소송대리인 변호사 장두경

【원심판결】 대구고등법원 1987.11.26. 선고 87나545 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

주식회사 한일은행의 상고이유 제(1)점과 연합물산 주식회사의 상고이유를 함께 본다.

국세징수법 제35조는 체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다고 규정하고 있고, 현행법상 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 그 절차 상호간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한 쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭을 할 수 없는 반면 쌍방절차에서의 각 채권자는 서로 다른 절차에 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없다고 할 것이다. 

따라서 유체동산에 대한 가압류집행이 있다고 하더라도 국세체납처분은 이에 구애받지 않고 행하여지고 유체동산에 대한 공매절차가 종결되면 유체동산가압류효력은 상실되며 국세에 충당하고 남은 환가대금에 대한 채무자의 반환채권에 위 가압류의 효력이 미친다고는 볼 수 없다 할 것이므로 이미 유체동산에 대하여 가압류를 한 채권자들은 별도로 이 반환채권에 대한 가압류를 하여야 할 것이다. 

이와 반대의 입장에서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.

주식회사 한일은행의 상고이유 제(2)점을 본다.

민사소송법 제581조 제1항에 금전채권에 관하여 배당요구의 송달을 받은 제3채무자에게 채무액을 공탁할 수 있는 권리를 인정한 이유는, 채권에 대한 강제집행절차에서 피압류채권에 대하여 권리를 주장하는 자가 다수 있고 위 채권액이 모든 자에게 만족을 줄 수 없는 경우에 제3채무자에게 배당요구 또는 중복압류의 유무 및 각 압류의 적부를 심사하게 하고 그 진실한 권리자 또는 우선권자에게 적정한 배당을 하게 하는 것은 제3채무자에게 극히 무거운 부담을 주고 또 강제집행절차의 적정도 해할 우려가 있기 때문에 그 피해를 제거하려고 하는데 있다고 하겠다. 

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고와 피고들 및 동부제강주식회사, 중소기업은행 소외 1, 소외 2 등이 소외 주식회사 신화에 대하여 각 채권이 있다고 하여 이 사건 유체동산가압류결정을 받아 각 이를 집행하였는데, 그후 부산 동부산세무서장이 이 사건 유체동산에 대하여 국세체납처분을 하여 공매대금 71,000,000원으로 국세 등에 우선 충당하고 금 26,034,290원이 남게 되었는 바, 위 소외회사의 채권자인 원고가 위 소외회사의 대한민국에 갖는 위 잔대금반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고 그후 위 소외 2도 압류 및 전부명령을 받았다는 것으로 제3채무자인 동부산세무서장의 입장에서 볼 때 체납처분절차에 앞서 유체동산에 대하여 행하여 진 가압류의 효력의 상실여부 위 2개의 전부명령의 유효여부와 우선순위문제, 채권압류의 경합이 있는 지에 관하여 판단이 어려운 처지라고 보여지므로 민사소송법 제581조 제1항의 규정을 유추적용하여 공탁을 할 수 있다고 해석하여야 할 것이고 위 공탁에 기한 배당절차가 시행되는 이상 원고는 배당이의의 방법으로 다툴 수 있다고 할 것이므로 논지 이유없다. 

그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철   
대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결
[공매대금배분결정취소및부당이득금반환][공1999.1.15.(74),156]

【판시사항】

민사소송법 제587조 제2항, 제605조의 체납처분 절차에의 준용 여부(소극)

【판결요지】

민사소송법상 부동산에 대한 강제경매의 배당절차와 국세징수법상 체납처분에서의 청산(배분)절차의 차이는, 강제집행절차가 경합하는 일반채권에 대한 할당변제에 의한 사법적 해결을 그 본지로 함에 반하여 체납처분절차는 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차라는 점에서 비롯된 것이므로, 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기에 관한 규정인 민사소송법 제587조 제2항이나 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 민사소송법 제605조는 체납처분에서의 청산(배분)절차에 관하여 이를 준용할 수 없고, 따라서 세무서장으로서는 국세징수법 제81조 제1항에 규정된 채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 한다. 

【참조조문】

국세징수법 제80조, 제81조 제1항, 제4항, 제83조 제1항, 제2항, 민사소송법 제587조 제2항, 제605조, 제653조

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신경훈)

【피고,상고인】 남대문세무서장

【원심판결】 서울고법 1998. 5. 27. 선고 97구15625 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

민사소송법은 강제집행편에서 부동산에 대한 강제경매의 배당절차에 관하여, 채권자로 하여금 경락기일까지 그 채권의 원금, 이자, 비용 기타 부대채권의 계산서를 제출하게 하고(제653조 제1항), 계산서를 제출하지 아니한 채권자의 채권은 배당요구서와 사유신고서의 취지와 그 증빙서류에 의하여 계산하도록 하되, 이 경우에는 다시 채권액을 보충하지 못하도록 하며(같은 조 제2항, 제587조 제2항), 배당기일에 출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자를 심문하여 배당표를 확정하고(제656조), 이의신청이 없는 때에는 배당표에 의하여 배당을 실시하되(제658조, 제589조 제1항), 이의 있는 채권의 배당액은 공탁하게 한 다음(제658조, 제589조 제3항), 이의에 대한 판결에서 배당받을 채권자와 그 수액을 정하도록 하고(제658조, 제595조), 우선변제청구권이 있는 채권자와 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등은 경락기일까지 배당요구를 할 수 있도록 규정하고 있다(제605조). 

이에 반하여 국세징수법은 체납처분에서의 청산(배분)절차에 관하여, '세무서장은 다음 각 호의 금전을 제81조의 규정에 의하여 배분하여야 한다.'라고 규정하면서(제80조) 그 제3호로 '압류재산의 매각대금'을 들고 있고, '제80조 … 제3호의 금전은 다음 각 호의 국세·가산금과 체납처분비 기타의 채권에 배분한다.'라고 규정하면서(제81조 제1항) '압류에 관계되는 국세·가산금과 체납처분비'(제1호)와 '압류재산에 관계되는 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권'(제3호)을 들고 있으며, '세무서장은 매각대금이 제1항 각 호의 국세·가산금과 체납처분비 기타의 채권의 총액에 부족한 때에는 민법 기타 법령에 의하여 배분할 순위와 금액을 정하여 배분하여야 한다.'라고 규정하고(제81조 제4항), '세무서장은 제80조의 규정에 의하여 금전의 배분을 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 배분계산서를 작성하고 이를 체납자에게 교부하여야 한다.'라고 규정하며(제83조 제1항), '체납처분은 제1항의 배분계산서를 작성함으로써 종결된다.'라고만 규정하고 있을 뿐(같은 조 제2항), 민사소송법의 강제집행편에 규정된 바와 같은 배당요구나 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기 및 배당표에 대한 이의 등의 절차를 마련하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 이에 관한 민사소송법의 규정을 준용한다는 명문의 규정을 두고 있지도 않다. 

위에서 본 바와 같은 양 절차의 차이는, 강제집행절차가 경합하는 일반채권에 대한 할당변제에 의한 사법적 해결을 그 본지로 함에 반하여 체납처분절차는 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차라는 점에서 비롯된 것이므로, 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기에 관한 규정인 민사소송법 제587조 제2항이나, 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 민사소송법 제605조는 체납처분에서의 청산(배분)절차에 관하여 이를 준용할 수 없고, 따라서 세무서장으로서는 국세징수법 제81조 제1항에 규정된 채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 한다. 

원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 부동산의 공매대금 배분일 현재 원고의 채권액이 원고 명의의 근저당권 채권최고액인 78,000,000원 이상임이 분명하므로, 피고로서는 원고에 대한 배분액을 78,000,000원으로 확정하여야 할 것임에도 불구하고, 원고가 근저당권에 관계된 증빙서류로 그 판시의 약속어음만 제출하였다는 이유로 그에게 약속어음의 액면금 상당액인 60,000,000원만 배분함으로써 후순위인 국가(남대문세무서)에 18,000,000원이 더 배분되게 한 것은 위법이라고 하지 않을 수 없다. 

원심이 민사소송법의 강제집행절차에 관한 규정 등이 이 사건과 같은 경우에도 준용될 수 있음을 전제로 설시한 부분은 잘못이지만, 위와 같은 취지의 결론은 정당하므로, 그러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 따라서 민사소송법 규정 등이 준용됨을 전제로 원심판결을 비난하는 피고의 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)  
대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결
[배분처분취소][공2002.2.1.(147),303]

【판시사항】

공매절차에서 압류에 우선하는 근저당권의 피담보채권의 확정 시기(=매수대금 완납시)

【판결요지】

국세징수법상 체납처분은 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차로서 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기에 관한 규정인 민사소송법 제587조 제2항이나 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 민사소송법 제605조는 체납처분에서의 배분절차에 관하여 준용할 수 없고, 압류재산의 공매절차에서 압류 이전에 등기된 근저당권은 공매로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 당연히 그 순위에 따라 배분을 받을 권리가 있으므로, 국세에 우선하는 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 체납처분을 하려는 조세채권자는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 절차를 취하는 것이 보통이라 할 것이므로, 체납처분절차가 개시된 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 조세채권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없고, 반면 이러한 경우 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 체납처분으로 인하여 근저당권을 상실하게 되므로 거래의 안전을 해하지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하고, 이와 같은 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정되는 것과 마찬가지로, 조세채권자가 체납처분을 하는 경우에도 선순위 근저당권자의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수대금을 완납한 때에 확정된다. 

【참조조문】

국세징수법 제48조, 제61조, 제77조, 민법 제357조, 민사소송법 제587조 제2항, 제605조, 제608조

【참조판례】

대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결(공1999상, 156)
대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200)

【전 문】

【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈)

【피고,상고인】 송파세무서장

【원심판결】 서울고법 200 1. 7. 20. 선고 2001누3923 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

국세징수법상 체납처분은 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차로서 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기에 관한 규정인 민사소송법 제587조 제2항이나 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 민사소송법 제605조는 체납처분에서의 배분절차에 관하여 준용할 수 없고, 압류재산의 공매절차에서 압류 이전에 등기된 근저당권은 공매로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 당연히 그 순위에 따라 배분을 받을 권리가 있다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결 참조). 

그러므로 국세에 우선하는 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 체납처분을 하려는 조세채권자는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 절차를 취하는 것이 보통이라 할 것이므로, 체납처분절차가 개시된 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 조세채권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없고, 반면 이러한 경우 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 체납처분으로 인하여 근저당권을 상실하게 되므로 거래의 안전을 해하지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다. 

이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정되는 것(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조) 과 마찬가지로, 조세채권자가 체납처분을 하는 경우에도 선순위 근저당권자의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이다. 

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 

2. 제2점에 대하여

이 사건 근저당권의 피담보채권이 매수대금 완납시에 특정되는 이상, 압류일 이후 대금완납 이전에 이루어진 원고의 이 사건 대출금이 설사 예금채권에 질권을 설정하고 대출된 것이라고 하여도 이 사건 근저당권에 의하여 담보된다고 하는 점에는 변함이 없다. 

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심)   


    한편 국세징수법 제47조 제②항에 의하면 체납처분에 의한 압류등기를 하고 나면 동일한 자에 대한 압류등기 이후에 발생한 체납세액에 대하여는 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류의 효력이 미치고,43) 체납처분압류 후 압류재산에 저당권, 질권 또는 전세권이 설정된 경우 그 물권과 압류 이후 새로 발생한 조세와의 우선순위는 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정에 따라 그 설정등기일과 새로 발생한 조세의 법정기일의 선후에 따라 결정된다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두6115 판결). 
   그런데 체납처분에 의한 부동산 압류의 경우에는 실무상 그 압류금액을 등기하지 않고 있으며, 조세의 법정기일이나 체납세액 등을 3자가 알 수 있는 제도적 장치 등이 전혀 없어 문제이다.  

43) 대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두6115 판결 참조  
대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두6115 판결
[공매대금배분처분취소][미간행]

【판시사항】

국세징수법 제47조 제2항의 규정 취지 및 압류 후 압류재산에 설정된 물권과 새로 발생한 조세와의 우선순위

【참조조문】

[1] 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 국세징수법 제47조 제2항

【참조판례】

대법원 1988. 1. 19. 선고 87누827 판결(공1988, 421)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영 외 2인)

【피고, 상고인】 한국자산관리공사

【원심판결】 부산고등법원 2003. 5. 16. 선고 2003누490 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

국세징수법 제47조 제2항은 세무서장이 한 부동산 등의 압류의 효력은 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제1항의 규정에 의하여 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 미친다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 동일한 자에 대한 압류등기 이후에 발생한 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것일 뿐이고, 그 압류에 의해 그 후에 발생한 국세채권에 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아니며, 또 위 규정이 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정을 배제하는 효력까지 있는 것은 아니므로( 대법원 1988. 1. 19. 선고 87누827 판결 참조), 압류 후 압류재산에 저당권, 질권 또는 전세권이 설정된 경우 그 물권과 압류 이후 새로 발생한 조세와의 우선순위는 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정에 따라 그 설정등기일과 새로 발생한 조세의 법정기일의 선후에 따라 결정된다고 할 것이다 . 

같은 취지에서 원심이, 비록 이 사건 근저당권이 이 사건 압류 후에 설정되었고 그 후 압류에 관계된 체납국세가 전액 납부되었으나 압류 후에 발생한 이 사건 체납국세로 말미암아 계속 압류가 유효하다고 하더라도, 근저당권의 설정등기일이 체납국세의 법정기일보다 앞서므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권이 공매대금의 배분순위에 있어서 이 사건 체납국세보다 우선순위에 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 압류의 효력과 공매대금의 배분순위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 

피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 그 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국   
대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결
[배당이의][공2012상,981]

【판시사항】

[1] 구 지방세법 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 조세채권이더라도 배당요구종기까지 교부청구한 금액만을 매각대금에서 배당받을 수 있는지 여부(적극) 및 당해세에 대한 가산금 및 중가산금의 경우, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구한 금액에 한하여 배당받을 수 있는지 여부 (적극) 

[2] 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니한 경우, 집행법원이 취해야 할 조치 및 이때 체납처분에 의한 압류의 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재하더라도 배당요구종기까지 따로 교부청구하지 아니하면 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

[1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없고, 이는 추가로 배당요구를 하지 아니한 채권이 이자 등 부대채권이라 하더라도 마찬가지이다. 다만 경매신청서 또는 배당요구종기 이전에 제출된 배당요구서에 배당기일까지의 이자 등 지급을 구하는 취지가 기재되어 있다면 배당대상에 포함된다. 이러한 법리는 조세채권에 의한 교부청구를 하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 조세채권이 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 것이라고 하더라도, 배당요구종기까지 교부청구한 금액만을 배당받을 수 있을 뿐이다. 그리고 당해세에 대한 부대세의 일종인 가산금 및 중가산금의 경우에도, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구를 한 금액에 한하여 배당받을 수 있다. 

[2] 국세징수법 제47조 제2항은 세무서장이 한 부동산 등의 압류 효력은 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제1항의 규정에 의하여 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 미친다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 그 이후에 발생한 동일인의 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류 효력이 미친다는 것일 뿐이고, 압류에 의해 이후 발생하는 국세채권에 대하여 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아닐 뿐 아니라, 압류 이후 배당기일까지 발생한 체납세액 전부에 대하여 교부청구 효력까지를 인정하는 취지 또한 아니다. 따라서 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니하면 집행법원으로서는 일단 집행기록에 있는 압류등기촉탁서에 의하여 인정되는 조세체납액에 대해서 배당을 할 것이지만, 배당액이 압류처분의 원인이 된 조세채권의 압류 당시 실제 체납액을 초과하는 경우에는 초과액 부분은 후순위 배당권자의 배당이의 대상이 된다. 이 경우 체납처분에 의한 압류 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재한다고 하더라도 배당요구의 종기까지 따로 교부청구를 하지 아니한 이상 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항(현행 지방세기본법 제99조 제1항 참조), 제2항 제3호(현행 지방세기본법 제99조 제2항 제3호 참조) [2] 국세징수법 제47조 제2항, 국세기본법 제35조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733)
대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930)
대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결(공2009상, 102)
[2] 대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두6115 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 (탈퇴) 중소기업은행

【원고승계참가인, 피상고인】 유나이티드제이차유동화전문 유한회사

【피고, 상고인】 부산광역시 부산진구 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)

【원심판결】 부산고법 2011. 5. 4. 선고 2010나10764 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구의 종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구의 종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없고( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결 등 참조), 이는 추가로 배당요구를 하지 아니한 채권이 이자 등의 부대채권이라 하더라도 마찬가지이다. 다만 경매신청서 또는 배당요구종기 이전에 제출된 배당요구서에 배당기일까지의 이자 등의 지급을 구하는 취지가 기재되어 있다면 배당대상에 포함된다고 할 것이다( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 참조). 

이러한 법리는 조세채권에 의한 교부청구를 하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 그 조세채권이 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 것이라고 하더라도, 배당요구의 종기까지 교부청구한 금액만을 배당받을 수 있을 뿐이라 할 것이다. 그리고 그 당해세에 대한 부대세의 일종인 가산금 및 중가산금의 경우에도, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구를 한 금액에 한하여 배당받을 수 있다고 할 것이다. 

원심이 확정한 사실과 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구의 종기 전인 2009. 8. 11. 그때까지 발생한 이 사건 부동산에 관한 재산세 및 그 가산금·중가산금의 합계액을 특정하여 교부청구하였으나, 향후 배당기일까지 발생할 중가산금까지 구하는 취지임을 밝히지는 아니하였고, 배당요구종기 이후 배당기일이 통지된 이후에서야 다시 채권계산서를 제출하면서 그 후에 발생한 이 사건 중가산금을 포함시킨 사실을 알 수 있다. 

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 중가산금에 대하여는 피고의 적법한 배당요구가 없었다고 보아야 하므로, 그에 해당하는 금액을 피고에게 배당한 경매법원의 조치는 위법하다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 

2. 국세징수법 제47조 제2항은 세무서장이 한 부동산 등의 압류의 효력은 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제1항의 규정에 의하여 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 미친다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 그 이후에 발생한 동일인의 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것일 뿐이고, 그 압류에 의해 이후 발생하는 국세채권에 대하여 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아닐 뿐 아니라 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두6115 판결 등 참조), 압류 이후 배당기일까지 발생한 체납세액 전부에 대하여 교부청구의 효력까지를 인정하는 취지 또한 아니다. 

따라서 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 그 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니하면 집행법원으로서는 일단 집행기록에 있는 압류등기촉탁서에 의하여 인정되는 조세체납액에 대해서 배당을 할 것이지만, 그 배당액이 압류처분의 원인이 된 조세채권의 압류 당시의 실제 체납액을 초과하는 경우에는 그 초과액 부분은 후순위 배당권자의 배당이의의 대상이 된다 할 것이다. 이 경우 체납처분에 의한 압류의 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재한다고 하더라도 배당요구의 종기까지 따로 교부청구를 하지 아니한 이상 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수는 없다. 

원심이 확정한 사실과 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 피고가 2004. 5. 15.부터 2008. 10. 30까지 총 1,737,364,640원에 달하는 체납세액 및 가산금의 징수를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 체납처분에 따른 각 압류등기를 마친 사실을 알 수 있으나, 이 사건 중가산금 자체는 위 각 압류등기 당시 그 체납처분으로 징수하려던 조세에는 포함되지 아니하는 사실 또한 알 수 있다. 

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 압류의 효력은 이 사건 중가산금에 관하여도 미친다 할 것이지만, 이 사건 중가산금은 압류등기 이후에 발생한 것이므로 피고가 이 사건 경매절차에서 배당요구의 종기까지 이에 대한 별도의 교부청구를 하지 아니한 이상, 이 사건 중가산금에 상당하는 금액을 피고에게 배당할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 

한편 상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결은, 압류등기 당시 그 체납처분으로 징수하려던 조세의 경우에는, 배당요구종기 전에 교부청구한 금액을 초과하는 금액에 대하여도 경매개시결정 전의 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 배당받을 체납세액을 확장할 수 있다는 취지이지, 압류의 효력이 미치는 모든 조세의 경우에 배당요구종기 이후에도 압류한 금액의 한도 내에서 세액을 확장할 수 있다는 취지가 아니다. 따라서 압류등기 당시 그 체납처분으로 징수하려던 조세가 아닌 그 후에 발생한 중가산금이 문제되는 이 사건과는 서로 사안을 달리하므로 여기에 원용할 수 없다. 

3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 이인복 박병대(주심)   


나. 공매 실무의 현황과 문제점  


  체납처분 압류 후 실제로 공매를 바로 진행하는 경우는 드물고 언제 공매를 진행할지는 알 수 없는 상황이며, 공매공고나 공매공고등기 (2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입)도 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있는데, 이러한 상태에서 공매가 진행되어 공매물건을 낙찰 받아 매수대금을 완납하면 등기 없이도 소유권을 취득하게 되는데, 매수대금완납에 따른 소유권취득에도 불구하고 장기간 소유권이전등기를 하지 않고 있는 경우 등기부상으로는 공매진행 사실 등이 나타나지 않으므로 이러한 내용을 전혀 알 수가 없어, 이런 부동산에 대하여 등기부만 보고 법원에서 경매가 진행되어 이중으로 매각되어 거래의 안전을 해치거나 타 압류기관의 공매의뢰에 따라 이중수임 및 매각사례가 발생하기도 하는 문제가 발생하기도 한다.44)   

44) 한국자산관리공사, 압류재산 매각대행업무편람 , 2009, 164면; 이천교 , “체납처분의 실무와 문제- 부동산압류 및 공매절차의 실무를 중심으로 -”, 민사집행법연구 7권 (2011. 2.), 한국사법행정학회, 251∼252면 


다. 체납처분압류의 처분금지효와 부동산유치권의 대항력  


   위와 같은 체납처분에 관한 법제, 규정, 해석, 판결 등을 종합하여 판단하면 행정처분이 그 본질인 현행 체납처분압류의 처분금지효는, 곧바로 현금화와 배당을 통한 채권의 만족을 위한 강제집행의 경우와는 그 취지나 절차가 다르고 실무 관행 역시 그러하므로 이를 강제집행의 압류와 동일하게 인정할 수 없다하겠다. 오히려
체납처분압류의 처분금지효는 실질상으로 장래의 압류재산의 담보가치를 목적으로 하는 가압류에 의한 그것과 거의 유사하다고 할 수 있다. 
   따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니라고 해석함이 더욱 타당하다.  


Ⅵ. 마침말   


   부동산 압류의 처분금지효, 즉 사실행위나 처분행위의 제한은 그 취지가 압류를 시작으로 바로 진행할 환가-현금화 절차의 신속성과 경매절차의 이해관계인이나 매수인의 신뢰를 보호하기 위한 것이므로 압류 후의 유치권의 성립은 유치권의 피담보채권에 의한 매매목적물인 부동산의 가치 증감을 막론하고 이는 그 처분금지효에 반하는 것으로 매수인 등에 대하여 대항력을 인정할 수 없다고 해석함은 타당한 결론이다. 
    그러나 가압류나 체납처분의 경우 그 처분금지효의 취지는 위 압류와는 달리 목적물의 가치보전이 주된 것이므로 그 후 성립한 유치권의 피담보채권에 의한 목적물의 가치 증가가 이에 반하는 것이 아니고, 또한 단순히 가압류나 체납처분만으로 채무자나 소유자의 권리 행사를 무조건 금지하는 것은 가압류나 체납처분의 당
초 취지를 벗어나는 것이므로 유치권자의 대항력을 인정하는 것이 처분금지효에 반하지 않을 뿐만 아니라 공익채권적 성질을 가진 원래의 유치권제도의 취지에 맞는 것이라 할 것이다.  
   그런데 현재 대법원판결의 논거와 같이 처분금지효의 위반 대상을 사실행위인가 또는 법률행위인가에 따라 구별하여 가압류의 경우에는 사실행위로, 압류의 경우에는 법률행위로 해석하는 것은 논리적으로 그 근거가 희박하고 서로 모순되며, 압류와 가압류, 체납처분의 효력으로서의 각 처분금지효는 법리상 각 그 제도의 취
지에 맞게 해석하여야 하는바, 이는 점유이전금지가처분에 있어서 그 객관적 현상 변경의 범위에 관한 법리와도 어느 정도 상통한다 하겠다. 
  결론적으로 부동산유치권의 대항력에 있어서 가압류나 체납처분압류의 각 처분금지효는 그 제도 취지에 따라 해석되는 범위 내에서 유효하고 달리 이를 확장하여 압류의 효력으로서의 처분금지효와 동일하게 해석하는 것은 법리상 타당하지 않다할 것이다. 즉 이 점에서 압류와 가압류, 체납처분압류의 각 처분금지효는 차별화되는 것이다. 

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